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论文关键词 判决书 法律论证 法律权威
一、法律论证的一般原理
法律论证是指的通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性与正当性进行辩护。在审判活动中,我们需要对法律推理的大前提和小前提同时进行论证,但是由于法律的根本特征在于其具有规范性,法律事实不同于经验事实也是由于法律的规范性所致。所以,在法律论证过程中,最根本的就是要论证作为法律推理大前提的法律规范是否具有正当性。
法律论证具有一下两个最为显着的特征:
第一,法律论证的本质在于它是一种似真论证。传统观点认为,法律论证一般分为演绎论证和归纳论证两种。但是,随着案件情况的多元化,非形式逻辑学派否定上述划分,而是将法律论证在前者的划分基础上再加上一种,即溯因论证,也称回溯论证。这种划分形式受到越来越多的认同,认为在这三种论证类型中,根据严格程度的不同,依次从高到低的将演绎论证、归纳论证、溯因论证进行排列,并且它们的基本思想也从前提与结论的严格关系逐渐到松散关系,也就是前提真而结论绝对真前提真结论可能真前提是似真结论也似真。从其本质上来说,法律论证既不符合演绎论证,也不符合归纳论证,它是一种似真论证。当然,我们并不否认演绎推理的有效和归纳推理的强度在法律论证中的作用,但归根结底,法律论证是一种似真论证。
第二,法律论证具有可变动性。法律论证由法律问题和事实问题两部分组成。在具体的审判活动中,由于案件性质不同,在需要认定事实和适用法律上也有所不同,所以法律论证的内容及关键点就存在差异性。随着证据采信数量与事实认定的变动,论证的结论可能会发生变动。有时即便事实已经很清楚,但在适用法条时仍会无法得出论证结论的情况。
当今社会是一个民主的社会,任何专制行为都是为人们所反对的,我们只能在理性中说服并征服别人。因此,只有对法律论证加以重视,对裁判的论证方式加以熟练掌握,才能更好的增强判决公信力,使法律的权威能够真正得以树立,使法律得到更为普遍的遵守。
二、判决文书中运用法律论证的必要性
法院的判决书是对案件审判的详细记录与判断的逻辑说理,是公平与正义的载体,它保证了审判过程及其结果具有客观性和公正性。
(一)运用法律论证可以保证判决书的正当性
“判决的意义既然在于对特定冲突做法律上的解决从而相应地对公共利益加以保障,那么,为了使判决真正地解决冲突,就必须要求判决具有合法性与合理性。”判决书是否能让当事人信服,就在于它是否具有正当性。所谓的正当性即是法律的解释和裁判的依据是否合理,这就必须通过论证,证明判决书中的裁判依据是合法合理的,使当人事自愿接受裁判文书,并自觉地履行相关义务,同时也能让社会大众普遍接受。
(二)运用法律论证是树立法律权威,彰显司法公正的重要途径
法律生命就在于法律权威。法律权威的树立,不仅需要国家强制力的保证,还需要公众的自愿接受,也就是司法裁判的公平与正义,也就是社会公众对判决书的信服。法官之所以对司法裁判进行法律论证,其目的就在于把法律的公平与正义向当事人和社会公众进行展示,它为当事人了解司法活动提供了一个窗口。只有通过对裁判事实进行法律论证说理,才能更好地让当事人感受到法律和司法裁判的公平与正义。如果法官没有对案件事实和法律条文之间的内在联系进行说明,那么当事人又如何能对判决书信服,又如何能彰显法律权威和司法公正。当裁法律脱离了靠说理这条路来要求人们服从时,法律就沦为了专制工具,司法的公平与正义将无安身之地,人们心中法律信仰也将难以形成。
(三)运用法律论证是对公众司法知情权的保障
在法治社会里,公民对司法知情权的行使不仅要使判决书向社会公开,更为重要的是要知悉法院判决书的裁判理由,也就是要使判决理由和论证过程向当事人和社会公开。当事人向人民法院起诉就在于要获得一个公正的判决结果。而结果是否公正就在于判决理由是否公正,即就是意味着要判决理由是否正当,这样才能使当事人有充分的理由信服,使判决结果得到很好的遵循。放眼当今各国,法律论证已是裁判中不可缺少的过程,是法官的义务,也是当事人的权利。
(四)运用法律论证是法律适用内在要求,并限制法官的自由裁量权
