内容提要：
结合互联网环境下消费行为的转变和“互联网思维”的盛行，论证互联网产品或服务的用户即为消费者，在此基础上分析司法实践对消费者利益保护的困境，论证公认的商业道德与消费者利益之间的矛盾，主张应该对网络不正当竞争行为中消费者利益进行独立保护，重构反不正当竞争法下的竞争关系和不正当竞争行为，构建“消费者团体诉权”制度。
关键词：
网络经济；反不正当竞争法；消费者利益独立保护
反不正当竞争法（以下简称反法）作为调整市场经济秩序的产物，强调公平竞争，禁止不诚信的行为。纵观反法的发展历史，消费者利益在反法保护目标中的地位呈逐步上升之态势。反法最初的保护目标只是经营者利益，消费者与公众利益在认定商业活动正当性时仅被作为一个参考因素。二十世纪六七十年代兴起了消费者运动，消费者利益也成为反法的一个保护目标，但对消费者利益的保护表现为一种间接或反射的保护。c目前，在层出不穷和纷繁复杂的网络不正当竞争行为中，消费者利益所具有的裁判功能日益凸显，已有许多判决在认定网络竞争行为的正当性时引入消费者利益因素。实际上，消费者问题本质上是一个市场问题，消费者利益保护与经营者利益保护只是一个硬币的两面，有效保护消费者利益与有效保护经营者利益是从不同的路径保护市场，从而可以有效保护市场竞争的。探讨消费者利益在反不正当竞争法中的保护并非是一个新问题，但“互联网+”成为新的经济发展趋势，使得消费者定义与消费行为均发生了重大的转变，消费者处于竞争的中心地位，网络经济下反法应如何保护消费者利益越来越成为需要重新考虑的问题。本文主张，反法应适应网络经济的变革，赋予消费者利益独立保护的地位。下面分述之。
一、网络经济时代的消费者和消费者利益
（一）网络经济中的消费者和消费行为分析
为了界定网络竞争行为中消费者利益的范围，需要首先分析其中的消费者和消费行为。按照传统意义上对于消费者的界定，消费者只是为了生产、生活的需要而购买、使用商品或者接受服务的主体。在传统经营模式中，经营者通过广告、宣传，让顾客购买其产品或者服务后成为其“客户”，也就是传统意义上的消费者。而信息不对称就在这种情形中突显出来。与此不同的是，互联网商业模式的交易规则发生了根本性转变，信息不对称发生质的变化，用户拥有海量信息。在有限的时间中，用户注意力成为稀缺资源，经营者的目标就是竞逐用户处理信息的注意力。为此，传统的一次性购买丧失舞台，吸引消费者持久的注意力才是经营者的最终目标，使得使用与价值交换概念产生分离，因而产生了用户的概念。所谓用户是指使用经营者产品或者服务（以下合称为产品）的人，而他们并不一定因为使用而当然地向经营者付费，事实上免费提供基础服务已经成为互联网的主流商业模式，如360安全卫士、微信、百度搜索等。经营者的目标就是让用户长时间感受到其存在，提高用户粘性。“没有用户，就没有客户。用户少了，客户就没了。”由此可见，客户与用户并不是同一个概念。经营者通过提供基础服务而集聚形成庞大的用户群，再通过附加（增值）服务获得利益，体现了提供服务与价值交换的顺序转换。因而网络经济下的消费者概念也发生了变革，它不再是简单地通过付费方式接受产品或服务的个体，而是扩展到所有在特定产品上投入注意力资源的用户，即潜在的消费和信息传播群体，此时用户与“客户”一样，都居于消费者地位。这种新型的、变异的消费者概念有助于厘清网络经济下消费行为与传统消费行为的差异，以此反映出消费者利益在互联网竞争中所涵摄的范围。另外，在一定程度上，网络经济是用户主导的经济，用户处于中心地位：为了竞逐稀缺的用户注意力，经营者经营的重点从产品转向用户，用户对产品的体验成了经营者生产和改善产品的方向；经营者的目标是获得用户长期持久的青睐，用户的注意力决定和维持经营者的生产；经营者的商品需要通过用户体验和分享来维持，良好的用户体验对于经营者品牌的传播则是至关重要的。换言之，网络经济下，经营者的生产是为了消费，消费则决定了生产，用户处于生产与消费的核心环节。基于该认识，消费者的利益自然也应较传统经济予以变革性的平等对待，而不应仅仅作为经营者利益的附属面目出现在竞争的舞台上。
