合同风险论文范例6篇

合同风险论文

合同风险论文范文1

作者:孙兆鹏 李树涛 单位:兖州煤业股份有限公司济宁三号煤矿

在现实中,煤矿企业合同管理人员由于竞争压力小,日子过得一直比较舒服,因循守旧、得过且过,缺乏风险意识,导致观念滞后、法律知识欠缺、管理方法落后,很难有能力去钻研深层次的合同管理方面问题,对企业生产经营过程中突发的合同管理方面问题,更是心有余而力不足。合同的超前防范意识不强随着煤炭企业的高速发展,部分煤炭企业集团在此过程中,对合同签订风险认识不足,考虑不周全,不少单位签约前缺乏对合同对方当事人主体资格、资信状况和履约能力的调查了解,甚至发生不签订合同,擅自搞人情担保,关系合同,盲目签约,造成潜在的合同风险隐患。合同签订过程控制不严格合同审验环节是开展合同管理工作的重点,是关系到合同签订成败的关键。但在煤矿企业现实工作中却存在合同文字不严谨、合同签订程序不规范等问题。依法订立的有效合同,应当体现合同双方的真实意思,而这需要明确的、严谨的合同文字来体现,不全面、不完整、有缺陷、有漏洞、有歧义的文字常常隐含着巨大的违约风险。另外,合同签订的程序也至关重要,整个合同的订立需要先向煤炭企业经管部门进行法律咨询、论证,对签约单位进行资质审验,并形成初步意见报送审查,然后合同经办部门按照审查意见修改合同草本,最后报公司法律事务部门审查合同,而这些程序在现实操作中往往被简化,从而导致某个节点的风险剧增。合同后续监管被忽视合同签订只是开了一个头,更重要的是签约双方按合同约定行使权利和履行义务,而我国大型煤矿企业往往忽视了合同及时有效的履行,忽视了合同履行的动态监管,合同履行过程中的交货、验收、结算等环节跟踪管理及其在这些环节表现出来的履约资信评价也不能及时反馈到合同管理部门,导致违约行为发生的概率增加。合同管理机构不健全管理制度不完善煤矿企业的发展壮大需要健全的管理机构和完善的管理制度为其保驾护航,然而目前,我国的煤矿企业合同制度存在着职责不分、权利不明,管理混乱等现象,大部分煤矿合同管理都在企业管理部,其它经营科室还兼任合同业务人员,好多合同管理人员还兼任着考核等其它工作。煤炭企业在合同管理方面虽然有一整套制度,但是很多制度不能落到实处,缺乏可操作性,受到传统体制的制约,擅自搞人情合同、关系合同,致使合同管理部门把关作用被削弱,使其流于形式、形同虚设。

企业要注重培养和选拔高素质的人才参与合同管理,选拔那些爱岗敬业、熟悉法律法规、客观公正、保守秘密、具有良好职业道德的人员。同时,要抓好合同管理人员的培训和后续教育工作,开展好业务培训工作和职业道德教育工作,改善知识结构,加强对合同管理人员的法律培训,加强对合同风险防范制度的宣贯,编制合同风险管理岗位手册,提高合同管理人员捕捉信息、预测风险方面的敏感性,同时,企业应建立有效的激励与约束机制,实行合同管理人员的竞争上岗和定期考核制度,增强合同管理人员工作的积极性。较高素质和责任感的合同管理人员才能从日常的工作中,捕捉到环境变化带来的不确定因素,较早感知未来的合同风险,才能为管理层和决策层有效防范化解风险提供重要的数据支撑。实行合同全过程系统管理国有大型煤矿企业合同管理人员要在与关系单位签约前加强调查,充分了解当事人的主体资格、资信状况、履约能力等,减少企业利益受损风险;合同管理人员还要注重合同审查签订工作的严谨性和合法性,要对草拟的合同项目的语言、条款、权利、义务、程序等内容严格把关,确保合同符合国家标准,保证签约双方严格按合同约定行使权利和履行义务;合同签订后,合同管理人员主要就是做好合同履行记录,跟踪合同履行过程,把好合同的结算关,以免出现违约的情况。

整个过程顺利进行仅仅依靠合同管理部门很难完成,需要合同管理部门会同相关职能部门密切配合,实施有效的管理,才能得以实现,建立煤炭企业合同风险预警机制国有大型煤矿企业集团进行多元发展,要强化合同风险管理意识,建立合同风险监控预警机制和综合效益评价体系,定期进行企业合同检查分析,及时感知未来可能发生的风险,比如:当工程合同履行过程出现怠工、质量等问题时,施工监督部门要能将信息及时反馈到合同管理部门,合同管理部门根据情况进行分析处理或提出法律建议。同时,合同管理部门要建立针对突发违约事件的制定完善应急预案,划定风险预警线,对各种潜在风险进行适时监控,能够迅速甄别情况,及时采用协商,仲裁或诉讼等方式,减少煤矿企业的经济损失,维护企业的合法权益。完善煤炭企业合同管理制度完善的企业合同管理制度是防范合同风险的有效途径,国有大型煤矿企业要建立规章制度,不断完善合同的资信调查、审批、会签、审查、登记、保存,合同档案管理制度,完善检查考核和责任追究制度,使企业合同管理工作从事前、事中到事后全程受控,使合同管理工作规范化、科学化、法律化。同时,严格落实各项管理制度,做到管理机制流畅、职责明确、规范运作,从而使合同管理部门发挥应有的作用。

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(一)影响合同管理的外部因素

并非所有的法律风险都可以防范,比如在自身条件限制和外界因素的制约下。合同法律风险的规避需要采取下列措施,在不同的层面展开。首先,资源的稀缺程度对于合同风险的影响。合同标的无论是资金、产品还是服务,都是资源。在任何时代,掌握着合同交易的稀缺资源必定在合同中处于优势地位,可以迫使处于劣势地位的交易方接受相对苛刻的条件,从而获得最大利益。其次,获得成本、交易安全等对交易的影响。只有在交易中处于优势地位才能全面控制法律风险,而获得成本与交易安全等方面的优势,在不掌握稀缺资源的情况下,通过只在稀缺资源的方式增强优势,从而使合同交易方处于优势地位,以便控制法律风险。

(二)合同生效前法律风险管理

基于合同法以及其他的法律规定,即使合同没有成立,在合同谈判中的不当行为同样会导致民事责任,对于合同交易双方这些风险的规避,就必须建立在合同生效前法律风险规避的基础上。1.对要约承诺的应对要约与承诺是合同成立之前的关键步骤,要约是合同成立的前提,当卖家发出要约,买家接受卖方的要约内容,则合同成立。而卖方在买方承诺后毁约,则要承担违约责任。2.交易安全的相关事项在交易安全方面,除了考虑通过合同锁定交易内容、方式、平台、问题的处理以外,还有考虑条款以外其他因素对交易安全的影响。主要方式有:①通过尽职调查分析等手段,选择实力良好的交易对象;②由交易对方或者第三方提供担保,直到合同履行完毕;③约定后履行义务等等。当上述的方法无法确保交易安全时,应采用资信调查的方式。资信调查,是要知晓交易方的详细信息,然后再根据所掌握的情况,做出选择进行交易即对方应当具有履行能力和较好的商业信誉。②3.避免签署效力待定的合同效力待定的合同是一种存在缺陷的合同,这种缺陷不直接导致合同无效,但是合同存在无效的可能性,因此可能影响到交易安全以及合同主体签订合同时的可预测性,妨碍交易的及时合法取得。针对效力待定的合同,要求律师在操作过程中,加强对对方的行为能力、权限等方面进行彻底详尽的审查。尽量避免因不详尽的审查而出现效力待定合同,造成委托方利益受损。③4.慎对缔约过失责任在合同尚未签订之前是不可能存在违约责任,因为违约责任是建立在合同成立的基础之上,但是出现缔约过失责任却是可能的。合同谈判中,虽然交易双方尚未签订合同,不存在违约责任确极有可能承担缔约过失责任,我国合同法中规定,以下情况需要交易一方或者双方承担缔约过失责任:①故意隐瞒与订立合同有关事项或者重要内容;②假借订立合同的借口,恶意进行磋商;③其他有违背诚实信用原则的行为。

(三)合同生效后的法律风险管理

1.代位权和撤销权代位权和撤销权的设立均是为了保护合同债权人在债务人违反合同项下之义务时采取的自我救济与自我保护措施,由于这些权力的行使超出常规的权利义务范围,因为对其行使法律进行了相对严格的限制。④此处对限制不再多做赘述。代位权和撤销权的行使虽然受到诸多客观条件的限制,但是对于合同法律风险控制如果没有涉及这两个领域,则仍然属于未将权利用尽。而这两项权利又是非常适合合同履行阶段的动态法律风险管理,对于债务人以消极或者积极的方式规避债务的行为起到很好的防范作用。2.随附义务与合同随附义务是指在合同约定或者法律规定都不很具体的情况下,为了维护交易对方的利益,依照一般社会交易观念和诚实信用原则而应该承担的义务。由于合同的性质、目的交易习惯基本上都属于主观标准,随附义务具有极大的不确定性,而且不同性质的合同其随附义务也不尽相同,除了合同法总则规定了随附义务之外,其还散见于合同分则中的各种有名合同规定当中。为了解决这个问题,就需要经常查阅各种法律规定以及行政法规,以分清主合同义务和从合同义务,避免由于过失而没有履行应尽义务。在此同时,律师应该将随附义务转化成主合同义务,以规避合同实施过程中的法律风险。⑤