“司法裁判的任务有时就可能特别要求那些宪法性秩序所固有的,但尚未在成文法律文本上得到表达或只有不完整表述的价值立场,应当通过某种评价行为加以澄清,并在实际的判决中得以实现。在此过程中,法官必须防止恣意专断;其判决必须以理性论证为依据。”若果没有法律论证,仅凭法律条文判案,普通公民是看不出案件事实与法律条文之间的联系的,是不能让当事人信服的。此外,法官对法律的适用,就意味着法官存在裁判的自由裁量权。法律论证的存在,就要求法官把自己裁量的过程与理由展现给当事人和社会公众,说明其裁判是是合法且正当的,从而就限制了法官的自由裁量权。
三、我国裁判文书中法律论证的现状及其完善建议
(一)我国判决书中运用法律论证时存在的问题
第一,说理不充分。就我国目前的判决书来说,基本上没有说理或者说理不充分。对于案件事实的确认,只用格式化的语言带过,即用“上述事实,有证据在案”或者“上述事实,证据确凿”等话语。对证据的采信与否,法官也没有给出过多的采信或不采信的理由,对证据的认定过程不予展示,只用修辞性的语言带过。对于法律的适用也是直接引用法律条文,不给出理由。这种模糊的判决方式给司法效果带来弊处,会为枉法裁判提供保护,有蒙蔽当事人的嫌疑。
第二,说理不具体。所谓的说理不具体,其就是指的说理没有针对性,而说理的针对性就是指的在以事实为根据的条件下,对当事人的争议焦点和相关诉讼请求,以及法院对此的相关看法进行说了明论证的一种观点或看法。但在法院的实践当中,判决书的实际说理操作存在很多问题,如对不需要说理的地方侃侃而谈,对需要说理的却是简明扼要、一笔带过。对于一些当人事比较在意部分,没有说清楚相关问题之间的内在关系。
第三,说理不周延。所谓说理不周延就是说理没有逻辑性。论证过程就是一个严密的逻辑过程,即不得违反同一律、矛盾律和排中律。同一律要求法官的分析与判断要前后一致,不能随便转移话题,也不能把相关的法律关系和证据的认定程序相混淆,要使实际论证的内容与需要论证的内容同一。此外,矛盾律要求法官在论证时不能前后矛盾,即对于案件事实、法律适用、证据认定不能同时判断为真。排中律也要求法官判决观点要明确,不能含糊不清、模棱两可。
第四,说理不完善。说理不完善是指的法官在诉讼过程中,没有对影响当事人实体权利或程序权利的措施和裁判给予充分说明的诉讼活动。只有对完整的诉讼过程进行真是的描述和详细的说理,才能证明法官对事实判断和法律判断的合理正当性,才会使当事人在司法权威和法律信仰下信服判决书,实现当事人对法律适用、证据认定、判决结果的司法知情权。
(二)判决书中完善法律论证的建议
判决书不仅是公民司法知情权的体现,也代表着法律权威。它是判决公正的载体,裁判说理的公正性就在于法律论证。
1.论证要以事实认定和法律适用为基点
司法裁判过程是法官进行事实认定与法律适用的一个说理过程。判决结果表明了事实认定过程与法律适用过程是合乎逻辑的,是裁判公正的体现。在审判过程中,法官以认定事实和适用法律为核心进行审判,判决书自然要以这两点为基点展开论证说理。事实的认定包括:首先,对证据的采信论证说理。事实认定要以证据为基础,证据的采信与否直接关系到当事人诉讼的结果。其次,对举证责任的分配论证说理。在案件审理时,需要由法官通过举证责任及其分配规范来确定由谁承担败诉的风险。
2.论证务必做到逻辑性与针对性相统一
判决理由的阐述是审严格缜密的法律与事实推理过程。证据认定、事实认定与法律适用三者之间是相互统一,前后一致的。强化说理的逻辑性包括:第一,说理论证时要遵从三段论的基本范式,不得违反基本的逻辑规律,即遵循同一律、矛盾律和排中律,使法官的分析与判断前后一致,实际论证的内容与需要论证的内容完全同一且前后一致。第二,法官论证的核心应该放在双方当事人所争议的焦点上,也就是双方之间相互对立的主张与陈述。它既是诉讼中需要当事人证明的对象,又是法官论证说理的核心和关键。此外,对于不是当事人争议的焦点和非案件审理重点的部分可以简单说理,或是一笔带过。
3.判决书的论证说理不仅要依法说理,更要注重其合理性
现代法治国家,法官对法律的创造性具有浓厚的兴趣。把对案件的审判与法律原则、道德准则、法律规则与公共政策相柔和,把其放在一个大整体的背景下讨论,让判决结果既符合法理,又符合情理。换句话说,法官以案情为根据,将当事人的法律行为与法学原理、社会道德规范相结合进行理性的分析,使判决书既合乎法律要求,又具有相当的人情味。
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论文关键词 后现代 国际私法 虚无主义 单边主义
一、案例概要
