国际刑法论文范例

国际刑法论文

国际刑法论文范文1

经济政策不同于经济法,其不属于法律的一种,只是在执行经济政策的时候为了使其内容更加规范,和行使过程中有相应的保护一般会制定相应的法律赋予其真正的法律效应。作为国家计划以及各种调节手段的中介,经济政策具有分解计划中所规定的经济发展总任务和实现各种宏观调控总量指标的能力,对各种方面的基本行为方针与准则都能直接的发挥出调节的作用。经济法与经济政策在概念以及行使上都具有较大的差异,两者虽在字面上较为相近,但绝不能混为一谈。经济政策作为经济法内容以及性质的一个重点,两者之间存在着必然的联系,其中绝大部分的经济法都是透过经济政策所体现出来的,经济法与经济政策两者之间存在着互动性,相通性以及同一性等内在的联系。

二、经济法的政策性特征

经济法具有三大明显的性质特征,第一经济法具有系统性,上层建筑直接能反映现代社会经济条件下经济关系的综合性以及其系统性都是由经济法所呈现。经济法在现实的社会经济物质生活过程中满足了社会以及国家对于经济关系,经济法制建设等方面进行全面,综合且具有系统性的调整,为现实的经济生活中所产生的具体问题,或是具体的权益纠纷中带来有法可依的解决办法,但经济法所设立的最主要根本点是为经济的运行过程中关系到国家经济利益,或是社会整体利益的经济活动,以系统的理念实施全面实时的宏观的,系统性的协调。经济法第二个显性质就是其具有社会公益性,而经济法的社会公益性主要由国家做出的经济协调调控所体现出来。作为调整国家在协调本国市场上经济活动过程中所发生的经济关系,经济法需时刻秉着社会责任的理念思想,以社会经济利益为基准点,凸显其应有的社会公益性。政策性是经济法中最为重要的一个性质,主要从政策法律化,法律政策化以及法律政策相互混合这三个方面表现出来。一个国家内的经济生产活动往往最先是以政策先行,最后慢慢为了政策的规范性和合法性,才赋予其应有的法律效力。瞬息万变的经济生活,让成文的经济法具有为此经济活动相对稳定的特性,同时也不失一般法律所具有的一般特性,在这样的情况下,国家对于经济生活的及时调控,受到法律滞后性的约束,这就需要在法与经济之间建立新的参量—经济政策,经济法与经济政策之间也由此而有了紧密的联系。而法律政策化就是同政策的法律化相对而言的,指法律具有了某些政策性的特征。法律与政策相互间的混合性作为第三个方面表现出经济法政策性,这一里所说的法正混合简单而言就如,现代国家广泛运用的经济政策,包括财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策、竞争政策、消费者政策等,几乎渗透到国家经济生活的每一个领域以及经济法的每一个部分和分支,这些政策已经不是传统意义上的“政策性的政策”,而是具有巨大影响的,对法律体制具有“补漏”和“缓冲”价值的政策。经济法政策性的特征要求经济法成为实现我国社会经济政策的法律形式,经济法将随着社会市场经济体制不断完善而日趋成熟。

三、经济法在政策分析中的具体表现

近几年,经济法在政策分析下在关乎民生,社会利益等社会经济建设发展过程中都表现出至关重要的作用。如现社会较为关注的房地产问题,在经济法在房地产调控政策中最为鲜明的表现就是现在大家热议的“限购令”。从“限购令”的内容以及其内容可以看出,“限购令”是由政府所制定,但其所制定的程序上会不同于其他的行政法规或是政府的规章。“限购令”推出所有具有的政策相对而言更具有灵活性的特点,而从其所表现的内容上看,其实质上是对购房者,或是针对一些炒房者在消费权利上的直接约束,具有经济法的规则性特点。从其实施的主要目的上也可以得知,“限购令”就是政府对房地产调整控制所使用的一种宏观调控手段,主要时能到达抑制房价高涨所采用的临时性措施,完全符合政策的特点,从内容和目的上看表明了“限购令”即法律的特点,也具有政策的特点,是经济法在政策分析中具有代表性的一项调控措施。

四、结语

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二战之后,美国社会生活的各个层面都发生了深刻变化,女性的就业人数、社会地位、自我意识、价值观等都发生了深刻变革,这为美国的女权运动创造了条件。同时,美国女权主义的兴起也是社会矛盾尖锐化的结果。20世纪50年代美国进入发展的黄金时代,大量女性进入职业领域,但也出现了许多社会问题。如家庭妇女的精神空虚,职业女性的发展受限,许多女性集家务、工作、教育子女于一身,压力较大。1963年贝蒂•弗里丹发表了作品《女性的奥秘》,描述了中产阶级女性的种种苦恼与寂寞,发出了“确立妇女自己的人生”的社会号召。蒂莉•奥尔森的《我站在这里熨衣服》、奥尔林的《告诉我一个谜语》等作品都是这一时期优秀的女性主义作品。

同时,女性主义者致力于建构各种女权主义理论,力图提高女性文学的地位,通过文学运动提高女性的自我意识。随着女权主义的崛起,出现了一批有创新意识的黑人女作家,她们从黑人女性的视角出发解读黑人女性的生活处境、成长历程、感情与婚姻生活等。她们的作品中黑人女性有着强烈的自觉意识,这与当时的社会现实有着密切联系。二战之后黑人的社会地位有了明显提高,在选举、就业、教育等方面获得了部分权利,但这并未改变黑人女性被歧视、被压迫的地位。各种社会抗议活动冲击着白人中心主义的思想意识,也促进了广大黑人妇女自我意识的觉醒。托尼•莫里森的小说《最蓝的眼睛》描写了受白人文化熏陶的黑人女孩佩可乐,白人社会没有接纳她,黑人社会也排斥她,在白人优越论与黑人丑恶的社会文化的扭曲下,她变得精神失常,作家揭示了双重文化价值下黑人女性的困惑。同时,黑人文学还塑造了许多女性混血儿形象,她们通常是白人家中的家奴,接受过不同程度的教育,并具有一定的独立自由精神,但她们却无法改变自己的命运。

黑人作家威廉•威尔斯•布朗的小说《克罗泰尔和总统的女儿》讲述了混血儿克罗泰尔不幸的生活经历。聪明美丽的克罗泰尔是政客格林的情妇,并为格林生了两个女儿。但格林的妻子却想尽办法虐待克罗泰尔母女,并将克罗泰尔卖到外地。为了女儿克罗泰尔费尽种种艰辛从魔窟中逃离出来,却又被抓回监狱,在万般无奈的情况下,她投河自尽。作品表达了作家对“黑人种族是低劣的”这种社会偏见的抗议。

二、20世纪后期美国女性主义文学及其特点

20世纪80年代后期,女性主义批评得到长足发展,女性主义批评是以确立女性自我形象、建构女性文学史为目的,从女权主义的视角开展的文学批评。女性主义文学批评是女权主义运动在意识形态领域的具体体现,对提高女性参政、议政地位,维护女性尊严有着重要意义。初期的女性主义文学批评主要是反对父权文化,启蒙女性的自主意识,重新树立女性形象,也被称为女性形象批评;70年代之后,女性主义文学进入“女性中心”批评阶段,致力于建构女性主义文学批评理论;80年代以来,美国少数族裔女性主义文学批评的建构,使女性主义文学进入“多元文化身份批评”阶段。

(一)“女性形象”批评

在传统文学中,女性常是家庭的、社交的、被征服的对象,而不是作为职业的、独立的、社会的女性形象出现,或是完美的天使,或是祸害人间的妖女。在《思考女性》中,作家玛丽•艾尔曼就对传统女性形象进行了全面论述。女性形象批评是通过对传统文学中被歪曲的女性形象的重新解读来建构女性形象,以达到男女平等目的的。女性形象批评有着深厚的理论渊源,早在18世纪英国就出现了《女权辩护》《女性的屈从地位》两部女性主义著作。英国作家伍尔夫是女性形象批评的先驱,她提出女性要独立就需要毁掉维多利亚式的女性形象;伏波娃的《第二性》从哲学、生物学等角度揭示了女性问题的深层原因。贝蒂•弗里丹的《女性的奥秘》和凯特•米利特的《性政治》是美国女性主义的杰作,它们为“女性形象”批评提供了理论基础,对美国经济、政治、社会产生了深远影响。

(二)“女性中心”批评

20世纪70年代之后,女性主义批评开始进行文学理论建构,挖掘被历史掩埋的女性文学作品,女性主义评论家致力于挖掘和重新解读被人们忽略的女性主义作品。如蒂莉•奥尔森的《我站在这里熨衣服》,小说中单身母亲因繁重的生活压力而未照顾好女儿的学业,母亲为此感到内疚与惭愧,体现了作家对普通女性生活的关注。西尔维娅•普拉斯的《钟形瓶》等也都是女性主义的经典之作。埃伦•莫尔斯的《女性文学:伟大的作家》分析了西方近代史上的多位女作家,解读了作品的思想主题、人物形象、艺术风格等,在女性文学史上占据重要位置。苏珊•古芭的《阁楼上的疯女人:妇女作家与19世纪文学想象》论略分析了近代女性作家文学创作的时代局限性,并提出女性主义美学的概念。通过对文学史上女性主义作品的挖掘,促进了女性主义文学的发展,使美国女性主义文学进入新的发展阶段,开始进入思想和学术领域争夺主流话语权。

(三)“黑人女性主义”批评

20世纪70年代末期,美国文坛上出现了保拉•马歇尔、艾丽斯•沃克、托尼•莫里森等黑人女作家,她们用文学表达了对黑人女性生存状态的关注。芭芭拉•史密斯是黑人女作家的典型代表,其作品《迈向黑人女性主义的批评》是黑人女性文学的奠基之作。黑人女作家艾丽斯•沃克是美国女性主义批评的先锋人物,其小说《紫色》描述了黑人女性的情感历程、生活经历、理想破灭,并深刻揭示了种族歧视、宗教问题、同性恋等社会问题,以激进的女权主义思想获得了文学界的认可。

(四)“多元文化身份”批评

20世纪后期,美国女性主义文学呈现出繁荣发展的趋势,拉美裔、犹太裔、华裔等少数族裔女性文学作家纷纷登场。随着大量犹太人涌入美国,犹太女作家在美国文坛上开始崭露头角,她们主要从性别、种族、历史的角度描写了犹太女性的生存状况。辛西娅•奥茨克的《流血和三个中篇》《食人星系》《异教徒拉比和其他故事》深受读者喜爱,蒂莉•奥尔森的《寂寞无声》《告诉我一个谜》和格蕾斯•佩蕾的《后来的同一天》《有点小烦恼的人》都是经典的犹太女性作品。随着女性主义思想的深入发展,印第安女作家们也开始关注本民族文化,并掀起了一场声势浩大的印第安文学复兴运动。女作家纷纷用文字抗议白人的殖民化,强化印第安人的种族意识与性别意识,其代表人物有琳达•霍根、乔伊•哈久、玛丽•托芒顿等,其中《仪式》《爱的药物》是两部经典文学作品。美国华裔文学有近百年的发展史,并经历了曲折的发展历程,在20世纪70年代开始走向成熟。汤亭亭的《女勇士》是美国华裔文学发展的里程碑;谭恩美的《喜福会》通过母女两代人的生活与感情经历展现了中美文化的冲突与和解;任碧莲的《典型的美国人》探讨了华裔身份、文化建构的问题。

国际刑法论文范文3

关键词:环境与资源保护法学;教学;改革

我国高等法学教育旨在培养具有系统的法律专业知识、实践技能和创新能力的现代法律人才。教育部《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》教高〔2007〕2号,提出深化教学内容改革,建立与经济社会发展相适应的课程体系。要坚持知识、能力和素质协调发展,继续深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法等方面的改革,实现从注重知识传授向更加重视能力和素质培养的转变。要根据经济社会发展和科技进步的需要,及时更新教学内容,将新知识、新理论和新技术充实到教学内容中,为学生提供符合时代需要的课程体系和教学内容。要大力推进教学方法的改革,提倡启发式教学,注重因材施教。由于我国传统法学教学教育重理论、轻实践,不利于学生法学创新能力的培养,已经不能适应新时代的要求。因此,改革环境与资源保护法学教育,以适应生态文明建设人才培养的需求乃大势所趋,环境与资源保护法学教育的改革应当以培养生态文明法律新型人才为目标,为我国创建生态文明社会目标奠定基础。

一、环境与资源保护法学教学模式反思

环境与资源保护法学是一门新兴学科,环境与资源保护法学自1997年被列为法学二级学科以来,已有二十年,教育部于2007年将“环境与资源保护法学”增列为法学核心课程。“生态文明”写入党的十七大报告,党的十八大报告指出,推进中国特色社会主义事业作出“五位一体”总体布局。环境与资源保护法学在提高大学生环境保护意识、树立环境法治理念、普及环境科学知识等方面的作用是其他部门法无可比拟、也无法替代的。目前我国环境立法、环境执法、环境司法方面处于蓬勃发展时期,环境与资源保护法学研究亦是近年来法学界最为活跃的领域之一,处于蒸蒸日上的时期。生态文明建设不仅为环境与资源保护法学教学改革带来新的契机,也为环境与资源保护法学教学改革提出了新的挑战,环境与资源保护法学教学改革势在必行。三江学院法律与知识产权学院为本科生独立开设2个学分32个课时的环境与资源保护法学选修课。环境与资源保护法学是一门边缘学科,它的许多原则、制度和专业术语与宪法、法理、民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等多个法学学科紧密联系,其内容更体现出与环境伦理学、环境经济学、环境社会学、环境生态学等多个跨一级学科的交叉制式。与传统部门法相比,环境与资源保护法学这门课程本身的理论性并不是很强,但是该课程呈现出整体的理论体系比较分散的特点。笔者从事环境与资源保护法教学多年,深知传统教学方法有着不可替代的作用,这在法学教育中是不可或缺的,但同时它也存在着诸多弊端:

(一)讲授式教学法

如果仅仅单一的讲授式教学法,学生对知识的了解限于教材和教师的灌输,对知识点的掌握靠强行记忆,会导致缺乏学习热情,不利于提高教学效果,无法达到对学生解决实际环境纠纷能力的培养。如何对现有讲授式教学方法进行改革,是法学教育尤其是在环境与资源保护法学这样一门具有强烈专业特色的学科教学中的瓶颈。法律本身就是一门实践性、应用性很强的学科,环境与资源保护法学诞生和发展的历史表明其是作为解决社会问题之利剑应运而生,是实践推动着环境与资源保护法学的建立和完善,其实践性、应用性更加明显,且环境要素本身体现出高度的社会性,是社会的整体利益和价值追求,此外环境与资源保护法学所调整的社会关系的特殊性意味着其必须反映自然科学规律,在理念上吸收环境科学的研究成果,通过技术规范和标准发展出相应的法律规范即较强的技术性。因此从根本上说,对环境与资源保护法的深入理解和灵活运用,对环境立法、环境执法、环境司法状况的了解,是单一的教师中心型教学方法无法完成的。加之环境与资源保护法内容较为庞杂、课时较少,若教师细致讲解,会导致填鸭式教学,反而影响教学效果,若教师不讲,会导致学生只能了解教材上的知识,所学有限视野狭窄。

(二)案例教学法

在我国传统法学教育中,案例教学法发挥着重要作用,如激发学生的兴趣、拓展学生的思维、增强学生的参与性等,当然,案例教学法在教学实践中也体现出它的局限性:第一,如何保证高质量案例作为素材。第二,学生愿意深入思考案例而不是仅仅“听故事”。

(三)模拟法庭

《环境与资源保护法学》教学内容包括了总论、自然资源保护法、污染防治法、国际环境法等多方面的内容,需要学生具备法理、民法、行政法、刑法、诉讼法等基础学科的功底,且需了解环境学、经济学、生态学、社会学等其他跨学科的基本原理,知识跨度大,科技性强。这使得在32个课时的条件下,不宜选择模拟法庭等特别费时耗力的实践教学模式,否则可能会导致因教学基本信息量不足,致使学生无法较好应用,反而影响教学效果。较之民法、刑法等部门法,环境与资源保护法学目前尚不处于“显学”地位,环境与资源保护法内容在国家统一司法考试中所占分值极少,这使得学生对该课程的重视程度和学习兴趣降低;同时,现实的就业压力促使学生更加现实,多数学生在四年的大部分时间里准备研究生考试或准备司法考试,无心在课程学习中投入过多精力。

