合同变更论文范文1
根据我国《合同法》司法解释二第26条的规定,当合同成立生效后,发生了情势变更,当事人请求人民法院变更或者解除合同,人民法院根据案件的实际来确定是否变更或者解除。这就指出了情势变更原则的两大法律效果:变更合同和解除合同。当发生情势变更,当事人一般首先考虑的是变更合同,这是为了平衡双方当事人的利益,对于合同的客观情况变化后所带来的显失公平的现象,变更合同可以较好地解决;当变更合同已经无法消除因显失公平而带来的后果,合同已经没有继续履行的必要,这就要解除合同。笔者认为,并非要有按顺序先变更合同然后再解除合同。当情势变更影响合同的效力带来显失公平或履行没有意义时,当事人可以选择其中一种。情势变更原则给合同的效力带来的这两个影响,其理论依据是源于合同的有效要件,情势变更原则会对合同的法律效力产生了变更或解除的影响,这就说明了合同的有效要件出现了瑕疵,要消除瑕疵,恢复合同的有效性或者否定合同的有效性,这直接影响了合同的履行、变更以及解除。关于合同的有效要件,我们可以从以下三个方面来分析:
(一)合同当事人订立合同时要具有相应的行为能力
这就是说合同的主体能够独立地订立合同并承担订立合同所带来的权利义务。在我国,由于合同不同,订立合同的民事主体不同,法律就对合同订立主体的意思表示能力以及对外承担法律后果的能力会有不同的要求。根据我国民法,只有具有完全民事行为的自然人、依法取得资格的法人或其他组织,才有订立合同的能力,这是对一般合同而言。对于某些特殊合同,例如订立烟酒合同的合同主体,还应取得由国家批准的烟酒经营资格。
(二)合同当事人在订立合同时的意思表示的真实性
意思表示真实,是合同当事人订立合同的意思表示客观上的含义与当事人的内心期待是相符的,它有两个方面的要求:一是合同当事人的意思表示与内心意志相符;二是合同当事人的意思表示是自愿做出的,不存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解和显失公平的情形。合同生效就要求当事人订立合同时的意思表示必须真实,这是一种价值评断,是对合同当事人合意的一种评价。
(三)合同当事人订立合同时必须不违反法律、行政法规的强制性规定
不得损害社会公共利益。情势变更原则对合同效力的影响,从合同的生效要件来看,是意思表示真实的要件及不得违反法律要件,在合同成立生效后就发生了瑕疵。
合同变更论文范文2
一、我国大陆地区法学界关于情势变更原则研究成果的理论水平及存在的谬误
我国台湾地区著名民法学者史尚宽先生早在本世纪五十年代就对情势变更原则进行过较为全面的研究论述。（注：史尚宽先生于1954年7月在台湾出版专著《债法总论》，该书第四章第六节的名称即为“给付与情事变更之原则”，就是在这一节中史先生将与情势变更原则有关的问题分为这七个部分进行了论述。）史先生的这一论述包括七个部分：（1）情势变更原则的性质；（2）情势变更原则的历史沿革；（3）情势变更原则的理论依据；（4）情势变更原则的适用条件；（5）情势变更原则的效力；（6）情势变更原则的适用范围；（7）情势变更原则在诉讼法上的效力。（注：史尚宽先生于1954年7月在台湾出版专著《债法总论》，该书第四章第六节的名称即为“给付与情事变更之原则”，就是在这一节中史先生将与情势变更原则有关的问题分为这七个部分进行了论述。）其中的（1）（3）（4）（5）部分为这一论述的核心部分。在（1）部分中史先生指出：情势变更原则“谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而致发生原有效力，显有背诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范”；（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第426-427页。）在（3）部分中其指出：关于情势变更原则的理论依据，在大陆法系国家法学理论中流行的学说主要有“约款说”、“相互性说”、“行为基础说”、“诚信原则说”与“法律制度说”这五种；（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第429-430页。）在（4）部分中其指出：关于情势变更原则的适用条件，计有“须有情事之变更”、“情事变更须于法律行为成立后至债务关系消灭前发生”、“情事之变更须未为当事人所预料而且为有不得预料之性质”、“情事之变更因不可归责于当事人之事由而发生”与“须因情势变更如使发生当初之法律效力显失公平”这五个；（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第432-438页。）在（5）部分中其指出：关于情势变更原则的效力有二：第一次效力在于授予一方当事人单方变更法律行为内容之权利，第二次效力在于授予其单方解除为法律行为所设立的契约之债务关系之权利。（注：分别参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1954年7月初版，第438-442页。）可见，史先生不仅对与情势变更原则有关的各种学说进行了详尽的阐释，还对这一原则的五项适用条件以及关于该原则的两个方面的效力进行了仔细分析。基本上可以认为，史先生的这一论述，已成为一项关于情势变更原则的内容完整、理论性强且具有较高学术价值的研究成果。
我国大陆地区法学界在本世纪九十年代初期开始重视对情势变更原则的研究；迄今关于这一原则的研究成果为数不少，但其中的绝大多数在基本内容上相互重复。（注：这些研究成果主要包括：杨振山：“试论我国民法确立情势变更原则的必要性”，《中国法学》1990年第5期；肖学文：“论情势变更原则”，《经济与法》1991年第5期；史浩明：“我国合同法应确立情势变更原则”，《江苏社会科学》1991年第6期；彭诚信：“情势变更原则的探讨”，《法学》1993年第3期；夏先鹏、刘凌云、刘晓安：“情势变更原则及其表现形式”，《法学评论》1993年第3期；彭真明：“民法上的情势变更原则论析”，《华中师范大学学报》1993年第4期；于伟：“情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用”，《政法论坛》1993年第5期；马俊驹：“我国债法中情势变更原则的确立”，《法学评论》1994年第6期；郑跟党：“试论情事变更原则及其适用”，《中外法学》1995年第5期；王江雨：“论情事变更原则”，《现代法学》1997年第1期。）如果将这些成果中的内容相同的部分加以重叠并使之与其中内容相异的部分加以组合从而使它们仅作为一项内在联系合理的研究成果而存在，那么从中便可以发现我国大陆地区法学界有关学者对情势变更原则的论述包括九个部分：（1）情势变更的定义与情势变更原则的内容；（2）情势变更与不可抗力、商业风险等现象的区别；（3）情势变更原则的历史沿革；（4）情势变更原则在一些大陆法系国家成文法和我国个别单行法中的存在状况；（5）情势变更原则的理论依据；（6）情势变更原则的适用条件；（7）情势变更原则的效力（后果）；（8）英美法中类似于情势变更原则的合同落空原则；（9）在我国确立情势变更原则在社会经济生活方面的意义。稍加对照便可以发现，就这九个部分的论述而言，其中（1）（3）（5）（6）（7）部分分别与上面提到的史尚宽先生的论述中的（1）（2）（3）（4）（5）部分相对应，不仅如此，在这相对应的五个部分中，由我国大陆地区有关学者对情势变更原则的某一方面所作的论述，其中的基本内容与基本要点，与史尚宽先生对这一原则的同一方面所作的论述大致相同，有所不同的仅主要体现在文字表述方面即在对这些基本内容与基本要点进行阐释过程中所使用的提法、词句与用语习惯方面；其中（2）（9）部分与（4）（8）部分虽为我国大陆地区有关学者所独创与新增，但（2）（9）两部分所论述的既不是法学理论问题也不是法律解释问题，（4）（8）两部分则纯然属于法律知识介绍，故它们的存在并不意味着我国大陆地区法学界对情势变更原则的研究，在理论水平上同史尚宽先生对这一原则的研究相比较已在质的方面有所提高。据此基本上可以认为，目前我国大陆地区法学界已有的关于情势变更原则的研究成果，从其核心内容方面看还基本上是停留在史尚宽先生在四十年前就已经取得的研究成果的理论水平上。
细读我国大陆地区法学界有关学者关于情势变更原则的论述，不难发现其中存在着若干处谬误。最为明显的有：
（一）将《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）第79条看作是关于情势变更原则的规定。持这一看法的学者为数极多，并且他们还以我国现已参加了该公约为据而认为情势变更原则已进入我国涉外经济法律中。（注：参见注释[9]中所罗列的肖学文、彭诚信、彭真明、于伟、马俊驹、郑跟党、王江雨等文中的有关内容。）笔者认为这一看法是错误的。《公约》第79条的规定是：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑或能避免或克服它的后果”。显然，在《公约》的此条中提到的“没有理由预期当事人在订立合同时所能考虑到或能避免或克服的并且是非他所能控制的障碍”，与我国《民法通则》第153条规定的为当事人所“不能预见、不能避并不能克服的客观情况”，两者完全一致，均是指同一种事实状态，而《民法通则》此条规定的却恰恰是关于不可抗力的定义；况且《公约》此条规定的只是当事人因本条规定的障碍不履行合同义务可以不承担违约责任，而并不是其只要因这种障碍发生致使履行合同会对其显失公平则其便可以单方变更或者解除合同。可见《公约》第79条规定的实际上是不可抗力违约免责制度，而并不是情势变更原则。