二、结语

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1.1合同风险识别的动态性较高:因化工工程项目多且复杂,合同关系涉及面较广,各类环境风险及事件都会对合同管理及合同执行过程造成影响,所以合同风险的识别应加强动态的掌控。

1.2合同风向识别的周期较长:合同的产生至终止是一个连续不间断的过程,所以合同风险识别应在项目的整个运行周期内持续进行,且整个过程可能要保持5年以上。

1.3合同风险识别出的风险的准确性和全面性将直接影响工程的经济效益:因化工项目工程规模较大,合同成本高,合同风险很容易对经济效益造成影响。按照相关统计数据,正常化工工程,合同管理的效能对经济效益的影响差别可占到工程造价的25%。[1]

2.化工项目的合同风险管理措施

2.1做好招投标管理

2.1.1工程清单编写:在实际编制过程中应逐级对项目进行分解,如可依照项目功能将化工项目划分为各类车间,在各级车间以下按照仪表、设备、绝热、管道、防腐、建筑、电气等专业制作工作包,利用自上而下的方法尽可能将项目细化,直至项目工作完整定义;应依据工程技术对项目量清单进行编写,如工程管道的安装过程包含除锈、脱脂、刷油、防腐;系统清理及吹扫;套管加工及安装;绝热层与保护层安装;压力试验等工艺,只有做好工艺特征与项目特征的描述,才能确保工程清单编制的准确性和有效性。

2.1.2公开招投标:为尽可能回避较大风险,应选用公开招标方式,且在招标时应加强资格预审。依照公开招标控制程序进行工作,可有效防控产生较大风险;做好资格预审,可防止出现投标人弄虚作假、违章承接工程项目的行为,利于项目投资市场环境净化及保护。

2.1.3项目评标决策:评标方法的科学性是保证选标过程公平有效的基本前提。在化工项目评标过程中,应重点分析承包商报价是否在“企业个别成本价”以下,清除恶意竞争投标者,加强项目评标决策的优化,以规避不良项目风险。依据化工项目类型,建议可选用具有多指标评析的TOPSIS法实施评标。

2.2恰当分担风险

2.2.1选用科学合同形式:化工项目合同风险性较高,合同风险的规避就是将合同进行中的不确定性尽量在承包商与业主间进行科学恰当划分,依照“谁能最大程度防范风险就由谁来承担风险”的原理实施风险分担。相对于承包商而言,总价合同、单价合同、成本加酬金合同的风险是依次降低的,而相对于业主则相反。所以在合同类型确定时应依照工程实际状况进行确定。另外依据化工项目类型合理采用计价式合同方式可明显减小工程合同风险。

2.2.2实施合同担保:①承包商履约担保,在该担保中可选用加入承包商的同业担保方式,也就是由综合指标高的承包商为项目提供担保,或采用担保公司担保书、银行保函的方式;②投标担保,该担保可选用担保公司担保书、银行保函或投标保证金的方式。③业主支付担保,该担保是指确保业主按照合同规定的工程款对业务进行支付,其由担保人为业务向承包商担保。

2.2.3完善合同过程控制及流程控制项目合同风险控制人员应在合同签订后,应及时跟踪监测项目合同实施过程中面临的质量、成本、进度及安全风险动态,做好与合同的对比分析,并适时提供控制方案,以保证合同目标的完成;应尽量选用社会化监理公司作为项目合同履约监控单位,以降低合同执行中的质量缺陷、拖期问题。项目合同执行是各类项目管理目标的准则,应提高合同风险控制人员对各种目标的风险评估及监测水平,以减小合同履行的风险。

3.结语

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一、风险与行政管理: 新近若干发展

在英国,风险概念逐渐成为众多公共决策领域的统领要素,在规制、刑事司法与内部行政管理等领域的行政决策过程中,这一特征尤其明显,而风险规制领域的发展趋势很可能导致公共行政工作与职责的巨大变革。

( 一) 规制

“风险”已成为诸多规制领域的常用语汇,在职业安全与健康法、食品安全法、药品安全法在内的环境与公共卫生规制领域,这一现象尤为显著。在这些领域过去漫长的发展进程中,风险观念隐含其中而未予明示。〔3 〕正式风险评估与管理在以往未被重视,然而过去十年内法律与政策开始要求决策者实施定量风险评估,关注风险管理过程。〔4 〕该趋势体现在许多方面,例如 1999 年《食品标准法》要求食品标准署将“公共卫生风险的性质及重要程度,或其他与决策相关的风险,包括可利用信息的充分性与可靠性在内的任何不确定因素”纳入考虑范围;〔5 〕同时对规制对象的职责加以明确划分,以便预先评估其行为的风险;〔6 〕政府部门、机构与顾问机构不断出台政策文件,构建风险系统评估与管理方式;〔7 〕在涉及风险与科学不确定性的政策制定过程中引入预防原则;〔8 〕此外,风险及其适当评估与管理也是包括疯牛病、〔9 〕移动电信〔10〕与口蹄疫〔11〕在内的近期争论的重要议题。然而,风险词汇不仅存在于环境与公共卫生领域,“风险规制”的概念几乎覆盖规制干预的所有领域,〔12〕因此不难想象风险评估与管理技术在其他领域的重要地位———例如公共卫生领域的临床医疗治理、〔13〕精神健康〔14〕以及一般公共卫生政策〔15〕。英国金融管理局也将其根据《2000 年金融服务与市场法》实施的规制方法描述为“风险导向”,“集中关注有可能对消费者与市场带来最大风险的机构与行为”。〔16〕同时,风险评价已经成为规制改革进程不可或缺的部分,规制行为成本与风险的适当比例被视为“良好规制原则”的内容之一。〔17〕自 1998 年 8 月以来,所有对商业、慈善公益团体有影响的政策议案,无论是否与法律相关,均需进行规制影响评价,其中也包括风险评价。〔18〕

( 二) 刑事司法及相关领域

将风险作为统领概念的另一领域是刑事司法。风险评价方法在刑事司法领域的应用主要表现为:( 1) 评估假释人员再犯可能性;〔19〕( 2) 评价少年情报人受到安全威胁的可能性;〔20〕( 3) 评价性犯罪者是否具有高度人身危险性 ;〔21〕( 4) 评价在押罪犯的安全风险。〔22〕此外,相关机构正尝试建立全面覆盖刑事司法领域的风险评价与管理原则。〔23〕刑事司法决策者也开始倾向从风险角度定义其行为。〔24〕例如英国内政部风险管理框架将其任务描述为“建设安全、公正与宽容的社会。因此,我们的职责是应对各种可能危及公共安全的风险”。〔25〕英格兰与威尔士假释委员会认为其职责在于“实施风险评估并以此作为决定在押人员释放与召回的依据,最根本目的在于保护公共利益,使罪犯顺利重新融入社会”。〔26〕与此类似,缓刑局也认为“对风险、危害更为准确、高效的评估与管理”是其面临的挑战之一。〔27〕风险观念在移民管理与反恐怖主义相关领域同样非常重要。内政部风险管理框架同样适用于移民与反恐怖主义领域,并将这两个领域归类为风险评估与管理行为。2001 年《反恐怖主义、犯罪与安全法》要求对危害国家安全的个人实施风险评估;〔28〕对移民政策的司法审查也开始关注决策者在风险评估过程中如何行使裁量权: 例如特定人群进入英国可能造成的风险〔29〕或拒绝赋予难民资格可能为寻求避难者带来的风险。〔30〕内政部并非唯一关注风险问题的部门,2001 年 6 月内阁成立的国内紧急事件秘书处直接负责确保中央政府对恐怖袭击、洪水等威胁以及包括罢工与口蹄疫暴发等危机的应对能力,〔31〕而秘书处存在的基本前提即在于: 有效评估与管理风险已经成为政府的主要职责之一。

( 三) 公共管理与财政

风险评估与风险管理技术同样非常显著地应用于公共财政与管理领域。对于公共财政而言,风险管理已经成为政府采购、特别是大型长期项目所不可或缺的环节。〔32〕风险管理框架规定,作为财政部项目评估指导的组成部分,决策者的职责之一便是进行风险申报,记录风险的认定、量化与评价。〔33〕与此类似,英国私人融资制度( PFI) 的基本原则是“风险应当分配至能够以最小成本管理实现风险管理的主体,无论其从属公共部门或私人部门”。〔34〕上述文件中提及的“风险”范围非常广泛,包括成立契约固有的商业风险、信誉风险、立法或政策变动导致成本增加的风险以及技术革新导致项目淘汰的风险。〔35〕在地方政府背景下,财政风险管理的重要性也同样被强调。〔36〕财政领域的风险评估方法源于私人部门。〔37〕目前,英国鼓励各政府部门仿效私人企业家的思考方式,而风险管理策略的发展正是旨在改善公共服务供给的“政府现代化”方案的组成部分。〔38〕具体而言,“协同与系统”的风险管理过程被视为保证公共服务供给、保护政府信誉、减少浪费、确保把握机遇的途径。〔39〕