二、环境与资源保护法学教学改革思路

现代教育的核心目标是培养有创造性的人才。创造性思维包括:一是发现问题、二是解决问题。创造性思维的主体是教师和学生。教师的创造性思维即教学方法、教学内容的创造性。

(一)优化教学方法

教学方法改革的目的是加强学生自学能力、独立分析解决问题能力的培养,有利于加强学生创新思维和实际创新能力的培养,有利于学生个性和才能的全面发展。在课程的教学过程中,逐步改变过去以讲述为主,老师讲、学生听的课堂教学方法,采用“参与式教学法”,参与式教学法是一种师生共同合作式的教学方法,是指在教学过程中,教师根据教学内容,整合各种教学资源,采用多种教学方式,设置若干教学环节,为学生创造出参与教学过程的充分条件,发挥学生主观能动性以及教师主导作用,在师生双边互动的过程中进行教与学的活动。使学生教学主体地位提升,促进教学目标整体性实现,实现教学效果多维度拓展,调动全体学生参与的积极性。本次教学改革实践,参与式教学方法主要通过“小组合作式专题讨论”来实现。专题讨论由教师事先准备讨论内容,共设计14个选题,主要涉及实案讨论,如宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院诉宁夏明盛染化有限公司、廉兴中污染环境案等,案例为2017年6月22日最高人民法院的10起人民法院环境资源刑事、民事、行政典型案例,(其他4起案例也较新颖并具有代表性)以此作为教学案例具有客观真实性、多样性,且与时俱进,及时跟踪最新立法和法律实施进展情况。这10起典型案例均为获评首届全国法院环境资源优秀裁判文书的案件,案件涉及非法捕捞水产品,非法杀害珍贵、濒危野生动物案件,大气、海洋、渔业资源污染、环境公益诉讼、环境行政处罚等纠纷,涵盖大气、水、渔业、野生动物等环境要素和自然资源,类型包括公益诉讼和私益诉讼,涉及刑事、民事、行政三类案件。所涉案件能够反映出最前沿的问题,如湖南省岳阳楼区人民法院审理的何建强等非法杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪刑事附带民事诉讼案,法院在认定七名被告人均具有在自然保护区内投毒杀害野生候鸟主观犯意前提下,正确区分各自的客观行为,根据主客观相一致原则和共同犯罪理论区分主从犯予以裁判,既体现了从严惩治环境资源犯罪的基本取向,也体现了宽严相济的刑事政策。倪旭龙诉丹东海洋红风力发电有限责任公司环境污染侵权纠纷案系因风力发电产生的噪声、光影及电磁造成养殖损害的新类型环境污染侵权纠纷,人民法院在确定三种可致环境污染因素的基础上,依法认定了侵权行为和损害后果之间的因果关系,体现了环境污染损害因果关系认定的特殊性。中华环保联合会诉谭耀洪、方运双环境污染民事公益诉讼案系由社会组织作为原告、检察机关支持起诉,弥补了个体受害者诉讼能力的不足,无论对个人权益还是对社会公共利益的保护都非常必要和及时。海南桑德水务有限公司诉海南省儋州市生态环境保护局环境行政处罚纠纷案,涉及对环保部门环境监测程序合法性的认定,明确了不能证明取样程序合法的监测报告,不能单独作为认定被处罚人存在环境违法行为主要证据的裁判规则。通过专题讨论可以真正体现学生参与,弥补传统单一讲授法和案例教学法单向信息传输和“听故事”等局限性,注重综合能力的考查,如锻炼学生的资料整合才能、案例分析才能、研究才能、授课才能、语言表达才能、团队合作才能等。全班学生通过抽签组成学习小组,各组推选1名组长,打破原有的班级界限。每一小组专题讨论的参与者,可以通过一个案例熟悉多部法律,如一个刑事附带民事赔偿的环境资源案例,可能涉及到《刑法》及其相关司法解释,《环境保护法》、《侵权责任法》及其相关司法解释,诉讼法等,以及了解司法是如何将若干法律运用于实践当中解决问题。小组各成员基于他们的各自分工不同,又可以得到不同的能力培养。如讨论需要完成六步分工合作,第一步,课后收集、整合资料,在中国知网、中国裁判文书网等网站获取讨论详细内容;第二步,案情简介;第三步,判决结果简介;第四步,本案适用法律梳理;第五步,该案启示等;第六步,需要学生制作课堂演讲PPT。以上六步分别由六个小组成员分工合作完成,互相配合、相互监督,每个成员的任务完成情况直接影响小组团队总任务的完成。其他小组学生可以通过专题讨论参与者制作的PPT和演讲,了解多个领域。在知识水平、思维方式等方面,各学生间存在差异,通过参与,在共同学习的过程中,使得各参与主体思想相互碰撞、启发、互补,从而达到拓展学习的目的,开拓学生的视野。

(二)更新课程内容

不断更新、完善授课内容,结合最新教材及法律,讲授内容涵盖《环境与资源保护法学》基本理论和该领域前沿热点问题,拓宽学生的知识面。《环境与资源保护法学》课程教学改革经过两年的探索与实践,现已取得了一定的成就,如:形成具有自主知识产权的课件一套习题、形成与教学内容相配套的相关学习资料体系,“环境与资源保护法学读写议材料”一套,教学视频素材文件50余个。“环境与资源保护法学读写议材料”第一部分推荐网站,如中国法院网、最高人民法院网、中国裁判文书网、中国知网、环保部官网、及各高校、科研院所网站等;第二部分环保知识,如臭氧层被破坏造成的危害等;第三部分实例讨论,如最新案例“宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院诉宁夏明盛染化有限公司、廉兴中污染环境案”等;第四部分实例阅读,选取“最高人民法院环境公益诉讼典型案例”,如江苏省泰州市环保联合会诉泰兴锦汇化工有限公司等水污染民事公益诉讼案,以及在环境执法方面选取“环境保护部公布12起新《环境保护法》执行典型案件”等;第五部分习题;第六部分法律法规汇编。

(三)完善考核方式

《环境与资源保护法学》为考查课,平时成绩占40%,期末成绩占60%,不拘泥于传统考试方式,期末考试采用课程论文方式,课程论文不少于3000字(由教师选取环境与资源保护法学理论前沿问题作为选题),评分标准为:论文写作过程中分析、解决问题的能力为30分;论文结构的合理性、论文观点正确性、内容翔实表达准确为30分;论文的创新性为30分;论文写作过程中的工作态度为10分,共计100分。环境纠纷反映出新型化、复杂化等特点,我们必须夯实环境法治基础知识的传授,加强环境法治基础知识的“通识教育”以回应社会需求。《环境与资源保护法学》课程教学方法的改革与创新,专注于我校“应用性复合型”全方位人才培养要求,以提高学生的参与能力、创新能力和实践能力为目标,以“参与式教学法”为突破口,改革教学方式,加大教学改革力度,提高环境与资源保护法学的教学质量,实现由传统教学方式向全方位综合教学方式转变,学生教学主体地位提升,教学目标整体性实现,教学效果多维度拓展。随着课程教学方式改革与创新的继续深入,将使学生获得更新、更全面的专业知识,为社会培养更多的高质量人才。

参考文献:

[1]于文轩,王灿发.我国环境法教学模式的反思与探索[J].当代法学,2009,23(2).

[2]陈海嵩.《环境法学》课程教学方法的反思与改革[J].高教研究与实践,2012,31(4).

[3]舒展,吴德东,李玉文.《环境与资源保护法学》课程教学方法改革与创新[J].教育教学论坛,2014(4).

[4]林云飞.论地方本科院校转型视域中的法学专业课程改革———以分类教学为视角[J].高教学刊,2016(03):139-140.

[5]黄卫东.完善案例分类教学机制[J].高教学刊,2016(15):107+109.

[6]陈娟丽.成果为本教学模式在环境法教学中的应用研究[J].好家长,2015(21):26.

国际刑法论文范文4

关键词:科技期刊;科研诚信;生态

科研体系是一个复杂的自适应体系[1]。其中,科技期刊是促进科学知识传播、积累与增长的重要媒介,包括审稿人、编辑、编委、出版社、期刊行业协会学会等在内的科技期刊界是科研诚信建设的一方重要力量。截至2019年底,我国共有4958种科技期刊,不仅在国内的影响力呈上升趋势,也正逐渐得到国际学术界关注[2]。科研诚信建设对于科技期刊的发展日显重要。2019年,中国科协、中央宣传部、教育部、科技部联合印发我国科技期刊改革发展的重要文件《关于深化改革培育世界一流科技期刊的意见》明确要求“建立论文作者及期刊从业人员诚信体系,完善学术不端行为预警查处机制,筑牢学术诚信和出版伦理底线”[3]。因此,深入分析科技期刊与科研诚信的关系、明确科技期刊在科研诚信建设中的角色与任务必要且重要。

1科研诚信与科技期刊

1.1科研诚信。讲究诚信是中华民族的传统美德。诚信作为一种价值观,也是社会主义核心价值观的重要组成部分。英文中的“诚信”表述一般用“integrity”。该词除了“正直、诚实,不搞欺骗、权术、虚伪和各种肤浅的手法”等含义外,还有“坚定地按照道德、艺术或其他价值准则办事”的意思[4]。同时,该词也包含了公正负责、可信的含义,高于所谓的“底线”,符合如哈格斯特龙所强调的“专门职业服务的提供者,必须强烈地承诺于更高的价值观”[5]。科技领域的诚信一般被称为科研诚信或学术诚信,是诚信在科技领域的具体体现。但目前国内外对科研诚信的认识无论是学术界、政府还是社会团体、公众都未见形成统一的定义。科研诚信的概念内涵随不同主体、地域和时间都有相应的改变[6]。狭义的科研诚信仅涉及科研人员在科学研究活动中的诚信。广义的科研诚信涉及的主体不仅包括科研人员、从事科研管理和服务等活动的相关人员和单位、学会协会等,还包括学术期刊从业人员和机构等,涉及的行为活动除科学研究活动外,还包括对科学研究的管理、服务活动中的诚信。科学研究管理、服务诚信强调合规合宜,遵循科研管理与服务、科学传播与运用等行为涉及的法律法规、职业准则和社会伦理道德规范。根据Martinson等(2005)和经济合作组织相关报告,将科研诚信涉及的领域总结归类为数据管理、与人或社会的联系、作者与出版、研究资助、研究方法等5个方面[7]。其中,包括科技期刊在内的“学术出版”是科研诚信涉及的重要领域之一。

1.2科研失信与不端。与科研诚信相对的概念是“科研失信”,但长期以来,我国在名词使用上相对集中于使用“科研(学术)不端”。不同政府部门、科研机构和学者等对科研不端的含义解释各有不同,并存在同时使用科研(学术)不端、科研(学术)失范、科研违规等不同概念的情形。国外对科研不端有按照故意行为、疏忽职守、粗心大意等不同类型的区分,以及科研不端行为、有问题的研究行为、不良研究等不同实践的区分。2018年,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步加强科研诚信建设的若干意见》中对科研诚信的负向行为提法是“违背科研诚信要求的行为”。2019年,科技部等20个部门的《科研诚信案件调查处理规制(试行)》首次在正式文件中将违背科研诚信要求的行为简称为“科研失信行为”,并将其定义为“在科学研究及相关活动中发生的违反科学研究行为准则与规范的行为”。同时,《科研诚信案件调查处理规制(试行)》明确列举了科研失信行为的6种具体类型和1项兜底条款,包括了情节较为严重的不端行为、违规行为,也包括情节相对较轻的不当署名、一稿多投等科研失范行为,以及相对独立的违背科技伦理规范的行为等。《科研诚信案件调查处理规制(试行)》囊括的行为类型范围较宽,但涉及的主体则集中于科研人员和单位。涉及科技期刊的不端行为既包括科研人员,主要是作者的科研不端行为,也包括编辑、编委、审稿人和出版社等多方面违背科研诚信要求的行为。相关主体和行为类型都较为广泛,可与广义的科研诚信相对应。

2科技期刊诚信政策规范

2.1国外政策规范。国外科研诚信的政策规范有多个层次,包括国家层面、地方政府层面、学术团体层面、科研单位层面等。诸多科研诚信既包括法律法规和行政管理政策,也包括科学共同体的惯例和指南等规范。美国、英国、澳大利亚、日本、韩国等很多国家都出台了国家层面的科研诚信政策。有的国家对科研诚信进行了法律规制,如丹麦科研不端委员会(DCSD)的一切行动都有法律依据,挪威颁布了《科研伦理和诚信法》等。德国、法国等虽然没有专门的科研诚信立法,但在《民法》《刑法》《劳动法》等多种法律法规中明确了对科研不端行为的处理处罚[8]。国际出版伦理委员会(COPE)是国际期刊界最重要的诚信规范制定者。2017年,COPE推出了10个方面关于出版伦理标准的“核心实践”[9],帮助期刊、出版商等多方面主体共同维护和促进科研诚信。COPE还为作者和期刊提供了编辑行为准则、文章撤稿指南、科研机构与期刊合作解决科研诚信案件等多种指南、流程图和信函模板等。此外,国际科学编辑委员会(CSE)、国际医学编辑委员会(ICMJE)、欧洲科学编辑学会(EASE)、国际实验动物科学理事会(ICLAS)等多家组织和出版商也制定了综合或专业领域的出版伦理指南规范,涉及“重复发表、一稿多投、剽窃、未公开的利益冲突、作者署名、数据造假、科研伦理”等[10]。

2.2国内政策规范。目前,我国对科研诚信没有单独立法,但在《中华人民共和国科学技术进步法》(2007年修订版)中明确提出了“弘扬科学精神,遵守科学规范,恪守职业道德,诚实守信”的条款,同时规定了对违背科研诚信要求行为的处罚措施。《中华人民共和国学位条例》《国家自然科学基金条例》《事业单位人事管理条例》等法规中也明确提出了科研诚信相关要求。与科技期刊相关的国家层面的科研诚信政策主要包括:科技部、教育部、中科院、工程院、中国科协1999年的《关于科技工作者行为准则的若干意见》,中国科协、教育部、科技部、卫生计生委、中科院、工程院、自然科学基金会2015年的《发表学术论文“五不准”》,国家新闻出版广电总局2014年《关于规范学术期刊出版秩序促进学术期刊健康发展的通知》,中国科协《科技工作者科学道德规范(试行)》《学会科学道德规范(试行)》和《中国科协所属全国学会科技期刊科学道德规范营造良好学术氛围的联合声明》,以及行业标准CY/T174—2019《学术出版规范期刊学术不端行为界定》等。近几年,我国科研诚信建设步伐显著加快。中共中央办公厅、国务院办公厅先后的《关于进一步加强科研诚信建设的若干意见》和《关于弘扬科学家精神加强作风和学风建设的意见》,明确要求“学术期刊出版等单位完善内控制度,加强科研诚信建设”“学术期刊应充分发挥在科研诚信建设中的作用,切实提高审稿质量,加强对学术论文的审核把关。”2019年,科技部等20个部门联合的《科研诚信案件调查处理规则(试行)》指出,“的期刊编辑部或出版社有义务配合开展调查,应当主动对论文内容是否违背科研诚信要求开展调查,并应及时将相关线索和调查结论、处理决定等告知作者所在单位。”

3科技期刊是维护和培育科研诚信的重要力量

3.1科技期刊是科研诚信的重要守门人。科技期刊是传播科研活动成果的重要载体。科技期刊是维护科研诚信的重要守门人,对科研人员的诚信管理可以贯穿学术出版的全流程。首先,在论文投稿环节,科技期刊应重点关注作者的贡献确认,主要体现在署名方面。有时论文作者会要求文章署名排序的变更或增减,如修改通信作者或第一作者的并列作者等,这种时候就要引起警惕。其次,在论文审稿阶段,科研诚信问题主要出现在文献引用、数据和图表不当使用等方面,科技期刊可通过使用科技期刊引证报告、软件等技术支撑,检测稿件中可能存在的问题。科技期刊应当审慎对待可能涉及抄袭、剽窃、伪造、篡改、一稿多投、重复或拆分发表等问题的稿件,必要时可要求作者提供原始数据和有关证明材料。第三,在环节,科技期刊主要是确认稿件是否为作者自己撰写、投送和修改,避免、。近年来,新型科研失信行为是所谓的“学术黑中介”操纵出版过程,其中最突出的做法是操纵。这一现象较典型的案例是2017年《肿瘤生物学》的集中撤稿事件。第三方在过程中大量伪造审稿人和审稿意见,造成了逾百篇中国作者论文撤稿。2020年7月,中国科学技术信息研究所与施普林格·自然(SpringerNature)联合撰写的《学术出版第三方服务的边界蓝皮书(2020年版)》[11]正式。该书就可接受服务与不可接受的第三方学术出版服务提供了指南。最后,在后的诚信管理环节,主要涉及后的问题查处。对此,COPE提供了非常翔实的对各类科研不端行为查处的流程指南和样表,以及与作者沟通的信件模板等,为期刊和出版社提供了细致的指导。国内已有期刊在COPE流程图基础上,结合国内实际制定出所在期刊科研不端调查的工作流程。

3.2科技期刊是科研诚信的重要建设者。科技期刊可以采取多种措施促进科研诚信生态环境的完善。回顾国际科技伦理审查制度的建立和执行,很大程度上得益于期刊对论文涉及人或实验动物伦理审批的强制性要求,这形成了一种倒逼机制。就整体促进科研诚信建设而言,科技期刊一方面可以采取预防性措施,防范科研诚信风险于未然。例如,期刊界可对论文致谢提出要求;对使用第三方服务的,要求作者在论文中说明;可实施学术规范承诺制,要求作者就论文的撰写和投稿合规进行承诺声明,特别是对贡献进行说明,且所有作者对贡献和署名顺序等确认签字,以防止后期论文署名的各种争议和变更。期刊界应在公布的投稿指南中明确合理的审稿周期并认真执行,避免作者因担心不能及时获得审稿意见、延误而选择一稿多投、拆分发表等情形。另一方面,期刊界也可以采取惩戒性措施,增加科研失信的成本代价。如建立对科研失信行为的查处制度,明确若发现已错误或存在问题行为时,及时勘误更正、关注或撤稿等,并及时告知收录论文的相关数据库。对查实的严重失信作者,期刊应采取适当的制裁措施,如取消责任人一定期限内在期刊的资格、告知责任人所在单位或其上级主管部门、告知论文相关资助机构等,以形成震慑。此外,科技期刊还可以通过完善数据共享政策和提供相关工具、明确不同类型学术论文的诚信标准要求、使用作者身份和数字文献标识、采取措施激励优质审稿人、提供科研诚信宣传教育资源等,促进科研诚信水平的提升。

3.3科技期刊自身的诚信建设不容忽视。要做好科研诚信的守门人和建设者,完善科技期刊的内控和监督机制十分重要。除了对稿件严格审查把关以外,科技期刊自身的诚信建设也必不可少。期刊可通过公开评审意见等提高透明度的举措促进评议合理合规,通过签署保密协议等方式严惩擅自透露或公开讨论或抄袭、剽窃投稿论文等行为。出版机构应制定实施严格的同行评议制度、管理利益冲突的政策措施,建立完善编审程序、审稿标准和稿件处理过程中的争端解决机制,组建科研诚信和伦理管理团队并定期对编辑等人员进行培训,以适当方式公开出版费用、自身经费来源等信息[12]。科技期刊相关社会团体应制定推广出版伦理与科研诚信规范、指南、标准,完善期刊从业人员诚信管理等。中国科协组织编写的《科技期刊出版伦理规范》设专章论述了期刊编辑和出版者的伦理规范和职业道德,涉及科研成果发表、论文评审、编辑加工,以及论文出版后的获取、科研失范处理、合理勘误等,是良好的示范。同时,仍需强化期刊编辑的专业协会等同行监督、专业学会组织监督、国家相关管理部门的审查监督、社会舆论监督等外部监督机制[13],督促科技期刊提升诚信水平,顺应国际共同治理“掠夺性期刊”的潮流。2018年,我国明确提出建立学术期刊预警机制,国内和国际学术期刊预警名单,“将罔顾学术质量、管理混乱、商业利益至上,造成恶劣影响的学术期刊,列入黑名单”[14],相关机构已积极落实。

国际刑法论文范文5

关键词:刑法之确定性;刑法之灵活性;法治;罪刑法定

一、刑法之灵活性:一种可欲的追求

在人类社会法律实践的历史中,确定性始终是维护法律之社会价值的一种力量。要求法律具有确定性,是为了使法律的正义目标得到可靠的保障,法律维持秩序的功能正是由此产生。因此,法律之确定性乃是法治的一个基本前提,而罪刑法定原则作为法治原则在刑法中的具体表达,其理所当然地包含着确定性的要求。然而,由于社会生活总是会产生新的问题,使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要,确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍。于是,在追寻正义的历史中,人们也将“灵活性”的特征带入到法律制度之中。正是法律的灵活性,使得法律能够满足复杂与多变的社会生活的需要,不断推动法律向前发展。基于对安全价值的偏重,刑法比其他法律更加强调自身的确定性。关于“刑法之确定性”,笔者已有专文讨论。(参见:周少华刑法之确定性及其法治意义[J]法律科学,2008(2))然而即便是最强调确定性的刑法,也不能总是以维护自身的确定性为由,全然无视变化的需要。固守一种绝对的确定性观念,只能导致刑法机体的僵化;而承认一种有限度的灵活性,则可以使刑法保持持久的生命力。?