（二）网络经济中的消费者利益
将消费者权益保护纳入反法之中，这是颁布了专门抑制不正当竞争法律国家的惯常做法。我国也采用了这种做法。但是，与《消费者权益保护法》（以下简称消法）相比较来看，我国的反法对消费者享有的利益缺乏明确的规定，而消法规定的都是消费者个体享有的具体权利，如人身、财产安全不受损害的权利、知情权、自由选择权等。但是，一般认为，反法保护下的消费者利益，限于消费者整体的知情权与自由决定权（或称自由选择权）。如果消费者的知情权与自由选择权被侵犯，那么消费者在竞争中的地位的基础就被扭曲，将导致在一段时间后竞争也被扭曲，从而破坏了健康的效能竞争机制。在网络环境下，消费者享有的知情权与自由决定权并没有因为消费行为的变化而丧失，反而变得更为重要。在传统经济消费中，个体消费者是具体而确定的，但不能认为消费者利益就能直接兑换为每个自然人具体的利益，消费者利益并不当然等于每个个体消费者利益的相加。在互联网环境中，除了与具体消费者利益相关的行为（如显失公平），还涉及到生产行为或竞争行为的社会公平性，此类行为无法直接体现为消费者的具体权益，而是所谓的不可兑换的消费者利益。《日本不当赠品及不当表示防止法》第1条阐明，该法要“保护消费者一般利益”，但这种利益并非是以保障个人等权利主体的利益为目的的法律所保护的利益，因而有学者主张学习日本的做法，重视保护消费者的“一般性整体利益”。如前分析，我们对消费者概念的理解应作扩大性解释，即承认用户作为消费者主体获得保护的地位。由此，可以将消费者的选择大体分为两个主要类别，一是对用与不用特定产品，并且选择使用同类产品中的哪一款特定产品所做出的选择，二是对于选择产品是否“纯净”，以及对于基础功能上附加（增值）产品的选择。当然，消费者在做出选择之前，需要对将要选择的产品做一定的了解，消费者的知情权并未因在网络环境下而减损。上述两种选择在法律层面构成了两种法益上的自由，即选择与不选择的自由，以及对于合理限度之外附加的增值服务是否接受的自由。它们构成了消费者的自由决定权的基础。换言之，在互联网环境下，反法保护的消费者利益依然体现在消费者的知情权和自由决定权上。这种利益通过整体的、一般的形式体现出来，而不是具体为某个消费者享有的权利。依传统而言，消费者的主要利益体现在对于交易信息的合理知情权以及享受质价相等的服务，而不受到虚假宣传和仿冒品的干扰上，换言之，这是一种基于等价有偿基础、依赖商品提供者的诚实信用，通过需求与供给实现的价格机制，借以实现信息的真实传递和合理价格供应的权利。而在互联网领域内，由于信息的相对对称和使用权的前移，消费者已经可以对商品的质量进行合理的判断。但是，由于互联网领域中的消费者面临着空前的信息和选择的余地，而这种名义上自由选择权却难以真正得到行使。这是由于在互联网领域内，用户选择远非简单的一对一线性对应关系。几何级数增长的信息导致信息过量，在一定程度上，用户对相关信息的选择、吸收、利用或者因为盲从而失去自主，或者因为依赖而失去专注，难以辨认信息与知识的界线。用户成为过剩信息的奴隶，更容易被经营者的过量信息误导或者“绑架”，消费者的知情权和自由决定权更容易被侵犯。又如，虽然产品在使用过程中所体现出的质量信息变得更为透明，但因为互联网产品开发过程的专业性和不透明性，使获得商品的渠道却难以为普通消费者所真正掌控。在这种情况下，由于恶意行为（如软件恶意安装行为）的出现和消费者信息的日益披露，致使普通消费者即使做出了选择，也很难保证其选择是否真正符合其本意，产品是否安全以及是否不添加任何消费者选择之外的秘密应用，这仍然是一个重要并不易解决的难题。