德国卡尔斯鲁厄高等法院于1996年11月25日做出一个判例：一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国，丈夫后来加入德国国籍。他们想在德国收养一个摩洛哥小孩，根据德国国际私法应当适用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法判例本来可以依照德国公共秩序保留条款排除伊斯兰法律的适用。但卡尔斯鲁厄高等法院却援用了《联合国关于保护儿童权利公约》第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童“文化身份”的保护，包括他的语言，他的文化价值观，他所生活的国家的价值观等。在该案中，除了要考虑西方国家的收养制度外，还要考虑到伊斯兰法律对儿童设立的“卡法拉”制度。卡尔斯鲁厄高等法院认为，在收养时，要考虑到儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴于此，卡尔斯鲁厄高等法院将此案发回重审。该案例是典型的“后现代”国际私法案例，因为该案例进行裁判的依据并非是主流的国际私法理论，如，以为基础的“礼让理论”，以法律关系的“本座”为基础的“法律本座说”理论，强调现实主义和民族利益的“民族主义”的国际私法理论。同时该判决也未采用德国当代最著名的国际私法学者克格尔教授所主张的“利益分析”理论，即强调法律的选择应该对以下的“判决一致性”的利益，“法律确定性和可预见性”的利益，以及“公法的利益和国家的利益”等主要的国际私法理论下的利益加以综合考量。该案例法律选择的依据源于对文化多元化的认同与尊重，尊重文化多元化在法律领域反映为尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是一种后现代主义所主张的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化为依据的判决是一个典型的后现代主义的判决。
二、后现代视域下的法律
国际私法主要是协调和解决各国法律间的冲突，把握法律冲突应该对准确理解各国法律。对于法律的不同理解则会影响学者对法律冲突的把握，进而影响法律冲突解决方式的确定；而法律冲突解决方式是国际私法的一种具体表现形式。因此，要探究后现代主义思潮对于国际私法的影响，最应该把握后现代主义思潮对于法律概念的影响。
后现代的法律理论在法律概念的理解上，在法律的本体论上，主张法律是“地方性”的、“区域的”，同时在法律的认识论上，以往理论认为的法律“主体”的意识，本身便是社会现实语言与知识的一种表现，“主体”观念本身，便是一种社会构成。这样，自由意志的主体“我或我们”是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、文化与语言构成的。后现代法律理论中的所主张的“法律地方性”是强调福柯的观点，即国家的权力已经被“学科权力”所取代，国家权力以者理论为基础，是一种一方得益他方受损的权力，其组织形式是集中化，运转方式是自上而下。它依赖力量的，服从的，约束的话语。而学科权力不强调中心，他通过社会运转，其作用是零碎的细微的。这种学科权力对国家权力的替代，不仅意味着“权力的去中心化”，也反映为德里达所主张的对“逻辑中心”的解构，即不同观念思想之间不存在谁为基本谁为次要的问题，它们之间是相互依赖的关系。在法学理论中，表现为打破法律知识统一性的观念，正如杜兹纳、沃灵顿和麦克威福以为“现代性的正统法理学建构这些理论，即将法律塑造为一致性的规则体或原则体，或者意志表达和意图的统一体……其主导策略是试图为法律文本编织成一个唯一无裂痕的面纱，其中不断产生，环流和重复权威的平衡的类型。”而后现代的法理学就是为了揭穿这一面纱，同时后现代法学理论强调“主体消灭”，因而认为，法律主体的自我意识对法律知识施加的影响是不存在的。如果法律主体无法施加对法律知识的影响，那么法律知识本身能在特定地语境下拥有明确性。后现代法学理论强调的“地方性”和“主体消亡性”的目的是为了提出法律的多元化，也在于释放被主流法律理论边缘化了的主张与利益，并希望所有法律知识可以平等的存在，而一个开放的环境必须允许这种多元的存在。正如该案例中所强调的文化多元和法律多元的重要性。
三、后现代视域下的国际私法