（二）认为在修改前的《经济合同法》第27条中存在情势变更原则。有一些学者持这一看法。在他们看来，此条第1款第4项中规定的“虽无过失但无法防止的外因”正是指情势变更，而依此条的有关规定当事人在此种情形下却可以单方变更或者解除合同，故由其所体现的便是情势变更原则。（注：参见注释[9]中所罗列的肖学文、于伟、王江雨等文中的有关内容。）笔者认为这一看法也是错误的：依修改前的《经济合同法》第27条第1款第4项及此条其他有关规定的精神，当事人必须是因“虽无过失但无法防止的外因致使经济合同无法履行（此为履行不能—笔者注）”才可以单方变更或者解除合同，如果其虽然遇到“虽无过失但无法防止的外因”但却仍然有能力或者有条件履行合同，则便不可以单方变更或者解除合同。而情势变更原则在内容上却包含了下述精神：当事人在因情势变更致使对合同履行会对其显失公平时，即便仍然有能力或者有条件履行合同，其也可以单方变更或者解除合同。
（三）认为情势变更原则将先后发生两次效力。所谓两次效力说原为史尚宽先生在其对情势变更原则的论述中首次提出，（注：关于史先生提出的所谓两次效力说的内容见本文本部分第一自然段。）经稍加修改后为大陆一些学者所接受和坚持。这些学者从关于情势变更原则内容的通说出发而认为：情势变更原则的第一次效力在于能够使一方当事人单方变更合同，第二次效力则在于能够使其单方解除合同，第二次效力的产生以第一次效力的作用不能排除合同履行所引起的显失公平为前提，或曰在对经一方当事人先行变更后的合同的履行仍然会对其显失公平的情况下该当事人才可以解除合同。（注：参见注释[9]中所罗列的杨振山、彭诚信、王江雨等文中的有关内容。）其实，这一看法也是错误的，因为包含于其中的所谓情势变更原则的两次效力，在事实上是不可能先后发生的。具体地讲，即便依据前述通说，情势变更原则的效力在于使有关当事人可以单方变更或者解除合同；尽管如此，对于任何一个因受情势变更影响而致使对它的履行将会给一方当事人引起显失公平之后果的合同而言，一方面只有当先将该合同变更然后再行履行对该当事人能够排除这一后果，该当事人在事实上才有可能将该合同变更，倘若做不到此点其则决不可能将该合同变更，而只有可能将该合同解除，因为在此时变更该合同对其已纯属徒劳无益，只是该合同一旦解除即归于终止，故在此之后对它的变更则无从谈起；另一方面，如果该当事人将该合同变更并使它在经过这一变更而已经排除了这一后果的前提下得以履行，那么在这种情形下再将该合同解除对其而言不仅纯系不再需要，而且亦将因该合同已经因履行再终止从而无从谈起。可见在情势变更情形下，一方当事人在事实上或者只能够变更合同，或者只能够解除合同，而决不可能先变更合同然后再解除合同。
（四）认为一方当事人根据情势变更原则单方变更或者解除合同无须向另一方当事人承担赔偿责任。有一些学者持这一看法；其中有的人是在对情势变更原则的效力或者后果的论述中提到此点，（注：参见注释[9]中所罗列的肖学文、郑跟党等文中的有关内容。）有的人则是在对这一原则之内容的阐述中提到此点。（注：参见注释[9]中所罗列的史浩明文中的有关内容。）这一看法也是错误的：因大多数大陆法系国家的民法都规定，一方当事人即便合法地解除合同，也应当向对方当事人赔偿损失，法律规定可以免责的除外。（注：例如《法国民法典》第1184条、《瑞士债务法典》第109条、《意大利民法典》第1165条与《日本民法典》第545条均作了如此规定，这几部民法在大陆法系中均具有示范法的性质。）可见这实际上已成为由这些国家的民法所共同遵循的一项一般规则。目前在不少大陆法系国家的法律中都存在规定情势变更原则的条文；但在这些条文中均仅包括在情势变更情形下允许一方当事人单方变更或者解除合同的内容，而并不包括在这一变更或者解除发生情形下该当事人可以免除赔偿责任的内容。既然如此，依前述一般规则的精神，一方当事人即便根据情势变更原则单方变更或者解除合同，显然也应当向另一方当事人承担赔偿责任。
二、外国法上情势变更原则内容差异及其评价
现有的研究成果共同表明：我国大陆地区法学界有关学者至今尚未注意到大陆法系各有关国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异。然而这种差异不仅客观存在，而且还特别值得重视。
情势变更原则在近现代一开始仅是作为一种理论主张而出现在大陆法系国家和地区的民法学说中，只是这些国家和地区在后来出于在情势变更情形下调整合同关系的需要而通过立法过程使之成为一项法律原则。由于各国国情及法律意识不同，致使其对情势变更原则理论的接受在程度上不同；这便导致存在于它们的法律中的情势变更原则，在内容上存在着差异，并且这一差异还直接影响到受情势变更影响的一方合同当事人的权利。
不同国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异，主要表现在其对受情势变更影响的一方合同当事人所授权利在种类的不同上。根据笔者的归纳，这种授权可以分为三类：（1）仅授予该当事人单方变更合同的权利。例如《匈牙利民法典》与我国台湾地区《民事诉讼法》中情势变更原则的授权便属于此类授权：前者第241条规定：在合同签订后因发生情势变更致一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，该当事人可以请求法院变更合同。后者第397条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情势变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平衡量为增、减给付，或变更其他原有效果之判决”。显然，后面这条中的“增、减给付”与“变更其他原有效果”均仅意味着对合同内容的变更；既然法院对于受情势变更影响的合同依此条享有依职权进行变更的权利，受情势变更影响的一方合同当事人便自然亦享有请求法院变更合同的权利。（2）仅授予该当事人单方解除合同的权利。例如《意大利民法典》第1467条规定：如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重，该当事人可以解除合同，但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外。（3）既授予该当事人单方变更合同的权利，又授予其单方解除合同的权利。例如《希腊民法典》与《南斯拉夫债法》中情势变更原则的授权便属于此类授权：前者第288条规定：当事人之间在考虑到善意的规则和商业惯例的情况下签订了双务合同后，如果发生情势变更并因这一变更致使对合同义务的履行对义务人变得过分艰巨，义务人可以请求法官裁量，将义务酌情减少至适当程度，或者解除全部合同。后者第133条规定：因情势变更致使合同目的无法实现，或者合同已显然不再符合一方当事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情况下继续维持合同效力是不公平的，该当事人可以解除或者变更合同。情势变更原则将使受情势变更影响的一方合同当事人在合同履行过程中处于有利地位；此点表现为该当事人可以这一原则为依据而单方调整合同效力从而趋利避害。从这一角度出发来对上述外国法关于情势变更原则的有关授权的三类规定加以审视，便不难发现其中（1）类只能使受情势变更影响的一方合同当事人通过增减其中约定给付及改变与此有关的条件来将不利变为有利并在此基础上履行原有合同，而如果该当事人在此时已经不需要此项履行，这类规定却不能使其摆脱该合同的约束；（2）类则只能使该当事人在不需要履行时摆脱原有合同的约束，但却不能使其在需要履行时将其中约定变不利为有利并在此基础上履行该合同；可见这两类规定所能给该当事人提供的趋利避害均具有片面性；只有（3）类规定才既能使该当事人在需要履行时能够在变不利为有利的基础上履行原有合同，又能使其在不需要履行时能够摆脱该合同的约束，从而在趋利避害方面实现了对（1）（2）两类规定的扬长避短，克服了它们的片面性。
不同国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异，还表现在其对受情势变更影响的一方合同当事人所授权利在行使对象与行使条件的不同上。这里讲的行使对象不同是仅就情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利而言：这一变更权的行使对象为合同条款。存在这一授权的有关国家法律中的情势变更原则在对究竟哪些合同条款可以变更上持有两种态度：（1）允许变更合同中的任何条款。这一态度是由这些国家法律仅通过笼统规定在情势变更情形下该当事人“可以变更合同”或者“可以请求法院变更合同”，而未将这一变更限定于合同中的某些特定条款来体现的。例如《匈牙利民法典》第241条与《南斯拉夫债法》第133条所持的便是这种态度。台湾地区《民事诉讼法》第397条所持的实际上也是这种态度；因为此条中规定的“增、减给付或变更其他原有效果”实际上已经涵盖了合同中的任何条款。（2）仅允许变更合同中的数量条款。例如《希腊民法典》第388条所持的便是这种态度：此条规定该当事人可以请求法官“将义务酌情减少至适当程度”，而所谓减少义务则只能是指减少在履行标的数量与价金数量方面的义务。从情势变更原则的精神出发可以认为，在情势变更情形下能够为受其影响的一方当事人所变更的条款，只应当是合同中的那些既能够因情势变更的作用而致使对其履行会对该当事人显失公平、但在经过变更后却又能够使此点得到避免的条款。显然，属于这类条款范围内的，既决不仅限于数量条款，却也决不可能包括合同中的任何条款。可见外国法所持的这两种态度均在一定程度上背离了情势变更原则的精神，从而显得不够理想。这里所讲的行使条件不同则是仅就情势变更原则授予一方当事人单方解除合同的权利而言：存在这一授权的有关国家法律中的情势变更原则对此持有两种态度：（1）将“因情势变更致使对合同履行会对其显失公平”与“另一方当事人不愿意变更合同”一并视为解除合同的基本条件。这后面一项条件是由这些国家的法律通过规定该当事人在另一方当事人“未建议变更合同”或者“拒绝接受关于变更合同的建议”时才可以解除合同来确立的。例如《意大利民法典》第1467条便是这种态度。（2）仅将“因情势变更致使对合同履行会对其显失公平”视为解除合同的基本条件。例如《希腊民法典》第388条与《南斯拉夫债法》第133条所持的便是这种态度。法律针对受情势变更影响的一方当事人单方解除合同的权利而规定行使条件，目的在于对该当事人行使这一权利设置一定约束，以此来维护另一方当事人的利益、交易安全与合同秩序。就其所设置的这一约束的程度而言，外国法中持前述（1）种态度的情势变更原则显得相对较高，持（2）种态度的这一原则显得相对较低；由前者所体现的所谓较高限制程度，主要体现在依据它只要另一方当事人愿意在公平基础上变更合同，受情势变更影响的一方当事人便不能解除合同，而只能同另一方当事人协商变更合同并将变更后的合同用于履行。显然，就较高限制程度与较低限制程度相比较，前者更有利于前述立法目的实现；可见外国法中持前述（1）种态度的情势变更原则，其中包含的合理成分要显得多一些。