由于社会生活的复杂性,相对简单的规则无论如何不可能圆满地解决所有问题。有时,当法律以其确定性追求普遍的正义目标时,实际的结果往往与一定的社会目的相违背,在此情况下,不同的正义观念之间发生了冲突,人们必须解决这种冲突,而解决冲突的办法常常是需要灵活地适用规则。另外,即便在一个以法典为主的体系中,也总是会有许多法律应予规定,但因为各种复杂的原因而未加规定的事项。德国的法学家施塔姆勒就指出:法典仅仅陈述一般性的原则,填补罅隙则是法官的工作;在法律沉默的情况下,还必须求助于法律自身的基本理念——公正,这实际上是等于将道德规范引入了法律判断之中。参见:本杰明·N·卡多佐法律的成长法律科学的悖论[M]董炯,彭冰,译北京:中国法制出版社,2002:103这实际上就是要求法官在面对“疑难案件”时,如果法律“不够用”,就必须根据正义观念灵活地处理问题。在刑法中,人们将目的论的解释应用于构成要件的解释,将人格因素导入犯罪的评价机制中,这使得刑法的适用摆脱了僵硬、刻板的形式主义的罪刑法定。所以,即使是对于刑法来说,那种绝对的确定性观念也是虚妄的。在刑法的制度实践中,灵活性的机制不仅是必要的,而且始终是存在的。?

二、刑法之灵活性的理论根据

刑法之所以需要有一个灵活性的机制,主要源于两种看似相互矛盾的需要:一是为了克服刑法之确定性所带来的消极后果,二是为了对抗刑法的不确定性。而这两个需求,归根结底又是为了解决法治本身的内在矛盾,即法律的形式要求与实质正义之间有时会发生冲突的问题。?

(一)刑法之确定性的相对性?

任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定性程度,因此,法律的确定性必然是一种相对的确定性,也就是与相对的不确定性(Uncertainty)相伴生的有限的确定性。如果我们一味追求绝对的确定性,就必然超出我们理性能力的限度,这意味着会大大降低确定性的合理化程度,从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定,但不合理。

参见:郑成良.论法律形式合理性的十个问题[J]法制与社会发展,2005(6)在刑法理论上,虽然“任何相信纯粹报应主义刑罚观或纯粹功利主义刑罚观的人或许会相信对每个犯罪都存在(原则上)惟一正确的刑罚”,但是,“因为理论自身的问题,功利主义理论或报应主义理论不能获得相关道德法律问题的惟一正确答案”[1]。 所以作为特殊的法律种类,刑法固然有诸多理由拥有最高的确定性;然而,在对刑法的确定性怀有极大期待的同时,我们也不得不承认,即便是刑法的确定性,也只能在相对的意义上得到满足,也就是说,刑法中也不可避免地存在着不确定性。而导致这种状况的原因主要有:?

第一,由于人类理性能力的有限,人类的预见能力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事实的程度,所以没有任何法律规范能够纵览无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。参见:彼得·斯坦,约翰·香德西方社会的法律价值[M]王宪平,译北京:中国法制出版社,2004:5实际上,立法者只能根据人类已有的经验,并根据对未来生活极其有限的预测来制定法律,如果再加上立法者对社会生活的现状和未来走向可能产生的误判,那么法律要想完整和全面地规范社会生活是绝无可能的。而且,就算人类有能力对今天的社会生活状况作出全面、准确的把握,并有能力制定出完全适应社会生活需要的法律,我们也无法让今天制定的法律足以应对未来生活发展变化的一切可能。犯罪是一种与社会生活条件紧密相联的社会现象,随着社会条件的改变,新型的严重危害社会的行为可能不断产生,如果刑法不能对此作出恰当的反应,社会秩序就不可能继续得以维持。而要避免因法律僵化和滞后所导致的规范缺失和社会失控,我们的法律既不可能是一个完全封闭的规范体系,也不可能总是拒绝不断变化的社会生活所提出变革要求。因此,绝对意义上的确定性具有某种虚幻性和误导性,如果存在这样的确定性的话,它也只能使刑法趋于僵化,并最终难以适应社会变化。?

第二,法律是用语言来表达的,但是人类所使用的语言并没有完善到可以绝对精确地表达一切立法意图的地步。法律的语言大多来自于日常语言,而日常语言与数理逻辑及科学性语言不同,其意义通常并不是十分明确的、清晰的,这是因为“任何词(语言)都已经是在概括”[2]。通常,一个词语所能拥有的只是一个意义范围,而不是惟一确定的含义,而且,即使是这个“意义范围”,也并不存在一个可以准确把握的边界,我们理解的一般只是它的核心含义。在核心含义之外,语言的意义趋于模糊,这就可能出现多重理解。“可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的含义。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身缺欠明确界限的要素。”[3]当语言带着这些特征进入到法律中,便可能使法律规范的内容未必总是十分明确,“特别是当法律规范所使用的概念与日常用语分离的程度较低时,法律概念就会产生拥有多重含义、即它与日常用语的含义区别不分明的现象。不仅如此,而且要使现存的法律对可能在未来发生的所有问题做出包罗万象的规定,不使用相当程度的抽象概念是绝对不可能的。” [4]然而,除了数字概念可以被绝对精确化之外,抽象化的概念和专业术语并不能完全消除由语言特性本身所导致的歧义,以至于只要有理解的地方,就有可能出现误解。比如我国《刑法》第152条走私淫秽物品罪中的“淫秽物品”、第246条侮辱罪中的“侮辱”等词语,就没有清晰的意义界限,它们是需要通过一定的思想观念来理解的概念。虽然在一定的社会范围内,语言共同体成员对大部分语言都能得到大致相同的理解,但是也不排除分享共同文化的人们可能会对同一词语产生大相径庭的感受。比如,一本裸体画册达到怎样的程度就算是“淫秽物品”而不是“人体艺术”,不同的人可能会有不同的判断标准。可见,文字意义的客观性具有相对性,它对信息及价值的传递不是绝对“保真”的,在传递过程中,存在信息畸变和价值损耗的可能。一方面,在不同的价值观的支配下,人们对同一词汇的意义会有不同的感知;另一方面,随着社会生活的变迁,语言的意义可能发生变化。因此,用语言表达的法律只能具有相对的确定性,永恒不变的立法者的“意图”是不存在的。? #p#分页标题#e#

    第三,某些人类事务不具有适宜被精确描述的性质,当语言勉为其难地描述它们时,只能以一种模糊的、不精确的方式来表达。比如“侮辱”这种行为,就很难被精确地描绘。在我国《刑法》中,第237条强制猥亵、侮辱妇女罪,第246条侮辱罪,第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪,第299条侮辱国旗、国徽罪,第302条盗窃、侮辱尸体罪等条款中,都有“侮辱”一词出现。但是,由于上述行为的犯罪对象、行为方式均不同,每一条法律规范保护的法益也不同,所以同一个“侮辱”在每一个条款中的意义并不相同,其具体的内涵必须根据每一条法律规范的调整目的来加以界定,并根据具体犯罪行为的具体表现进行“在场性”的解释。另外,由于文本语言不具有对话处境的那种当下性,因此,文本指称就不像口头的指称那么确定。“在文本中,直指指称实际上被悬置起来。文本的指称不再是直指指称。”[5]比如过失杀人罪中的“人”,似乎并不存在理解上的困难,但事实上,具体的“张三”或“李四”可能更容易被精确描述,而要对抽象的“人”的概念进行精确描述却是困难重重。于是在下列情况下,对“人”的理解就会产生争议:当一个人的大脑已经死亡,但是血液还在循环流动时,他是人或者已经是尸体?当一个人在分娩阵痛开始后的一个确定的时间里,待产的孩子仍然仅仅是一个胎儿或者已经是一个人?这样的问题是无法通过法律条文来预先准确地加以规定的。

参见:克劳斯·罗克辛德国刑法学总论(第1卷)[M]王世洲,译北京:法律出版社,2005:85由于规则的一般性特征,法律只能在抽象的层次上使用概念,而抽象的概念过多地舍弃了事物的具体特征,因而其意义只能具有相对的确定性。?

第四,如果我们所说的法律不只是纸面上的法律,而是生活中的法律,那么就不能只是在立法的意义上来谈论法律的确定性或不确定性。在司法活动中,司法行为可以塑造法律的确定性,也可以导致法律的不确定性。一般来说,司法所导致的刑法的不确定性主要有两种致因:一是司法过程本身的性质,二是司法权力被滥用——后者属于非正常的情况,所以我们这里只讨论前一种致因。司法的基本职能在于按照法律的一般规定解决具体案件中的法律问题,并形成具有拘束力的判决。司法者所处理的是规范与事实之间的关系。由于规范是抽象的和概括的,而事实却是具体的和生动的,要将一般性的法律规定适用于具体案件并得出妥当的结论,法官必须从事将抽象的法律加以具体化的工作。但是因为法律语言本身具有哈特所说的那种“开放结构”,而且案件事实总是千差万别,法律具体化的道路就不可能只有一条。在多种可选择的道路中,法官享有选择的权力。因此儒攀基奇认为,贝卡里亚所谓“完美无缺的三段论”对许多案件是不适用的,因为刑法规则的运用,从来都不仅是简单生活情境的抽象规则之下的一个小前提,而总是涉及至少两个规则并且通常多于两个规则。如果我们考虑到,现代刑法典中都有一些不同而且不协调的基本规定,例如,在一起不会重现的谋杀案中,一般预防与特别预防的目的是不协调的,所施加的惩罚显然是两者的折中,并且允许法官运用其直觉;如果我们再考虑到每一条文通常包含两个以上的要件,我们基于上述考虑将得出这样的结论:通过法律的明文规定防止司法专断的想法是不切实际的。参见:卜思天·M·儒攀基奇刑法——刑罚理念批判[M]何慧新,等,译北京:中国政法大学出版社,2002:205-206在司法活动中,对法律规则的解释是无可避免的,“严格解释法律”仅是程度问题,实际上无法做到真正的“严格”。比如,我国《刑法》第246条对侮辱罪的规定是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”,在此,“暴力”方法无论如何都不应扩大解释到包括精英话语中的“语言暴力”。但是,“语言暴力”是否可以包括在该条所规定的“其他方法”中,则要看“语言暴力”的具体内容是否带有强烈的“侮辱”色彩,而是否有“侮辱”色彩以及其强烈程度,则完全取决于法官个人的判断。在理解法律的过程中,即使法官采取完全客观的立场,合理的解释结论也仍然可能不止一个,法官总是会面临选择。尤其是对于某些明显带有价值意味的概念,法官个人的理解完全有可能被带入判决中,从而被定格为法律的意义。语言的意义就是在语言的

    具体运用中才相对地确定下来的,只有在特定的语境中,语言才能被真正理解。但是由于立法者不可能与司法者获得一种共时性的存在,总是先有立法,然后才有司法;所以,法律语言的含义在立法者和司法者那里,常常是不一致的。对于需要解释的法律语言,在被法院判决定格之前,它们的意义将始终处在不确定之中。有时,立法者认为他们已经将法律表达得十分清楚,实际情况也的确如此,但是司法者仍然可能会对法律产生不同的、但并非不合理的理解,那么所谓立法者的“意图”就只不过是法官个人的看法罢了。?

第五,法律是社会中的法律,法律的内容是对社会需求的表达。社会生活因技术的进步、革新、传播而不断发生变化,人们的利益关系和利益需求也会随之变化,旨在确认、保护和协调人类利益关系的法律则必须反映社会关系的这种变化。再者,社会的变迁也必然导致社会正义观的变化,而“社会正义观的改进和变化,常常是法律改革的先兆”[6],所以在一个变化的社会里,与正义问题密切相关的法律也不可能保持恒久的静止不变。就刑法而言,社会的变化无论迅疾或缓慢,都会影响社会结构以及社会成员价值观念的改变,由于此种影响,也足以导致改变社会的犯罪现象,并进而对作为犯罪行为制裁手段的刑法产生影响。参见:廖正豪刑法与社会变迁[G]//蔡墩铭刑法总则论文选辑(上)五南图书出版公司,1985:48也就是说,社会生活变化的影响必然及于刑法之规定,导致刑法本身发生变化。因此,在“稳定性”的意义上说,刑法的确定性也不能是绝对的。?

由于以上原因,无论我们倾尽怎样的智慧,我们所塑造的法律的确定性都必定是有限的,绝对的确定性或可预见性是不存在的。任何法律规定均为了适用于一般情况,当你将法律运用于特殊情况时,不可避免地总会留下一定的争议余地。何况,语言上的缺陷以及远见之不足都会在大多数的法律文本中造成暧昧不明的可能,特别是,现实生活中变化永无止境,法律跟不上变化。 #p#分页标题#e#

参见:亚瑟·瓦茨爵士国际法治[G]//Josef Thesing,Winfried Jung法治法律出版社,2005:105即使是以成文形式存在的刑法,也或多或少地具有某些不确定性。包括刑法在内的任何法律,都不可能百分之百达到法治的理想。只有承认这一点,我们才能看到法治所面临的困境,并进而认识到,再完美的法律也需要不断地发展和完善。在法律规定不明确之处,人的因素仍然可能而且有必要发挥作用。也就是说,法治无法从根本上排除人的主观方面的影响,法律约束下的权力仍然有被滥用的可能。不过,法律所具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间,相对确定性是主要方面,相对不确定性则是次要方面,正因如此,理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量,又难以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。参见:郑成良论法律形式合理性的十个问题[J]法制与社会发展,2005(6)在塑造确定性的同时,理性化的法律制度也必须容纳一定的灵活性。(二)刑法之确定性的背反性?

一般来说,只有当法律具有确定性时,才能实现法治的基本价值。然而,正如美国法学家梅利曼所说的那样,“确定”是抽象而重要的法学概念,它就像一盘国际象棋中的皇后,可以向任何方向移动。梅利曼举例说,在意大利墨索里尼统治时期,法西斯主义者企图把法变成集权国家的工具,但是法学家们以保持法的“确定”为由,成功地抵制了这种企图。法西斯主义倒台建立了共和国后,许多要求对意大利法律制度进行改革的主张,又一次遭到法学家们的反对,理由也是为了维护法的“确定”。(参见:约翰·亨利·梅利曼大陆法系[M]顾培东,禄正平,译法律出版社,2004:49)法律的确定性在维护法治的同时,它也会产生某些与法治精神相悖逆的结果,这是追求法治必须面对的问题。

    第一,法治要求法律具有普遍性,其主要意义在于保证法律在全社会内的一体适用,以实现公平。但是,法律的普遍性要求意味着,法律规则必须具有足够的概括性、抽象性,通常,立法只能考虑同类事物的一般情况,而无法顾及每一事物的特殊情况。虽然每个案件都有其特殊情况,但是,“法律只能根据具有典型意义的、经常发生的情况,将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类,所用的方法,都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被视为基本事实。法律只关心基本事实;其他的一切都因与法律规则的使用无关而被置之不理。”[7]博登海默认为,正是法律的这种一般性规则的形式结构,使得法律具有僵化性或刚性特征。参见:E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:405法律必须以少数的、确定的规则去面对社会生活无限的多样性和复杂性,而法治的形式化要求又或多或少强化了法律确定性的价值。于是,当一般性的规则被机械地适用于具体案件时,势必造成同一规则适用于不同案件的情形发生。因为即使是同类案件之间,也存在千差万别的情形

,有时,从表面上看两个案件的情况是一样的,但实际上两个违法者的“可罚性”具有很大差异;此外,两个相同的案件中,违法者的个人情况也可能大不相同。对这种表面上相似或相同的案件,如果以维护法律的确定性为由而作完全相同的处理,反而不能有效地实现公平。尤其是对刑法来说,法律的规定往往十分明确,刑事法官在法律有授权的情况下才拥有有限的自由裁量权,因此,刑法的形式公平与实质正义之间的张力更显突出。此外,还可能存在一种较为极端的情形,那就是拉兹所说的,“许多形式的专制规则与法治相符。在没有违背法治的情况下,统治者可以促成来源于贸然或利己念头的一般规则”[8]。若此,则法治无异于专制权力的工具,就连纳粹暴政也可以披上法治的外衣。?