二、风险共同体的兴起与行政法

上文清楚表明,风险概念正在应用于覆盖政府治理行为的诸多领域。事实上,风险规制的发展已经开始被视为统一发展趋势的组成部分,“风险”也成为所有政府决策过程必须考虑的问题。

( 一) 风险共同体

2002 年 11 月,英国内阁办公室策略小组了名为《风险: 提高政府应对风险与不确定性的能力》( 以下简称“《风险》”) 的报告,将“应对风险”描述为政府的核心工作。〔40〕对于策略小组而言,“应对风险”的责任包括如下三方面: 从规制角度,政府需要“在企业与个人行为可能为他人招致风险的领域,提供法律框架”; 从公共服务角度,政府的角色是“保护个人、企业与环境免受外界带来的风险”; 从管理角度,应对风险也涉及政府自身的运行。〔41〕上述三种角色互有交集,且需要在策略、计划与操作方面加以掌握。〔42〕报告认为,以往英国政府在疯牛病危机、Ladbroke Grove 火车相撞事故以及英国护照署在护照处理等事件中,对风险的处置十分不力。〔43〕同时认为改革不仅需要将“风险与机遇的系统评价”作为所有政策制定的基本出发点,更应当致力建设可以为各部门通用的共同治理路径。〔44〕在改革过程中,中央政府的职责十分重要。〔45〕《风险》报告立论于一个确凿假设———“风险”是普适于公共决策领域的静态概念,是评估成功与否的共同治理单元。该假设并不否认风险的各类定义可能存在的差别,只是假定有可能获得风险的唯一定义。〔46〕策略小组报告的假设绝非独一无二,类似观点在许多其他文件中均可发现:〔47〕例如财政部成立风险支援小组,将其作为 2004 年开支审查的组成部分,并试图将策略小组的《风险》报告主题整合至公共部门改革进程;〔48〕此外,内阁也要求政府各部门构建风险管理框架,规定如何发现与管理相关风险。这些改革措施背后的共同逻辑在于: 认识到风险是公共决策的共同特征,并为此研发共同的评估与管理技巧,以此实现更有效的决策与更优质的公共服务。此外,策略小组指出,改革措施应当确保对风险的处理“牢固嵌入”所有公共决策过程,〔49〕“嵌入”的措辞表明,改革措施不应止步于以新鲜词汇命名陈旧作法的浅层变化。风险观念代表了公共行政职责概念化的新方式,而这种转变的彻底程度有必要体现在改革进程中。策略小组认为,以往风险治理路径的失误之一在于过度机械而未融入公共决策。〔50〕此外,关于承担风险的文化变革也十分必要,特别需要确保风险管理策略与决策者职责和归责之间的协调关系。〔51〕风险概念不仅是作为治理方式的决策工具,更应当被视为思考行政国家的广泛主题。内阁在风险规制的门户网站中提到,“政府需要回答的关键问题是: 需要干预何种风险,以及应当采取何种形式干预风险”。〔52〕尽管国家的风险管理角色并非新近出现,然而上述表达说明“应对风险”在公共治理中已经占据更为关键的位置。〔53〕2001 年9•11 事件、风险争论、公共部门改革以及对服务供给更广泛的关注均“推动政府就如何履行职责以及如何处理各类风险的重新定位。”〔54〕风险视角不局限于政府决策者,评论者也将风险与风险管理作为当前公共治理的核心。〔55〕例如戴维•莫斯( David Moss) 认为,许多政府行为均与风险管理、风险削减与风险再分配有关。〔56〕包括吉登斯( Anthony Giddens) 在内的学者指出,我们正在见证“风险社会”的兴起,在风险社会中,未来选择集的扩展要求根据风险导向的新政治“重思政治议程”,〔57〕吉登斯认为应当将风险理解为动能原则( energising principle)〔58〕。风险日益提升的重要性已经引起许多其他领域社会科学家的充分重视,尽管各自研究重心与学科起点存在很大差异。〔59〕风险理念对于解读行政国家的角色与性质具有基础意义。上述规范文件赋予行政权力评估与管理风险的职责以及履行职责的共同框架。要实现对风险的有效管理,首先应当认识到风险概念跨度非常广泛: 公共服务供给过程中,对政府失灵的应对无异于防止列车事故或应对恐怖主义。此外,风险管理的意义不仅限于公共行政,也同样关乎公民个人: 如果行政国家是风险的评估与管理者,那么公民个人也应当具备风险观念,适应风险导向的制度设定,即公民需要在评估与管理风险时与行政机关持相同立场。风险规制领域的发展构成英国政治群落概念化方式的深刻转变,几乎可以认为我们正在经历“风险共同体”〔60〕的出现。在风险共同体中,风险是共同的治理单元,风险词汇是理性对话的通行语言,对风险的适当评估和管理是国家与公民应当促进与坚守的共同福利。与其他共同体一样,风险共同体具有重要的规范意义,风险规制的发展不仅涉及政策如何制定,而且是辨识与评价公共决策“良好”或“恶劣”的手段。〔61〕上文提到的规范文件规划了“良好政府”的大致框架。尽管风险共同体概念对于政府各方面,以及政治体系如何运筹均具有潜在启示,〔62〕但是改革的初始重心仍集中于公共行政领域。

( 二) 行政法维度

从法学角度看,犯罪学家、〔63〕法学理论家、〔64〕规制学者〔65〕以及法社会学评论家〔66〕均已认识到风险对于法律制度与程序的重要作用,而没有引起足够重视的是行政法学角度对风险规制改革的综合评价与实务领域的相应调整———对于大部分行政法律人而言,对风险的关注仅限于将其作为规制政治问题,而非一项同时影响行政法律实践与原则的改革。〔67〕这一问题涉及对行政法性质与范围的探讨。但是,由于研究领域的不确定,行政法学性质与范围是一个无法简单回答的问题,〔68〕在一个公共决策与归责过程被新型规制与公共行政所改变的时代尤其如此。〔69〕因此本文提及的“行政法”采用相对宽泛的概念,包括涉及公共行政组成、约束、归责以及接受公民质询的学科。〔70〕风险共同体对行政法的重要意义主要源于以下三点。首先,从单纯实务角度讲,风险不仅已经成为许多立法框架的核心,而且可能引发司法审查诉讼,〔71〕其中最明显的范例是预防原则。〔72〕除此之外,风险也体现在包括规划〔73〕及规制决策审查等领域中。〔74〕其次,在公共行政的组成与约束方面,风险及其众多方法论扮演了重要角色,风险的规制功能由此可见。最后,风险的规制功能具有重要的规范意义,能够影响法律形态的塑造,对于行政法理论与实践均有影响。〔75〕风险共同体对行政法意义重大,因此需要谨慎评估,更重要的是,有必要将对风险的考虑融入主流行政法学理论与实践。为论证这一点,文章以下三部分分别讨论风险共同体对行政法带来的三方面挑战: 首先,风险共同体要求行政法律人考虑规制公共行政的非法律模型; 其次,风险共同体要求行政法律人以更缜密的态度对待风险与专门知识; 最后,风险共同体要求行政法律人更关注法律与行政法学理论之间的关系。正如下文所示,三种分析路线互有竞合,但对于行政法律人而言不必然代表任何彻底变革。

三、挑战之一: 作为规制概念的风险

在公共行政语境下,风险的作用同时体现为对行政的构成与约束。就此而言,风险是一个规制概念。以风险概念界定公共行政者的行为,既明确了后者的职责,又对其职责加以限制,风险责任在立法中的设定尤其体现出这一点。〔76〕但是,上文所述的许多发展不属于立法改革却不失规制属性,以非法律方式要求公共决策者以风险术语定义其职责并使用风险评估与管理方法同样能够约束公共决策行为。从疯牛病事件中可以看出,风险评估政策比法律框架更能影响决策者的行为。〔77〕在 20世纪 80、90 年代,历来不占优势的分析性风险评估开始在政策制定过程中获得日益重要的地位,并成为政府行为的正当化基础,〔78〕风险评估以及风险存在的证据成为唯一可以采纳的行动依据。在疯牛病事件中,英国政府认为疯牛病不会导致人类健康风险的论断正是基于上述考虑———尽管深层复杂的不确定因素与迅速积累的证据均表明事实并非如此。〔79〕风险的规制属性在刑事司法领域也有所体现,例如批准保释过程以及对性犯罪者的处置。越来越多的案例表明,只有建立在风险评估基础上的决策才是可以采纳的。〔80〕风险规制属性在公共管理相关领域的作用或许最为重要。疯牛病事件中,风险评估所占据的首要位置不仅是正式政策的产物,也与公共部门改革———例如预算缩减、〔81〕放松规制方案〔82〕以及规制影响评估的引入〔83〕等改革措施密切相关。自疯牛病事件后,风险的规制权重逐渐增加。策略小组在最近文件中明确提出,由于现有归责与责任方式阻碍了有效的风险决策,因此新风险管理框架的建立离不开对现行责任方式的反思。〔84〕因此,为保证公共决策者更加“有效承担风险”,与此直接相关的公共服务改革势在必行。〔85〕如下文所释,尽管这种论断存在问题,但毋庸置疑的是如果风险能够制约公共行政,就应当将其整合进行政法学的研究范围。回到疯牛病问题的讨论上,在相关刚性法律规定有限的前提下,公法法律人需要考虑作为主要约束之一的风险规制如何影响农业部的政策形成。这不仅需要研究风险规制方法,也需要研究使这些方法得以推行的促进因素。〔86〕