不同国家和地区法律中的情势变更原则在内容上的差异，还表现在其对受情势变更影响的一方合同当事人所授权利在行使程序的不同上。关于该当人对单方变更或者解除合同之权利的行使程序，在有关国家法律关于情势变更原则的规定中亦存在两种态度：（1）该当事人对于这一权利只能通过司法程序、即通过经法院确认和满足的途径行使。这一态度是由这些国家的法律通过规定在情势变更情形下该当事人只是“可以请求法院变更或者解除合同”来体现的。例如《匈牙利民法典》第241条、《希腊民法典》第388条所持的便是这种态度，我国台湾地区《民事诉讼法》第397条所持的实际上也是这种态度。（2）该当事人对于这一权利可以直接行使，即可以通过直接通知另一方当事人变更或者解除合同的方式行使。这一态度是由这些国家法律通过直接规定在情势变更情形下该当事人“可以变更或者解除合同”来体现的。例如《意大利民法典》第1467条、前民主德国《国际商事合同法》第295条与《南斯拉夫债法》第133条所持的便是这种态度。相比较而言，持前述（1）种态度的情势变更原则，优点在于能够设置司法保障，以使受情势变更影响的一方当事人对单方变更或者解除合同的权利，能够在得到法院审查和规范的基础上行使，从而确保这一权利行使在符合法定条件的前提下进行，缺点在于使该当事人对于这一权利的行使显得烦琐费时，并使其对合同不能及时变更或者解除；持（2）种态度的情势变更原则的优点则在于能够使该当事人及时行使这一权利以及时地实现对合同的变更或者解除，缺点在于不能为该当事人在符合法定条件的前提下行使这一权利设置司法保障。可见外国法上持前述两种态度的情势变更原则，是各有可取之处的。
三、关于由情势变更原则授予一方当事人的单方变更合同的权利
现有的研究成果共同表明：我国大陆地区法学界有关学者至今尚未对由情势变更原则授予一方当事人单方变更合同的权利给予特别的关注。从立法上看，毕竟有相当一部分大陆法系国家和地区法律中的情势变更原则授予一方合同当事人这一变更权；从理论上看，在我国大陆地区法学界流行的关于情势变更原则的通说实际上也认为一方合同当事人根据这一原则能够取得这一变更权；从实务上看，由于我国最高人民法院在1993年颁布的《全国经济审判工作座谈会纪要》第2条明文规定在情势变更情形下人民法院可以根据受其影响的一方当事人申请并根据情势变更原则变更或者解除合同，这表明该当事人根据这一原则享有这一变更权已为我国司法实践所承认。既然如此，对于这一变更权，显然有必要从理论与实务两个方面出发来进行专门的研究。
合同变更论文范文3
【关键词】情势变更原则；理论依据；建设施工合同；适用
一、情势变更原则的概念和理论依据
情势变更（Changed Circumstances）原则是一项关于合同履行的原则，其在理论上有广义以及狭义之说，广义的情势变更原则是指由于不可抗力或者其中一方当事人无法预见和防止且无过失的外因，使得双方签署的合同不能履行或者无法全部履行，而如果继续履行合同则会显失公平，进而允许解除或者变更合同的法律制度。狭义的情势变更原则和广义的情势变更原则相比，不包括不可抗力的外因。
目前，学术界对情势变更原则的理论依据有很大分歧，进而形成了很多观点，其中具有代表性的观点主要有情势不变条款理论、法律行为基础学说、不可预见理论、诚信原则说以及公平原则说。
情势不变条款理论认为情势不变已经存在于当事人的合同之中，对于所有条款（默示和明示条款），都应把情势变更原则视为合同的固定条款。法律行为基础学说与情势不变条款理论被认定为根据相同的法律政策发展形成的两种不同对策，由于无法对行为基础的认定给出权威的结论，这一学说在理论界存在很大的争论。不可预见理论主要用来解决因情势变更致使合同履行过于昂贵和困难的情况，能有效避免过度不公平的现象，但其仅限于情势出现重大变更而普通人不能预见的场合，其适用性比较有限。诚信原则说认为在合同签署之后，出现了不可预见的情事，如果继续履行合同，则不利一方的利益将受到损害从而违反诚信原则，此时应当允许当事人解除或变更合同。公平原则说是从制定情事变更原则的目的来分析的，其认为制定情事变更原则的真正目的是消除合同双方因无法预料情事变更引起的不公平后果，保证双方利益均衡。
二、建设施工合同的性质和特点
建设工程施工合同是指建设单位（发包方）与施工人（承包方）为完成事先商定的施工工程，明确相互权利和义务的协定。作为建设工程合同中最重要的合同，建设施工合同在工程建设的投资控制、进度控制以及质量控制中起着重要的作用。根据国内外的理论和实践以及我国合同法的规定，建设工程合同是特殊的承揽合同，其性质是承揽合同。相应的，建设施工合同的性质就是加工承揽合同。
建设施工合同的概念和性质决定了其具有独特的特点。首先，其合同主体具有很强的严格性。建设施工合同主体只能是法人，承包人必须具有法人资格，并且应该具备从事相应施工的能力。其次，建设施工合同的标的具有特殊性。施工合同的标的是建筑产品，建筑产品种类繁杂，其结构、外观和用途也不尽相同，并且施工过程通常要受到地质水文条件、自然和社会条件等因素的影响，因此，每个建筑产品都必须进行单独设计和施工。第三，施工合同履行期限较长，风险较大。由于建筑材料种类多、工作量大、结构复杂，使得建筑产品的施工工期一般比其他工业产品的工期长，例如水利工程的工期一般为3至5年，在此期间很可能出现材料供应价格上涨、国家政策变更等情况，因此，出现情势变更的可能性也比一般行业高。最后，建设施工合同易受到国家的干预。
建设施工合同的性质和特点共同决定了此类合同在履行中情势变更原则的适用具有很强的复杂性和特殊性。
三、情势变更原则在建设施工合同中的适用
1.适用的必要性
国家法律、政策的变动、建筑材料价格的大幅上涨等引起的情势变更会在很大程度上影响建设施工合同，如果继续履行原合同行，则将对施工方造成很大的损失，有违合同签署的初衷，阻碍合同目的的顺利实现。另外，建筑业风险高、投资大、施工周期长、易受国家政策和金融等因素影响的行业特点也决定了在建设工程合同签署过程中会引起纠纷和矛盾，而这些纠纷和矛盾或来自不可抗力，或来自商业风险，亦或来自情势变更，任何的纠纷和矛盾都会带来巨大的损失。恰恰在建设施工合同履行过程中，国家法律、政策的变动、建筑材料价格大幅上涨、汇率大幅度浮动、国家经贸环境的变化等客观情况经常出现。为了正确的处理和解决建设施工合同中的纠纷和矛盾，为了严守诚信原则和公平原则，情势变更的适用就显得很有必要。
2.适用的范围
根据价款的确定方式，建设施工合同主要分为可调价格合同，成本加酬金合同，固定价格合同。基于风险系数的考虑，笔者认为，情势变更原则的适用主要体现在固定价格合同中。
可调价格合同对于风险的管理是动态和开放的，双方当事人根据合同事先约定共同承担风险，一旦人工和材料大幅涨价，风险自动转为发包方与承包方共同负担，合同继续履行的等价关系不会被严重破坏，因此，情势变更原则适用的可能性不大。
成本加酬金合同虽然对风险的管理也是动态和开放的，成本加酬金合同是由发包方单独承担所有的风险，最后的工程总价完全由实际发生的客观情况来确定，在履行这种合同的过程中，承包方基本不存在任何风险，不论发生什么重大变更，承包方都不会出现显失公平的情况，因此，情势变更适用的事由基本不存在。
固定价格合同中，价格在合同签署时即被固定了，价款一般不予调整，因此，承包方所报价款包括正常商业风险，其总额一般会大于所需的实际价格。在合同履行过程中，承包方承担协定范围内的全部风险，超出协定范围时才考虑情势变更原则的适用。由于实际中风险超出协定范围的情况经常发生，因此，情势变更原则适用的可能性最大。因为国家法律、政策变更和通货膨胀等因素导致建材市场价格大范围浮动，使得承包方与发包方之间的义务和权利明显不对等，这种情况下，建筑行业就必须适用情势变更原则来解除或变更合同以求生存。
3.适用的方法和技巧
由于合同履行过程中建材价格大幅上涨的情况经常发生，因此，使用有效的方法和技巧确保情势变更原则在建设施工合同中适用就显得尤为重要。
首先，应充分证明当前建材价格的涨幅已远远超出合同签署时预测到的正常波动范围，价格的涨幅不可预见。解决这一问题主要从三个方面着手。第一，列出合同签署前若干年的建材价格走势表；第二，详细说明在合同签署时，承包方如何根据以前的价格走势，对建设施工合同履行期间的建材价格进行预测，并把预测的过程以及结果公布出来；第三，列举并对比当前建材的市场价格和所预测的结果，以证明建设施工合同情势变更原则适用的事由充足。
其次，全面分解合同总价。按照双方确定的工作分解结构，核算出工程的造价组成并将其交发包方确认。详细计算出建材实际价格高于合同签署时所预测价格的相关比例，然后，根据相关的法律和政策以及合同的具体情况，合同双方商定各自应承担的比例。
第三，充分列举承包方为了最大程度上减少损失而所做出的诸多努力，如在建材价格持续上涨时，加快施工进度和采购力度。以此来表明承包方完全在按照依据诚信原则和公平原则履行合同，使发包方认可承包方所遭受的损失即使经过最大努力也不能完全避免的客观事实。
最后，向发包方说明其所面对的情势变更已经使其无法继续履行合同，而如果继续履行合同，则对其会显失公平。
参考文献
[1]卢文杰.德国法上情势变更原则的比较研究[J].法制与社会：旬刊，2013，（08）.
[2]冯婷艳.论合同法上的情势变更原则[J].知识经济，2013，（03）.