第二,为了追求法的安定性,人们总是希望法律的语言尽可能精确。但是,对法律而言,精确并非总是好事。相对于日常语言,抽象的专业词语可能更加精确。但是,过度抽象化的法律概念由于将它所描述的对象的特征舍弃过多,一方面会使非法律专业人士产生理解上的困难,另一方面,其高度的概括性也可能会忽略事物的某些重要特征,反而会削弱自身对对象的解释能力,难以应对复杂的社会生活。正如考夫曼指出的,语言上的极端精确,其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。仅以抽象化的概念形成构成要件,是难以适应规范社会生活的需要的,司法机关难免要突破那些过分狭隘的概念,那么就会发生对司法失去控制的危险。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:17由于抽象的法律概念需要法官作规范性评价,这样,在法律规范被适用的过程中,就会融入法官个人的价值判断,如此一来,立法权与司法权之间的界限究竟何在,又成为尖锐的问题。?

第三,法治一方面要求法律具有一般性,另一方面又要求法律具有明确性;但是,一般性和明确性严格说来是两种相互矛盾的要求,它们对规则的形成具有相反的意义。规则越是抽象和一般,其适用的范围就越宽,所以一般性要求的目的是使法律规范能够适用于更为广泛的情形;而规则越是明确和具体,其适用的范围就越窄,所以明确性要求的目的是为了将法律规范的效力限制在特定的范围。因此,这两种符合法治要求的法律的特征,当它们被过度强调时,都有可能导致与法治目的相背离的结果:当法律的一般性太强时,其效力边界将比较模糊,可能导致法律适用范围过大或者丧失可操作性;而当法律太过具体和明确时,其只能适用于极为狭窄的情形,不符合法律的普遍性要求,甚至产生法律处遇上的不公平对待。第四,无论一种法律的规范体系多么严密,其规范的数量都是极为有限的,再加上规范的一般性特征,必然有大量的需要其调整的生活现象不能被现有的规范所覆盖。在民法中,民法基本原则以极强的规范性大大拓展了特定条款适用的空间,类推适用、法律漏洞补充、法律续造等法律方法被广泛采用,因此即使是法无明文规定的情况,也可以通过灵活的法律技术纳入规范的调整之下,没有人会觉得这违反了法治原则。但是在刑法中,由于坚持罪刑法定原则,对犯罪事实的认定和处理,都必须依据刑法现有的规定作出,对于法无明文规定的情况,不得定罪处罚。也就是说,在刑法中,法律的分散性、片段性和不完整性必须被认为是一种合理的现象,司法者无权对刑法的漏洞进行填补。对罪刑法定原则的坚持虽然可以维护刑法的确定性,实现刑法保障人权的价值,但是这也同时意味着,某些值得由刑法保护的社会利益有可能被刑法忽略。当一种严重危害社会的行为发生,而此种行为是立法者所未曾预料到的时,为了维护法治,我们就必须忍受此种行为所带来的损害。在此种情况下,如果从其他犯罪人的角度看,可能会产生刑法本身有失公平的看法——因为他自己受到了法律的惩罚,而另一个人实施了同等危害程度的行为,却因为法无明文规定而免受追究。而如果从被害人的角度来看,在此种情况下,他也可以认为刑法没有为其提供平等的保护,其报复情感将难以平复,从而怀疑刑法的公正性。可见,刑法要维护自身的确定性,就只能在一定程度上牺牲社会正义,或者反过来说,刑法只能在一定程度上实现社会正义,而这与法治是相矛盾的,因为实现社会正义无疑也是法治的目的之一。? #p#分页标题#e#

第五,法律一经制定,就应保持相对的稳定,这是法治的要求,也是维护法律确定性的需要。博登海默认为,由于法律是一种不可朝令夕改的规则体系,其本身带有一种天然的保守倾向。一旦法律制度设定了一种权利和义务的要素,那么为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。但是,当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时,法律就必须对其稳定性要求付出代价。参见:E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:402尤其是对于特别强调确定性的刑法来说,更是不能频繁和随意地进行修改,以维护安全价值。但是一如其他法律一样,刑法也必须面对社会生活的不断变化,尤其是在瞬息万变的现代社会,新的犯罪类型不断出现,旧的犯罪类型也会呈现新的特征。而法律的稳定性要求必然使得刑法无法立刻对此做出反应,相对于其他法律来说,博登海默所说的“时滞”(time lag)问题在刑法中表现得更为突出。按照罪刑法定原则,司法者无权将刑罚适用于法律没有明文规定的情形,立法者也不能制定溯及既往的刑法规范。所以当新型的危害行为发生时,由于现行法律没有明文规定,则无论其危害后果多么严重,都无法使其承担刑事责任。在立法机关修改或补充现行法律之前,社会必须为刑法的稳定性付出代价。?

基于以上原因,刑法之确定性虽然是法治对刑法的基本要求,但是,它有时却也会产生与法治要求相悖逆的结果。这主要是因为,法治不仅包含着许多形式性的要求,而且也包含着某些实质内容,形式法治与实质法治并不总是统一的,有时它们是相互矛盾的。刑法之确定性主要是形式法治的要求,刑法之确定性在某些情况下与法治的悖逆实际上反映了形式法治与实质法治之间的冲突,这是法治本身的悖论,也是当代法治理论所思考的最主要的问题之一。?

(三)法治的困境与刑法之灵活性的必要性?

由于法治是以全社会、特别是政府对法律的遵守为基础的,而法律又不可避免地具有某些局限性,因此,尽管法治被人们描述成一种理想的社会治理模式,但是它同样面临着这样的困境:(1)人类的理性无法使法律达到法治所要求的完美程度,法律只能具有相对的确定性,或者说法律中也包含着许多不确定性;因此,法治能够在多大程度上得到实现,人们难免心存疑虑。人们之所以崇尚法治,是因为相对于人的统治来说,法的统治具有很多优越性,它可以避免人的统治的恣意性和不确定性,满足人们对安宁与秩序的需求。然而,由于法律本身的局限性,法治必然也不是尽善尽美的。(2)法治追求的首先是形式正义,因此,它要求法律具有确定性;但是,法治的形式性要求却常常会阻碍实质正义的实现,为了维护法治所要求的法律的确定性,人们不得不牺牲某些值得承认和保护的价值。因此,法治究竟是否真的有益于人类,也引起人们的诸多困惑。?

    或许,正是因为以上两个原因,法律才不得不在强调确定性的同时,也容纳了一定的灵活性。民主制度以及民主制度中的法律必须跟完全不信任抽象原则的人打交道。在处理大量的案件时,法官的许多判决必须在明显棘手的社会不同意见面前、在广泛的基本原则的基础上迅速地做出。因此,运转良好的法律制度一般都会采用某种特殊的策略,以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。参见:凯斯.R.孙斯坦律推理与政治冲突[M]金朝武,胡爱萍,高建勋,译北京:法律出版社,2004:190这种“特殊的策略”必然是在规则与对规则的变通之间的妥协。美国现实主义法学代表人物,曾经领导、组织起草《美国统一商法典》的卢埃林认为,法律是实现社会目的的手段,其功能在于引导人们的行为。由于社会的变化总是快于法律的变化,因此,为了实现指引和再指引功能,同时维持对社会重新定位做出反应时所必需的灵活性,成文法必须留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念[9]。即便是对自身的确定性要求很高的刑法,亦无法完全排除灵活性,亦需要在某些情况下进行妥协。?

首先,刑法具有法律的典型特征,即它是以类型化的规范方式调整社会生活的,所有的刑法规范,无论其文本表达多么明确,仍然具有相当程度的抽象性和一般性,这决定了其适用不可能依形式逻辑的方法完成。要将抽象、一般的刑法规范适用于具体案件,法律首先要提供一种可以将规范加以具体化的途径。因此,刑法规范体系终究不可能是一个完全封闭的体系,它必须具有一定的开放性。拉伦茨认为,一个只依据形式逻辑的标准所形成的体系,其将切断规范背后的评价关联,因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络,因后者具有目的性,而非形式逻辑所能涵括。对于法学以及“实践性的哲学”而言,只有“开放”的,以及在某种程度上“可变”的体系,永远不会圆满完成而必须被一再质疑的体系,它们才能清楚地指出法秩序“内在的理性”、其主导性的价值及原则。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:49-50既然立法者无法制定出一种可以应对未来一切可能的法律,那么他就必须通过规范体系的开放结构,为司法者留有灵活适用法律的余地,以便面对具体的案件时,可以在法律的形式正义与个案中的实质正义之间寻求平衡。?

其次,面对并非完美无缺的法律,司法者当然不可能只是机械地将法律的规定适用于具体案件。庞德认为,分权理论的教条试图将司法判决过程变成自动化的观念是不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查的。今天,所有的人都认识到甚至坚持法律的一些制度定会发展,法律原则相对于时间和地域不是绝对的,而且司法理念论并不比拜占庭时代的观念走得更远,法律注疏仅仅“就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图”的虚构应该被摒弃。无论法学家限制审判职能的准机械理论是多么完美,司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。 参见:罗斯科·庞德普通法的精神[M]唐前宏,等,?译?北京:法律出版社,2001:121一方面,法律须经解释方可适用,而解释活动的实质就是对僵死的法律条文进行活化处理,这本身就已经是对规则的灵活运用。虽然罪刑法定原则要求刑法具有明确性,但是即使明确的法律规定,在具体适用时也需要进行解释。正如拉伦茨所说,假使以为只有在法律文字特别“模糊”、“不明确”或“相互矛盾”时才需要解释,那是一种误解;实际上,全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释。需要解释本身并不是一种缺陷,只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终是必要的。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:85-86另一方面,由于社会生活的无限复杂和变动不居,每一案件都有其特殊性,要在个案中实现具体的妥当性,司法者就必须享有一定的自由裁量权。比如,根据某人的行为,我们或许可以较为确信地认定其构成了故意伤害罪;但是,要认定其在多大程度上构成了故意伤害罪,却无法做出精确的评估。法律上,可以根据“轻伤”、“重伤”、“致人死亡”等认定标准来选择法定刑,但是“轻伤”、“重伤”这样的认定标准本身就是一种相对概括的标准,很多时候,难免有两可的情况出现;而且,同样是“轻伤”,或者同样是“重伤”,也仍然存在量的差异。此时,就需要法官根据案件的具体情况做出合理的判断,而且,要在个案中实现罪刑均衡,具体的量刑权也只能赋予法官。? #p#分页标题#e#

最后,如果我们可以把刑法修改与补充看成是刑法最大限度的灵活性,那么刑法发展的必要性也可以作为刑法需要灵活性的一个理由。刑法虽然应当保持稳定,但是却不能永远不变。这是因为,法律是用来解决社会问题的,而社会生活处在不断变化和发展中,随着时间的推移,原来能够适应社会生活需要的法律必然呈现出滞后性,不能对变化了的社会关系作出有效的调整。此时,就不能以维护法的安定性为由,拒绝对法律进行必要的变革。虽然司法机关只能根据刑法的明文规定处理,但是在理论上,立法机关却始终有权根据社会的需要对刑法进行修改和补充。?

法律的灵活性最重要的意义在于克服法律的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果,使法律适用的结果更符合正义要求。“如果一种以充分、公正地审理相标榜的体系不能维护实质正义的那些重要的权利要求,那么公平观就会遭到侵犯。”[10]所以,致力于维护正义的法律必定要求在某些情况下超越自己的形式边界,去寻求更具内涵的合理性。从人们关于法治的讨论看,法治的观念常被区分为形式法治和实质法治。一般来说,形式法治强调要有规则,并且人们能按规则行事;实质法治则强调保障个人自由,限制国家权力。显然,这两个方面是无法截然分开的。因为要保障个人自由和限制国家权力,规则的制定和遵守也是基本的前提。因此,无论是形式法治还是实质法治,都需要法律具有确定性。但是,实质法治的内容似乎又并不仅仅在于保障个人自由和限制国家权力,它还应该致力于实现社会公正,只有为了实现社会公正,法律的灵活性才可能获得合理的根据,就此而言,法律中的灵活性因素也是符合法治要求的。?

在刑法领域,罪刑法定原则的变迁最直接地反映了法治观念的进步。自19世纪以来,罪刑法定原则经历了一个由形式(绝对)罪刑法定到实质(相对)罪刑法定的发展过程,大陆法系的刑法观念已经发生了重大变化:从最初的只强调罪刑法定的形式侧面,转变为“将形式侧面与实质侧面有机地结合起来,从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求”[11];从对刑法确定性的绝对强调,转变为对罪刑法定这一刚性原则的相对软化,在确定性中注入了灵活性的基因。由此,罪刑法定不再只是一项致力于保障形式正义的原则,它同样也是一项追求实质正义的原则;在相对主义的罪刑法定原则之下,刑法不仅需要具有足够的确定性,而且也需要具有一定的灵活性。在我们今天的刑法制度中,一个灵活性的机制显然是存在的。?

三、刑法之灵活性的内涵:与不确定性的区别

虽然“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”都是相对于“刑法之确定性”而言的,但是,它们却是完全不同的概念。从表面上看,所有能够带来灵活性的制度因素似乎都能够导致不确定性;然而透过表面的相似性,我们仍然可以找到“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”之间的根本性差别。?

人们之所以容易把法律上的灵活性与不确定性混同,是因为二者常常产生于相同的法律生产要素。比如模糊性语言,在很多情况下是无可避免的事情。由于模糊性是语言固有的一个特征,而立法者又不得不用语言来表达法律,所以当立法者绞尽脑汁想明确地表述规范时,表达工具本身已经将模糊性带进了他们的表达。由于这种模糊性,由日常语言所构成的法律概念就会呈现出某种程度的不确定性。不过很多时候,立法者也可能有意识地采用一些模糊性的立法技术和策略,为司法者的价值判断留下空间,以解决作为一般化标准的法律与社会生活的具体性之间的矛盾。比如规范性法律概念的使用,以及原则性规定、概括性规定、弹性条款等等,都是必不可少的立法技术要素。这样,负载在法律语言上的模糊性就是一种正常的现象。

然而,由于法律需要确定性,尤其是刑法,对确定性的要求更高,我们仍然有必要对两种不同的模糊性作出区分。如果我们把“模糊性”看成是一个中性概念,那么就可以这样来界分“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”:(1)刑法之灵活性,是指刑法制度要素中“可把握的模糊性”,这种“可把握的模糊性”通常是制度设置中的有意识的产物,它们服务于一定的法律目的,而且法律的目的不会被其模糊性所遮蔽。(2)刑法之不确定性,则是指刑法制度要素中“不可把握的模糊性”,也就是说,刑法制度中的一种模糊性,其无法通过一定的法律方法加以澄清和消除,这种模糊性将最终导致法律适用结果上的不一致。?

由以上界定,我们可以看出“刑法之灵活性”与“刑法之不确定性”之间的不同:不确定性意味着“确定性的丧失”,相对于立法者的意志而言,它是一种彻底的意外,或者属于“理性不能”的范畴。而灵活性仍然是“合目的”的,是立法者通过立法技术有意在法律中设置的“可变通成分”,通过立法上的灵活性因素,司法者也可以获得灵活适用法律的权力。同时,上述区分也意在说明,受控的灵活性将增强刑法的社会适应性,而失控的灵活性将有导致不确定性的危险,从而威胁刑法的确定性。?

笔者认为,“可把握的模糊性”观念对于理解刑法的灵活性具有如下重要意义:作为一种立法技术策略,立法上的灵活性要素无论具有如何程度的模糊性,其基本的要求必须是“可把握”的,即能够为人的意识所认知、为一定的技术方法所控制。比如规范性的法律概念,尽管其意义具有不确定性,但是在法律文本的语境中,其意义仍然能够在任何特定的情境中(即在特定案件事实中)予以阐明。弹性规定中,尽管包含着多种可能性,但是其边界往往是清晰的——最典型的就是相对确定法定刑,一定的刑罚幅度意味着模糊性的存在,而最高刑和最低刑则清楚地界定了法定刑的范围,意味着它仍然是可把握的。另外,我们关于“可把握的模糊性”的界定同样适用于司法上的灵活性,这意味着,无论是法官的自由裁量、法律解释,还是其中必然包含的法官的价值判断,都必须有一定的限度标准。亦即,司法行为必须具有“合理范围的可预测性”,如果司法行为不具有可预测性,也会造成刑法实践的不确定性。?

对刑法之灵活性的追求,意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此,灵活性最终不能拆毁确定性的价值,而只能在保证确定性价值的前提下,在一定程度上摆脱形式的束缚,以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,虽然确定性不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,这从另一方面说明,刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。只要罪刑法定原则还没有被放弃,一定的形式要求就会始终存在,而在实质的罪刑法定主义观念下,也始终有一些正当的要求为我们提供超越形式主义的充足理由。所以,正是在“可把握的模糊性”这一意义上,刑法之灵活性具有重要的实践价值。即,刑法之灵活性具有看似相互矛盾的双重价值:一方面是防止刑法的确定性的形式特征所造成的刑法的“结晶化”,另一方面却是在防止刑法中的不确定性因素所造成的对罪刑法定形式性要求的违反。而这样的灵活性,只有在笔者所提出的“刑法之适应性” #p#分页标题#e#

关于“刑法之适应性”的讨论,笔者已经另有专文讨论。(参见:周少华刑法之适应性及其法治意义[J]法学,2009(4))观念下才可能产生。?

四、刑法之灵活性的制度表达

以往人们在讨论刑法的灵活性时,往往将其局限于对刑事自由裁量权的讨论,亦即只在司法领域中关注刑法的灵活性问题。其实,司法上的灵活性是以立法上的灵活性为基础的,这也是罪刑法定原则的必然要求。而且从法律的整个运作过程看,立法和司法是不可分割的,如同确定性一样,灵活性是整个刑法制度的一个特征,所以它既表现在司法上,也表现在立法上。如果从法律的制度本质看,刑法的灵活性问题涉及的是立法权和司法权的分配问题;而如果从法律制度技术看,刑法的灵活性则主要是立法技术和司法技术的运用问题。因此笔者认为,刑法的灵活性机制主要是通过以下三种途径构筑起来的:?

(一)权力分配方式与刑法之灵活性?