上述观点并无任何特别的颠覆性,许多行政法作者惯于从变革的角度,将各自研究内容归入“公共行政如何实现目标”的论题下。〔87〕尤其在近十年以来,行政法律人已经将新公共管理、〔88〕公共服务外包、〔89〕民间财政方案〔90〕以及新型规制〔91〕纳入行政法研究范围,这种情况不应被视为仅需重新划定学科界限的简单过程,而理应引起对行政法基本假设的重新思考: 民营化与合同外包要求对公法研究方式与归责的反省;〔92〕新公共管理推动了对传统行政法研究方式———法律应视为由法院执行的一系列规则———的质疑;〔93〕更宽泛而论,风险规制的发展引发的是行政法的学科基础的重新思考。〔94〕

四、挑战之二: 专业知识与各种风险词汇

风险共同体对行政法律人带来的第二项挑战在于后者需要对专业知识和风险概念持更为批判的态度。伴随风险共同体的形成,专业技能、“科学”方法及专家知识在公共决策中的地位更加重要,因为在风险共同体中,决策的理性基础依赖于专业的严密。〔95〕公共决策需要整合风险评估与专家知识等分析手段,而不能将个人判断作为决策依据,〔96〕然而如何界定专业知识、何为适宜的分析工具却并非规制学界诸多观点所强调认为的那样是简单明确的议题,〔97〕风险、专业知识、科学的定义涉及鲜明的社会—政治选择。〔98〕对于大多数行政法律人而言,专业知识与科学是诸多可以移植应用到任何法学领域的黑箱,但这些黑箱本身却鲜能被开启并接受批判性分析。当我们开始关注不同公共领域内风险的界定时,打开黑箱就变得格外重要。如上文所示,存在这样一个假定: 内阁策略小组与其他部门对于风险拥有一个普适的定义。策略小组认为,“风险是指结果的不确定性,包括对行为与事件的正面机遇或负面威胁; 风险是或然性与影响的结合体,包括被感知的重要性。”〔99〕如此宽泛的概念看似足以涵盖各种政府意图管理的风险,同时也将风险限定为本体论的实体,却没有认识到对风险的理解更属于认识论领域。〔100〕风险的所有定义均依赖各自的学科背景,因此风险的存在并不是确定的现实,而是特定知识体系视野下的状态。风险的多数定义可能包含上述因素,此外,诸如对“结果的不确定性”或“影响”等特定术语的理解,应认为是特定知识体系〔101〕或其所处的社会—政治背景〔102〕下的产物。因此,譬如在环境与公共卫生规制领域内,尽管风险的定义存在相当大的争议,典型出发点却是一个取自工程学的定义。〔103〕该定义将风险描述为“某灾害发生的概然性、频率及影响范围的综合考量”,〔104〕并指出风险同灾害不同,后者属于“在特定情况下能够引发损害后果的物体或状态”。〔105〕在环境与公共卫生领域,风险评估是规制科学的产物,并已经升级为设定优先等级与约束裁量权的手段。〔106〕风险评估在标准制定过程中占据核心地位: 在此过程中决策者将作出一系列决定来判断何为“可以承受”与“不可承受”之风险。〔107〕

而在刑事司法领域,风险评估被用于许多不同而彼此相关的用途。风险能够用以评估特定人群在未来实施犯罪行为的可能性,这种风险评估是通过类似保险行业的程序,提取以往个体行为的统计数据而获得证据支持:〔108〕例如通过精神病学等学科实现评价人身危险性的风险评估。〔109〕此外风险评估也是一种管理方法,尤其体现在监狱管理中; 而这里风险的定义也更加宽泛,包括“某种不希望出现的事件发生的概率”。〔110〕刑事司法领域的风险主要关注根据个体在将来可能做出的行为而对其进行归类,〔111〕涉及如何在更广泛的政策层面理解作为旨在“通过规制群体管理危险”的新矫正方式的新风险词汇。〔112〕这种矫正方法关注的重点不在于个人及其罪责,而在于通过分类与管理实现预防犯罪。〔113〕政府采购中的风险概念则是财政学意义上的风险。弗兰克•奈特( Frank Knight) 在1921 年将政府采购领域的“风险”定义为不确定是否发生、却能够确定发生概率的情形,〔114〕并将这种风险与概率未知的不确定性做出截然区分: 风险概念产生于同为保险行业基础的数学概率理论。〔115〕在政府采购领域,风险思维的意义在于最大限度确保公共采购的效率。与此相关的则是,一般意义上的对政府内部企业化风险管理的倡导,这种更宽泛的风险管理概念体现在新公共管理理论思想中,风险管理同时涉及减少与承担风险两方面内容。〔116〕包括电子商务风险、风险、声誉风险以及责任风险在内的各种风险性质各不相同,而商业组织获取利益的目标通过这些风险的共同点将其凝聚为统一整体。而在公共部门背景下,获利动机则被更具效率的公共服务供给目标所取代。〔117〕各类风险的具体界定与应对存在很大差异,不同情境下的不确定性也存在本质区别,然而这些问题在公共部门文件中均鲜有重点论证。环境规制中的不确定性既涉及测量与解释物理现象的科学理论局限,也包括在开放的物理与人类系统评价影响;〔118〕刑事司法及相关领域的不确定性涉及个体行为的预测; 投资风险的不确定性则源于市场运行。〔119〕各种不确定性对公共决策者提出各自独特的问题,不仅在于其种类不同,更因其所产生的环境不同。因此在涉及环境与公共健康的风险规制领域,科学的不确定性使人们开始怀疑其作为规制干预基础的能力,同时开始考虑公众与价值是否应当被赋予更加重要的角色。〔120〕不确定性在刑事司法领域涉及公民自由问题,在公共投资领域则体现在如何确保投资安全。除此以外,策略小组也没有对暴露在特定风险下的人群以及特定风险的后果作出区分与界定。如果承认风险是一个规制概念,那么问题便是: 如何定义与利用风险就会对公共行政的构成与约束产生重大影响。专门技能与专业知识并非只是可利用的资源,同时也是约束公共行政权力的工具。因此,风险的定义以及专业知识的应用等问题自然承受相当大的社会—政治冲突。〔121〕例如环境领域的风险概念主要通过技术术语定义,而许多观点认为这种定义方式并不可行,因为它忽略了同样隐含在风险概念中的公正、信任以及社会认可度等问题;〔122〕刑事司法领域的风险评估则被一些评论者指责为“人道主义上不如人意,在政治上抹杀人格。”〔123〕在定义、评估与管理风险过程中,政策制定者可能偏向于以某种方式将问题特定抽象化而不选择其他方式。人类学家玛丽•道格拉斯( Mary Douglas) 提出,关于风险的争议是“局部与自我生成的”,因为风险评估是对某种文化优于另一种文化的认定。〔124〕这一论断对公共行政的意义显而易见。正如优秀的美国行政法律师 Louis Jaffe 所言,公共行政是“有关选择或偏好的有效原则”,因此“其具备伤害、引起不满或不公正感的固有力量”。〔125〕就风险规制的角度理解,这种活跃原则不仅是对某种利益、也是对某种风险的偏好。理想的风险共同体假设风险是一个“合法超理性”〔126〕的普适概念,而没有意识到风险概念本身极具争议,且这些争议远不止简单的细节之争。相反,正如某匿名评论者所言,“除非与生活哲学相同的人对话,否则切勿以为风险微不足道。”

因此,行政法律人需要对特定情形下如何应用风险的问题持以更加审慎的态度,尤其需要注意风险语言并不是中立的。对公共决策者而言,引导风险定义、评估与管理的是对于合法行为的预设而非纯粹的实用主义。这既需要重视公共决策中不同知识结构之间的动员与利用,更应当认识到类似“客观”与“归责”等概念绝不是简单和明确的。例如对于包括疯牛病事件在内的争议,法律上的回应通常是主张引入更多专业知识或规则。〔127〕因疯牛病影响而成立的食品标准署正是基于这种观念,其独立的组织结构旨在促进客观、负责并最终实现“良好行政”。〔128〕食品标准署的法定职责确立于由中立的专业知识所掌控的、可量化的风险概念之上,假设食品安全问题能够通过风险评估与管理控制。然而一些观点认为这种规制路径并不现实,因为许多食品安全风险具有高度不确定性并深受社会政治因素的影响。〔129〕此外,追求良好行政的目标在很大程度上只是幻景,标准制定者的任务需要更深刻的理解。〔130〕