合同变更论文范文4
我国于20世纪90年代着手起草新的统一合同法时，就对情事变更原则十分关注。从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》，到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法（草案）》四个审议稿，都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则，并在《合同法（草案）》中关于规定这一原则条文的表述方面有过三次变化。1这一切，使有关情事变更原则的内容日臻完善。但是，情事变更原则是一个很复杂的问题，在合同法的起草过程中，一直有不同意见。学者、法官大都赞成明确规定情事变更原则，认为这样可以公平、合理地解决在特殊情况下发生的特殊问题，及时打开某些死结，以促进经济流转，维护社会公平。而一些经济工作者则不同意把情事变更原则正式写进《合同法》，认为此举容易导致该原则的滥用，有碍合同严肃性之保持。两派相争，终因反对力量过于强大，关于情事变更原则的内容在立法的最后时刻被否定，没有被写进我国新《合同法》。
本文认为，新《合同法》未规定情事变更原则虽有一定的理由，但更重要的原因则是立法上的短见，即未能从长远角度来考察情事变更原则的功能，其立法抉择不利于维护社会的实质正义，实属弊大于利，不可不称为《合同法》的一大缺憾。故有必要对情事变更原则作进一步探讨。
二、情事变更原则的基础理论
㈠、基本内涵
首先必须明确的是，情事变更原则从来是作为以合意说为基石的近代合同法大原则的例外原则。它有广义和狭义之分：广义的情事变更原则包括不可抗力与狭义的情事变更原则。本文所指为狭义的概念。
情事变更原则谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其它法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有悖于诚信原则（显失公平）时，应认其法律效力有相当变更之规范。故严格说来，情事变更原则为关于法律效力的一般问题，应属于民法总则之范围。2然而该原则事实上就合同关系最多适用，故本文以合同法为中心对之加以阐释。
大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更原则，实为诚信原则在债法中的具体体现。不过大陆法系国家对于情事变更之范围的态度不尽一致：以《法国民法典》为代表，情事变更与不可抗力是不作区别的（见该法典第1148条之规定）；而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。（见《德国民法典》第157条、第242条及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》）
英美法系解决此类问题的原则称为“合同受挫”或“合同落空”（Frustration of Contract），主要是通过判例来确认，认为情事变更原则的适用是法院或当事人采取的一种衡平措施，因而是从衡平法的观点来确认这一原则的，其所使用的范围较大陆法上的情事变更更为广泛，实际上包含了不可抗力和情事变更。
我国《民法通则》对不可抗力作了明确的定义，对情事变更则没有直接作出规定。但基于适用条件尤其是法律效果上的差异，学术界是将情事变更原则与不可抗力作为两种不同的法律规则加以阐述和探讨的。通说认为，情事变更原则是指：在合同成立后至其被履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情事变更，致使继续维持该合同之原有效力对受情事变更影响的一方当事人显失公平，则允许该当事人单方变更或解除合同。3至于何谓“情事”，一般理解为订立合同时的特定环境。
基于该定义，可知情事变更原则的适用条件（即其要件）应包括以下几项：4
1、 须有情事之变更
通说认为情事无须为普遍的：可以是某一较大范围的，也可以是某一较小范围的，既可以是针对当事人双方而言的，也可以是仅仅针对当事人一方而言；情事得为经济的或非经济的，前者如物价稳定、币值近似不变等，后者如和平状态、交通状态等。近来有学者从严格限制情事变更原则以维护合同严肃性出发，认为情事应当以持续、一般的状态而存在，不仅为合同当事人、且为一切普通个人所能共同认知且以为当然。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件，诸如：特定合同标的于缔约当时的一般价格，则不属于情事变更原则所指向的情事范围。5本文认为，该观点有违情事变更原则维护社会实质正义的衡平立场，不利于实现个别正义，实乃从根本上破坏了情事变更原则。至于什么样的情事是法律行为的环境情事，应具体依据法律行为的性质和目的来加以确定。
所谓变更，指的是情况的变动。针对合同而言，是指订立合同后合同行为的环境或基础发生变动，以致于在履行时须面对一种新的情事。这种新的情事的出现须为客观的事实。至于变更是普遍的或局部的，一时的或持续的，急剧的或缓慢的，均可在所不问。有学者认为变更应为具有普遍意义和长期性的变化，即该变化非为偶然性、一次性、局部性变化，而为对原有状态的全面、长时期变化。6此说实不利于全面、正确地保障受情事变更影响的一方当事人的合法权益。至于如何认定情事是否变更，大陆法系与英美法系的侧重点不同。前者倾向考虑债务人有无实际履行的能力，后者则倾向考虑合同的目的是否能实现。
2、 情事变更须于法律行为成立后、债务关系消灭以前发生
基本观点为：合同订立之前，如果情事已发生变更，则变更后的情事为合同订立的基础，当事人如不知情事已有变更，则视为当事人有过错，故不能适用情事变更原则。这是由情事变更事实的客观性所决定的，该变更发生时间仅以客观情况为判断依据，而不受当事人主观认识状况影响。而在合同履行完毕后，合同关系已经消灭，情事如何发生变化均与合同无关。
几点说明：
⑴情事变更发生在合同订立之后，但在履行过程中恢复原来状态的，能否适用情事变更原则的问题，应依据原约定的履行期间扣除情事变更期间所得的剩余履行期间按正常情况能否完成约定的事项判断，若能则不可适用，反之则可适用。
⑵在迟延履行期间发生情事变更应如何处理的问题
有的学者认为如果合同当事人履行迟延或受领迟延后发生情事变更的，过错方不得以情事变更为由来免除自己的责任。7史尚宽先生认为情事变更原则并不以不可抗力之危险使归当事人一方负担为目的，而系以危险之公平分担为目的，债务人不应较因迟延通常所负担责任更加多负担不相当之过分责任。8故于迟延后发生情事变更，亦不妨适用情事变更原则。但情事变更与迟延有直接因果关系者，不在此限。本文认为，当事人对迟延履行或受领有过错，并不意味着对情事变更的发生有过错，当履行期已届满，而当事人仍未全部履行或受领，相对方可以因对方违约而解除合同，并追究其违约责任。相对方如仍需要对方履行或受领，则可以要求继续履行，并可以追究其迟延履行的责任。基于继续履行而达成的协议，可以说是一个新合同。虽然新合同的产生与原合同的违约有一定关系，但是因为违约方已经负担了相应责任，对新合同履行中的意外就不应再负责。故也可适用情事变更原则。
⑶有学者认为：“情事变更须发生在合同成立生效以后，合同关系消灭以前。”9本文认为，这种表述是不确切的。因为有的合同的成立时间与生效时间并不一致，但是当事人的合同行为只能以缔约时的情事为依据，而不是以预见的合同生效时的情事订立的。故情事变更如果发生在订立合同之后，合同生效之前，也应当适用情事变更原则。
3、 情事之变更，须未为当事人所预料，而且具有不能预料之性质
该条件从主观与客观两方面对情事变更加以限定。未预料之事必须是客观的，即使当事人实际上未预料（主观），但依诚信原则如此事变当然可得预料，则该当事人有过失，不得主张情事变更原则。如果情事变更已经为当事人所预料，则表明当事人愿意承担情事变更的风险，自然不能适用情事变更原则。
所谓不能预料，指的是：⑴对事变发生可能性本身的预见能力。⑵其为客观的缺乏预见可能，而非特定合同关系一方当事人的未为预见。故有学者提出“如果情事变更在客观上仅能为一方可以预料，则不能预料的相对方可以主张情事变更原则的适用。如果客观上可以预料到情事变更的一方已经预见到将来会发生情事变更而致使合同不能履行，却依然与相对方（注：客观上无预见能力）签订合同，那么可以预料的一方当事人有主观过错，对相对方的损失应负赔偿责任。”10本文赞同此种观点。
4、 情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生
在情事变更与合同关系权益失衡之间不能存在合同当事人自主行为作用的干扰。因为合同当事人自主行为的介入实际上切断了事变与合同履行困难之间的因果链条。如果客观情事的变化可归责于当事人，则应由当事人承担责任。若情事变更非由当事人引起，但是可归责于第三人，则应当由第三人承担责任，不得适用情事变更原则。因为情事变更原则是在无法采取其他救济方法的情况下才适用的。
5、 情事的变更导致履行合同将会显失公平
情事变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能或仅为一方当事人履行困难或蒙受损失，而是使合同的继续履行建立在根本破坏当事人间的利益均衡的基础上，产生违背社会正义观念的显失公平的结果。这里说的显失公平不能等同于一般商业风险所导致的不公平结果。因为经济活动原为经济之竞争，多少包含有投机因素，绝对公平只能是一种理想，在现实法律政策上为不可期望之事。在商品经济的社会中，人们的经济行为需要遵循价值规律的要求，受价格杠杆、竞争机制的制约，风险成为经济活动的固有属性，“不公平”结果的出现亦成为经济运行的必然。但是这种不公平结果一般具有可预料性，是当事人自愿承担的，风险与利润是相称的。故依诚信原则，法院因为法律行为的关系或法律的要求有时不得不驳斥公平之愿望，而保护不公平之主张。
至于何谓“显失公平”，学者间意见不尽一致。11本文认为，诸学者的观点均有其合理性，实践中应加以综合考虑，以便从宏观上控制情事变更原则的适用，防止滥用。今后在大量实践基础上不妨对某些典型事件设立量的标准，以利于准确适用。对此，国外的司法实践往往掌握一定的衡量尺度。如德国帝国法院1933年的一个判例认为英镑贬值20-30%属于情事重大变更，1935年的一个判例认为外币贬值13%就使得法律行为基础动摇。12
至于情事变更原则之适用是否以有当事人之主张为要件之一，学者有否定、肯定两说。本文持肯定说。因为情事变更原则是合同法的特殊原则，应从严掌握，不宜滥用。而且在作为私行为的民事交易中，当事人为保持信誉，维护交易关系，通常会私下协商分配风险问题。这种私权领域无须法院以公权主动干涉。
㈡、法哲学基础
为了方便考察情事变更原则的法哲学基础，以求追本溯源、明其本质，本文先从其历史沿革入手，依次介绍有关情事变更原则理论依据的学说，最后在总括的层面上提出自己的看法。
1、 历史沿革