在一定意义上,法律可以被看成是一个社会对国家权力进行权威性分配的一种方式,而刑法就是对国家刑罚权进行分配的一种制度形式。罪刑法定原则要求,对于何种行为构成犯罪、构成何种犯罪以及处以何种刑罚,都必须由法律加以明文规定。也就是说,行为的犯罪性评价(入罪化)和法律后果的确定,都属于立法权的范畴,在判断某个具体的行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚时,司法者只能以立法者事先确定的标准为依据。但是,这并不意味着立法者可以独享刑罚权,实际上,无论是对于行为性质的评价,还是对于法律后果的确定,刑法都赋予了司法者一定的权力。因此,从刑法对刑罚权的分配方式中,就已经体现了一定的灵活性。而刑法制度之灵活性程度,往往也意味着在刑事领域立法权和司法权版图的不同界分。?

刑罚权的分配所体现的刑法的灵活性,最突出地表现在法定刑的设置方式上。在各国刑法典中,法定刑基本上都采用相对确定法定刑的立法模式,在我国刑法中,分则条文对法定刑的规定也几乎全部采用了相对确定法定刑,只是对个别犯罪在具备某种犯罪情节的情况下规定了绝对确定的法定刑。一般认为,刑罚权具有制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四项权能,刑事实体法涉及对制刑权和量刑权两项权能的分配,而相对确定法定刑体现了这样的权力分配原则:立法机关享有制刑权,司法机关享有量刑权。制刑权是国家通过立法创制刑罚的权力,包括刑罚及刑罚制度的确立、刑罚法规的修改、刑罚的废止等内容,该项权能是其它三项权能的基础,根据罪刑法定原则,它只能由立法机关享有。量刑权是决定是否科处刑罚和科处什么样的刑罚的权力,从法律实施的方式看,量刑权只能赋予国家审判机关,它是司法审判权的重要内容。相对确定法定刑克服了绝对确定法定刑过于僵化、机械的缺点,为司法权的合理行使提供了一定的活动空间,司法机关可以根据犯罪的严重程度,在不同的刑罚种类之间或者在同一种刑罚的一定幅度之内选择合适的刑罚,这种法定刑模式可以使具体的宣告刑更容易做到罪刑均衡,符合公平和正义的要求。?

其实,从我国刑法的具体规定看,司法机关并不只是在犯罪的法律后果的确定上享有权力,很多情况下,对于行为的出罪、入罪,即对于行为的定性问题,司法机关也享有权力。首先,刑法虽然规定了各种犯罪的基本评价标准,但是,并非所有符合犯罪构成的行为都值得处罚。由于社会生活的复杂,实际发生的某些行为尽管符合刑法所规定的犯罪构成,却因为危害不大而不值得科处刑罚;因此,刑法授权司法机关在此种情况下,可以认定某些行为不构成犯罪。我国《刑法》第13条“但书”规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。也就是说,行为虽然符合刑法规定的犯罪构成,但是当其“情节显著轻微危害不大”时,就不认为是犯罪;而何为“情节显著轻微危害不大”,完全交由司法机关去判断。其次,在《刑法》中,并非所有犯罪的构成要件都得到了完全清晰的描述,某些犯罪的构成要件显然需要司法机关根据具体情况做出判断,才能最终认定某个行为是否构成犯罪。比如,《刑法》第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,才构成侮辱罪、诽谤罪;《刑法》第243条规定,捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,才构成诬告陷害罪;《刑法》第261条规定,对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,才构成遗弃罪;……等等。在我国刑法分则中,像这样规定某种行为只有“情节严重”或者“情节恶劣”才成立犯罪的条款共有70多个。对于这些规定所涉及的行为,何为“情节严重”,何为“情节恶劣”,完全需要由法官根据案件的具体情况加以判断,在此情况下,法官实际上享有了对认定某种行为是否构成犯罪的法律标准进行补充的权力。可见,犯罪必须由法律明文规定也具有一定的相对性,在某些情况下,当立法上难以对犯罪构成要件做出精确的描述时,通过模糊性的规定将行为的评价权力部分授予司法者,也就不失为一种合理的选择。这样的立法方式说明,刑法中也存在某些“司法定性”的情况,这些情况分明是体现了刑法的评价机制上的灵活性。

(二)立法技术与刑法之灵活性?

刑法的灵活性,还表现在立法技术的运用上——虽然严格说来,这些立法技术体现的也是立法权和司法权的分配关系,但是它们与上面直接涉及对行为的法律评价的权力分配有所不同,因此有必要进行专门的考察。具体说来,刑法中体现灵活性的立法技术主要包括模糊性语言、规范性的法律概念、概括性规定、弹性规定、选择性规定和例外规定等。?

法律语言主要是由日常语言构成的,而大部分日常语言本身就具有模糊性;再加上法律所调整的社会关系的复杂性以及客观情况全面反映于法律中的不可能,模糊性语言在立法中的使用不但常见而且必不可少。正如弗里德曼所言,含糊不一定是毛病,法规中的含糊语言往往意味着立法者愿意授予某机构以最广泛的裁量权。模糊语言的使用不是意外的事或错误,而是出于政治原因的一种策略。参见:劳伦斯·M·弗里德曼法律制度[M]李琼京,林欣,译北京:中国大百科全书出版社,1994:308模糊性语言因其意义不确定而具有开放性、扩张性特征,在某些法律领域,立法者意图让公民享有更大的自由,或者意图让司法者享有更多的权力,便会有意使用模糊性语言。“规则必须有弹性,才能将不断变化的事物囊括其中。”[12]明确性语言和模糊性语言在法律中有各自的技术意义——前者通过塑造法律的确定性而服务于法治,后者通过增加法律的灵活性而服务于法治。虽然罪刑法定原则要求刑法具有确定性,但是模糊性语言在刑法中仍然大量存在,比如《刑法》第20条第3款中的“行凶”,第234条第2款中的“特别残忍手段”,第246条中的“公然”,第267条第2款的“凶器”等这样的词语,在日常语言交流中其意义不难理解,但是作为法律用语其所指就不那么明确了。至于前面所说的“情节严重”、“情节恶劣”,更是属于模糊性语言。这样的语言其外延不是特别清晰,它们的意义范围不可能得到确切的描述,需要法官根据案件事实加以具体判断,于此,法律的适用也就具有了一定的灵活性在内。? #p#分页标题#e#

概括性规定和弹性规定也是极其重要的立法技术,它们都是刑法灵活性的表现。概括性规定是指不是以列举的方式、而是以归纳的方式规定某种事项的情形。比如《刑法》第105条第2款的“其他方式”,第114、115条的“其他危险方法”,第192至198条中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”等等,都属于概括性规定。在我国刑法中,类似的概括性规定有30多处,有些是对行为或行为方法的概括规定,有些是对结果或其他法定加重情节的概括规定。从功能上看,概括性规定通常是在若干具体的列举或描述之后,对性质相同但却难以具体描述和一一列举的可能情况所作的法律规定,意在使刑法面对类似的情况时能够将其覆盖,避免留下大量与“明文规定”相似却又无法纳入规范的情形。与概括性规定不同,弹性规定是指立法对某一事项没有规定惟一确定的结果,而是规定了一个区间和范围,司法者可以在此区间和范围内,根据案件的具体情况进行选择。刑法中的某些选择性的规定,比如总则中以“可以”为标志明确授予司法机关以裁量权的情况,分则中规定的“可以”类法定量刑情节,以及刑法分则对法定刑的规定,都属于弹性规定。需要指出的是,刑法中对犯罪数额等情节的分段描述,比如《刑法》第201条对偷税数额和比例的规定,第347条对走私、贩卖、运输、制造重量的规定,都不属于弹性规定。因为它们都不具有为司法机关提供裁量空间的作用,比如贩卖海洛因10克以上50克以下,都只能在7年以上有期徒刑的刑法幅度内确定宣告刑,这里,10克以上50克以下的规定并不涉及司法机关的自由裁量权。虽然概括性规定和弹性规定都包含着对司法裁量权的承认,但是二者是有区别的。一般来说,概括性规定没有设置选择的范围边界,其范围取决于事物本身的性质;而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围,司法者只能在此范围内行使裁量权。?

此外,刑法中还有一些对例外情况的规定,实际上也是刑法灵活性的表现。例外规定,通常是刑法在规定了一般性的情况之后,对于某些符合一般性情况的特殊情形,又作了不同于一般性情况的处理办法。比如,《刑法》第20条关于正当防卫的规定,就可以被看成是对符合犯罪构成的行为的例外规定,以便将对他人造成损害的“制止不法侵害的行为”与对他人造成损害的故意犯罪区别开来;而该条第2款关于防卫过当的规定,可以被看成是对防卫行为这一正当化事由的例外规定,以便控制防卫权的滥用;同理,该条第3款则可以进一步被看成是对第2款的例外规定,亦即对于某些严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为不存在过当问题。再比如,《刑法》第246条第2款规定,“前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”,在此,如果行为人的侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”,就不适用“告诉才处理”的规定。刑法中的例外规定,其目的是为了避免一般性规定可能产生的某些不合理结果,它们是对具体妥当性的法律追求,也是法律灵活性的一种表现。?

(三)司法技术与刑法之灵活性?

刑法的灵活性最突出地表现在刑事司法活动中,即便是立法上的灵活性,也只有通过司法活动才能最终体现出来。“将规则或原则适用于事件组合的不断变化,需要法官的创造性活动。”[12]74?因此,研究刑法的灵活性,不能不研究刑事司法过程中的权力运行方式。大致说来,刑法的灵活性在司法活动中主要表现在法官自由裁量权的行使和法律的适用解释上。在行使自由裁量权和对法律进行解释的过程中,常常需要法官进行一定的价值判断,而价值判断就意味着“便宜行事”,意味着对法律的僵化性的克服。?

刑罚的裁量是刑事司法裁量权最主要的内容。我们前文已经提及,刑法相对确定法定刑的立法模式,实际上就是立法者将具体的刑罚裁量权授予司法者的明确形式。在我国刑法分则条文中,相对确定法定刑的表现方式有以下几种:(1)分则条文仅规定最高限度的法定刑,其最低限度根据刑法总则的规定确定;(2)分则条文仅规定最低限度的法定刑,其最高限度根据刑法总则的规定确定;(3)分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度;(4)分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑。无论是哪一种方式,都为司法机关决定具体案件中的刑罚提供了一个可以灵活裁量的空间,在法定刑所确定的范围内,法官可以根据案件的具体情况,酌情选择所适用的刑罚的种类,并决定刑罚的轻重。甚至即便是在《刑法》规定绝对法定刑的场合,法官也并非完全没有裁量余地。比如《刑法》第239条第1款规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”在行为人绑架他人并致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的情况下,司法机关就只能依法对其判处死刑并没收财产。但是根据我国法律,死刑存在执行方法的不同,所以法官仍然可以在“立即执行”和“缓期两年执行”之间进行选择。

类似的规定还出现在《刑法》第121、240条中。这实际上也是在量刑问题上的裁量权。另外,在量刑情节的适用上,法官也拥有相当的裁量权。比如对于“可以”型的法定量刑情节,法官有决定适用和不适用的权力;对于多功能量刑情节,法官有在几种效果间进行选择的权力;至于酌定量刑情节,更是法律没有明确规定的,其是否应该对刑罚轻重产生影响,完全取决于法官的判断。

    在对刑法中的概括性规定和弹性规定进行合理运用时,法官实际上也是在行使一定的裁量权。本文前面已经指出,概括性规定其意义范围取决于事物本身的性质,而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围。因此,在适用弹性规定的情况下,法官只能在法律规定的范围内行使裁量权,裁量权的界限相对比较清楚。而在适用概括性规定的情况下,法官须根据事物本身的性质,判断手头案件所涉及的情况是否属于刑法中的某个概括性规定的情形。比如在《刑法》第114、115条中,所谓“其他危险方法”,应该是与前面所列举的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”相类似的方法,即:(1)“危险方法”必须具有与上述列举方法相同或相当的危险性,否则不属于“以危险方法危害公共安全罪”的行为;(2)必须危害公共安全,即已经危害公共安全或者具有危害公共安全的可能性。虽然理论上有这样的认定标准,但是司法实践中,某种行为是否属于该条所规定的“危险方法”,完全是由法官来认定的。比如同样是偷盗窨井盖的行为,大多数情况下都不能构成犯罪,即使在“多次盗窃”或者“数额较大”的情况下,一般也只能以盗窃罪来追究刑事责任;但是如果所盗窃的是交通繁忙、行人众多的道路上的窨井盖,并且在同一路段盗窃多个,给车辆和行人造成危险,则可以认定为《刑法》第114、115条中的“危险方法”。在苏州、珠海、北京等地,都曾出现过用“以危险方法危害公共安全罪”处罚偷盗窨井盖行为的案例,而且最高人民法院对这样的判决并未提出异议。2003年12月16日,吴淑华、王振东经事先预谋,驾驶电动三轮车至苏州市景德路,采取由吴淑华用铁钩将路面上铺设的窨井盖拉起,并与王振东一起抬上电动三轮车的方法,在近100米的路面上连续盗窃窨井盖五块。2004年3月8日,苏州市平江区法院按照“以危险方法危害公共安全罪”分别判处吴淑华、王振东有期徒刑三年三个月和有期徒刑三年。(参见:《检察日报》2004年3月18日。)2004年6月19日,罗茂俊、靳红亮在珠海市十二村一小区道路上,将一正在使用中、价值50元的窨井盖砸碎,两人在装赃物时被公安人员当场抓获;2004年7月20日凌晨,方长岗在珠海市九洲大道竹苑巴士站附近,将人行道上一正使用中、价值80元的窨井盖偷走,在逃离现场时被人赃并获。2005年2月,珠海市香洲区人民法院按照“以危险方法危害公共安全罪”对两宗盗窃窨井盖的案件一审宣判,3名被告被判有期徒刑3年。(参见:《珠江晚报》2005年2月7日。)这种情况下,法官的裁量权显然发挥着重要作用。刑法中存在大量的概括性规定和弹性规定,这些规定如果设置合理的话,就不会对刑法的确定性构成威胁,还能赋予刑法以灵活性。法官可以利用这些规定,处理某些立法者未能明确规定的事项,从而增强刑法的社会适应性。法律解释活动也可以赋予法律以灵活性,即便刑法的解释比较严格,也具有这样的功能。尽管我国法律没有赋予法官以解释法律的权力,但实际上,在法官适用法律的活动中,却无时无刻不伴随着对法律的解释。法律没有赋予基层法官以解释法律的权力,只是意味着基层法官对法律所作的解释不具有普遍的效力,而并不意味着法律能够绝对禁止法官在个案中对法律所进行的事实上的解释活动。因为“法律是普遍的,应当根据法律来确定的案件是单一的,要把单一的现象归结为普遍的现象,就需要判断”, #p#分页标题#e#

《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1964年版,第75页。这种判断既有对事实的判断,也有对法律的判断。在罪刑法定原则之下,法官对“明文规定”的判断和理解,其实质就是一种解释法律的活动。?

由于法律根本上无法做到以一个封闭的体系完全排除法律实施过程中的人的因素,因此必须承认法律解释中的价值判断有其合理性。正因为如此,即使是罪刑法定原则下的刑法严格解释原则,也并不要求法官必须“对刑法进行逐字逐句的解释”。参见:卡斯东·斯特法尼,等法国刑法总论精义[M]罗结珍,译北京:中国政法大学出版社,1998:143在狭义的法律解释方法中,不仅论理解释的各种方法具有活化刑法规范的作用,就是最严格的文义解释方法,也常常需要在几个合理的解释结果之间加以选择。因此,虽然法律解释的最终结论不能超出法律文本文义可能的范围,但它依然是一种极具创造性的活动。刑事法官法律解释权的存在,或者说法官解释刑法的活动事实上的存在,必然使刑法的刚性特征有所弱化,从而获得一定程度的灵活性。?

五、结语

法律是通过规范来调整社会生活的,而相对简单和固定的法律规范在面对纷繁复杂、变动不居的社会生活时,难免有难以应对之感。既然法律是国家调控社会的一种手段,就不能不考虑其有效性,因而,法律在处理社会生活事件的时候,不可能为了手段而牺牲目的,基于合目的性的考虑,法律制度中总是会容纳一定的灵活性因素。法律的灵活性最重要的意义在于克服法律自身的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果,以使法律适用的结果更符合正义要求。虽然罪刑法定原则对刑法的确定性提出了很高的要求,但是从实质正义的要求出发,一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的不可或缺的方法原则。当代的罪刑法定是一种相对的罪刑法定,它不再只是一项致力于保障形式正义的原则,它同样也是一项追求实质正义的原则;在相对罪刑法定原则下,刑法不仅需要具有足够的确定性,而且也需要具有一定的灵活性。?

对刑法之灵活性的追求,意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此,灵活性最终不能拆毁确定性的价值,而只能在保证确定性价值的前提下,在一定程度上摆脱形式的束缚,以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,虽然确定性不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,这从另一方面说明,刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。刑法的灵活性既反映在立法的某些技术性特征上,比如模糊性的立法语言、概括性的规定、特别规定等;也反映在司法的若干原则和技术手段上,比如法官的法律解释权、自由裁量权等。在一定程度上,刑法的灵活性程度反映了立法权和司法权在刑事领域的权力分配版图。ML

参考文献:?

[1]布赖恩·比克斯法律、语言与法律的确定性[M]邱昭继,译北京:法律出版社,2007:96?

[2]列宁全集(第55卷),人民出版社,1990:233?

[3]卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:193?

[4]川岛武宜现代化与法[M]王志安,等,译北京:中国政法大学出版社,1994:289?

[5]张汝伦意义的探究——当代西方释义学[M]辽宁人民出版社,1986:250?

[6]E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:269?

[7]彼得·斯坦,约翰·香德西方社会的法律价值[M]王宪平,译北京:中国法制出版社,2004:129?