在国际私法的领域内，后现代的法学理论所主张的法律多元化，是强调法律选择中不应对本国利益过分推崇，以及对包含其中本国文化的过分推崇，应该认识到所有法律知识是平等存在的，不分优劣；同时主张各国的法律主体（立法机关与法院）对于各国法律的分析和解读是虚幻的，因为法律主体是“不存在”的。具体而言，后现代的法律理论对于国际私法这个部门产生了下述几个方面的影响。
（一）解构了部分当代的国际私法理论
德国当代国际私法代表人物克格尔主张对于法律选择这一问题，应当适用“利益分析”的方式确定哪一个国法律为最终的准据法，用以解决相对应的涉外民商事法律冲突。而这一决定是通过法官对各国法律进行理解和解读后，权衡法律背后隐藏的利益或主张，确定其中一部法律为最合适的法律。而这个与后现代的法学理论是相悖的。首先，后现代的法学理论主张法律实践主体的“消亡”，因此在这样的观点下，法官能否真正地、准确地把握本国法以及外国法都是值得怀疑的。即使承认法官能够准确理解本国法与外国法，那根据后现代的理论所主张的法律多元性，本国法与外国法本身就不是一个具有明确含义的统一体和者意志的统一体。本国法与外国法能在不同的“语境下”呈现出不同的意思，因此将本国法与外国法加以衡量会得出不同的推论，它们可能在某一语境下，表意完全一致，也可能在另一个语境下，表意完全冲突，前者称为国际私法法律间的“虚假冲突”，适用哪一个法律都可以接受，后者称为国际私法法律间的“真实冲突”，更多地考虑用一种“尊重”地态度来选择法律。克格尔所主张的“利益分析”理论可能会变得没有实际意义。
（二）解构了国际私法的统一实体规范的可行性
有部分学者认为，国际私法中的跨国民商事争端的最终解决方式应该是建立一个统一的实体规范来解决。后现代主义的法学理论认为，法律是由社会、历史、文化和语言构成的，并非由法律实践“主体”的解释或者解读加以确定。不可否认，国际私法存在的前提条件之一就是承认各国立法间的差异。而立法的差异是由社会背景、历史脉络、文化内涵、语言方式等方面的差异综合推动的。根据后现代主义的法学理论，要从不同立法间提炼出一个统一的标准是难以实现的，相反在强调保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，当前这种法律选择的方式，可能更好地实现这样的理念和目标。
尽管后现代主义理论给国际私法的理论方面带来了一种新的理解和施加了影响。但后现代主义理论内在具有的固有缺陷——造成法律的虚无主义，从根本上解构法律将使得国际私法存在变得没有意义。因此，国际私法学界对于它的接受是非常谨慎的，甚至是抵触的。首先，在于反主体性。后现代的法学理论认为，法律从始至终都是一种自在自为的“文本”，其中，不存在主体的自我意志的因素，然后法律实践中，我们也不能否认“主体性”的存在，因为如果法律中不承认主体的意识，意味着法律不存在“善恶”的理性判断。但是我们发现不管在哪一个法律部门中都能发现法律“理性”判断的存在。因而后现代的法学理论所主张的“主体消亡”论在某些情形下难以自圆其说。同时，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后现代法学理论认为，在“地方性”这个范围内是有权威性的，但后现代法律理论并没有给出“地方性”的范围大小，如果足够的大，同时又承认在这个范围内有一个权威性。那么这与原先的正统法律理论有何区别？后现论似乎并没有实现对正统理论的。因为“地方性”是解构一定范围内的权威性，而它的理论支撑却是一个更小范围中的权威性，如此逻辑推论会使整个理论自我颠覆。由于后现论所主张的“地方性”和“主体消亡”理论都难以自圆其说，同时这两个主张逻辑推论的最终是实现“去中心化”、“去意识形态化”，这与法律所强调的“权威性”、“正当性”的理念所冲突，坚持这一理论无疑会使法律最终走向虚无主义。作为本来与实体法存在区别的冲突法，强调法律主体如何进行法律选择，是无法忽略法律的“主体性”。因而，国际私法是无法全盘接受后现代的法律理论。
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论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑
传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。
一、传统中国法的说理方式
（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析
缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。
1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。
法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。
（二）传统中国法说理方式的特征分析
在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：
1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。
2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。
3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。
中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。
（三）中国传统法律思维的形成原因
“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：
首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。
法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。
此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。
二、西方法中的法律推理
与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。
1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。
同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。
2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。
在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。
而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。
尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。
3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。
西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。
2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。
同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。
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【摘要】法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等，法学方法是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等；法律方法重知识与理性的运用，法学方法重价值与意志的实现；法律方法的运用是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题，法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。
法律方法是应用法律的方法，表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法则是研究法律和法律应用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法的运用始终要求考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律是可供观察之社会经验事实，因此，惟有实证法—也就是立法、行政、司法机关实际上已经制定或做成的法规、命令、及判决—才是有效存在的法律。此为法律实证主义者的“社会事实命题”{4}；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范。至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后追溯到法律体系的最高有效规范。此为法律实证主义者的“渊源命题”{4}。这个最高有效规范，有如奥斯丁的“者”、凯尔森的“基本规范”、哈特的“承认规则”。而自然法论者的法律观认为，法是与自然相适应的正当的理性，它适用于所有的人，并且是不变的和永恒的。通过命令，它号召人们履行自己的义务；通过禁令，它防止人们做不应当做的事情。它的命令和禁令永远影响着善良的人们，但对坏人却不起任何作用。试图改变它的做法是一种犯罪行为；企图取消它的任何部分也是不能允许的；而要想完全废除它，则更是不可能的。[4]由此，自然法论者将“正当的理性”作为最高法源，其“法效”法律论证依赖形式论证和规则本身。法律论证的规则，以及结论的正确性都要受到“法效”来源的限制。在法律论证中产生的规范性陈述，其正确性宣称并不能达到一种普遍的正当性宣称的要求，而只要求其能在有效法的秩序范围内合法地论证。由于有“法效”的制约，法律论证不能被要求必然包含正当性宣称，因为这一证明涉及到法律规则本身的正当性问题，而法律规则本身的正当性证明应该在立法过程中完成。法律论证能否对法律规则进行正当性证明涉及到法律与道德在概念上有无必然关联的证明问题，不是法律方法论问题。法学论证是一组开放的系脉，它的主要任务是研究证立“法律方法”的运用及“法律论证”的方法与理论模式，给“法律方法”及“法律论证”提供正当性证明。法学论证是理论性论证而非实践性论证，虽然法学论证也离不开对于经验事实的判断和形式逻辑的运用，以及对于实践问题的分析与综合。但法学论证真正关切的是法律实践冲突的正当解决，即它的最后目的是解决价值与意志的问题。因此，法学论证应当包含普遍的正当性宣称。法律论证中的形式与规则，以及结论的正确性是法学论证的当然对象。法学论证不受有效法和实践理性的限制，反而，后者都是前者的论证对象。法学论证追求普遍性正当标准。
法律方法重知识与理性的运用，而法学方法则重价值与意志的实现。[7]在法律思想史上，法律与道德在概念上有无必然关联（即所谓的“古典争议”）乃是法学界一直争论不休的问题。法律与道德的关系问题，在法律实践领域里，涉及到立法及其方法、法律的适用、法律的事实有效性和规范有效性的判断和证立问题；而在法学研究领域里，对法律与道德之关系的认识和立场问题实际上是研究方法及其证明问题。显然，“古典争议”对于法律家来说，是法律方法论问题，而对于法学家来说，则是法学方法论问题。“古典争议”同时包含着“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的范畴，对待“古典争议”的认知和立场，实际上就是对待“知识”、“理性”、“价值”、“意志”的认知和立场。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，而法学则是一个无限的价值和意志的实现领域。法律方法论必须思考和回答什么是知识、什么是理性的问题，法学方法论则必须同时思考什么是知识、什么是理性、什么是价值、什么是意志的问题。在法律发展史上，罗马共和出现过以人为本、并且人人平等的时期。在这一理念的指引下，在罗马共和的版图内，自由人之间不再有任何区别，全体自由人均享有公民的权利。此后，我们可以找到不间断地以人为核心的法典法，一切都是围绕着“人”展开的：人的权利和义务，涉及主体资格的权利能力和行为能力，家庭关系，主体与其他人的关系、与财产的关系，为取得、占有、使用、收益而与财产发生的关系，等等。{8}这种体系深深地根植于古罗马时代的主观权利观念，也深深地影响着后世的立法。自16世纪起，这一模式一直是后世法典体系发展的基础，如1804年的《法国民法典》对欧洲大陆国家的民法典、北非国家的民法典和1856年的《智利民法典》产生了深远的影响；而1856年的《智利民法典》又成为拉丁美洲民法典效仿的模式。狄骥甚至这样说：“到处都是主观权利，没有一种私法的规则是不以个人主观权利为基础的，不以保护这种权利为目的的。……在19世纪法国和意大利两国的私法中，我们可以看到，几乎没有一行字不是出于主观权利，也没有哪一行字怀疑这种主观权利的存在。”{9}(P.17-19)这种主观权利观念也体现在世界各国的法典法体系中，经久不衰，日臻发展。[9]不仅是法律的创制，而且在法律的适用和解释方面，早在罗马法时期，法律家们即强调法律与道德的一致性，注重实质而不是仅注重形式，注意法律之精神而不仅仅是其文字特点[9](P.90)，通过衡平法将知识与理性结合起来。这种法律方法论重视人的认识能力和活动在人类社会发展中的作用。将人的认识建立在人的理性基础之上；重视客观知识在人的活动中的地位和作用；要言之，重视知识与理性在人类社会发展中的作用。