情事变更原则的历史并不能追溯至古罗马法。无论在大陆法系或英美法系之传统合同制度中，均未有情事变更原则之真正适用。罗马法所坚持的“合同严守”原则及普通法所力主之“绝对合同”理念无一例外地拒绝在合同效力领域外留有认允合同当事人合意之外的其他因素影响合同效力的空间。这一原则体现了法律思想上坚持纯粹形式主义的观念。而实际上，罗马法时期的契约可分为严法契约与宽法契约，宽法契约的内容已包含诚实信用、公平合理的原则。这就不得不考虑情事的变更。所以情事变更存在于罗马法时期是必然的，但还没有作为一项固定的原则或制度被确立下来。13按照通说，情事变更原则起源于12-13世纪的注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》中的“情事不变条款”，即假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居支配地位，情事不变条款得到广泛适用。到18世纪后期，该条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，情事不变条款自然也不会有好的命运。之后兴起的分析法学派，强调实证法，主张形式主义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，故情事不变条款愈丧失其重要性。情事变更原则得到确立并在审判实践中得以广泛的适用，是20世纪20年代以后的事情。一战、二战、资本主义经济大危机、布雷顿森林体系的建立及消亡、冷战的潮涨潮落，几乎没有哪个国家能摆脱“情事”的“变更”。在这种历史背景下，学者们借鉴历史上的情事不变条款，提出情事变更的种种学说，并经法院采纳成为判决理由，最终成为当代民法的特别规范。
2、 理论依据14
关于情事变更的理论依据，理论上有不同的主张，概括起来，主要有：
⑴大陆法系
除约款说、相互性说、法律制度说和不可预知情况说等之外，颇有影响的有如下两种：
①法律行为基础说 由德国学者欧特曼（Ortmann）于1921年提出。所谓行为基础，乃针对契约而言，是指在订立契约时，当事人一方对特定环境存在发生的预想，这种预想须由相对方当事人也认知其重要性而没有提出异议；或者是双方当事人对订约时特定环境的存在发生有共同预想。可见，所谓“基础”是法律行为的客观基础，但确定标准却是主观标准。拉恩茨（Larenz）为修正法律行为基础说，提出应区分主观法律行为基础与客观法律行为基础的观点。而雷曼（Lehmamn）则认为严格划分主观与客观法律行为基础并无实际意义，应当将两者结合起来考虑，合同效力是否受到影响应以某种情事转变为前提，而情事是否发生变化则以“合同目的”作为判断依据。
②诚信原则说 该说认为情事变更是诚信原则的具体体现。当事人在订立合同后，由于出现了订约时所不可预见的情事，继续履行会违背诚信原则，因此应允许当事人变更或解除合同。我国学者大都以此为通说。
⑵英美法系
①默示条款说 由英国法官劳尔伯恩（Loreburn）勋爵于1916年提出。该学说同情事不变条款说类似。
②合同基础丧失理论 为哥达德（Godard）法官于1937年采用。该说与法律行为基础说有类似之处。
③公正合理解决理论 《昂逊合同法》引述莱特（Wright）勋爵的评论：“实质是，法庭或陪审团按照他所认为的什么是公正合理，以一个事实判断来决定问题。”因为审判过程的全部目的正是在于达到公正合理地解决争议。
④义务改变理论 由拉德克利夫（Radcliffe）勋爵在1956年提出。他认为当法律行为双方均无过错的情事变更使合同义务变得不允许被履行时，将构成合同落空。因为在这种情况下，要求履行的已是与合同双方当事人所承担的义务完全不同的另一义务。
总之，上述理论分别从不同角度为情事变更原则和合同落空原则提供依据。它们适用的效果是基本相同的，即在合同订立后，合同关系消灭以前，当发生了不可归责于当事人的不可预料的事件，得变更或解除合同，以消除不公平结果，恢复公平状态。
3、 法哲学基础
情事变更原则不仅在法技术上体现出可行性，更在法价值上具备妥当性与合理性。
从法的价值性而言，法的功能首先在于建立一种合乎正义的社会秩序。说一社会秩序是合乎正义的，意味着这种秩序把人们的行为调整得使所有人都感到满意，也就是说，所有人都能在这个秩序中找到他们的幸福。“对于正义的期望是人们永恒的对于幸福的期望，这是人作为孤立的个人不能找到幸福，因而他就在社会中寻找。正义是社会幸福。”15然而这只是法的理想。从现实中看，成文法具有其无法逃避的局限性，即法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。16法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，因而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。在前一种情况下，法律的适用一如其目的，是实现正义的工具；在后一种情况下，法律的适用却与其目的发生背离，成为正义的敌人。因此法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。有学者称：“法律衡求定于一，犹如刚愎无知之暴君，不允许有任何之违反，其意思或向其质难，纵情事有所变更，彼亦不允许别人采用较其原先所命令之更佳方法。”17作为法律目的的正义，是指一种理想的社会秩序状态，在这种秩序中，财产与其他利益及负担都能得到公平的分派。是故法律必须确立情事变更原则，一旦发生特殊情况使双方当事人的利益严重失去平衡时，处于优越地位的一方不得利用对自己有利的客观情况威逼对方，而应通过协商对法律关系的内容进行调整，求得双方利益的重新平衡。从近代法律思想的演进历程来看，随着权利本位向社会本位的过渡，合同观念由唯意志论向构筑合同自由的实质正义内核转化，合同法律制度从封闭自足、由严密精确法律概念组成的规范体系，向开放多元、充满价值关怀和注重利益衡平的、由内涵明确规则和外延广阔的原则共同组成的规范体系发展。这些渐次变化共同铸就诚信原则的王者地位。通过诚信原则的解释适用进行法律漏洞补充，出于维护公平正义、利益衡平目的，承认扩大了法官的自由裁量权，成为现代合同法制度的闪亮标志。情事变更原则正是这些革命性变化的衍生物。18
由此可见，情事变更原则的确立具有深刻坚实的法哲学基础。它深深植根于市场经济迅速发展和社会巨大进步的沃土之中，是现代合同法的重要标志之一。
㈢效力
通说认为，情事变更原则适用的第一效力为变更合同，第二效力为提前终止或解除合同。并认为如依变更合同方法尚不足以排去不公平之结果，第二步始应采取使其关系终止或消灭之措施。然而有学者认为“如果该当事人将该合同变更并使它在经过这一变更而已经排除了这一后果（指显失公平）的前提下得以履行，那么在这种情形下再将该合同解除对其而言不仅纯系不再需要，而且亦将因该合同已经履行而终止从而无从谈起。可见在情事变更情形下，一方当事人在事实上或者只能够变更合同，或者只能够解除合同，而绝不可能先变更合同然后再解除合同。”19本文认为该观点是不准确的，因为当事人的主观认识同客观情况可能存在偏差，从而其变更行为并不一定能完全消除情事变更所导致的显失公平，故进一步需终止或解除合同。
事实上，合同法的目的并不是判断谁对谁错而抑恶扬善，而是保证和促进经济快速、便捷和安全地流转，相应的，情事变更原则也不应以扼杀一个个合同为乐事，而应尽量促使当事人维持交易关系。此即成为现代潮流的“调整理论”。具体做法是发生情事变更后法院劝诫或责成当事人对合同权利义务予以重新考虑并再协商，使之适应变化了的新情事。根据学者胜本正晃的观点，因为“当事人当初希望发生一定的法律效果而进行法律行为，故在法律生活的积极性保护上更希望尽量发生近其希望的效果。”因此，情事变更原则的第一效力是合同的调整。20学者北山修悟认为关于合同调整的必要性有以下理由：①合同的长期性与复合性；②合同解消的不妥当性较大；③不确实的要素多；④作为合同当事人的国家或公企业的存在。21日本学者五十岚清根据德国的Norbert Horn教授的再交涉义务理论，认为情事变更时首先应在当事人之间就合同调整进行商谈（再交涉）。根据情况，如没有商谈的余地，有时就会导致合同的解消。如再交涉一致的话，被调整的合同就会支配今后的当事人。如再交涉不一致的话，就会是由法院等进行强制性调整，或者解除合同（或者维持合同）的某一种情况。22另外，根据我国《民法通则》第114条之规定精神，合同当事人在情事变更发生后也负有防止损害扩大的义务。
至于因当事人一方主张适用情事变更原则而终止或解除合同，相对方能否请求损害赔偿？本文认为，基于情事变更原则的适用而导致终止或解除合同的，应免除当事人对原合同未履行部分的义务和不履行合同的责任，相对方不得因此而请求不履行的损害赔偿。但是，一方根据情事变更原则要求终止或解除合同，在由此而消除了情事变更对其造成的不利益状态的同时，如对因终止或解除合同而造成对方当事人为订立合同或准备履行合同而支出的费用或蒙受的其他损失置之不问，则会造成新的不公平的结果。因此，以情事变更原则而主张终止或解除合同的当事人，对由此给对方造成不合理的损害，应当给予对方适当的补偿。
近来，有学者对变更权的行使对象和解除权的行使条件作了限定，认为从情事变更原则的精神出发可以得知，在情事变更情形下能够为受其影响的一方当事人所变更的条款，只应当是合同中的那些因情事变更的作用而致使对其履行会对该当事人显失公平、但在经过变更后却又能够使此点得到避免、同时变更后不会对另一方当事人显失公平的条款。而解除合同的条件应为：①因情事变更致使对合同履行会对其显失公平；②另一方当事人不愿意变更合同。23本文亦持相同观点。因为，情事变更原则的目的乃在原合同利益失衡后再次平衡当事人之间的利益。
㈣情事变更原则同相关法律规则的辨析
1、 情事变更与不可抗力
我国《民法通则》第153条对不可抗力作了如下定义：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”可见，不可抗力与情事变更的区别如下：①客观情况不同，前者是起因于重大的自然灾害和重大的社会事件，后者一般是由社会经济情事的变化引起的。②履行后果不同，前者发生后，合同的全部或部分义务不能履行；后者发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平后果。③影响范围不同，前者既可适用于契约关系，又可适用于侵权关系；后者仅适用于契约关系。
2、 情事变更与商业风险
商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应当承担的正常损失。它同情事变更的区别如下：①性质不同，前者为正常风险，后者为意外风险。②对当事人的主观要求不同，前者是当事人在订约时能够预见的，如未预见可归责于当事人的主观过错；后者为当事人在订约时无法预见的，故其未预见不可归责于当事人的主观过错。③引起的事由不尽相同，前者主要由一般的经济情事所致，后者可为不可抗力、重大的经济情事和其他社会事由所致。
3、情事变更原则与诚信原则
诚信原则的基本要求是：当事人参加民事活动并在其中实施民事行为时，一定要使其他有关当事人与自己于相互之间实现利益平衡。24依台湾学者林荣耀先生的看法25，在发生情事变更情况下，若绝对无限制的严守契约，势必有违诚信原则。而法律自身又具有稳定性与适应性两相反之性能，就稳定性而言，契约应严守；就适应性而言，应承认情事变更原则。具体言之，二者的区别有：①诚信原则较情事变更原则，为上位概念，即情事变更原则是诚信原则的适用。“然诚信原则过于笼统，在具体适用过程中可能会出现宽严不一的情况，从而动摇信守约定原则。??????当有可能制定比较具体的法律规范时，还是应尽可能地制定和适用这种具体的规范，而诚信原则则被作为堵塞法律漏洞或矫正可能带来不公正后果的法律规范的作用的最后手段。”26②诚信原则系法律之最高原则，而情事变更原则仅系例外之救助方法。