国际刑法论文范文6

 

一、教学质量与施教质量   教学质量的内容首先是“教”的质量,其次是“学”的质量。在“教”“学”质量的关系中,“教”的质量在很大程度上是前提、是关键,因为它决定着“学”的质量;“学”的质量是我们施教的出发点和归宿;“师高弟子强”,这就是它们间的逻辑关系。   教学质量问题一直是教学的核心问题,教育战线关于提高教学质量的讨论中,存在下列误区:其一是以为只要改善了教学方法,教学质量就可以提高了,其实不尽然,因为影响教学质量的因素包括教学环境、教学主体、教学环节等,而教学方法只是教学主体因素中的部分内容。其二是把教学方法等同于“教”方法,在教学方法的讨论中常常忽略“学”的方法的讨论,使其讨论“文不对题”,当然,教师在讨论教学方法时,基于“以身作则”的缘故,主要应讨论“教”的方法。其三是把教师的施教过程简单地概括为施教方法,尤其是仅仅局限于课堂的施教方法,更是远远不够的,因为得当、有效的施教方法有赖于充分的施教准备,施教准备还与施教指导思想有关;课堂教学仅仅是整个教学过程的一个环节而已,这无需更多说明。在教学过程中,由于“教”的主体主要是处于教学第一线的教师,因此,在提高教学质量的过程中,对教学组织的探讨,比对教学方法的探讨来得更为重要,其原因之一是教学方法体现于对教学的组织过程之中;之二是对教学组织的探讨,更加强调了教师在教学中的重要责任;之三是从讨论的视域来看,更加关注教师施教的全过程,而不仅局限于教学方法,同时,将学生的学习方法排除在了本命题之外,这有利于集中讨论教师如何施教的问题。   二、经济法学的特点   认清经济法学的基本特点,是确立怎样施教的前提。经济法学的特点主要表现在以下方面:   1.学科特点   “经济法”课程在经济管理类专业和法学专业都占有极其重要的地位,在经济管理类专业一般开设“经济法概论”,在法学专业,本科教育阶段一般开设“经济法学”,研究生教育阶段一般开设“经济法基础理论研究”。所以经济法学是法学专业本科阶段所开设课程。在培养方案中,经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,它是法学专业的十四门核心课程之一。   从法学课程间的关系来看,经济法学具有边缘性的特点:它既包括对法理学、民法学、刑法学、行政法学等学科理论的继承、运用,也包括对它们的理论的扬弃和发展;从经济法学的历史来看,无论在国际还是国内,经济法学相对于民法学、刑法学等课程而言,还很“年轻”,以至于到目前为止,经济法学的基本理论体系和内容体系,尚无一致的认识。   经济法学的种种基本特性,给如何实施经济法学的教学,带来了一定的困难,也使经济法学的教学应当具有不同于其他学科教学的特点。   2.课程关联特点   经济法学的前置课程通常包括法理学、宪法学等,后续课程一般包括税法、国际经济法、市场竞争法等,此外经济法学还与民法学、刑法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、仲裁法学、证据法学、环境与资源保护法学、商法学、知识产权法学等相关联。由于经济法学与上述课程的关联关系,所以在经济法学的施教过程中必须处理好施教内容的衔接关系,既不能彼此间缺乏照应,又不能出现课程间内容的重复。这就要求教师应当熟悉本专业的培养方案,了解各门课程的教学内容,教师间应当相互沟通和协调,使相关内容———尤其是基础知识等重要内容,既不遗漏,也不重复,而仅限于衔接而已。   到目前为止,无论是教材,还是任课教师,对这个问题,往往不是处理得很合理。   3.经济法现象特点   经济法是立足于社会整体的意志和利益,借助于各种有效方法对经济关系进行系统综合调整之法。国家调整经济关系的目的在于实现宏观的和可持续发展的经济效益,所以,经济法具有直接的经济目的;在经济法律规范中,经济体制、经济技术规范可以直接构成经济法的重要组成部分,所以,经济法的内容具有很强的经济性或专业性;由于经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与,使经济法又具有很强的政策性和政府主导性特点;国家调整经济关系时可借助的法律方法包括各种层级的法律、各种性质的法律规范、规定丰富多彩的法律后果,这就是调整方法的综合性。国家为追求宏观的、可持续的经济效益,在尊重和保护个体合法利益的基础上,对国民经济运行关系进行综合的调整,故,经济法的调整对象具有综合性的特点。   4.教材特点   由经济法学的边缘性、年轻性和关联性所决定,迄今尚无比较成熟的《经济法学》教材,《经济法学》教材的不成熟,主要表现在以下几个方面:第一,总论体系不完整:一般的《经济法学》教材,总论部分仅涉及经济法的调整对象、产生和发展、经济法的基本原则和经济法律关系的部分内容,有的教材甚至没有论及经济法基本原则。第二,学界“画地为牢”的门户观念束缚了《经济法学》的教材建设:“经济法”界的专家们在编写《经济法学》教材时常常囿于“学界”的“先占”界限,认为经济法中的某些基本法律和基本范畴,历史上就已“划归”其他法律、法学部门,故《经济法学》不再讨论,于是使“经济法”在法学界就成了“拾遗补缺”之法,从而没有从“经济法”本身的内涵及其外延加以系统论及,这也是总论体系不完整的深层次原因。第三,总论与分论不对应,其表现形式有二:一是总论未论及的一般理论,而分论却有重要篇幅,如市场规制法和宏观调控法等;二是总论的“观点”“流派”虽然较多,但分论的内容大体趋同。第四,总论的“观点”“流派”虽然较多,但实质区分较少,甚至有的“观点”“流派”主要表现为文字上的“游戏”,以至于难于自圆其说。#p#分页标题#e#   第五,分论任意膨胀,分论任意膨胀的客观原因主要是经济法现象没有“经济基本法”典,主观原因主要是经济法的学科理论不成熟。   三、教师施教环节的组织   教师施教环节基本可以分为备课、课堂教学、学生实践认识、课程考核四个阶段。   (一)备课   备课是施教的前提。备课之前首先要作好充分的准备工作,然后才能开始备课。所以,备课过程中须作好以下两方面的工作:   1.教师的备课准备   教师在备课前的准备工作充分与否,直接关系到“备课”的质量,进而直接影响教和学的质量。备课准备应从以下方面入手:   (1)应当熟悉培养方案。熟悉培养方案的目的在于把握培养学生的社会定位,了解本课程与相关课程的关联性,进而为进行教师间的沟通和协调提供依据,在此基础上进一步确定基本的施教内容,以免课程间内容的脱节或不必要的重复,以免施教内容太深、太浅、太宽、太窄现象的发生,从而影响既定培养目标的实现。   (2)应当选用优质教材,“教材”有狭义与广义之分。狭义上一般仅指发给学生而教师又作为主要参考资料的著作,在此可以称之为师生“共用教材”或者“基本教材”;广义上的教材,则应当是除狭义教材以外的其他参考资料,如教师备课参考的著作、论文、案例等,学生学习参考的著作、论文、案例、教师编发的参考资料等。经济法的基本教材版本较多,有的是法律知识读本,有的是非法学专业用的教材,有的是研究生用的教材,有的是对前沿问题进行探讨的专著;有的比较陈旧,有的则较新;有的是经济法学界的专家所编,有的则不然。在选用基本教材时,一般来讲,宜选用经济法学界的专家最新编写的经济法教材。其他参考资料的选用也要遵循新颖、适当、针对性原则。所谓新颖,就是说所选参考资料要能反映本学科的最新成果和学术动态;所谓适当,就是说所选参考资料要适合本专业培养目标,难易适度;所谓针对性,就是说所选参考资料要与共用教材的内容———尤其是任课教师的讲稿的各个“章、节、点”内容密切对应,不要偏离施教任务。   (3)应熟练地把握基本教材内容。一般来讲,教材都在不同程度上存在普适性、教材内容都有自己的体系。熟练把握基本教材内容的意义在于:有利于教师在备课时根据培养方案和课程间的关联性作合理的取舍,进而形成具有本学校本专业特色的课程知识体系;有利于对教材中的陈旧内容进行改造,这主要是因为教材从编写到出版,再到教学使用,总有一定的“时差”,而经济法的理论在不断的发展,经济法律、法规又在不断地立、改、废,使经济法教材具有较强的时效性,所以在备课时必须作到“与时俱进”;同时,基本教材的内容也是我们选用、编写其他参考资料的依据,既然基本教材是代表本学界最新成果和反映学术动态的著作,是师生共用的教材,选用与编写其他参考资料的目的主要在于帮助学生理解、掌握基本教材的内容,在一定限度内扩大学生的视野,所以对于基本教材,必须尊重它、忠实它,其他参考资料的选用与编写,都要围绕基本教材进行,绝不能“喧宾夺主”。   2.备课组织。备课是教师根据培养方案、课程间的关联性、学科特点和学生的需求等具体情况,对教学内容、施教方法进行精心安排的活动。因此,备课的充分程度、备课质量的高低,直接决定着授课质量,即使口才再好的教师,也莫不如此,因为“巧妇难为无米之炊”,相反,只要备课充分、且质量很高,即使任课教师不那么能言善辩,课堂施教质量一定会有基本保障。所以,施教工作的重心是备课,而不是其他施教环节。鉴于“经济法学”所具有的前述特点,培养方案将学生定位于“系统掌握法学专业基础理论和基本方法”的“应用型高级法律人才”的要求,基于此,在此认为在“经济法学”的备课过程中应从以下方面作好相应工作:   (1)教学内容的组织:基础理论知识应当相对系统、完整,法律知识的基本含义应当阐述清楚,并在此基础上根据经济法的价值取向和司法实践,分析其科学性与不足,借此,培养学生学习、运用法律知识的技能和素质。教师在组织教学内容时,应根据培养方案将其分为重点内容、熟悉内容、了解内容和扩大视野的内容等不同的层次,尤其要处理好课程间的衔接关系,因为在教学实践中,常常发生课程之间内容的重复问题。   (2)教学材料的组织。教学材料即教学用资料。在外延上大致包括基本教材、讲稿、教案、多媒体课件、参考文献、教学辅导材料(其内容可设计为教学内容要揽、重点提示、疑难解析、认识实践练习、精典案例解析、阅读案例思考等)。教师在组织教学材料时,对于基本教材,要明确重点、难点、熟悉、了解的内容所在;对于多媒体课件,其内容要精;参考文献中的著作、论文要基本体现本学科的水平,选编的法律应当是现行法律,如果是国外法律的介绍,则应当具有代表性和借鉴价值;对于教学辅导材料,其内容要揽要能基本概括知识点,重点提示要准确,疑难解析要深入浅出、令人信服和精辟;认识实践练习要能反映本课程的知识点,并有利于学生牢固掌握和灵活运用;对于精典案例解析、阅读案例思考应来源于生活,并具有教学价值。   (3)教案的组织:在制作教案时,应根据教学内容确定具体的施教方法和施教手段。施教方法是具体而丰富的,不同的内容应有不同的施教方法,同一内容可以设置多种施教方案,以利于教师根据课堂进展情况适时调整;在施教手段上,主要是要注意多媒体课件的制作与应用,使之有助于教学质量的提高。在教案中要注明教学内容的时间分配和要求学生掌握该内容的程度。   (二)课堂教学的组织   课堂教学是教师施教和学生学习的中心环节。   课堂是教师施教和学生学习的共同场所、是“教”和“学”相结合的主要教学环节。在课堂教学中,教师借助于不同的工具和方法向学生传授本课程的基本知识;学生在课堂教学中,一方面系统地学习相关知识,另一方面希望自己遇到的疑惑能得以解决。因此,教师在课堂教学中,一方面要发挥其主导性,另一方面要注意师生的互动性,灵活运用各种方法进行施教:比如讲授“经济法的产生”时可以采用历史唯物主义的分析方法和讨论式教学法;在讲授“经济法的调整对象”时,可以采用演绎法、比较分析法、案例分析法和归纳法;在讲到“经济法主体的权利”时,可以采用重点讲授法,在讲到“反不正当竞争法”的具体法律规范时,可以采用注释法、理论联系实际的实证分析法、师生讨论法;如此等等。总之,施教方法的运用应因“材”制宜,因学时制宜,多种方法相结合,准备充分,信手拈来,切忌教条。良好的课堂教学效果,仅有施教方法的灵活运用是不够的,其他方面的“软件”也不容忽视,比如对学生的尊重和重视,为此,教师不能傲视学生,而应和蔼可亲;教师在课堂上的“精气神”、语言的抑扬顿挫、适度的幽默与诙谐,都有利于调节庄严神圣的课堂气氛。#p#分页标题#e#   如果课堂教学在内容方面达到了重点突出而知识面又广;课堂氛围方面和谐而不失严肃;施教方法作到了运用得当而又深入浅出,则可以说该课堂组织是成功的。   此外,教师应重视学生的认识实践过程,因为它是课堂施教的必要补充。学生认识实践的内容应以课堂教学的内容为依据,认识实践的方式可以是教师编制提供各种类型的模拟练习题、或者课程论文、或者到具体的单位进行短期的认识实习;同时,教师应适时地批阅作业,对学生在练习中的疑难问题,教师应及时地给予解答,对课程论文进行必要的点评,对实习过程进行必要的指导。   课程考核是施教过程的必然延伸,也是对教学效果的检验。目前,经济法学的考核基本采取统一的全卷闭卷考核模式,从实践来看,这种模式是存在弊端的:因为各任课教师的教学在客观上是不尽一致的,这就影响了考核内容的覆盖面;同时全卷闭卷考核不利于考察认识问题、分析问题和运用法律知识解决问题的能力,所以这种考核对教学效果的检验是不全面的,容易造成“高分低能”的现象。针对这个问题,在此建议:对课程的施教可以推行由教学经验丰富的教师担纲的课程负责制,对课程的考核可以推行闭卷和开卷相结合的方式。