五、挑战之三: 风险共同体与合法行政治理理论

风险共同体对于行政法的第三个也是最为重要的挑战在于,要求行政法律人以全新的观察角度看待法律、公共行政与合法公共治理理论之间的关系,三者的关系对于行政法学者而言并不陌生,风险共同体的作用在于为熟悉的问题引入新的视角。更为重要的是,风险共同体的出现为本身已经相当复杂的合法性概念增添了三种不同的思考角度。〔131〕首先,食品标准署的案例充分说明,风险共同体要求行政法律人认识到专业知识在行政领域的运用如何使这种关系变得更加复杂。由于“专家公共行政”没有确定概念,嵌入不同合法公共治理理论的专业知识定义必然不同,〔132〕这一点在讨论支撑公法的行政国家理论时没有得到充分认识,讨论重点集中于理论的性质、〔133〕相关理论对公共行政的限制〔134〕或政治理论的角色。〔135〕专业知识仅被视为值得采纳的对象,而非塑造或定义合法行政治理理论的因素。〔136〕对于环境或健康安全标准等领域,风险共同体不仅体现为一系列新概念,更是公共行政的新理论。英国历史上的通才型公务员理念高度压制技术官僚形态的专业知识,鼓励基于个人才智与专业判断的所谓“专业知识”,而个人才能与判断又同结构恒定的公共行政观念密切相关。〔137〕例如,关于劳工职业安全卫生的罗本斯报告( the Robens Report) 强调在安全卫生领域设立独立监察员的必要性,监察员的专业技能较少依赖于正式资格而更关乎经验、专有技术与“最普遍意义上的专业竞争力”。〔138〕20 世纪 90 年代,合法治理转向与以往完全不同的理论,开始体现出对公共行政更加工具化的理解与对专业知识的理性主义概念。〔139〕此时的专业技能与知识也在强化决策者责任方面发挥了重要作用:〔140〕专业知识所承担的不止是功能性角色,所有公共行政的新理论都有必要描绘专业知识的建构与使用,在规制学者与公法学人宣示规制国家〔141〕与规制空间概念〔142〕等公共行政新思路的时代尤其如此。其次,风险共同体格外强调公共行政独立于其他结构的自治性。〔143〕英国传统宪法与行政法包含于公法的名目之下,〔144〕行政毫无例外的被视为“其他机构、通常是立法机构意志与功能的反映”。〔145〕然而风险共同体更是行政现象,不能被“法治”或“分权”等宏大宪法原则所解释或衡量。布鲁斯•阿克曼( Bruce Ackerman) 在对更广义行政国家的讨论中充分阐释了这一点,在此值得详尽引用:现在必须超越病理学视域的局限,直面现代国家广泛的规制企图所导致的宪法挑战。据我理解,我们早已摆脱建立在民主合法性“传送带”理论基础之上、使官僚“专家”仅精于法律条文的官僚规制理念. . . . . 我们真正需要的宪法设计,不仅能兼顾现行规制体系中辅助官僚立法的必要性,更能自觉应对所引发的严峻合法性问题。〔146〕公共行政需要独立于立法的观点已经不是首次出现,〔147〕然而风险共同体的出现是将这种讨论认定为本质上属于行政立宪主义之争的另一个理由。〔148〕“行政立宪主义”的概念揭示了公共行政的角色与属性,其并非恒定而是动态且有待讨论的,其核心问题在于“广泛、稳定甚至永久的行政职能之行使如何与人民体制相协调。”〔149〕这一核心问题无法简单回答,且对于行政法律人而言,“良好行政”的概念与宪法法律人眼中的“合宪行为”一样充满争议。〔150〕最后,这又引出公法、公共行政与合法治理理论关系的第三方面———构成风险共同体的发展并非基于对于行政国家角色与性质的共识。与此相反,逐渐普及的风险观念是数量众多而又相互矛盾的合法行政治理定义方式的产物。因此,风险共同体不是一种新型的国家理论,而是必须适应日益提高的公共行政独立性与专业知识的复杂角色,进而探讨公共行政角色与性质的一种新路径。

例如在公共部门管理中,风险的许多应用是新公共管理运动的扩展,目的在于以私人部门精神引领公共行政。〔151〕风险被视为推广企业家思维的途径并广为接受,公共采购领域也存在类似观念。风险分配实质上是以私人商业行动者的思考方式指导公共行政,支撑行政治理的模式牢固建立在私人商业活动模式之上,承担风险在其中被赋予积极意义。〔152〕推广风险治理的另一原因在于风险治理能保证更理性的决策行为。特别是在规制领域,风险评估与管理已经成为规制行动的正当化依据。规制领域关注的问题在于,确保决策者利用事实实现立法目标、进而排挤裁量权恣意行使的空间。桑斯坦( Cass Sunstein) 以美国为例,指出应当认识到“规制收益令规制成本正当化”的“成本—收益”国家的兴起。〔153〕成本—收益国家的作用在于“纠正”公共决策者的认知局限,并使决策者对“民主需求”的响应更为积极。〔154〕与上述两个角度相关却不同的是,新自由主义运动中的风险观念则假设公民个体是自身事务最有效的风险管理者,因此其主张最大限度地排除国家干预。〔155〕风险话语在风险社会的概念中同样得到推崇。风险社会的概念由贝克( Ulrich Beck) 首次提出,指某一社会中技术风险的产生以及风险占据政治中心舞台引发的争议迫使社会反省治理制度正当性。〔156〕这一过程同时也是自身的现代化进程,使曾经被技术统治的公共行政更加民主与透明。〔157〕风险观念由此成为“对权力滥用的现代式还击”。〔158〕类似的风险思维还体现在许多领域,例如环境与公共健康领域中的风险评估已经不仅是由专家主导的过程,还需将社会价值纳入考虑范围,这一观点已经广为认可。〔159〕在刑事司法及相关领域中运行的是一种完全不同的合法行政治理理论,背后的理念在于“所有国家本质上都是公民安全的保障者———国家负责处理个人、家庭以及社会无法自我面对的风险。”〔160〕与此近似的观点也体现在金融监管与公共卫生领域,这些领域关注的重点不仅是管理风险,更关注保证安全。罗斯( Nikolas Rose) 就这一问题指出,“风险文化以不确定性、多元性与不安为特征,需要持续面对新问题的生成与新解决方案的推广。”〔161〕安全的概念与风险的概念同样复杂,也同样可以用许多不同的方式描述,〔162〕例如安全可以同时解释为: 要求避免针对个人的人身危险; 源于国家安全的经济学概念; 或者用于控制的技术工具。〔163〕

上述例证并非风险共同体背后诸多规范理论的穷尽列举,而旨在强调寻求“共同治理框架”的努力所依赖的虚幻共识仅存于最空泛的抽象概念中。许多不同理论为行政国家设定了相互矛盾的角色,要求公共决策者同时做到更加民主、更加理性、更类似私人商业主体以及更关注促进安全。同样,承担风险也被视为同时具有积极和消极属性。尽管“应对风险”在政府行为中占据核心地位,然而对这一目标如何实现却尚无一致意见。对于行政法律人而言,风险共同体缺乏确定的“良好公共行政”概念作为支持,来将其转换为可运作的行政法模型。〔164〕因此,策略小组认为有必要重新启动问责机制以确保风险管理策略得到适当考虑,〔165〕但对此却没有明确具体的实施方式。

六、风险共同体与行政法: 若干实践意义

到目前为止关于风险的讨论主要强调风险共同体对行政法律人的众多考验。因此在此总结如下,风险首先是一个规制概念,能够约束决策者的行为与责任,因此公法学者需要将风险概念融入各自的研究领域。其次,风险及与其密切相关的“专业技能”与专业知识都不是确定概念,可以通过许多方式定义,因此公法学者需要以更批判的态度分析专业知识与风险在决策中的作用。最后,这些批判分析必须考虑风险共同体的规范意义,尤其是支撑风险共同体的众多合法行政治理理论,在理论分析过程中需要认识到它们相当于更宽泛的宪法结构的独立性,以及这些理论影响风险和专业知识等概念的塑造和界定。风险规制的挑战涉及从行政法律实践到概念形成的众多层面,经常互有交集。风险如何定义涉及合法行政治理以及如何规制决策者; 同时在考虑风险问题时,必须意识到风险在不同领域的应用需要区分对待。如果将风险在环境规制、刑事司法与公共行政规制中的运用看作类似现象只会阻碍问题的解决。〔166〕最为重要的是,对于行政法律人而言,风险共同体的挑战并不必然标志着新问题的出现。