但是，人的认识能力是一个有限的领域，[10]导致我们所说的“知识”和“理性”范畴在法律方法论中也是一个有限的领域。法律方法不能完全实现“人是目的”的哲学命题。法律的发展过程实际上也是法律中的“人”的发展过程。正因为如此，立基于目的论哲学的法学方法论则大有可为。这种“目的”思想可追溯到古代希腊哲学。我们知道，是苏格拉底将哲学的目光从自然界转向人，他是伦理哲学的开创者；柏拉图将世界分为理念世界和现实世界，并用理性将两者连结起来{10}(P.8-9)；亚里士多德创立了道义逻辑，他将“实践推理”和“应当”概念作为道义逻辑的内容{11}（P.2）。重要的是，亚里士多德对于他的“应当”概念的描述不是出于逻辑的角度，而是从政治、伦理的角度来考察的。[11]古希腊哲学的思想光芒穿透了中世纪神学的迷雾，直接点燃了近代哲学的革命火炬。在近代哲学史上，笛卡尔的哲学革命在认识论和方法论中彻底地贯彻了主观的理性主义原则，以明确的哲学形式宣布了人的理性的独立{12}(P.73-74)。康德的先验革命，使主观性问题成为所有必然性的源泉，从而成为所有严格意义上的知识源泉。康德将知识领域称为纯粹理性，将道德领域称为实践理性，而理性则是这两个领域的桥梁。康德还构建了他的“目的论”哲学体系。[12]“目的”是康德哲学的纲领性范畴。在康德的道德哲学里，“人是目的”是康德所谓道德立法的根据。康德从伦理学的立场给“目的”的定义是：当作意志自决所根据的客观理由的根据{13}(P.45)。在康德看来，道德是通过意志来立法的，而意志立法的根据则就是“目的”概念。“一切目的的主体是人”{13}(P.50)“目的”概念进入法的领域，透视出人之存在的两个层面：一为理性，一为意志。理性以认知为目标，构成人所独具的认识世界、获得知识、改造对象、发现真理的能力，因而创造和发展出知识化、理性化的法律体系；意志以行动为目标，体现出人类永不满足、永远追求的全部生命意义，从而激励人类实现法的理想与价值。法学之为人学就是研究实现人的意志与价值的一门学问。法学方法的运用始终要考量法律方法的正当性证明问题，法学方法的运用必须使结论符合法律的目的，其正确性应达致真理标准。
可是，围绕作为法学理论核心部分的“古典争议”而展开的法学方法既没有揭示出罗马法以来的法律方法的真谛，也没有深入到“目的论”哲学，展现人的价值和意志在法学方法中的地位。“古典争议”在当代的研究成果已从“法律实证主义与自然法论”的两派对垒发展到“刚性法律实证主义、柔性法律实证主义、自然法论”的三派鼎立，[13]他们的共同问题是，完全忽视了主观性和客观性在法概念中的统一性，导致法概念中应有和必有的“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴在他们各自的理论体系内出现封闭性的残缺不全，也就是说，以他们现有的研究方法和范式，永远也不可能在法概念中同时全面包含“知识”、“理性”、“价值”、“意志”范畴。如果要想解决这个重要的方法论问题，“古典争议”的争议各方必须转变各自的研究范式，重新审视这个历时三千年的古老问题，方可获得新的理论突破。
法律方法的运用实际上是一种“技术”活动，它重视逻辑，讲究程序模式，寻求个案处理，解决本体（客观世界）问题；而法学方法的运用则是一种人文活动（法学是人学、人文科学），它重视思辨，讲究对程序模式的证立，寻求整体的融合，解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础，法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。
法律重要性论文范文5
（一）文化、法律文化、诉讼文化
概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，对诉讼文化的研究自然理应从对其概念的分析着手。