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随着科学技术的不断发展,特别是互联网技术的发展和普及,网上购物已经从一种新鲜事物发展成人们生活不可或缺的一部分。网上购物由于其二十四小时的不间断服务、品种齐全、价格优惠等优点,被上班族、学生等人群广泛使用。自从阿里巴巴的CEO马云2005年提出“第三方支付”的概念之后,以互联网第三方支付为主的电子商务呈几何式迅猛增长。[1]   艾瑞咨询2011年的统计数据显示,在2011年第三季度,中国支付行业网上支付交易规模达到6155亿元,同比增长130.7%,环比增幅达到34.8%。从支付企业互联网支付业务的整体发展状况来看,在2011年第三季度,支付宝以48.35%的市场份额继续占据首位;财付通以20.07%的市场份额排名第二;银联在线支付、快钱和汇付天下,分别以8.57%、7.84%和7.84%的市场份额分居第三、第四和第五位。[2]网上购物发展迅猛,以支付宝为主的互联网第三方支付继续占据市场的主要份额。   中国人民银行2010年6月14日的《非金融机构支付服务管理办法》(以下简称央行《管理办法》)第48条规定,该办法实施前已经从事支付业务的非金融机构,应当在2011年9月1日之前取得《支付业务许可证》,逾期未取得者,不得继续从事支付业务。可见,我国法律已经开始重视对互联网第三方支付的管理。但是央行《管理办法》仅仅对《支付业务许可证》的申请、服务收费标准、企业备付金管理、反洗钱等方面作出相应规定,并未对互联网第三方支付具体流程进行全面规制。总体上说,相关立法仍过于宽泛,互联网第三方支付服务商的很多行为仍处于法律监管空白之中。   一方面,互联网第三方支付呈爆炸式增长,但它是一种新兴的技术手段,尚未形成严格统一的行业标准,互联网第三方支付服务商也在不断探索与完善互联网第三方支付的交易流程;另一方面,由于法律具有滞后性的特点,我国法律对互联网第三方支付的立法相对较少,内容涵盖不全且没有形成体系,互联网第三方支付交易中各种纠纷应如何解决就成为了逐渐凸显出来的问题。本文对现有学术观点进行综合分析、整理归纳,试图从互联网第三方支付的概念、互联网第三方支付服务商的法律主体地位界定、互联网第三方支付流程的法律分析和互联网第三方支付面临的主要法律风险四个方面厘清互联网第三方支付的法律问题,以期对立法和法律实务有所裨益。   一、互联网第三方支付的概念   笔者认为,互联网第三方支付作为电子商务的一种重要支付手段,应属于电子支付中网上支付的下位概念。互联网第三方支付作为当今互联网C2C交易中使用最广泛的支付手段,学术界主流观点将其定义为:具备一定实力和信用保障的第三方独立机构,采用与各大银行签约的方式,提供与银行支付结算系统接口对接的交易支持平台的网上支付方式。[3]   当然,这仅仅是学术界对于互联网第三方支付的定义。在现行法律法规中,中国人民银行2005年10月26日公布的《电子支付指引(第一号)》对电子支付进行了界定,但是电子支付的主体是客户与银行。[4]该指引中的电子支付实为互联网第三方支付中买卖双方通过银行向第三方平台支付的过程,并未对互联网第三方支付的整个流程进行界定。央行《管理办法》第2条规定:本办法所称非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单、中国人民银行确定的其他支付服务中的部分或者全部货币资金转移服务。该办法仅对互联网第三方支付服务商的服务范围作出了规定,也未对互联网第三方支付本身进行界定。   以国内最大的互联网第三方支付服务商——支付宝为例,其在支付宝服务协议中,也称支付宝中介服务为支付宝担保交易。但是从法律角度分析,支付宝并未提供法律意义上的担保。支付宝提供的担保主要包括以下两个方面:第一,买方在货物与介绍不符时可以退货,并要求支付宝将冻结货款退回自己的支付宝账户。显然,在这种情况下,买方得到的是自己先前支付给支付宝的货款,并非支付宝方面的资金。第二,支付宝旨在完善售后服务所提供的消费者保障计划的服务协议明确规定,消费者保障服务是用户(卖方)向买方提供的服务,用户(卖方)是该服务的责任者。其赔偿金是卖方与支付宝签订消费者保障服务协议后提前支付给支付宝的保证金,也并非支付宝方面的资金。就以上两种情况看来,其本质均不属于法律意义上的担保。笔者认为,互联网第三方支付的作用在于其提供了一种类似真实交易的可信的流程,用户的信任来源于其公平的交易流程,而非支付宝公司本身。因此,此前诸多文献乃至服务协议中提到的担保交易并不能真实地反映该交易流程的本质。笔者认为,应称其为“仿真中介交易”。所谓“仿真”是由于其是基于互联网的线上交易,互联网第三方支付提供的交易流程使得线上交易流程与现实生活中的交易类似,并使得货款在买方确认货物与互联网的描述相符前得以公平处理。因此,应将互联网第三方支付定义为:具备一定实力和信用保障的第三方独立机构,采用与各大银行签约的方式,提供与银行支付结算系统接口对接的仿真中介交易支持平台的网上支付方式。   二、互联网第三方支付服务商的法律主体地位界定   我国法律有关不同法律主体的监管范围、措施及程度的规定大相径庭。因此,如何对互联网第三方支付服务商的法律主体地位进行界定,是解决如何对互联网第三方支付服务商进行监管的首要问题。   以支付宝为例,其在服务协议中将提供的服务称为支付宝中介服务。可见,互联网第三方支付服务商也希望尽可能将自己同传统商业银行或者其他金融机构进行区隔,原因主要在于规避金融机构相对严格的法律管制。[5]   《商业银行法》第3条规定,商业银行可以经营收付款项业务,这与互联网第三方支付的服务内容是重合的,但该法并未禁止其他企业经营该项业务。央行《管理办法》首次以立法的形式对非金融机构支付服务进行了定义。该办法第2条将互联网第三方支付服务商确定为收付款人之间的中介机构。在互联网第三方支付带动的网上交易蓬勃发展的今天,若一味按照传统金融机构如商业银行的模式对互联网第三方支付进行监管,恐怕对互联网第三方支付的发展是极为不利的。因为互联网第三方支付尚未形成较为统一的标准,未来的发展带有很大的探索性,因此,对互联网第三方支付的监管应根据其发展状况逐步完善,最终形成专门体系。法学界对互联网第三方支付的探讨不应过分保守,从而为立法提供参考。#p#分页标题#e#   正如前文所述,央行将互联网第三方支付服务商定位于中介机构是合理的。截至2012年1月1日,央行共向101家非金融机构颁发了《支付业务许可证》。从传统民法角度来看,《企业法人营业执照》和《支付业务许可证》确认了互联网第三方支付服务商的民事权利能力和民事行为能力,其法律主体地位得以明确。   三、互联网第三方交易流程的法律分析   美国商业改善局报道显示,人们不选择在线购买产品和服务的原因主要有两个:(1)对在线购物的安全缺乏信任;(2)对网络企业的可靠性缺乏信任。[6]互联网第三方支付成功解决了互联网交易中买卖双方互相不信任及网上交易的不确定性和不安全性的问题。下面以支付宝为例,从法律视角来分析其交易流程。   第一步,选择商品是买方作出的法律意义上的承诺。   而且由于互联网第三方支付中介机构的性质,该承诺为买方对卖方要约作出的承诺。第二步,付款到支付宝即买方将货款委托支付宝代为保管。支付宝对客户资金的保管应当参考传统民法中保管合同的规定,禁止互联网第三方支付服务商以任何形式挪用客户资金。第三步,收货确认无误是支付宝根据买方指令向卖方账户付款的过程:对买方来说,这是一个代付的过程,即委托支付宝将代管的款项支付给卖方;对卖方来说,这是一个代收的过程,即委托支付宝代为收取其他支付宝用户向卖方支付的款项。在这一过程中,代收和代付在买方确认无误发出付款指令的时刻同时完成。第四步,支付宝付款给卖家是提现的过程,即卖方要求支付宝向卖方支付应收款项,将支付宝账户的资金转入卖方的银行账户。至此,一个标准的互联网第三方支付交易完成。从以上分析看来,支付宝为买卖双方提供的中介服务实际为严格按照买方或卖方指令其处分货款的行为。有学者在论文中提出,互联网第三方支付违反民法中禁止双方的原则。但笔者认为,禁止双方的法理依据在于人的忠实义务,支付宝所进行的行为是严格按照买方或者卖方的指令进行的,其中不含有支付宝独立的意思成分;而且禁止双方及双方无效条款是在1981年《经济合同法》中规定的,现行《合同法》已经废止了《经济合同法》的适用,并未明文禁止双方。由此看来,互联网第三方支付并不与现行法律相抵触,其中介及的法律关系是准确的。   四、互联网第三方支付的法律风险分析   一般意义上讲,法律风险指的是没有法律或者政策调整,或者使用现有法律或者政策不明造成的风险。[7]   笔者将从民法和刑法两个方面对互联网第三方支付的法律风险进行分析。从民法角度来看,存在的主要风险在于客户备付金及其孳息的所有权归属问题和用户个人信息的保管问题。央行《管理办法》明确规定:支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产,禁止以任何形式挪用客户备付金。   该办法对客户备付金的所有权作出了明确规定,但是并未对客户备付金的孳息问题进行规定。该办法还明确要求支付机构将客户备付金存入商业银行进行保管,这必然会产生利息,因此,客户备付金的孳息是客观存在的。支付宝在其服务协议中规定由用户承担可能的孳息损失,虽然未对孳息归属进行详细约定,但是在实际操作中,支付宝并未向客户支付孳息。支付宝用户备付金是否应当和传统民法中的保管物一样,在双方未作约定的情况下,由寄存人取得孳息?对于这一民法上的法律风险,立法应进一步明确。[8]   另外,关于客户个人信息的使用,央行《管理办法》要求互联网第三方支付服务商妥善保管客户基本信息,而支付宝服务协议明确指出,支付宝会对用户身份数据进行综合统计,并出于销售和奖励的需要使用或披露;支付宝还规定,其有权将用户个人信息提供给其关联公司或阿里巴巴旗下的其他公司。这两点显然都使支付宝从中获益。这是否与央行《管理办法》中的妥善保管规定相悖?这是互联网第三方支付存在的又一民法风险。   从刑法角度来看,互联网具有的匿名性、低成本和低风险性使其成为许多高智商犯罪者的首选工具。以支付宝为例,其对我国大陆地区用户的实名认证采用验证银行账户的方式进行。也就是说,若犯罪分子通过不法渠道获得了他人的账户及密码,就可以轻易地使用他人个人信息注册,并使用支付宝账户进行交易,而支付宝中的交易又不在银行监管之下,这样,洗钱犯罪通过互联网第三方支付得以轻而易举地实现。这是互联网第三方支付的刑法风险之一。   在互联网第三方支付中,用户完全可以使用两个账户进行虚拟交易从而套现,而互联网第三方支付服务商并没有很好的技术手段对虚拟交易进行识别,因此,信用卡套现问题仍未得到有效解决。这是互联网第三方支付的又一刑法风险。再者,由于支付宝用户遍布全国各地,对卖方征税成为一个难题。卖方交易额达到纳税门槛又不主动纳税,而税务部门又缺乏相应的监管渠道,这使得互联网第三方支付平台中的许多商户都存在偷税行为。2011年,武汉市国税局曾向当地一家互联网网店开出四百余万元税单,成为国内税务部门首次向网店征税的事件,引起了强烈的反响。   许多用户都认为这会使网上购物的价格优势降低。但是,从长远来看,其有利于网店和实体店的公平竞争,对网上交易的健康发展和消费者的权利保护是有利的。因此,如何防止偷税、漏税成为互联网第三方支付面临的又一法律风险。最后,由于缺乏工商管理部门的实体介入,互联网第三方支付平台中还存在大量假冒伪劣商品以及侵犯知识产权商品的交易,美国贸易代表办公室因此将包括淘宝网在内的一些网络商城列入了“恶名市场”名单。那么,对于销售假冒伪劣商品、侵权商品情节严重、构成犯罪的情况又应当如何处理,也是值得关注的刑法风险。   五、小结   任何事物都具有其独特的两面性,以互联网第三方支付为主的互联网交易在给人们生活带来便利的同时,也给人们的生活带来了巨大的风险。网络是虚拟的,但是法律却要解决实际的问题。如何使“空中”的网络交易“落地”接受合理的监管,是急需解决的问题。互联网是全球共通的,因此,对互联网第三方支付的立法不能闭门造车,要参考借鉴国外先进的经验和模式,注意与国际接轨,紧跟时代步伐;对互联网第三方支付的执法要加强跨部门的多方合作乃至国际组织间的协作,多管齐下,共同为消费者营造一个安全、便捷的网络购物环境。#p#分页标题#e#

国际刑法论文范文8

关键词:成人学历教育;法律专业;职业化;教学改革;路径

一、成人学历教育法学专业职业化改革的必要性

1.成人学历教育的职业特征

有论者指出,成人教育的职业化是指:“成人教育以满足、面向服务对象的实际需求为导向,以促进服务对象就业、转岗为主要价值取向,通过校内校外两个课堂为服务对象提供学习产品,从而使服务对象在取得学历的同时,获得一技之长。”[1]有必要说明的是,成人学历教育的职业化并不是将成人教育吸收并入职业教育,因为成人教育与职业教育的分类依据不同,属于性质、定位不同的教育门类,那种“从某种意义上说,成人教育又属于职业教育的重要组成部分,是对职业教育内容的重要补充、职业教育实践的主要阵地。成人教育的职业化和职业教育的成人化,是成人教育与职业教育融合发展的重要交叉点”[2]的观点并不妥适。成人学历教育职业化的目标是满足成人学生的实际需求,着眼于提升其职业技能或职场能力,其核心是去理论化,即去除人才培养目标、教学计划、教学内容中过于理念化、理论性的内容以及脱离成人学习者实际情况的教学要求,回归成人学历教育应用化、技能型、职业性的初心。成人学历教育的职业性主要表现在三方面。(1)成人学历教育对象的职业特征。与普通高等教育相比,成人学历教育最显著的特征是,其教育对象是在职在岗的已就业者,多数在24—29岁这个年龄段,对依靠记忆作为主要甚至唯一的学习手段充满抵触,对记忆中的中学阶段的填鸭式教学更是天然排斥,这些学习特点决定了他们对纯理论知识的学习兴趣不高。成人学习者已经就职于某一行业,和普通高校学生相比具有鲜明的职业背景,不管其求学目的是补偿学历,还是职场充电,或是重新择业,进行职业技能训练、着眼于提升职业能力都不违反其求学目的和职业需求。因此,对教学内容、教学模式进行职业化改革是符合成人教育对象的特征的。“认清成人教育对象的职业化特征,使其和普通教育相区别,这是制定教育目标和教学计划的基础。”[3](2)培养目标的职业化。进入21世纪后,成人学历教育尽管尚肩负着学历补偿教育任务,但培养目标已趋多元化,不少学生以提升职业能力为学习目标或虽以获得学历为目的但并不拒绝职业能力的提升(见表1)。更重要的是,就算以学历获得为目的,但学历就排斥职业技能吗?因此,培养目标的职业化既符合经济社会对教育的要求,也有利于受教育对象,是双赢之举。根据联合国教科文组织(UNESCO)国际教育标准分类法(ISCED1997),教育级别被划分为0-6级6个层次,其中ISCED5B类大致等同于我国的专科教育层次。ISCED5B类定位为“实际的/技术的/职业的特殊专业课程”(practical/technical/occupationallyspecificprogrammes),培养目标为使求学者获得某一特定职业或职业群所需的包括技能和知识等实际能力,其教学计划比5A(通常理解的大学本科教育)的计划“更面向实际,更与具体的职业挂钩”。可见,虽不能据此将成人学历教育与职业教育划等号,但根据ISCED1997,成人学历专科教育从教学计划伊始就应该呈现出其相应的职业特征。(3)教育政策的调整。早在2000年,教育部就了《高等职业学校、高等专科学校和成人高等学校教学管理要点》(教高【2000】2号),其第5条规定,该要点供高等专科学校、高等职业学校和成人高等学校参照实施,说明在教学管理要求上,成人高等学历教育与高职高专适用同一标准。其次,在专科专业目录上,“法学”已不再是教育行政部门认可的专业名称,而代之以“法律事务”为代表的法律实务类专业。从“法学”二字到“法律事务”的调整揭示了专业定位从重理论学习到重实务操作的政策导向。鉴于目前只有成人高校和高职学院还开设专科专业,这一定位转换再次证明了成人学历教育人才培养目标上的职业化特征。

2.成人学历教育严重的理论化现状

然而,与成人学历教育职业化特征形成严重反差的是其严重的理论化现状,突出表现在以下几个方面。(1)课程设置、教学要求上向本科院校看齐。成人学历教育的“降生”是政策推动型的,上级政令一出,各地全面开花,要多快好省上规模,采取“拿来主义”,直接套用、照搬普通高校现成的计划、课程、教材、考试评价标准是最简单易行的做法。在成人学历教育兴办之初的1978年,高等教育毛入学率仅为1.55%,[4]客观上还担负有帮助大量优秀在职人员一圆大学梦的学历补偿任务,因此尽管也存在前期理论论证不足、顶层设计过于粗放、缺乏对成人教育特殊性进行系统研究、普教化严重等弊病,但鉴于当时主要教学目标就是弥补文化理论知识,矛盾尚不尖锐。而进入21世纪后,成人学历教育学生生源构成、学习目的发生了根本性改变,对文化知识不再感兴趣,对系统化的理论学习产生抵触甚至厌倦情绪,而且随着高等教育毛入学率的提高,学生的学习能力和基本素质也无法与20世纪相提并论,普教化的教育理念、模式与学生现状发生了根本对立,再加之个别社会教学点视办学为生财之道,教学环节虚无、考风考纪差,口碑急剧下滑。(2)大量使用与普通高校高度同质化的教材。当前国家开放大学(电大)系统使用的教材编者不乏大家,在编写、印刷、出版质量等方面也没有任何问题,但偏重理论、内容枯燥、版式设计单调,与普通高校教材高度同质化,或者就是普通高校教材的翻版。其次,拥有与文字教材配套的音像教材或视频讲解曾经是开放教育引以为傲的特色教材,但观看这类音像资料后,会发现多数授课专家一本正经地把概念的“定义—特征—比较辨析”从头说到尾,讲得多,互动少,在拍摄时长时间保持同一个镜头,画面呆板,课堂实录化严重,严肃有余而吸引力不足,不能激发学生观看兴趣,实践中利用率极低,更别提对教学的辅助功能了。(3)考试题量上死记硬背题“一家独大”。仅以开放教育民法学课程考试为例来说明。在2019年X月期末试卷100分的总分值中,除16分的案例分析和一个3分的单选题外,其余81分均系就概念术语、法律理论进行考核,学生必须在大量的背诵记忆基础上方能作答。(4)实践环节考核以论文等理论化成果为唯一方式。就法律专业而言,实践环节是为数不多的将抽象的法律原理应用到具体生活现象的从理论到事实的思维训练过程。实践环节是将书本理论知识转化为活知识的桥梁,是将法律条文实用化的过程。然而囿于在业余学习模式下组织集中实习几乎不可能、实践环节考核标准的高度主观化等现实问题,实践环节在教学过程中能省则省、能简则简,或干脆睁只眼闭只眼,其重要性仅停留在教学计划中的文字表述上,徒具“理论价值”。实际操作中,多以论文写作作为实践环节的最重要甚至唯一考核方式,而论文写作本身就是理论化的,用一种理论化的成果来评价实践环节的教学效果,不能不说是一种遗憾。

二、职业化改革的路径探索

成人学历教育严重的理论化现状和职业化特征形成尖锐冲突,在理论化和职业化两者之间长期的角色错位导致其自身定位上的不明,定位上的暧昧反过来严重限制了成人学历教育的发展思路,因此,不再跟在普通高校后邯郸学步,而是勇敢地承认自己的职业定位有利无弊。有鉴于此,结合法律人才的社会需求和专业特点,我们对法律事务专业按照以下思路进行了初步的职业化改革。

1.培养目标的复合化

普通高校学生以职业选择为求学目的,顺利就业或继续深造是学习需求也是教学目标,培养研究(预备)型人才或高级应用型人才是普通高校人才培养目标。成人高校学生不以就业或升学为目标,他们已经有特定的工作岗位,毕业后多数还是继续原来的职业,他们会不知不觉把工作困惑、业务需求带到学习过程中,也会本能地把所学到的知识和真实的工作、生活相比较,并自然地用个人经验来评价所学知识对工作有无裨益,因此单纯以知识灌输为手段的教学很难满足学生实际需求,极易形成教与学的严重对立。这种不以知识获取为单纯目的、学习目的多样化的实际决定了成人学历教育在培养目标定位上的特殊性,具体到法律事务专业,就是培养目标的复合化。法律从业人员的高起点化是国际惯例,职业的高门槛化使专科层次的学生不可能从事律师、审判人员、法学教师等传统的法律职业或专业性事务,即使非全日制本科毕业,也不具备报考法律资格考试的资格。培养目标复合化要求分析目前职业资质要求,找准行业定位,放弃传统的纯法律职业,而以掌握一定法律知识作为基础的相关或交叉职业为职业定位,具体如行政执法、辅助执法、社区服务、社会工作、司法机关书记员、法律秘书、治保人员、村社干部、基层干部、律师助理以及税务、证券、工商等各类专业服务机构工作人员等初级复合型岗位。以社会工作为例,在城乡一体化、建设美丽社区的背景下,社会工作人员的需求量很大。社会工作从业人员日常接触的家庭养老、继承抚养、相邻关系、社会保险、工伤优抚、民间纠纷等纠纷性质不严重,但多发易发,纠纷的调处需要综合运用道德、政策、法律、纪律等手段,工作内容不是纯粹的法律事务,但具有相应的法律知识背景对开展工作非常必要。据统计,截至2018年底,广州持证社工人数已逾1.8万,[5]而四川全省社会工作专业人才仅2万余人,其中取得全国社会工作专业职业水平证书人员6931人(《四川省“十三五”社会工作专业人才队伍建设规划(征求意见稿)》)。与经济发达地区相比,四川社会工作人员不仅缺口相当大,而且学历偏低,还有半数以上未取得职业水平证书,他们有在职接受学历提升的需求。因此,将初级复合型人才作为培养目标符合成人学历教育的办学定位,也符合我国社会经济发展规律。