为理解风险挑战的现实意义,本文以一个简明而实用的案例结尾,从该案例中可以看到风险规制挑战如何影响法院行使司法审查权。案例来自具有完全不同法律文化的美国,具体发生在环境规制与公共卫生规制的背景下。引用此案例并非基于它对英国的可移植性,而在于它诠释了风险规制挑战的实际运作。〔167〕20 世纪 60 年代末与 70 年代初,美国出现了数量可观的庞大风险规制机构,其职责是设定标准、保护环境与公共健康,其中包括环境保护署,职业安全与健康管理署以及核能规制委员会。〔168〕这些新成立的规制机构具有不同的制度结构、立法授权以及受控于不同司法审查标准的规则制定程序。同样,科学与公众的角色在这些规制领域之间也存在很大差异。各规制制度没有确定的合法行政治理理论支撑,且从成立之始,其性质即被在众多场合置于持续争论之中,争论焦点包括风险应当如何定义以及专家裁量权如何行使。〔169〕当然,为了论证本文意图说明的问题,以下重点关注的是司法审查问题。新规制领域的产生,使大量在科学不确定性及社会—政治争议情境下做出的技术决策进入法官的司法审查范围,而对于司法审查权如何行使则存在相当大的分歧。哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的列文索( Judge Harold Leventhal) 与巴泽洛( Judge David Bazelon) 两位法官对此形成了完全不同的司法审查方式: 二者均要求行政机关采用严格标准,但在各自的案件中严格标准的含义却截然不同。〔170〕列文索法官主张,确保严格标准的最好方式在于保证决策存在稳固的事实基础。〔171〕因此,决策者同样需要确保其方法论的合理性与可信度。〔172〕列文索主要关注的问题在于“通过阻止专业知识演变为裁量权无实际约束的怪兽,自然能够强化其为政府所用的适当角色。”〔173〕列文索更关注权力滥用,因此对专业知识采取狭义定义。〔174〕相形之下,巴泽洛首席法官则认为司法审查的角色与严格审查的作用均在于“监控行政机关的决策过程———置身于专家与政治争议之外,确保所有事项得到全面的公开讨论。”〔175〕司法审查的重心不是构建方法论的可靠性,而是确保“复杂问题能够经过论辩的考验、由明智而对立的观点在相互碰撞中得到解决。”〔176〕在巴泽洛看来,关于风险的问题具有高度社会—政治属性与不确定性。〔177〕因此,规制者与科学家的差异首先在于前者需要在“自我判断”的基础上作出决定;〔178〕同时,与“竭力克服不确定性”的科学家不同,规制者需要在“即便存在不确定性”的情况下作出选择。〔179〕两位法官对于风险与专业知识的界定存在很大差异,而导致这种差异的正是二者对公共行政合法角色的不同理解。对于列文索法官而言,风险与专业知识具备高度理性,通过风险评估等工具的严密规制,可以将公共行政的角色局限于根据立法委任而适用相应事实,从而实现控制公共行政的目的。与此相反,巴泽洛认为风险决策制定不仅是高度不确定的,更为社会—政治争议所左右,因此标准制定需要公共行政扮演一个更加实质与建构的角色: 行政机关应当更少依赖绝对化的科学理论与严格的方法论,而更多依赖利益相关方之间的对话与交涉。这种认知差异导致两位法官采取完全不同的司法审查方法。对于列文索法官而言,实质审查需要论证某决策具有精准的事实基础; 巴泽洛法官则注重决策形成的过程以及有关事项是否得到适当讨论。1980 年列文索的司法审查方式得到最高法院认可,并作为实质审查方式的基本框架沿袭至今。〔180〕这种审查方式也体现在其他法律与行政改革中,包括规制影响评估的引入以及风险评估的普及。〔181〕

上述案例着重说明,前文提及的风险规制挑战对于行政法律实践具有十分真切的影响。法官面临的问题在于风险与风险评估方法论在约束决策权时应当扮演何种角色。这一问题没有确切答案,每位法官对风险定义的选择,都由更宏观的合法行政治理理论所决定。回归本文第一部分提到的近年来的发展可以看出,风险在各种不同事例的实际利用中均引发了相同的问题。这些问题并不都是司法问题,然而它们确实能使行政法律人认识到风险、风险的界定与运用以及“良好公共行政”概念之间的关系。

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【关键词】相依风险 Copula理论 金融业 证券市场风险

一、金融市场的关联性及金融风险相依研究的缘起

世界金融体系的形成和构建与资本主义经济世界体系同步,经受过多次经济危机,业已相对成熟。改革开放后,国内金融市场在加入WTO的同时日渐融入国际金融市场,内在结构逐渐实现国际化同构,有由里到内均和国际市场融为一体的趋势和倾向。也就是说,海内外金融市场的关联性或者说相关性越来越强,研究某地域或某方面的金融现象必须有相对系统的观点来关照。

在金融经济发展的过程中,最为关键的问题之一是管控各种金融风险,其重要前提是金融风险的量度和预测问题。在金融市场关联性和相关性越来越强的情况下,各种金融风险的相关性也逐渐增强,其具体的风险量度问题也应该充分考虑相关风险的系列情况,即联合风险或者说是相依风险的度量问题。

基于对风险相关即风险相依具体复杂内在情况的认识和估量不足,早期开展金融风险相依研究的主导思路是线性相关系数分析法或Granger因果关系分析方法。另外,VaR风险价值的计算方法以其较强的操作性及相对的准确度为综合风险度量提供了一个便利的框架,被大量金融机构接受,成为后者研究综合风险或者相依风险的主导计量方法。

二、Copula理论的内涵及其对金融相依风险研究的推动维度

Copula本是数学统计范畴内的一种理念方法,其核心是利用样本数据和各种风险资产收益率的边缘分布近似确定其联合分布。Copula理论发展成熟于海外,2002年张尧庭撰文其在金融领域应用的可能性后,Copula理论随着金融市场的关联性、金融风险的相关性、证券市场风险相依等顺序和逻辑不断深入,逐渐成为风险相依研究的主流,从多方面推动了风险相依风险研究的发展。

(一)克服了传统风险度量方法的缺陷,推动了相依风险度量预算研究的进一步发展

随着交易活动及工具的不断增长变迁,金融市场的波动性日趋激烈,基于正态分布假设的传统风险度量方法及线性相关系数指标面对复杂的金融风险相依实务的时候本身缺陷尽显,导致出现了实务层面和研究层面的双重困境。而Copula理论以其不变性导出的系列相关性描述指标比线性相关系数更切合风险实务,Copula通过对相关结构和边缘分布分别建模的灵活性可构建出比多元正态分布假设下更合适准确的多元分布,比传统方法有明显的优势,推动了相依风险度量预算研究的进一步发展。

(二)推动优化VaR风险价值的计算,提升风险度量预算的准确度

VaR风险价值的计算方法虽然有操作性强且相对全面的优势,但随着研究的深入和实践实务增多其在不同模型计算结构差异及尾部损失信息反映等方面的缺陷也逐渐被人意识到。对此,马艳民、谢赤、罗付岩等部分学者探索构建基于Copula理论的VaR模型,提炼基于Copula函数的VaR与CVaR算法,通过将Copula融入VAR中优化VaR风险价值的计算,构建更为有效的风险管理模型,进而得出与实际分布更为近似的联合分布或者说相依分布。

(三)以对尾部相关性的敏感优势,推动证券相依风险研究的长足发展

对于证券市场风险而言,尾部相关性因其在市场大跌时的强烈反应对预防、管控股市重大风险非常关键,但是相对简单的线性描述不能够充分展现复杂而多变的尾部相关性,限制了其对证券风险相依研究的力度。对此,Copula以其刻画相关性的全面而灵活的优势,可充分地展现尾部相关的全部信息。基于此,Fre、马艳民、任仙玲、司继文等海内外学者陆续利用Copula的这个优势深化研究证券相依风险,并使Copula理论之成为证券相依风险研究的主导理论。

(四)以其较强的普适度,Copula理论扩大了金融风险度量的论述研究范围

在引入Copula理论之前,基于当时国内金融风险管理实务的局限及传统风险度量方法及指标的缺陷,论述范围一直比较有限,主要以相对西化的理论分析欧美成熟市场的金融现象为国内提供借鉴意义。引入Copula理论之后,论述范围有所扩大,相当一部分研究者把视角转向沪深股市甚至以韩国、台湾为代表的东亚金融市场。

三、Copula理论应用的局限及金融相依风险研究未来走向探讨

风险相依研究引入应用Copula为确保为金融风险管理提供更切实有效地基础信息,同时研究者和实务负责人员还应该清醒地意识到Copula理论应用的局限、难点和先天不足。

首先,Copula理论本来属于数学统计范畴,其在金融领域的应用需要克服跨学科和领域的界限,不同学科和领域的某些内在实质差异会影响Copula在金融领域的应有深度和效果,即风险相依研究引入应用Copula理论要克服不同学科的异质性特点、

其次,国内风险相依研究或金融市场研究引入应用Copula理论的借鉴参照是海外的相关研究和实务开展。对此,值得注意的是,海外在这方面的研究和关注开始于1999年前后,到2008年的时候已经比较成熟了,不过依然没有拦住2008年全球性金融危机的爆发,这说明海外相关研究和探索本身在整体上不能算是成功的经验,或者说Copula理论在金融领域的应用本身存在先天性不足。

最后,从传播流程上说,风险相依研究或者说金融市场研究引入应用Copula理论属于舶来品,存在着本土化路径探索的问题。虽然着国内金融业在融入世界金融市场方面的深度不断增大,不过基于政治制度和监管体制等原因,国内金融市场有其自身的独特性,目前在转型期间的成熟度也相对不足,海外的相关经验在国内的适用度比较有限。

总之,国内风险相依研究引入运用Copula理论面临着跨学科异质性难点,其本身还要有借鉴失败探索进而本土化成功转型的难点。在这种情况下,国内风险相依研究:一应该清醒意识到这些不足和难点,避免绝对盲从和不假思索地肯定和盲从;二应该立足国内现实,强化国内实务实证研究,在此基础上探索应用路径;三应该引入多种相似理论和方法进行对比博弈,扭转以Copula理论为绝对主导的局面;四应该将Copula理论量度和预测风险相依与相依风险的管控相结合,利用前者为管控风险提供方便,利用后者的效果倒逼证实风险量度的科学性和合理性。

参考文献

[1]刘琼芳.基于Copula理论的金融时间序列相依性研究[D].重庆:重庆大学,2010.