二、消费者利益保护在网络不正当竞争纠纷中面临的困境
（一）消费者利益仅仅作为竞争行为正当性的裁判标准
在所有的不正当竞争纠纷中，几乎都存在消费者利益问题，只不过侵害消费者利益的表现形式不同而已：有些是直接侵害消费者利益，如仿冒行为；有些是直接侵害经营者利益，间接侵害消费者的利益，如商业诋毁。有判决注意到对消费者利益的考量与权衡问题。法院从互联网消费行为的特点入手，把消费者利益的考量作为判断经营者行为正当性的标准。例如，在北京爱奇艺科技有限公司就“VST全聚合”软件诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认定被告采用“盗链”方式绕开片前广告，直接播放来源于原告视频的行为构成不正当竞争行为，因为被告开发的“VST全聚合”软件通过APK盗链技术，无需支付版权费用和承担带宽成本，就能完整链接原告的视频资源，非法攫取了原告合法的商业利益。被告采用利用“盗链”的方式使得用户在短时间内可以看到被屏蔽了片前广告的视频，但是这以牺牲原告的商业利益为代价。如果对这种“盗链”行为不加以规制，整个网络视频行业将会陷入“破解”与“反破解”的丛林法则之中，行业的生存将陷入万劫不复的境地。该判决似乎传递出这样的信息：竞争行为正当性的边界应当是在根本性、长期性消费者利益的保护范围之内，当竞争行为损害了消费者长期性的利益，其行为则丧失了正当性。又如，在猎豹浏览器过滤广告不正当竞争案中，二审法院是将“网络用户的整体利益”作为判断具体经营行为合法性的标准。然而，在现实司法实践中，对消费者利益的保护仍然呈现出巨大的不足。例如，在扣扣保镖案中，最高人民法院在二审中认为，市场竞争中经营者一般可以依据市场需要与消费者需求自主选择商业模式，奇虎公司对QQ软件广告的屏蔽使腾讯公司丧失了被用户选择服务的交易机会和广告收入，构成不正当竞争行为。然而，该案判决虽然考虑到用户的自由决定权，但其最后落脚点主要从经营者利益受损的角度来判定竞争行为的正当性，对消费者利益考虑不够。在互联网条件下，互联网的主体是用户，经营者之间的竞争行为涉及用户利益时，用户至上的思维决定了必须将用户利益纳入行为正当性的判定之中，而且应该给予特别的关注，而不应仅仅考虑经营者双方的利益，否则用户的利益就被裹挟进互联网公司的商业竞争而成为无辜的牺牲品。
（二）消费者利益被不正当竞争行为侵害时面临救济困难
同样在扣扣保镖案中，腾讯公司本来可以依法采用但未采用诉讼的方式制止不法侵害行为，转而单方面采取“二选一”的行为，致使用户利益受损，对此，广东省高级人民法院认定腾讯公司不应代替用户做出选择和强迫用户卸载360软件，该行为缺乏正当性和超出了必要的限度。但是，最高人民法院则认为腾讯公司的“二选一”行为虽然对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果，从而否定了广东省高级人民法院前述意见。由于反法并没有授予消费者个体对涉及其利益的不正当竞争行为独立提起不正当竞争诉讼的权利，消费者只好寻求消费者权益保护法、合同法或者其他法律的救济。如一些消费者就此行为提出的基于计算机软件著作权许可使用合同纠纷，但以败诉告终。消费者面临制度缺失所带来的尴尬局面。
（三）消费者利益被混淆为公共利益