三、立法建议
如前所述，新《合同法》并不承认情事变更原则。之所以如此，根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》所述，是因为“根据现有的经验，对情事变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更原则，现在在合同法中作出规定的条件尚不成熟。”一些学者认为，新《合同法》否定情事变更原则的原因有：其一，强调进一步确立合同自由观念之必需。其二，适应当前社会经济条件下严守合同的客观要求。其三，防止情事变更原则被滥用之需要。其四，利用其它法律制度可较好解决情事变更问题。（如援用诚信原则、公平原则）27其五，确立情事变原则将对许多回避风险、分散风险的制度如保险、信息咨询、期货制度造成不良影响。28本文认为：情事变更原则只是作为以合意说为基石的合同法理论的例外，只有在发生显失公平的条件下才可能适用，故不会影响我国当前确立合同自由观念、严守合同的大环境。至于直接援用诚信原则来解决此类问题，其缺陷一如前文所述，此处不再详论。而出于防止情事变更原则滥用及它可能对一些合理制度产生不良影响之考虑而主张不设立情事变更原则，则无异于因噎废食、杞人忧天。退一步来讲，由于情事变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场，应允许法律凌驾于合同当事人的自主意思之上；出于防止合同当事人由于其缔约时所无法预料且无法控制的社会变故而获取不正当利益或蒙受意外损失的显违人类一般公正观念的情况的发生，也应主动介入、干预、重构合同关系。当然，为了避免该原则可能导致的司法专横而给当事人的自由权利带来伤害，及合同当事人为逃避因自己的不谨慎交易行为所招致的损失而滥用该原则，法律可在确立该原则时对其加以严格限制的适用条件，同时加强对法官的监督措施，控制法官的自由裁量权。据此，可以认为《合同法》未确立情事变更原则实乃弊大于利。
纵观国外情事变更原则的立法方式，不外乎有以下三种：其一，通过制定特别民事立法确立情事变更原则。其二，在民事基本法中概括成法律条文，作为一条法律原则存在。其三，判例。在我国设立情事变更原则，其目的不是为了解决特别时期的特定事件，而主要是为了充分发挥法律为经济服务的功能，正确处理在经济活动过程中因情事变更而产生的民事纠纷，维护社会主义市场经济秩序，所以无须特别立法。本文建议，将来修订合同法时应将情事变更原则作为合同履行的一项原则订入。从长远来看，应当在修改《民法通则》或制定民法典时，增加情事变更原则条款。
1 王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第198页。内有关于三次变化的具体叙述。
2 史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第426、427页。
3 此说的表述见：史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第427页；梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载于《法学研究》1988年第6期；杨立新著：《民法判解研究与使用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第400页；郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年8月第一版第222页；王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第188页；马俊驹：《我国债法中情势变更原则的确立》，载于《法学评论》1994年第6期；王江雨：《论情势变更原则》，载于《现代法学》1997年第1期；张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，载于《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第1期；郑跟党：《试论情事变更原则及其适用》，载于《中外法学》1995年第5期；于伟：《情势变更原则在审理经济合同纠纷中的适用》，载于《政法论坛》1993年第5期；夏先鹏、刘凌云、刘晓安：《情势变更原则及其表现形式》，载于《法学评论》1993年第3期。
4 参见史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第432-438页。
5 王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第191页。
6 王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第198页。
7 见前引于伟、马俊驹、王江雨文。另见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年修订版第345页。
8史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第434页。
9 此意见的表述见：耀振华：《情事变更原则的适用》，载于《法学研究》1992年第4期；杨振山：《试论我国确立“情事变更原则的必要性”》，载于《中国法学》1990年第3期；彭诚信：《“情事变更原则”的探讨》，载于《法学》1993年第3期。
10 杨立新著：《民法判解研究与适用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第418页。
11 史尚宽先生认为构成显失公平的条件为：①如不适用情事变更原则，对通常之法律关系，生巨大之事变，而有害交易安全者；②如适用情事变更原则，可免不当之损害，但亦不致因此使相对人受不当的损害；③显失公平发生于当事人之间；④情事变更与显失公平之间，有相当因果关系。（史尚宽著：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年9月版第437页。） 杨立新先生认为构成显失公平的标准为：①诚实信用、公平合理的原则；②结合履行合同的环境认定；③显失公平的结果可能使双方利益关系发生重大变动，危及交易安全；④主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时相对方所遭受的损失。（杨立新著：《民法判解研究与适用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第418页。） 崔建远先生认为情事变更是否造成履行合同显失公平，应以理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。（崔建远著：《合同法》，法律出版社2000年第二版第102页。）
12 彭风至著：《情事变更原则之研究》，台湾五南图书出版公司1986年版第129-130页。转引自梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载于《法学研究》1988年第6期。
13 杨立新著：《民法判解研究与适用》第二辑，中国检察出版社1996年5月第一版第401-402页。
14 梁慧星：《合同法上的情事变更问题》，载于《法学研究》1988年第6期第40-45页。
15 凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年1月第1版第6页。
16 徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版第137页。
17 刘世民：《柏拉图与亚里士多德之法律思想的比较》，载于刁荣华主编：《中外法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版第454页。转引自徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版第139页。
18 王家福、王利明等著：《合同法原理》，法律出版社2000年第一版第197页。
19 张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，载于《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第1期。
20 胜本正晃著：《民法事情变更原则》，1926年版第98页以下。转引自五十岚清：《情事变更·合同调整·再干涉义务》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月第1版第436页。
21 北山修悟著：《合同的改订》，1995年版第75页。转引自五十岚清：《情事变更·合同调整·再干涉义务》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月第1版第438页。
22 五十岚清：《情事变更·合同调整·再干涉义务》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月第1版第435页。
23 张淳：《对情势变更原则的进一步研究》，载于《南京大学学报（哲学·人文·社科版）》1999年第1期。
24 徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版第77、78页。
25 林荣耀：《情事变更原则之理论与实际》，载于郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），台湾五南图书出版公司1984年7月初版第770-772页。
26 车丕照：《合同落空、情势变更与不可抗力——兼论我国相应立法模式的选择》，载于《民商法学》1996年第8期。
合同变更论文范文5
关键词:社会文化理论;英语写作;写作教学;角色转变
引言
社会文化理论促使人们站在更具创新理念的角度来思考第二语言的习得。在社会文化理论基础上建立起来的英语写作教学模式，更加充满了现代化与人性化的教学色彩，其推崇的多角色转变理念更是作为一种全新的教育方式逐渐推广开来。与此同时，伴随着社会文化理论的深入应用和广泛普及，该理念也逐渐应用到教育事业中。在社会文化理论引导下的英语写作教学模式中，教师扮演的角色区别于传统英语课堂中的教师角色，教师的定位更加侧重于引导学生、调动学生和开发学生的方面，并积极实现多角色的转变。下面笔者站在社会文化理论的角度，围绕英语写作教学中教学主体的多角色转变进行展开讨论，目的是更加清晰地分析出教师在英语写作教学中发挥的效用和发生的角色转变。
一、社会文化理论概述