[2]吴庆晓,刘海龙.基于Copula模型的风险相关性度量方法[J].系统管理学报.2011(06).

[3]赵晓玲,陈雪蓉,周勇.金融风暴中基于非参估计VaR和ES方法的风险度量[J].数理统计与管理.2012(03).

[4]易文德.基于Copula理论的金融风险相依结构模型及其应用[M].北京:中国经济出版社,2011年5月.

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关键词:银行风险承担;前景理论;金融监管

中图分类号:F83033文献标识码:A

一、引言

其于银行危机引发的金融危机、经济危机、经济萧条在全球范围内时有发生,学者们(Calomiris, 1990; Kaminsky & Rienhart, 1996; Demirgü-Kunt et al,2005; Dewatripont et al, 2010)以不同视角探索了金融危机及银行危机发生的机理,得出一致结论:商业银行的过度风险承担是造成金融危机的决定性因素。以此次金融危机为例,2003年到2007年期间,银行机构通过高杠杆的使用,大量借入短期、低成本资金,投入到长期、流动性差的风险资产中,最终导致过度风险(excessive risk),因此银行过度风险承担行为(risk-taking)是金融和经济脆弱性的根源。面对银行债务担保引发的巨大风险敞口,西方政府进退两难。

此次金融危机,我国银行业并没有受到较大冲击,这能否说明我国商业银行风险承担行为较小?事实和经验证据表明,我国商业银行业目前面临自身特殊的风险承担特征。首先,我国商业银行在金融危机期间投放巨额信贷,违约风险进一步凸显,尤其是地方政府债务违约风险不断上升。其次,我国金融机构的经营理念、行为模式和风险暴露具有较高的同质性,进一步增加了潜在的系统性风险(李文泓,2009)。再次,我国仍然停留在隐性存款保险层面,即公众认为国家会对银行所有的经营失败买单,而实际中政府也几乎承担无限责任的隐性存款担保。隐性存款保险制度加大了商业银行风险承担动机,为整个社会金融、经济带来严重的后果。

关于商业银行风险承担的问题,已日渐引起了我国学者们的重视,目前研究的重点集中在外部环境(货币政策、资本监管政策)和内部治理结构(大股东控制能力、董事会规模、独立董事比例、监事会规模、高管特征等)对商业银行风险承担的影响。张雪兰和何德旭(2012)利用2000-2010年间我国金融经济数据,实证检验货币政策对银行风险承担的影响,证实货币政策立场显著影响银行风险承担,并且受银行异质性特征的影响。陈其安和黄悦悦(2011)以14家上市银行2007-2010年季度数据为样本,以超额资本充足率和法定存款准备金率为政府监管指标,实证检验了政府监管对商业银行风险承担行为的影响,发现超额资本充足率和银行规模对商业银行风险承担产生显著正向影响。孔德兰和董金(2008)选取2000-2007年5家上市银行数据,从公司治理角度,即大股东控制能力、董事会规模、独立董事比例、监事会规模、资本充足率等方面考察其对银行风险承担的影响,结果证实公司治理中各因素对银行风险承担产生影响,但是影响存在差异。吴成颂等(2014)以2002-2011年13家上市银行为研究对象,实证检验了银行高管特征对银行风险承担的关系,结果表明银行高管特征对银行风险承担影响结果不一致。其中,银行高管学历与银行风险呈正相关,银行高管学历与银行风险承担之间呈现显著性倒U型关系,银行高管任期与银行风险承担之间存在不显著的U型关系。

与上述文献的研究视角不同,本文拟从银行收益与风险承担之间的关系入手,以前景理论为基础,利用我国商业银行微观数据,实证检验收益能不能成为抑制我国商业银行风险承担的工具,并最终给出政策建议。

二、理论及文献综述

商业银行风险承担与收益之间关系的理论基础主要源于投资组合理论、资本市场理论和资本资产定价理论,以及最新发展的行为经济学前景理论。

(一)早期银行风险承担与收益之间的关系

早期的银行风险承担与收益之间的关系非常直观(Knight,1921)。投资者如果选择了风险承担相对高的投资,那么就必须存在一个相对较高的预期回报作为补偿。基于此,预期回报的上下限既不能为负,也不能是无限的。Bernoulli(1954)经过检验最终证实风险承担与收益的关系取决于损失的维度。也就是说,当投资的可能损失越大时,投资者就越不愿意继续进行投资,投资者的风险厌恶程度逐渐增加。另外,每个投资者对于预期收益都有一个不可观测的最大效用值,而投资者风险厌恶取决于这些不可观测的个人效用水平。

此后,关于风险厌恶和效用方程的研究构成了微观金融理论的核心,并且逐渐扩展至投资者行为和债券市场。Markowitz(1952)的《证券组合选择》提供了一种根据各种证券风险程度提升总体收益的证券组合方法,标志着现代金融投资理论由此开端。该理论同样引入了方差和均值的思想,即利用均值衡量收益,用方差(标准差)度量风险。假设有N种资产可供投资,那么任意一组组合将对应相应的均值和方差,即收益和风险。利用图形表示,则图1中ABC区域内任意一点代表一种资产组合,投资者的目标是收益既定时风险最小,或者风险既定时收益最大。如图1所示,曲线AB满足上述要求,本文称之为效率边界。效率边界上不同点反映了投资者不同的投资偏好。如选择A点代表该投资者具有较强的风险承担动机,选择B点则表示该投资者具有明显的风险厌恶倾向。

继Markwitz后,Sharp(1964)提出若存在一种无风险资产①,则投资者的最佳选择不再是效率边界,而是资产市场线,即图2中相切于效率边界的直线。

基于资产组合理论,Fama & French(1992)假设风险与收益具有正向的线性关系,这一假设符合投资者的投资回报偏好和愿意在既定收益下承担相应风险的理论,当前仍然适用。

(二)前景理论与银行风险承担

现代金融理论普遍接受人们的决策是建立在理性预期、风险回避、效用最大化以及不断更新自己的决策知识等假设之上,然而实践中人们的投资决策并非如此。另外,现代金融理论和有效市场假说是建立在有效的市场竞争基础之上的,而大量研究证实非理性投资者在资本市场上往往能够取得比理性投资者更高的收益。为了解释现代金融理论无法解释的市场异象,行为金融学理论在放松对理性经济人约束的条件下,以心理学为基础,通过刻画金融机构行为的特征来研究其决策过程。其中,通过修正最大主观期望效用重点研究投资者偏好和风险选择的理论是Kahneman与Tversky(1979,1992)提出的前景理论。前景理论最大的成功在于将来自于心理研究领域的综合洞察力应用在经济学当中,利用实验对不确定情况下人为判断和决策进行研究和解释。

前景理论是一个描述性范式的决策模型,假设风险决策过程分为编辑和评级两个过程。在编辑过程阶段,个体凭借框架和参照点等采集和处理信息,在评价阶段依赖价值函数和主观概率的权重函数对信息予以判断。价值函数是经验型的,具备三个特征:一是大多数人在面临获得时是风险规避的;二是大多数人在面临损失时是风险偏好的;三是人们对损失比对收益更加敏感。前景理论也可以利用五大效应加以描述(如表1所示)。

根据上述效应,前景理论与公司治理理论存在较大差异。比如公司治理理论认为投资者的偏好是固定的,而前景理论中投资者的偏好会随着参照点的变化而变化。并且,前景理论改变了风险分析模式,提出投资者实际厌恶的是损失而并非风险。

前景理论在解释商业银行风险承担中提供了不同于现代金融理论②的思路。前景理论从人的主观判断特别是对风险的感知状况出发,可更有效地探索和了解风险决策过程。特别地,风险决策中的信贷审批和贷款期限决定因素中,信贷人员的经验和判断起到至关重要的作用。前景理论“为了更好地探索和了解风险决策过程,所以参与到行为中”的研究方法类似于中国传统思想“不入虎穴焉得虎子”。前景理论在商业银行风险承担中的研究主要是风险态度与参照点在风险承担动机中的应用。Fishburn(1977)从理论上证实了在投资组合配置上应该采用一种替代风险中性的分析模型,将风险定义为低于特定目标的分布。根据前景理论,如果低于特定目标,决策制定者是风险偏好型的,如果高于特定目标,决策制定者变成了风险厌恶型的。与Fishburn(1977)不同,更多的学者从实证角度对前景理论进行验证。Fiegenbaum & Toman(1988)以美国85个不同行业的3 300家企业为样本,通过会计数据确定了基准回报值作为中位数,将公司分为两组,最终证实与前景理论预测完全吻合。Johnson(1994)对1970-1989年间美国商业银行进行测算,得出结论美国大多数商业银行符合下述情况:如果其收益低于既定目标,则银行更加偏好风险。Godlewski(2006)选择了11个新兴市场国家的894家银行作为样本,通过不同变量对风险和收入进行测算,最终发现高于既定目标水平的银行表现出更高的风险厌恶,但低于既定目标水平的银行不一定是风险偏好型的。Nahila & Boujelbene(2012)通过对1999-2008年间10家突尼斯商业银行进行实证检验,进一步论证了前景理论是商业银行风险承担的重要决定因素――低于目标水平的商业银行更加愿意从事追求风险的行为,而高于目标水平的商业银行表现得更加风险厌恶。Alam & Kin(2012)利用2000-2010年795家伊斯兰商业银行样本进行实证检验,进一步支撑了前景理论在商业银行风险承担方面中发挥的作用。