司法实践中还出现混淆消费者利益与公共利益的情形。作为反法保护的不同利益，消费者利益与公共利益代表不同的利益，有时可能会出现交叉甚至重合，但也有可能完全背离，不过常被混淆使用。北京市高级人民法院在审理搜索结果插标案中提出，在满足“非公益必要不干扰原则”时，网络服务经营者可以干扰他人互联网产品的运行，但应该给予“保护网络用户等社会公共利益的需要”，并且干扰手段应当具有必要性和合理性，似有将公共利益当做包含消费者利益和竞争者利益在内的利益。又如，北京市第一中级人民法院在猎豹浏览器过滤广告不正当竞争案中明确指出，“反不正当竞争法所追求的公共利益应是整体的长期的公共利益，而非部分消费者所获得的短期利益”，但其所指的“长期的公共利益”，实质是指消费者整体享有的一般利益。最近，“百度VS搜狗”有关拼音输入法纠纷一审判决书中，法院甚至指出：反法的首要目的是规范竞争秩序，并以此为基础反射保护经营者和消费者利益。该判决将消费者利益作为竞争者利益保护的反射保护，甚至将消费者利益和竞争者利益都作为保护公共利益的反射保护明显不妥。与公共利益不同的是，竞争者利益和消费者利益与竞争行为的关系更加密切。在互联网领域，网络用户的利益即是消费者利益，某一竞争行为损害用户利益不能就此认定损害公共利益。因此，单从主体上对这两个概念进行区分并不能很好界定二者的权利边界，还需要结合其他因素如利益内容、表现形式等进行有效区分。
三、网络经济下反法对消费者利益的保护困境之成因分析
（一）实践上对互联网思维的反应不足
互联网的出现和网络经济的发展，互联网思维集中爆发。何谓互联网思维？360公司董事长周鸿祎提出的“用户至上、颠覆创新、免费模式、体验为王”是比较有代表性的观点。腾讯公司董事长马化腾也指出，“消费者参与与决策”是互联网发展的未来走向之一。小米科技创始人雷军对此则用七字诀“专注、极致、口碑、快”来概括。不管互联网产业的领军人物如何概括互联网思维，但始终有一点是最核心的，也是最一致的，那就是强调用户的至关重要性。换言之，要适应网络经济带来的变革，就要树立“以用户为中心”来考虑问题、解决问题的用户思维，要应对消费者身份的转换。最高人民法院也持有类似观点。为了提升用户体验，网络经营者高度关注用户需求，基于用户需求不断推出升级产品或者服务，以便能持久地留住甚至扩充用户，吸引和维持用户的注意力。毋庸置疑，产业界与司法界在保护网络“用户”的作用上面，具有高度的一致性，认可用户对于互联网发展的决定性作用。随着司法机关对不正当竞争案件的不断总结和思考，司法理念中也逐渐重视对消费者利益的考量，如注重效果导向的理念认为：在互联网环境下，有些竞争行为有着“间接化”、“复杂化”的特点，其模糊性让司法机关难以认定其正当性。对此，应当树立“效果思维”——考量该行为的社会效果及其是否符合立法目的。可以看出，无论是司法理念上，还是具体案例的裁判中，对互联网竞争中消费者利益保护的重要性都有足够的重视，但法院在具体处理消费者利益保护问题时，总是小心翼翼，固守传统经济下对消费者利益进行附带的反射保护的观念，无法彻底分清消费者利益保护与竞争行为正当性的关系。
（二）立法上的制度供给不足
反法通过维护公平竞争，实现从经营秩序上对不特定消费者群体的整体的、长远利益的保护。尽管消费者利益也是我国反法的保护目标，但在具体的制度设计上，反法并没有相应的消费者利益保护机制；在消费者整体的、长远的利益被侵犯时，也缺乏相应的救济措施。我国反法第20条第1款只是授予经营者享有在其合法权益受到不正当竞争行为损害时可以提起诉讼的权利，消费者无权提起本款规定的不正当竞争诉讼。与反法不同的是，消费者权益保护法主要从具体的交易行为上对具体消费者利益进行保护，予以消费者直接、特定的消费权利来调整。消费者整体的、长远的利益受到损害时，依照现行的消费者权益保护法，也得不到有效的保护，因为它没有侵犯具体消费者的具体权利，因而不能由某一具体的消费者提起诉讼，被寄予厚望的消费者组织充其量只能“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼”，没有被赋予团体诉权的资格。