社会文化理论最初是由苏联心理学者维果茨基提出的，其认为在社会文化理念的引导下，对第二语言的学习方式会更加多元化和开放化，会在文化交流的基础上实现二语习得行为的创新化发展。应用在语言学习领域中的社会文化理论，其推崇在教学过程中实现教学主体角色的转变，在更为多元化的角色角度上完成全方位的第二语言教学活动。社会文化理论具备一定程度的社会性，可以被看作为在多元化语言环境下完成教学行为，同时在文化理念的互动过程中实现施教者与受教者的角色互换，改变教学方式，提高语言的学习效率［1］。在社会文化理论自身特点的基础上，英语写作教学模式主要由以下几个分支组成:第一，教学对象。即不同年龄阶段、不同年级的学生;第二，教学内容。围绕英语知识的听、说、读、写、译五大方面展开教育，立足于全面化和综合化的写作视角进行高效化的英语写作教学;第三，教学环境。社会文化理论构建出来的整体环境极具开放性、平等性与和谐性的氛围，英语写作教学工作的教学环境可以说极大地体现了该种教学模式的真实概念，正是由于极具开放化与自由化概念的整体教学环境，使得英语写作教学工作展现出更强大的吸引力和实践性。
二、社会文化理论下英语写作教学工作的特点
第一，英语写作教学活动的主体为学生。由于在传统的英语写作教学模式中，教学活动的开展是以教师为主体进行，而教学内容也是由教学者层层“下发”给学生。从教学的互动性来看，传统英语写作教学模式是单方向的互动。然而社会文化理论引导下英语写作教学工作中的主体是学生，其更加突出了学生在写作教学活动中的主体性地位，提升了学生在教学行为中与教师的互动性和沟通程度。而教师被定位为写作教学活动的组织者，负责教学活动的纪律、节奏、覆盖面积等，更多的是教师服务于学生，为学生构建一个良好的英语写作教学与学习氛围。第二，社会文化理论引导下英语写作教学工作的教学环境更具个性化特点。这种个性化的特点主要展现在社会文化理论引导下英语写作教学模式中学生对英语语言知识的学习技能和学习方式。学生以社会文化理论为学习理念，并以该理论下营造的开放性学习环境为基础，在信息量更大、与外界接触更多并且与教师、与同学互动程度更高的前提下，完成对英语语言听、说、读、写、译五大方面的学习。因此，社会文化理论引导下英语写作教学模式营造出来的教学环境非常丰富，学生能够根据自己的学习倾向、学习特点来选择极为个性化的英语写作学习内容，使作为活动主体的学生更加充满了主动性意味。所以说社会文化理论引导下英语写作教学工作的教学环境具备了个性化的特点，也满足了现代化英语写作教学理念的个性化需求［2］。第三，社会文化理论引导下英语写作教学工作的教学方式呈现多元化发展。由于社会文化理论引导下的英语写作教学模式是利用文化交流理念和开放性学习平台理念为基础，而开展英语写作教学活动、实施教学行为。在语言、文化交流形式为基础的开放性平台的背景下，其提供的教学方式更加多元化。比如利用多媒体技术进行英语写作课堂教学，或者开展多种类型的英语课后辅导活动以及课余时间的英语写作教学活动等。这样能够使学生在随时随地的状态下完成对英语写作的学习，多角度的英语写作教学方式也更是展现了多元化发展的特点。第四，社会文化理论引导下的英语写作教学工作更加突出了听、说环节。在社会文化理念的带动中英语写作教学工作更加注重对学生英语写作的多方面培养。其立足于全方位培养学生对英语的听、说、读、写、译功能，并更加突出了英语听、说环节，以此为提高学生的写作能力奠定良好基础。同传统英语写作教学模式相比，社会文化理论引导下的英语写作教学模式突破了传统的“哑巴”英语教学，利用更为先进和即时性的文化交流平台，有效提升了学生的英语写作水平和表达水平。社会文化理论引导下的英语写作教学模式通过不同形式的写作环节和“英语角”等活动，引导学生积极投身于更加规范化和专业化的英语环境中，以此来利用开放性的心理沟通与互动平台积极推动学生进行英语写作和英语写作学习心得的交流。第五，教学管理被收集到更具人性化的教学模式体系中。所谓教学管理，是针对教学活动的一项全面管理活动，其是立足于现代信息技术基础上集合了教务部门、教师和在线管理系统等环节而组成的。社会文化理论引导下的英语写作教学模式将教学管理纳入其中，并在教学活动开展的过程中有效融合了规范的教学管理行为，使整体教学工作更为规范化和科学化，进一步完善英语写作教学平台，为良好的教学内容提供有效管理。
三、社会文化理论引导下英语写作教学教师多角色分析
1.信息收集者
社会文化理论引导下的英语写作教学模式尽管建立在开放性极强的社会交流平台基础上，也需要教师作为教学活动的引导者，为学生带来更加全面和丰富的学习信息。所以说，教师在该理念引导下的英语写作教学工作中扮演了信息收集者的角色。在教师进行信息收集的过程中，由于语言信息过于繁杂，信息良莠不齐，那么针对信息进行筛选和抉择便非常重要。教师便发挥了对信息的有效筛选的角色职能，挑选出对学生有益、促进英语写作教学工作有效开展的相关学习信息，运用自身的专业知识进行信息分配与信息整合，形成更加适合学生进行学习的信息资料，以此来为后续的英语写作教学行为奠定基础。
2.教学内容安排者
课堂教学内容是既定的，要想充分展现课堂教学内容的丰富性和层次感，对教学内容进行科学的安排与规划才是重中之重。因此，在社会文化理论引导下的英语写作教学模式中，教师对每堂课的教学内容都应该提前制定和安排，形成非常具体和极具层次感的教学计划。这样在开展实际教学活动时能够保证课堂教学节奏，与开放性环境实现科学融合，从而提高英语写作教学行为的有效性，为有步骤、有规划地完成系统的教学活动提供了理论依据。与此同时，在教学活动的开展过程中，教师立足于英语写作课堂教学的根本目的，从而明确教学行为的直接目标，以此在更具条理性、导向性的环境中完成对学生的英语写作教学信息输出和教学工作［3］。
3.课堂引导者
社会文化理论引导下的英语写作教学模式集合了现代化教育理念和传统教学方式二者的优秀之处，并加以高效融合，形成了极具个性化和多元化的教学系统。那么在社会文化理论引导的创新教学氛围中，会由于信息过于繁多，不仅具备积极的、有益的学习信息和学习资料，同时也存在负面的、消极的相关信息。然而学生无法在自主抉择的状态下完成独立的英语写作学习活动时，教师便需要发挥写作课堂的引导性作用，作为英语写作课堂的引导者带领学生实施有效的学习行为。因此，教师本身作为教学计划的实施者，在开展英语写作教学活动的过程中更要发挥对学生的引导性职能，立足于有计划、有目的地引导学生学习英语知识，从而推动学生更为准确和科学地学习英语写作并提高英语写作水平。
4.教学管理者
建立在开放性教学理念基础之上的社会文化理论英语写作教学模式，其具备了更为广阔的“头脑空间”自由和学习自主选择性。教师作为更加直观的教学行为管理者，学生在英语写作课堂中可以根据自身的英语喜好和英语兴趣选择更加适合自己的英语写作材料。然而，也正是由于这种过于开放和自由的教学模式，会在一定程度上增加课堂管理的难度。因此，教师要良好把握社会文化理论的教学思想，正确发挥对英语习作课堂的管理职能，作为课堂的教学管理者来维护课堂教学秩序，并形成良好的英语写作课堂模式和学习习惯，以此来带动学生在自律的前提下完成学习行为，同时也带动英语写作课堂教学效率和学生的学习效率［4］。
5.学生培育者
社会文化理论引导下的英语写作教学模式更为注重学生与教师之间、学生与学生之间的互动性和沟通性程度，主张学生在信息交流和互动过程中完成正面的信息获取，从而实现有效的学习行为。为了在课堂中更好地培育学生自身的学习主动性和积极性，教师在社会文化理论引导下的英语写作教学模式中应该发挥学习培育者的效用，实现自身教学角色的完整发挥，作为培养和教育学生学习英语写作行为和学习理念的培育者，提高英语写作课堂知识输出与输入的效率。
四、社会文化理论下英语写作教学模式中教师的多角色转变
1.由知识灌输者转换为学习引导者
在社会文化理论引导下的英语写作教学模式中，教师的定位与扮演的角色同传统英语课堂教学模式相比发生了较大的转变。在社会文化理论引导下的英语写作教学模式中，教师扮演的角色区别于传统英语课堂中的教师角色，教师的定位更加侧重于引导学生、调动学生和开发学生，并积极实现多角色的转变。针对教师角色在传授英语知识的目的来说，教师在社会文化理论引导下的英语写作教学模式的定位更为倾向于作为学生进行自主学习行为的引导者，而不是传统教学行为中的英语知识灌输者。为了充分实现我国社会文化理论引导下的英语写作教学模式中的高效性和教学行为的科学性，教师作为英语课堂的重要“领路人”，需要积极锻炼学生独立选择英语写作学习导航的能力，引导学生选择更加适合自身的学习板块［5］。2.由教材执行者转换为教育研究者在社会文化理论引导下的英语写作教学模式中，教师需要具备更为高素养和高水平的专业研究能力，从而由英语教材的执行者转变为英语教育的研究者，发挥教师的真正存在价值。立足于社会文化理论引导下的英语写作教学模式的创造性和创新性，学生在积极丰富自身学习行为的同时，教师更要实现自我角色和定位的转变。社会文化理念构建出更加开放的学习平台，其赋予了教师更加广阔的教学心得交流窗口，教师可以把握英语写作教学信息的多样性，不断学习、充实自我，积极与学生进行学术交流和对英语写作学习方式的见解互动。以此来成为真正的教育研究者，而不是传统课堂教学模式中的教材硬性执行者。
3.由教学管理者转换为学习促进者
社会文化理论引导下的英语写作教学模式中，教师发挥了教学管理环节的积极效用，然而很多情况下会过于重视教学管理的死板规定和强制性。这样就会导致英语写作的教学课堂失去了本真的乐趣和轻松，不利于营造更为欢快和自由的英语写作教学氛围。因此，当下在英语写作教学行为开展的过程中，教师应该积极转变自身的教学管理者角色，充分利用社会文化理论中的“前进性”原则，向学生的学习促进者角色发展。所谓学生学习的促进者，是要求教师在英语写作教学行为中利用高效和多元化的文化理念交流与互动的教学行为，将各个学习目标制定得更加人性化和轻松化，让学生体会到学习英语写作的乐趣，促进学生产生良好的学习理念，体现对学生学习英语写作行为的促进职能［6］。
4.由品德培育者转换为情感支持者
教师不仅是向学生传播英语知识的教学者，也承担了学生思想品德、个人行为的管理者。为了使教师角色的定位与社会文化理论引导下的英语写作教学模式实现高度融合，教师也需要对自身的角色进行转变，即由对学生进行思想品德教育的品德培育者向与学生进行良好交流、实现心灵沟通的情感支持者角色转变。以此来更好地保持师生关系，营造充满爱和关怀的师生相处氛围，为构建科学的英语写作教学环境奠定良好的基础。
合同变更论文范文6
[关键词]:要约、要约的构成要件、相对人、法人的变更
一、引言
合同的订立,是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程,是动态行为与静态行为的统一体。该动态行为包括缔约各方的接触和洽商,由要约邀请、要约、反要约诸制度规范和约束,产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指达成合意,合同条款至少是合同的主要条款已经确定,各方享有的权利义务得以固定,其中,承诺、合同成立要件和合同条款等制度发挥作用。①理论上一般认为合同订立的一般程序是包括要约(有些法学专着中也有称之为发价、发盘、出盘、报价等)与承诺(也有人称之为接盘)。
关于要约的含义,各国立法和学理解释并不完全相同。有英国学者认为:“要约,实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。②根据《第二次合同法重述》第24条的规定,要约是对即时进行交易的愿望的表达,这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信,他或者她只要对该要约表示同意,即接受该要约,就可进行这一交易。③在大陆法系国家,各国民法典一般未对要约的定义作出界定,而合同法学者一般将要约纳入法律行为的范畴,将要约看成是当事人订立合同的意思表示。④在法国合同法中,广义的要约包括一切订立合同的建议,即以确定的条件订立某一特定合同的明确提议。⑤