三、实证设计

根据前面的理论分析,机构对于风险承担的态度取决于未来收益状况。如果未来收益是确定的,那么机构会更加厌恶风险;而如果未来损失是确定的,那么机构则会更加偏好风险。在商业银行风险承担决策中,参照点起到重要的作用,这也是前景理论中的“参照点效应”。本节将采用前景理论对我国商业银行风险承担进行测算。

(一)模型设计

根据Fishburn(1977)对于样本银行的风险偏好测算,风险不完全是预期收益的分布,而是距离目标收入的方程,即:

R(t)=∫t-∞(t-x)αdF(x)

其中,R(t)是风险的测量;t是指目标水平;α是指目标偏离的敏感程度,α>0;F(x)是关于X的概率密度函数。

根据前景理论,R(t)是对低于目标结果的风险承担可能性的测算。α测算银行对于低于目标结果的态度,如果其处于(0,1)之间,低于目标结果的银行会做出更高风险承担的决策;而如果α大于1,则银行会更加风险厌恶。

根据风险与收益的关系,利用Fiegenbaum(1900)提出的实证模型,本文对我国商业银行风险承担行为进行实证检验。模型如下:

RISKb=αh+βhRETURNb+εb,如果b属于

高盈利组(h)

RISKb=αl+βlRETURNb+εb,如果b属于

低盈利组(l)

其中,b代表银行(b=1,2,…,97),h和l分别代表高盈利组和低盈利组,α是常数项,βh和βl是高盈利银行和低盈利银行有关风险与收益关系的系数。

(二)数据来源和变量选择

本文采用97家商业银行2003-2013年数据作为样本进行实证检验,数据来源于Bankscope数据库和各银行年报。

在前景理论中,商业银行的收益和风险指标决定了商业银行的风险承担。其中,在收益变量的选择上,本文主要采用资产收益率(ROA)指标来衡量每单位资产创造多少利润,体现银行运用其全部资金获取利润的能力;净资产收益率(ROE)指标主要反映股东权益的收益水平,用以衡量公司运用自有资本的效力;股东权益比率(Equity To Asset,E/A)是股东权益与资产总额的比率,反映企业资产中有多少是所有者投入的。同时,本文采用净利息差和营业收入比来衡量商业银行收入和信贷行为。NIM和NIRAA是衡量商业银行贷款业务盈利能力的指标,其中NIM是利息净收入与总生息资产平均余额的比率,NIRAA是利息净收入与总资产平均余额的比率,二者数值越高,反映银行获利能力越强。

风险指标变量中,本文选择了不良贷款率(Non Performing Loans/Gross Loans,NPL),这一指标主要反映商业银行低质量贷款的比重,通常用来测算商业银行的信用风险。一旦银行发生不计后果的借贷以及借款者进行高风险的投资,不良贷款会迅速地上升。不良贷款上升代表银行贷款审查的无效、贷款评估的错误判断、贷款信息披露的缺乏。拨贷比(Loan Losses Reserves/ Gross Loans,LLRGL)是坏账准备金占总贷款的比重,可以反映管理层风险态度以及改变银行利润率的拨备情况。该比值越高,代表商业银行坏账准备金越高,因此商业银行拥有越高的风险承担状况。信贷资产比(Net Loan/Total Asset, NLTA,NLTA)比值越高,表明商业银行风险承担动机越大,相应盈利越高。

(三)实证检验过程及结果

首先,根据收益变量对样本进行分类。在划分标准上,本文采用了国际上普遍认可的方式,即利用中位数将样本划分为高收益类银行和低收益类银行。然后,分别对两组银行的风险和收益关系进行实证检验,检验结果如表3所示。

根据前景理论中风险与收益之间的关系,βl系数应该为负,βh的符号应该与βl的符号相反,且|βl|>|βh|。也就是说,如果实证结果证实βh>βl>0,且|βl|>|βh|,即可证实我国商业银行风险承担行为可以用前景理论解释,低收益商业银行比高收益商业银行拥有更加强烈的风险承担动机。

表3实证检验结果显示,低收益组的βl符号基本与预期符合,且全部在1%水平上显著,证明我国低收益商业银行的风险与收益呈现负相关,具有较强的风险承担动机,表现为风险偏好。高收益组的βh系数符号基本与低收益组商业银行保持一致。也就是说,实现了高收益的商业银行并没有表现出风险厌恶,而是同样呈现风险偏好的特征。因此,我国商业银行中的高收益类商业银行的风险与收益之间的关系并不符合前景理论,高风险偏好特征明显。

另外,低收益组|βl|均值为259,中位数为111;高收益组|βh|均值为212,中位数为054。显然,|βl|>|βh|,即低收益组商业银行比高收益组商业银行具有更加陡峭的风险收益关系。换言之,低收益商业银行表现出比高收益银行更强烈的风险承担行为,这一点符合前景理论的预测。

需要特别指出的是,样本中R2较低,最低的只有015。从计量经济学的角度看,样本容量大于30时,R2的要求可以相应降低。本文中,5组收益指标和3组风险指标的样本均在600左右,所以不能片面强调拟合优度,可以将F值与R2共同考察。考虑到F值较大,且均大于临界值,可认为模型中风险与收益之间的线性关系成立。

(四)稳健性检验

为了进一步证实结论的稳健性,本文利用ROE作为收益标准,将我国商业银行划分为高收益商业银行组和低收益商业银行组,再次进行实证检验,检验结果如表4所示。

通过对表3和表4进行比较,可以看出两次实证检验结果十分类似。总体而言,低收益类商业银行的系数βl多数显著为负,表明低收益类商业银行风险与收益之间负相关,表现出较大风险偏好动机;高收益类商业银行的系数βh基本上与低收益类商业银行保持一致,表明高收益类商业银行的风险与收益之间的关系并不符合前景理论,同样表现出高风险偏好。总之,我国商业银行呈现出的风险承担行为,既有与前景理论一致的地方(低收益银行的风险承担表现),也有与前景理论不相符的地方(高收益银行的风险承担表现)。

四、结论与政策建议

本文通过对我国商业银行的风险收益关系进行实证检验,得出以下结论:(1)与国外银行相比,收益仍然无法构成我国商业银行的硬约束,“自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”尚不能完全实现,即高收益银行不能表现出风险承担的自我抑制,而是同低收益银行一样,仍然保持较高的风险承担动机。目前,我国商业银行承载的更多是国家信用。一方面,我国银行及其他金融机构出现的风险,大部分处理结果均是接管、收购或者救助,部分采取清算和关闭撤销的处理方式后,又得到不同程度的中国人民银行注资或者地方财政支持。甚至一些银行出现的人为操作性风险,最终也由政府买单,大大违背了银行自主经营、自担风险、自负盈亏经营理念。另一方面,监管部门资本监管标准的严格与监管执行的温和形成强烈反差。2004年至2006年三年过渡期中,银监会对资本充足率未达标的银行纠正整改措施不够。2006年底,达标银行资产仅占银行总资产的77%。直到2009年末,我国商业银行资本充足率才全部达标,这已经距离1995年《商业银行法》中提出的“商业银行资本充足率不得低于8%”过去了整整14年。(2)我国商业银行整体仍然未能根本改变传统的以利息收入为主的收入模式。尽管商业银行中间业务收入和投资收益不断增加,但是利息净收入仍然占据65%左右,有的商业银行比例更高。收入模式的同质导致商业银行在业务设计和产品创新上呈现同质化特征,这是高收益银行与低收益银行实证结果出现趋同性的主要原因。

针对上述结论,我们建议:首先,鉴于我国商业银行普遍存在较强的风险承担动机,加上隐性存款保险制度尚未显性化,必须通过外部约束商业银行尤其是高收益银行的风险承担。其次,加快显性存款保险制度的建立。建立存款保险制度不仅是利率市场化的重要前提条件,还可为民营和小型金融机构创造一个与大型金融机构公平竞争的竞争环境,推动民营银行等中小银行的发展,增加金融服务供给,缓解民营经济、小微企业和三农发展面临的融资约束,同时还有助于防止商业银行将风险转嫁给消费者。最后,通过银行业务多样化,打破银行业务同质化趋势,建立收益约束银行风险承担的机制。

注释:

①无风险资产指收益率为正,风险为零的资产。

②现代金融理论认为过度风险承担行为大多是由公司治理机制无效,银行资本监管无力,过度市场竞争和制度法律环境恶劣等原因造成的。

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A Study on the Commercial Banks′ Risk Taking based on the Perspective Theory

LIU Qing-yun1, YANG You-zhen2

(1. Faculty of International Trade, Shanxi University of Finance& Economics, Taiyuan 030006,China;

2.Faculty of Finance& Banking, Shanxi University of Finance& Economics, Taiyuan 030006, China )