另外，消费者作为一个弱势者，当与之对立的经营者侵犯消费者的特定权利时，消费者权益保护法便对此行为予以规制。然而，网络环境下，消费行为已经变异，不再是传统的具体消费行为，而表现为以用户体验为主流的注意力消费行为，对此新形势下的消费者利益，作为具体行为法的消费者保护法俨然无法予以保护。此外，理论上对消费者利益与竞争行为正当性之间的关系认识不一。鉴于该问题的特殊重要性，下面另行独立分析。
四、基于消费者利益的竞争行为的正当性边界分析
由于互联网技术的特异性，法院越来越倾向于借助诚实信用与公认商业道德的规则来判定竞争行为的不正当性。诚实信用原则，在反法视域下，更多地表现为公认的商业道德，这也是由于公认商业道德的内涵本身就模糊所致：公认商业道德似乎以诚实信用原则为基点，并在程度上比诚实信用原则有更进一步的内涵和外延，应当在特定商业领域与个案情形中具体确定，如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等。然而，由于道德的非实在性和目的性，以及竞争规则的合法性和科学性都有待论证，法官在根据一般原则进行判断时，容易因为具体案件中呈现出某种潜在的或者目的性要求而处理不好消费者利益的保护与公认商业道德之间的关系。有时，我们可以看到法官将反法第2条第2款作为依据，以经营者的损害作为分析竞争行为的逻辑起点，将消费者当作竞争行为的作用介质，把消费者利益作为一个裁判标准，把是否损害消费者利益视为认定经营行为是否具有不正当性的重要指标，且这种判断最终仍然落脚于经营行为是否损害其他经营者利益的问题上。这种论证仅从其他经营者的权益来评断，而忽略了该行为在伦理层面的正当性问题。有时，我们又能发现，法官将反法第2条第1款作为主要依据，以诚实信用和商业道德作为分析竞争行为的逻辑起点，运用法律解释技巧，将消费者利益解释为“公认商业道德”的内容之一，认为公认商业道德必然维护法的价值，其所维护的核心法律价值之一便是对消费者利益的保护。这两种观点分别体现了传统欧洲与英美国家的正当竞争观念，反映出法院认定竞争行为正当性过程中遇到多重标准与价值冲突的障碍。但是，无论哪种观点，正确处理消费者利益的保护都是其无法绕开的基石。
（一）消费者利益与公认的商业道德的关系
一般认为，反法第2条是认定不正当竞争行为的一般条款，其第1款特别规定经营行为应当遵循诚实信用原则和遵守公认的商业道德。依据该款规定，衡量和认定竞争行为正当性的标准是“公认的商业道德”。对于什么是公认的商业标准”，司法实践的做法是把消费者利益的损害与否作为重要评断标准，同时需要将其作为判断有否违反诚实商业惯例的关键。然而，前面已提到消费者利益与公认商业道德的冲突，而在未厘清这两者之间的关系之前，这种评断标准是有分歧的，也是有风险的。虽然这种对公认商业道德的灵活解释和适用有利于适应互联网环境下层出不穷的法律问题，但从另一个角度看，在当前互联网的竞争中，频繁借助一般条款之公认商业道德的指引来保护消费者利益，可能因为互联网领域的“公认商业道德”尚在形成或者变动不居、具体行业规则对消费者的保护程度不一、且该规则本身科学性、合法性尚未论证等原因，更可能导致市场竞争的无序和混乱；亦可能压制市场竞争空间，而不利于长期有效地保护消费者的根本利益。如果不赋予消费者利益以独立保护的特殊地位，消费者利益保护只能蜷缩在竞争行为对经营者利益损害效果评价的牢笼之中，我们将无法彻底避免公认商业道德与消费者利益之间的冲突，也无法避免这个冲突关系所带来的市场竞争隐患和其对法律权威的挑战。