尽管大陆法系和英美法系对要约的解释使用了不同的术语,但仔细分析仍然有共同之处。一是大陆法系依其所创设的法律行为体系,将要约看成是一方当事人希望订立合同的意思表示,只要要约人将其内心订立合同的意思通过一定形式表示出来,即发出要约,就表明其有订立合同的愿望;而英美法用允诺来界定要约,而这种允诺是要约人做某事或不做某事的意思表示,也表明要约人有订立合同的愿望。二是大陆法认为要约是要约人向受要约人提出的包括合同成立的主要条件,希望受要约人接受以成立合同,而英美法认为要约是一种允诺,是要约人向受要约人所作的表示,它是以做某事或不做某事为条件的。二者在实质上,都反映出要约明确表示订立合同的愿望并提出合同成立的主要条件这两个最本质的内容。两大法系的要约定义具有异曲同工之妙,各有其合理性。
但是,由于两大法系的法律传统和体系存在差异,所以对要约的理解也有不同。一是大陆法认为要约是一种意思表示,具有法律意义,一经受要约人承诺,合同就成立,要约是订立合同的一个环节或要素。而英美法认为要约是一种允诺,它不单纯表明要约人愿意交易的愿望,而且也意味着要约人愿意接受一定条件的拘束,即在要约的有效期内,要约人不得擅自撤销或变更要约。二是在商业实践中,大陆法对要约的注意力集中于意思表示上,向谁发出要约,即表明愿意与谁缔结合同,故要求要约的对象特定,这种作法有益于交易安全。而英美法对要约的注意力放在允诺上,允诺意味着要约人受其约束,放弃不与其他人交易的权利,故不考虑该允诺的对象是否特定,这种作法有利于交易便捷。
一些研究英美合同法的学者也接受了大陆法学者关于要约的定义。⑥或者在其着作中对两大法系学者关于要约的定义交替使用。⑦这说明两大法系关于要约的概念已出现认识统一的趋势。
关于要约的构成要件,英国合同法的基本要求有三个方面:1.必须明确表示有订立合同的意思;2.要约的内容必须确定;3.要约必须送达。⑧按照美国《第二次合同法重述》的规定,要约应当符合以下条件:1.要约的目的是进行交易;2.要约包含了立即订立合同的意图;3.要约会被通情达理的第三人视为订立合同的建议。⑨在法国合同法中,要约必须具备以下两个条件:1.要约必须表明要约人订立合同的决心;2.要约的内容应包括合同的基本因素。⑩《欧洲合同法原则》(1998年7月修订)第201条对要约的构成要件作了具体的规定:“一项建议一旦符合下列要件即构成要约:1.它意欲在对方承诺后即形成合同;2.它含有相当确定的条款以形成合同。”《联合国国际货物销售合同公约》第14条第1款规定:“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议。如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价。”《国际商事合同通则》第2.2条也规定:“一项订立合同的建议,如果十分确定,并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨,即构成要约。”
中国《合同法》第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。”该界定采纳了大陆法系民法对要约的传统见解。所以,我国理论界大多认为要约的成立需要具备以下五个要件:1.要约必须是特定人所为的意思表示;2.要约必须是向相对人发生;3.要约必须具有缔结合同的目的;4.要约的内容必须具体确定和完整;5.要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。在本文中因为限于篇幅,笔者仅想对我国要约的构成要件中的第二个构成要件进行初步的探讨。
笔者之所以想对相对人的构成要件进行探讨,是因为在目前全球经济一体化趋势的加强和国内统一市场的初步形成中已经暴露出来了种种新的现象,而我国原有的关于对相对人的理论研究过于简单,将来有可能会不适应为了发展需要。所以现在有必要对这一理论做进一步的深入研究,以适应日新月异的现实生活。
二、正文
一、传统关于相对人的理论研究的成果
我国理论界的传统观点认为,要约必须向特定的人发出,但是合同法中又规定,某些商业广告也可充当要约,从而使受要约人也可以是不特定人,只需在一般社会观念足以确定当事人范围即可。但是为了减轻要约人负担,避免一物二卖,原则上要约仍应向特定的人发出。从以上不难看出,我国传统观点对相对人的研究是不够深入的。
二、现实变化对传统研究的发难
正如上文所说,当今世界正处于经济全球一体化的趋势中,而我国也正面临着国内统一市场的形成中,所以,我国(笔者甚至认为还有其他国家也与中国一样)面临着经济主体因为一些因素的变化而处于变动中,而对于这中现象,笔者认为正是触发对传统相对人理论进行重新认识和研究的原动力。
我们假设一下,当甲公司向乙公司发出要约,而在承诺期间内,受要约人乙公司因为公司变
更(具体可以包括合并、分立、组织形式的变更、以及其他的重要事项的变更),那么此时甲公司原先发出要约的对象是否是变更后的“乙”公司?从甲公司当初选择乙公司的出发点考虑,甲公司无非是因为出于对乙公司信用和财力等诸多因素的考虑。而在承诺期间内,受要约人乙公司因为公司变更而变成“乙”公司后,变更后的“乙”公司是否还符合要约人甲公司当初的选择的条件?我想这是我们不得不重新审视的。如果变更后的“乙”公司财力更加雄厚、信用比以前无损的话,那么,我想这是皆大欢喜的,在现实生活中也不会引起纠纷的。但是,如果变更后的“乙”公司财力有所减损或信用度降低,抑或者两者都同时发生了,那么此
时的甲公司还愿意选择“乙”公司作为受要约人吗?
上述只是笔者举的一个常见的简单例子,下面笔者想根据我国现有的法律中关于法人变更的情况(因为当今经济社会中法人具有举足轻重的作用,所以,本文暂时先讨论法人变更)
对于要约中对相对人的认定。从理论上讲法人的变更必然会导致前后法人的不一样,所以变更后的法人必然不是先前要约人所选择的特定的受要约人,但是,为促进经济的发展和保护善良变更后的法人及要约人的合法利益,法律还是有必要对这些问题做一些规定的。
法人的变更是指法人在存续期间内所发生的法律人格、组织、宗旨等重大事项的变化。具体有以下几种,对此,笔者想对应每种情形做初步探讨。
(一)、人人格的变更
法人人格的变更又称为法人的改组,它包括法人的合并和分立。
1、一般认为,法人的合并是指两个或两个以上的法人根据法律的规定或合同的约定变为一个法人的现象。具体而言,合并又分为两种形式;一是新设合并,即两个或两个以上的法人合并为一个新法人,同时原法人人格全部消灭,此时原法人的权利义务全部由新法人享有和承担;二是吸收合并,即一个或多个法人归入到一个现存的法人之中,被合并的法人人格消灭,存续的法人人格依然存在,此时被合并的法人权利义务由承续的法人享有和承担。
但是,笔者对于一般认为的法人的合并后,原来法人权利义务由现存的法人或承续的法人享有和承担的观点不敢完全苟同。理由是变更后的法人的财力、信用度也有可能变更,如果此时还遵守原有的理论将有可能对要约人不利。本人的观点是应该一分为二来处理:
(1)、财力未降低(或是有所增加的)而且信用度也未有降低的,此时变更后的法人可能为接受要约做了很多前期工作,为了保护变更后的法人的合法权益和促进交易的达成,我们可以仍然视为原有的特定人未变,则权利义务由现存的法人或承续的法人当然享有和承担。
(2)、如果变更后的法人的财力减少或信用度降低,抑或是两者都有所降低,此时,就不能说原有的特定人未变,而是原来法人权利义务不能由现存的法人或承续的法人享有和承担。当然,如果要约人认可的又另当别论。
2、法人的分立是指一个法人分为两个或两个以上的法人的现象,法人分立的形式也有两种:一是创设式分立,即一个法人分成两个或两个以上的法人,原法人消灭;二是存续式分立,也称为兼并,即原法人存续,并分出一部分财产设立新法人。几个法人分了一部分财产共同成立一个或几个新法人也属于存续式分立的情形。
对于创设式分立,笔者认为此时的认定仍应该遵守上面的规则。
(二)、法人组织形态的变更
法人组织形态的变更是在不消灭法人人格的前提下,法人从一种组织形态转为另一种组织形态的现象,法人组织形态的变更往往导致法人的责任形式、权利义务等变化,因此,各国对法人组织形态的变更多采取限制。比如各国公司一般规定无限公司可以变更为两合公司,但不可变更为有限责任公司。法人组织形态的变更也应当符合法律规定的程序。
对于这种情形,笔者认为变更后的法人不能视为未变更,因为法人组织形态的变更法人信用度和财产的变更,此时就应该保护要约人的合法权益,此时原来法人权利义务不能由现存的法人或承续的法人享有和承担。当然,如果要约人认可的又另当别论。
(三)、法人宗旨的变更
法人宗旨的变更也称为法人目的的变更,是指法人所从事事业发生变化的现象,在企业法人中,它主要是指企业经营范围的改变。法人宗旨的变更不会影响法人的人格,但它会直接导致法人民事权利能力和行为能力的改变。
所以笔者认为对于该种情况不能够视为前后法人未变更,此时原来法人权利义务不能由现存的法人或承续的法人享有和承担。当然,如果要约人认可的又另当别论。
另外,法人的变更还包括法人名称、住所、注册资金、法定代表人的改变等,这些变更后如何认定前后法人是否变更的问题,笔者认为仍应该遵守上述原则。
三、小结
综上所述,笔者认为在认定变更后的法人是否有权对变更前法人接受的要约进行承诺要综合考虑。尤其要考虑变更后法人的财产与信用度的变化给双方可能造成的影响。同时还要考虑双方的合法权益的保护问题和国家作为市场宏观调控的主体所承担的尽可能促进合同的成立的角色,从而促进经济的发展。
[注释]:
①魏振瀛主编:《民法学》,北京大学出版社 高等教育出版社2002年版,P.387。
②[英] 阿蒂亚:《合同法概论》(中译本),法律出版社,1980年版,P.41页。
③王军编着:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,P.38-39。
④周林彬着:《比较合同法》,兰州大学出版社,1989年版,P.147。
⑤尹田编着:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,P.43。
⑥“要约,乃以缔结契约为目的向他人所为之意思表示。”参见杨桢着:《英美契约法论》,北京大学出版社,1997年版,P.30;“要约是通过文字或行为对自愿参加订立具有法律约束力合同的一种正式通知,而且它在其提出的条款中明确地或隐含地表明,当接受要约的一方当事人通过行为,放弃行使某些权利或答复表示已接受其要约时该要约即开始对要约人有约束力。”参见:[英] 盖斯特着:《英国合同法与案例》,中国大百科全书出版社,1998年版,P.27。
⑦最典型的是何宝玉在其着《英国合同法》的“要约简述”的问题中,第一段有“所谓要约,实际上是要约人为某种行为或者不行为的一种许诺。”第三段又说要约“是当事人以缔结合同为目的而作出的意思表示。”参见该书P.60。
⑧杨桢着:《英美契约法论》,第32-38页;何宝玉着:《英国合同法》,中国政法大学出版社,1999年版,第61-65页。