2.课程设置技能化

在确定复合型的人才培养目标后,我们放弃了对普通高校专业建设模式的简单模仿,以应用化、技能化为指导思想对法律事务专业教学计划进行了改造(新旧教学计划部分课程对比关系见表2)。法律事务专业共开设有民法基础与实务、刑事法律基础与实务、民事诉讼法律制度与仲裁实务、行政法律制度与实务、经济法基础实务、劳动与社会保障法律基础与实务、办公室实务、书记员工作与实务、律师与公证实务、合同法律制度与实务、行政执法实务、法律文书、婚姻法、司法笔录14门专业课程,课程名称“实务”化成为显著特征。为实现“名实一致”,在教学内容安排上,参照高职教学要求,较大幅度降低理论难度和减少理论教学,增加大量法律运用性知识,强调课堂微型案例分析,突出实操性和思维分析能力训练。

3.教学资源设计小微化

根据注意力衰减规律,长篇、大幅的文字阅读容易使读者产生枯燥感,因此,在教材的选择上,原则上以高职高专教材为主教材,以理论够用、重应用分析、“互联网+”教材为选用原则,避免单一章节文字过长、板式设计单一的版本。视频是网络学习的重要教学资源。针对成人学习者学习环境易受干扰性和时间零碎化的特点,首先尽量避免使用课堂讲课式的视频,代之以一定镜头切换、画面变化的视频来保持学习者注意力。其次,视频资源以微课为主体,每讲5—8分钟,以一个知识点或典型案例分析为线切入知识点,如民法基础与实务课程选用了“王健林名誉权侵权案”“重庆天降烟灰缸伤人案”“未成年人购买案”等分别介绍人身权制度、共同危险责任制度、民事行为能力制度。刑法基础与实务课程选取罪刑法定原则、犯罪故意、犯罪过失、一般正当防卫、特殊正当防卫等30个重要知识点,分别制作30个微课,其间穿插大量经典案例及生活化小案例。通过专业公司进行动画制作、美化处理,保证视频教学资源具备一定观赏性,提高教学资源的实际利用率。同时,资源的小微化也为下一步应用在手机移动学习平台上预留了空间。

4.考试方式实用化

考试是评价教学效果的重要一环,任何回避考试环节的教学改革都难以形成“教学设计—项目运行—成效评估”的逻辑闭合圈,都可能陷入纸上谈兵。成人教育学生天然存在工作与学习时间的激烈冲突,生存本能会促使他们在时间安排上以工作为优先,闲暇的时间才会安排学习,甚至考试,也会让位于工作。历年的期末考试都有不小的缺考率,即使在实行随到随考网络化考试后,四川电大近三次考试缺考率仍然达7.3%、6.7%、7.1%。因此,需要就考试方式做一些适应性改革,区分具体课程在专业知识构造中的地位,采取部分课程形成化考核、部分课程集中考试的混合考核机制。具体而言,民法基础与实务、刑事法律基础与实务、民事诉讼法律制度与仲裁实务、行政法律制度与实务、经济法基础实务、法律文书等6门专业核心课程采取纸质化统一考试,其余课程采取网络化形成性考核。问卷调查也表明,通过将考试过程化,分散在日常学习过程中,有助于减轻学生工学矛盾,增强学习获得感,受到95.93%学生的欢迎。

5.考题内容应用化

成人学习者的另一个学习特点是机械记忆能力明显下降,具备一定的逻辑分析能力。对他们而言,背诵记忆大量的概念、术语有相当的难度,更重要的是,就算概念、术语烂熟于心对实际工作也裨益不大,所以主观上也排斥概念、术语的死记硬背。如果考试一味考法律术语的概念和特征,一方面极易诱发学生考试时铤而走险去作弊抄袭,另一方面会降低其学习获得感。破解这一问题,需要教师动脑筋将所欲考察的教学知识点进行应用化设计,减少记忆型试题,增加分析型考题。同样以民法基础与实务课程期末试题为例。该课程试题分选择、判断、问答、案例分析四种题型,从分值构成上看综合案例分析、小分析题达50分。教师在试题设计时,将一些重要概念的关键字适当改动作为判断题,引导学生辨析概念的核心要素。如对“民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及不平等主体的自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和”进行对错判断;又如不问什么是原始取得的概念,而是以“李四新购得三居室新房一套,其对该房所有权的取得方式是原始取得”为题来判断什么是原始取得。这样既有考点,又有迷惑点,又省掉对概念的记忆,将考点从概念记忆转换成对概念的理解分析。尽管考题内容应用化不可能根除考试作弊,但可以提高作弊的难度,降低作弊的“收益率”,值得一试。考题内容的应用化变化在实践中也获得67.48%的问卷受访者好评。在最喜欢题型上,单选题、判断题、案例分析题占比分别为47.15%、35.77%、15.45%。

三、职业化改革中出现的问题分析

法律事务专业的一系列职业化改革措施因应了学习者实际情况,受到学生的欢迎。通过问卷调查、学生访谈得知,学生对课程设置、教学资源小微化、形成性考核方式的满意程度分别达到84.55%、97.56%、95.93%。当然,在新教学计划和教学要求的实际运行中也产生了一些新问题,使改革的设想和实际效果间出现一些差异。

1.考试内容应用化后,成绩及格率反而下降

这是在制订专业改革方案时未曾预计到的情况。如民法基础与实务课程目前经过了三次考试,第一次考试及格率为93.75%,第二次为33.33%,第三次为86.36%;而课程改革之前的三次民法学课程考试及格率分别为94.74%、100%、100%。刑法基础与实务课程最近三次考试的及格率为90.91%、77.78%、86.36%,而改革之前三次刑法学课程考试及格率分别为91.67%、75%、100%。究其原因,首先,成人学历教育实行教考分离,学生,特别是分散在各地教学点的学生,难以参加命题教师的面授课,不能面对面接触命题教师,把握不住命题的思路和复习的方向。其次,学生一方面排斥机械记忆,一方面又懒于开动脑筋主动思考,致使考背诵的题记不住,考分析题又做不来,学习态度上还需改进。最后,学生从小学到中学已经对填鸭式教学形成全面依赖,虽已具备相应的逻辑思维能力,却不善于、不喜欢运用这种能力去解决问题,仍然习惯于被动接受知识,所以分析能力差强人意。考虑到成人学习者学习能力不可能短期内取得突破性的改进,一方面要加强针对性的考试辅导;另一方面要提高命题科学化,在分析题与记忆题之间寻求题型、题量的平衡点。

2.适用的文字教材匮乏

尽管各式文本教材种类繁多,但真正适用成人学习者且满足职业技能训练所需的教材却不多。首先,绝大多数教材内容上严重理论化已有如前述。其次,部分专为成人学历教育编写、设计的教材因出版日期久远或不再版或内容老旧而无法选用。再次,尽管高职类教材为数不少,但因高职教育以技术、工程类见长,法律类教材却并不多见。最后,少数课程如民事诉讼法律制度与仲裁实务因内容涵盖民事诉讼法与仲裁两个领域,可适用的教材非常少。因此,教材的可选择面并不大。

3.实践环节依旧相当薄弱

首先,虽然与律师事务所合作建立了实践基地,不过学生地域分散、时间难以统一,加之成人学生也没有寒暑假可言,难以集中组织教学实践,学生自行联系的实践又难保质量。其次,在进行需求调研时,尽管学生都对流于形式的实践极为不满,希望大幅提升实践环节的质量,而一旦真正要求其协调好工作安排、牺牲部分个人闲暇时间时,又畏难退却,认为实践环节没必要一丝不苟,没必要进行刚性考核,学生的两面性暴露无遗。最后,实践环节如何设计、如何考核以及如何制定考核标准同样是不太容易解决的老问题。

4.教学质量保证体系脆弱

首先,课堂教学仍旧形不成双向互动。尽管在教学要求中安排了不少微型案例分析的内容,也受到学生欢迎,但学生更习惯于听教师讲案例,极不情愿主动参与分析讨论,也鲜有提问或质疑。课堂仍然是教师→学生的单向交流,不能有效形成师生的双向互动,对学生技能的训练也停留在理论设计层面。其次,成人学历教育目前采用课堂面授+网络自学的混合教学模式,相较而言,网上学习的质量更难以保证。通过技术手段,可以对学生是否上网学习、学习时间等进行记录,但是否挂机学习、形成性考核是否本人完成、学习状态、学习效果等学习质量要素却不可能以技术手段来监控,只能由学生的自觉性来保证,而一切依赖于个人自觉性的保证体系经证明都是非常脆弱的。

四、对法学本科教学改革的借鉴意义

四川电大法律事务专业的职业化改革绝非完美,但也可以为下一步的法学本科教学改革提供以下有益借鉴。

1.坚持人才培养目标的实用性

在过去普通高等教育精英化的时代,成人学历教育尚负有为在职人员提供学历补偿教育的使命,学科理论体系的教学被置于相当重要的地位,以获取学历为学习目标有其历史合理性。这样的功能定位决定了除受教育对象有区别外,成人学历教育几乎是全日制普通高等教育的翻版,“事实上成人教育在一定程度上是普通教育的简单移植和翻版,毫无特色可言。当普通教育充实和完善自己的功能定位后,成人教育便在教育目的、培养目标、教育方法乃至服务功能上迷失自我”[6]。随着普通高等教育毛入学率的持续提高(2020年将达到40%)和教学改革的深入,成人学历教育低门槛化、学习方式灵活的优势不再明显,继续和普通高等教育保持同质化,会逐渐丧失特色,走向消亡也并非危言耸听。在不同教育类型层次鲜明,教育供给市场细分化的今天,成人教育更要发挥贴近社会接地气、贴近在职人员职业需求的优势,以职业化教学为特色,确立以在职人员职业能力提升、职场竞争能力提高为导向的实用性人才培养目标。培养目标的实用性并不排斥专业理论知识的学习,“成人教育的职业化发展并不意味着其他教学环节的忽视,也不意味着盲目的扩招和理论教学的弱化”。[7]我们是在学历教育的大前提下探讨职业化,缺乏成体系的专业知识是不能称为学历教育的,因此职业化是在掌握必需的理论知识基础上进行的,理论知识是根本,在此基础上再拓展职业能力、满足职业发展需求,二者是皮与毛的关系。不能过分强调职业技能的培训与训练而忽视理论学习,那样可能滑向只有技能没有专业知识的极端,将学历教育培训化,将理论知识无用化。轻视构成专业知识体系核心的理论之核,缺乏学历所必备的理论学术素养,就好比没有内功功底的武术,缺乏进一步向上提升的基石,必然导致人才培养质量下滑。

2.课程设置的构想

(1)课程体系宜简单化。可设公共课、专业课、综合实践课三个板块,各板块学分之比为3∶6∶1,公共课、专业课相应分必修课、选修课,必修课、选修课学分之比以6∶4为宜。选修课开设的总门数不宜太多,因为成人学习者一来不像普通高校学生有广泛的兴趣爱好,二来并不通过选修课学习这一途径来提升素质,选修课过多并无实益,甚至反而导致师资的不足。(2)在具体课程设置上,鉴于法律事务专科未开设法理学课程,在本科阶段应开设法理学,以帮助学生形成系统的法律思维方式,为未来更高层次的专业学习奠定理论基础。首先,有学者认为专升本课程“应以专科的‘可持续发展’为基本目标,基础课程应少而精,理论知识应以实用、够用为度,不能盲目以宽口径、厚基础来要求‘专升本’学生”。[8]不过,本科毕竟不同于专科,本科的教学计划在很大程度上应该是理论性的或具有相应的理论教学要求,“可以要求完成一个研究项目或一篇论文,为从事高技术要求的专业或为进入高级研究计划提供所需的教育”(联合国教科文组织《国际教育标准分类法》)。相较于专科的应用性,本科应该具有更高的理论水平和相对完备的知识结构,因此要注重法学基础理论的学习。其次,根据2018年4月司法部《国家统一法律职业资格考试实施办法》,非全日制普通高等学校毕业生不能参加国家统一法律职业资格考试,成人学历教育毕业生很难再从事律师、公证、司法人员等职业。与国家政策相适应,可以考虑删除律师实务类课程,代之以行政执法实务、交通管理执法实务、婚姻家庭继承法律等课程,以与法学本科学生大量从事的行政执法、行政辅助执法、社区服务等工作的内容相适应。最后,为增加课程的实用性,可以用司法文书取代法律文书课程,加大实务中常用、常见的行政执法文书、调解文书的教学内容。囿于篇幅,具体课程的设置不能一一而论,要注意的是,目前的成人学历教育法学本科是专升本专业,在课程设置时要考虑如何与专科课程科学衔接,尤应避免在课程名称、教学内容上的简单重复。

3.课程内容建构的职业化

课程内容建构,包括课程教学内容的改革与调整,在广义上还应包括考试以及实践环节的设计,以下分别说明之。(1)根据成人学习的特点和人才培养要求,进一步增强课程教学内容的针对性。成人学历教育“在教材、教学内容上应体现‘学以致用’的原则,讲究实用性,在课程内容上要结合专业实际和学生的具体情况进行增减、融合或重组”,[9]即教学中不一定面面俱到,根据成人学生行业特点,合理增删教学内容或根据实际对教学重点适当做出调整,以实现针对性施教。以司法文书课程为例,可以减少判决书、起诉状、答辩状、辩护词等诉讼文书的教学,加大调解文书、公证文书、现场笔录、行政申请、案情通报、行政执法处理决定、行政决定、听证文书、家庭纠纷调处协议、遗嘱等常用、常见的行政、民事文书的训练。应该讲,课程内容建构合理性与教学成效的最直接评价指标是学生在单位上的好评度、职位晋升速率、跳槽成功率等,但在缺乏学生追踪数据的条件下,目前更多还是通过考试、实践环节来验证。因此,在对课程教学内容做出调整后,还需要对考试、试题设计及实践环节做出相应变更。(2)题型、考题的均衡化。教学内容的变化必然要求考试题型、试题与之相适应,方能实现教考一致性。在设计成人教育考试题型时,可以减少名词解释、概念比较、问答、论述等记忆类题型,增加分析类题型如判断分析、案例分析等,适应成年人机械记忆衰退的特点。在试题设计时,可以将概念、特征等知识点生活现象化,通过对生活现象的判断帮助学生掌握基本原理。当然,这客观上增加了试题难度系数,尽管没人喜欢死记硬背,但分析型试题的灵活性和困难度显然高于死记硬背型试题。教师首先要掌握好度,平衡好记忆题与分析题的比重,根据及格率、学生反馈及时调整比例,避免发生大规模不及格现象;其次要适度控制试题的灵活性,减少试题的迷惑点;最后要加强对学生的辅导尤其是面授辅导或案例分析专项练习,在面授中有意识加入小案例的分析,切实提高学生思维与分析能力。(3)课程内容的合理建构同时也要反映在实践教学环节上。目前,成人学生跨职业、跨专业学习比例相当高,据统计,有68.18%的法学本科学生没有从事法律实务的经历,有15.91%的学生是为了换工作而新选择法学专业,他们没有专业背景,更没有实践经验,让这些零基础的“法律素人”建立起起码的专业感性认识非常迫切。组织学生观摩庭审,到律师事务所参观,听律师讲授实务基础知识与经验、初步掌握具体个案的办案流程和涉及的协同部门等,都是可行的办法。为此,需要建立一批实践教学基地,通过专业见习、课内实践教学尽快形成对法律的直观认识以及作为专业人的自我定位。其次,法律咨询仍然不失为实践能力锻炼的好方式。生活现象千奇百怪,用预先制定好的几百条、几千条法律条文来应对大千世界总有捉襟见肘的不足。为了把千奇百怪的生活现象与法律条文相对应,就要把这些现象背后的实质进行梳理提炼,提炼成符合法律规范所要求的事实构成,即把生活事实提炼为法律事实,再将之与法律规范的构成要件相比对,界定其法律关系性质,再区分容易混淆或似是而非的法律规范,找出正确适用的法律关系,明确具体权利和义务。剖析真实的纠纷最能锻炼对所学法律知识的灵活运用和分析能力,是把“纸法”变成“活法”的不二途径。通过法律咨询接触到鲜活真实的案情,在对其进行法理分析的过程中,学生必然会有“书到用时方恨少”,所学知识严重不足、难敷应用之感,会促进他们努力钻研法学知识,在学习中带着解决问题的意识主动思考,增强学习效果。

4.综合实践考核方式的多元化

长期以来,法学综合实践环节都被设定为综合实践和毕业设计(论文)两部分,毕业论文通常计5学分,不仅在分值上高于3学分的综合实践(以国家开放大学法学本科教学计划为例),同时还因与学位挂钩而倍显重要,写毕业论文是毕业前的最后一环已成为头脑中根深蒂固的认识。不容否认,写作论文可以训练逻辑思维与分析能力,论文成为公认的综合实践考核方式也有其合理性,但论文就其实质而言是理论化的成果,用一个理论化的成果作为实践成绩的评价标准似乎本身就说明了实践环节考核方式上的无奈。正如法学实践教学应包含“实践性法律课程体系(包括案例教学法、模拟法庭教学法、专题辩论教学法、法律诊所式教学法)、社会实践课程体系(包括社会调查教学法、法院旁听教学法、法律咨询教学法)、实习课程体系(包括中期实习和毕业实习)、论文课程体系(包括学年论文和毕业论文)”[10]等多种课程体系,也应允许多元化的实践教学考核方式并存。根据法律职业能力的培养需求,可以“提供更多的毕业设计选项,给予学生一定的选择自由,致力于更高层次学习的或对法学理论感兴趣的可以选择写作论文……其他致力于法律实务工作的可以通过撰写案例分析报告,法律文书来增强实践训练”。[11]因此,需要改变那种将论文等同于毕业设计的“唯论文”的一元考核方式,使综合实践考核方式多元化,实现实践教学的实践性这一本质属性的回归。为配合综合实践考核方式的多元化,前期需要加强课程内实践教学,在教学中有意识增加文书写作和案例分析的训练,同时通过举办司法文书写作、案例分析比赛等活动,营造重实践重技能的教学氛围。

5.职业化与人文性相统一