（二）消费者利益与不正当竞争行为界定的关系
《德国反不正当竞争法》曾经在其一般条款中规定：在商业交易中，为竞争之目的而违背善良风俗的，得向其请求停止侵害与赔偿损失。通过此规范，司法机关得以根据“善良风俗”的一般标准，在不同市场竞争领域中赋予“善良风俗”以具体内涵，以此区分正当竞争与不正当竞争的关系。然而，“善良风俗”的概念并不明确，迄今为止都没有一种统一的标准。《巴黎公约》第10条之二将不正当竞争行为界定为在工商业活动中任何违反诚实商业惯例的竞争行为，但如何界定“商业上的诚实性”，则由各成员国司法或行政机关自行定义。实际上，世界各国在此问题上难以取得一致性。竞争的本质是争夺市场交易机会，而手段的正当性则体现在对于诚实信用的坚守上，而诚实信用，应当是判断正当竞争的最根本条件。现代竞争的形式日益多样化，竞争不再局限于单回合博弈，不一定每种竞争手段都是通过降低价格和提升质量来达成竞争目标获取交易机会，或至少不再如传统领域那般明显。譬如在互联网领域内，竞争可能是对潜在用户群的争夺，甚至出现了服务的免费化倾向，而基于服务免费化的普及，价格机制的作用被颠覆了，传统的竞争理论受到了冲击。这就意味着在给予正当竞争行为一个具有步骤性和目的性的定义之外，将其在动机层面定义为不违反诚实信用原则的行为也是一种可以考虑的选择，即只要不违反公认的诚实信用原则，该行为就可以被认定为正当竞争。而同时，对竞争行为正当性的判断也体现在其对于经营者、消费者和社会公共利益所带来的客观影响结果，并且是影响结果的综合性评价。《反不正当竞争法》第2条第2款特别规定不正当竞争行为“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”很显然，这条规定漠视了消费者利益被损害时对行为正当性的影响。
五、网络环境下反不正当竞争法对消费者利益独立保护的构建
（一）消费者利益独立保护的必要性
网络经济中消费行为的新特性表明，消费者本身已经从市场中的被动接受环节转换为集价值创造和选择为一体的复合环节，仅以是否损害消费者利益作为认定竞争行为是否具有不正当性的评断标准，其根本判断方式仍然是这种对消费者利益的损害是否会导致对其他经营者利益的损害，以此认定竞争行为是否具有不正当性。尽管这种判断方式在一定程度上体现了对消费者利益的考量，但其逻辑起点仍在于对经营者利益的直接保护之上，而对消费者利益体现为一种工具主义式的间接保护。当某种经营行为虽然没有损害到其他经营者利益，却在事实上损害了消费者利益时，按照这种理念，我们无法认定这种行为具有不正当性，相反，在这种判断方式下，经营者只要其行为不损害其他经营者利益，便可对消费者肆无忌惮地侵害，这明显违背了反法保护消费者利益的立法目的。因此，需要重新审视消费者利益在认定竞争行为正当性时的地位，尤其是在网络环境中，消费者利益已经发生了转变，用户成为了消费者主体，传统反射性的保护方式已经无法真正维护消费者权益。尽管在司法实践中，对于消费者利益的考量有了一定的突破，但鉴于在现有反法中对经营行为不正当性的认定上，尚无真正体现出以是否损害消费者利益直接认定不正当竞争行为的立法理念，法院对消费者利益的保护显得小心谨慎，难以做出新的突破，这种困境归根到底还是反法认定不正当竞争行为的理念未能体现对消费者利益的直接保护所致。消费者并不是竞争行为的主体，而恰恰是竞争行为的争夺对象和经济竞争中的“裁判”，消费者的利益保护应该体现在以更加低廉的价格获得更加美轮美奂的商品及其服务上。如果竞争行为能够使得消费者获得价廉物美的商品，或者从便利或舒适的方面提升了消费者的感受体验，那么这种竞争行为就符合了消费者的利益。在互联网环境下，突破传统保护消费者利益的思路是必要的，这种突破在于转变竞争行为的判断方式：除了以损害其他经营者利益为评断标准，更重要也是更根本的是，以是否损害消费者利益作为独立评断标准，即当网络竞争行为在本质上损害了消费者利益，便可直接认定该竞争行为是不正当的。
（二）消费者利益独立保护的制度构建
现代市场竞争的本质是一个争夺消费者的过程，谁拥有了消费者谁就拥有了市场。凝聚在消费者身上的市场份额和利益是企业的根本利益所在，不正当竞争行为通常就是通过改变消费者的购买取向来损害消费者利益的。对消费者利益的保护，在很大程度上需要由市场立法的方式来实现。我们主张在网络环境下反法对消费者利益的独立保护，不是完全摒弃上述分别从反法第2条第1款和第2款角度出发认定竞争行为正当性的做法，而是强调从下述三个角度进行构建：在竞争关系方面，不以直接的竞争关系为限，强调竞争用户注意力的经营者之间存在竞争关系；在行为正当性评价方面，强调消费者利益保护具有独立性，损害消费者利益即可能使得商业行为具有不正当性；在权利救济方面，强调构建消费者集体组织的诉权。为此，考虑以下制度构建：首先是对消费者概念的创新定义。如前所述，由于“用户”概念的引入，消费者概念也随着发生变化，凡是在网络经营者特定产品和服务上投入注意力资源的用户，均为消费者，不局限于仅通过支付货币对价而获得商品或者服务的客户。其次是对竞争关系的扩充解释。目前，司法实践对竞争关系的理解，不再局限于直接竞争关系的理论框架，而是将竞争关系的范围扩展至间接竞争关系，主张只要是在市场经济活动中被他人不正当竞争行为所影响的竞争者，都应当认定存在竞争关系。但是，该种认定依然局限于经营者的利益是否受到损害的范围之内。实际上，世界知识产权组织于1994年便有规定称：成员国有权自主决定保护某项行为，尽管行为的当事人之间不存在竞争。德国反不正当竞争司法中对于竞争关系的掌握也非常宽泛，竞争关系是否存在,不单单从所提供的商品或服务是否相同来判断，还应当关注商品或服务是否存在可替代性,抑或吸收了相同的顾客群，或者说推动了他人的竞争，这些行为都可认定为存在竞争关系。如前所述，互联网竞争主要体现在对用户注意力的竞争上，凡是以争夺相同用户的注意力为目标的商业行为，其行为主体之间即存在竞争，不论其是否为同业竞争者。即使一种行为在实际上并不损害任何竞争者的利益，但如果其损害了消费者的利益，仍然应当考虑将其认定为反竞争的行为（如误导行为）。因此，除了直接竞争关系之外，以是否阻碍消费者使用注意力或损害消费者注意力使用环境来独立判断竞争关系，更符合互联网时代要求和世界主流趋势。第三是对不正当竞争行为定义的重新构建。反法第2条作为一般条款，分别从诚实信用原则、公认的商业道德以及损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的角度来定义不正当竞争行为。前面已经提及司法实践中由此不同路径而造成的一些混乱。WIPO制定的《反不正当竞争示范法：条文及注释》第1条中明确提出：在工商业活动中，违背诚实的习惯做法的任何行为或做法，均构成不正当竞争行为。可以借鉴该蓝本，将反法第2条第1款与第2款合并，并修改为“在工商业活动中，违反诚实的习惯做法的任何行为，损害其他经营者、消费者或公众利益的，构成不正当竞争行为。”可以看到，在前述扩充的竞争关系约束下，违反诚实习惯做法的行为会损害其他经营者、消费者或公众利益。如此规定，除了经营者间直接的不正当竞争行为，在另一个重要的层面上，损害消费者利益或者公共利益的竞争行为都将构成不正当竞争行为。第四是消费者组织团体诉权的创设。有权利当有其救济，这是制度本身的逻辑要求。反法只赋予经营者权利救济途径，而尽管消费者的利益是反法的立法保护目的之一，但却没有相应的救济手段予以保护。故，构建消费者诉权的制度可以在法律上为消费者救济其权利提供请求权基础。尽管在反法第1条中规定了保护消费者利益是其基本目标之一，但是，在法律上并没有相应的救济途径来实现该目标，在立法上也欠缺相对应的诉权制度设计供消费者或消费者团体维权。可以考虑借鉴德国的经验，在我国反法中，授予消费者协会等消费者集体组织以团体诉权来实现保护消费者整体利益的目的。
（三）消费者利益独立保护与经营者利益、公共利益保护的动态平衡
除了将消费者利益作为独立保护的对象外，只要行为侵害到经营者利益或公共利益的任意一种，且属于在工商业活动中，违背诚实的习惯做法的任意行为，便可考虑认定为不正当竞争行为。但，在这三者利益之间需要保持一种动态平衡关系。一种竞争行为常常会顾此失彼，难以周全三者的利益，在此，仍然以消费者利益为最重要、最根本的评判标准，也就是，即使竞争行为事实上损害了经营者利益，但在根本上、实质上，保护了、肯定了消费者利益，且是长期、整体上维护消费者利益的，得以否定竞争行为的不正当性。公共利益亦如此。要综合评估竞争行为对竞争者利益、消费者利益和社会公共利益的影响，以行为效果为导向综合考量。在把握消费者利益、公共利益与经营者利益的动态关系上，提出注重动态利益平衡原则的理念，认为在对消费者利益、公共利益的保护时，应当结合经营者在市场竞争中的正当性程度（技术创新能力、创新高度），以正相关的比例原则判定其竞争行为对消费者利益、公共利益的影响，并注意对消费者利益与公共利益的保护水平与互联网技术发展水平相协调。在北京百度网讯科技有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司不正当竞争纠纷案中，法院在认定行为正当性时，以用户的使用习惯和心理预期、用户的知情权与选择权作为考量因素，在用户已经习惯用百度搜索的情况下，搜狗公司诱导用户在不知情的情况下点击候选词进入搜狗搜索结果页面，可能会造成用户对搜索服务来源产生混淆。值得注意的是，法院站在互联网技术迅猛发展的视角下明确指出，法院在以用户使用习惯和心理预期判断行为正当性时要与时俱进，并且为行为人的行为自由保留适度的空间。这种论述初步肯定了消费者利益已从传统的接受环节转换为集价值创造和选择为一体的复合概念，且在互联网环境下有不断变迁、延展的可能。把握消费者利益的新变化，能够更清晰地判断互联网环境下消费者的自主选择权范围，并由此权衡其与经营者利益、公共利益的动态关系，可以说这是司法实践在这方面的有益探索。
结语
伴随着互联网的冲击，在反法视域下，消费者及其利益的内涵、外延以及市场竞争行为与之的关系都发生重大变化。应当注意的是，无论如何，消费者都意味着市场份额和“关系利益”，是企业在市场竞争中争夺的根本利益所在，不正当竞争行为最终获取的不当利益依然是消费者的关注与选择。消费行为在互联网环境下的新态势要求转变反法对不正当竞争行为的定义。这首先表现为对互联网中消费者利益的重新界定，体现为其知情权和自由决定权，并以此创新消费者概念——用户即消费者；其次表现为对竞争关系的扩张要求——旧的竞争关系无法独立保护消费者利益，需要从更宽泛的角度建立竞争关系，以更广泛地规制网络不正当竞争行为。基于此，现行反法中定义不正当竞争行为的条款无法完全满足互联网时代保护消费者利益的需求，需要从独立保护消费者利益的角度出发，将不正当竞争行为定义为在工商业活动中违背诚实习惯做法，损害其他经营者、消费者或公众利益的任意行为，有利于全面有效地保障经营者利益、消费者利益和公共利益及其动态平衡关系。当然，有权利便需要对权利进行救济，在反法中确立消费者组织团体诉权能够促进司法实践对消费者利益的根本性保护和制度性保障，从而维护反法规制下的市场竞争秩序。
作者：杨华权 郑创新 单位：北京理工大学法学院