文化、法律文化、诉讼文化是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，对诉讼文化的分析离不开对文化、法律文化含义的界定。文化，无论是从社会学、政治学、经济学、人类学的视野考察，都是一个争议极大的多义语汇。不同的研究者从各自的标准出发，给文化以不同的定义，赋予其不同的内涵，差异之大，令人瞠目结舌。因此，即便是专门研究文化概念的学者也感慨：“企图或者声称给文化概念确定范围是徒劳的。”[1]尽管如此，“我们还是应该在不企图在用同一个概念概括所有一切（宗教、神话、政治、经济、文化艺术生活、科学、工艺、技术等等）的情况下，尽量给它下个定义。”[2]
大致说来，通过对学者们各种文化概念的分析，可归纳出三种不同的文化观：广义文化观，即“指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，[3]在这个意义上，文化与“文明”同义；狭义文化观，“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”，[4]在这个意义上，文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，即“精神文明”；最狭义的文化观，指人们对自然、社会的各种观念形态的总和，它是“一定社会的政治和经济在观念上的反映。”[5]与此相对比，作为下位概念的法律文化显然也有广义、狭义、最狭义之分，广义法律文化指作为人类文明的法律现象的总和；狭义的法律文化则指人类在社会实践中创造的有关法律的精神财富的总和，主要包括制度法律文化与观念法律文化两部分内容。[6]最狭义的法律文化则是指人们有关法律的群体性认知、评价、心态的总和，即前述狭义法律文化中的观念法律文化。诉讼文化，严格意义上应称之为“诉讼法律文化”，显然是法律文化的下位概念，前述法律文化的三种定义对其完全适用，只需将其中的“法律”两字进一步理解为“诉讼法律”即可。
就本书题旨而言，笔者将在最狭义的意义上使用“诉讼文化”一词，即本书研究的诉讼文化专指观念层面的诉讼文化。之所以作这样的范围限定，首先在于广义上的诉讼文化含义太广，远远超出了本书内容的荷载范围。其次，制度层面诉讼文化的研究历来是众人瞩目的热门话题，学界发表的论著绝大多数都是从这个角度展开的，加之由于其涉及的内容多、分工细，主要应是三大诉讼法学各自重点研究的领域，故不适合作为本书的研讨对象。最后，从观念层面分析诉讼法的共性问题在学界尚不多见，但这又是我国法制现代化建设中不容回避的重大课题，具有相当的理论意义与实践价值，完全符合本书的宗旨。但是，应该指出，尽管本书是在观念层面进行诉讼文化的分析，但由于观念往往以人们的行为及制度设计为载体和表现形式，故本章在阐述观点时将大量涉及制度层面诉讼文化的内容，或者说主要以具体的诉讼制度为例举对象，企图将两者完全割裂开来既不现实，也无可能。
（二）诉讼文化的特征
诉讼文化既具有法律文化的一般特征，又具有自己的特殊性，其特征表现为：
1、物质依附性
马克思主义唯物史观认为：社会存在决定社会意识。因此，“一定的文化（应当理解为观念形态的文化——作者注）是一定社会的政治和经济的反映，又给予伟大的影响和作用于一定社会的政治和经济。”[7]诉讼文化也不例外，作为上层建筑的一部分，其是为社会的经济基础所决定的，这就是它的物质依附性。一般而言，有什么样的经济基础，就有与之相对应的诉讼文化；经济基础发生重大变化时，诉讼文化或迟或早会发生转变。换言之，诉讼文化的物质依附性决定了：产生于自然经济、计划经济时代的诉讼文化从整体上讲是无法与市场经济、商品经济的内在要求相契合的。当然，诉讼文化一旦确立，又会象所有上层建筑一样，对经济基础产生反作用，推动或延缓社会物质生产方式的变革。
2、抽象性
作为观念形态的诉讼文化，它反映了一定时期人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动的整体性认知、评价、观念、看法，是一种主观的心理态度，因此具有很强的抽象性，这也是观念形态诉讼文化与制度形态诉讼文化的重要区别。这种抽象性决定了，尽管诉讼文化无时无刻不在影响和决定着人们的日常行为，但它是隐藏在人们观念中，无法直接被感知的，换言之，我们只能从人们的言语、举止、行为——诉讼文化的载体中感知推测人们的诉讼文化观。此外，诉讼文化的抽象性还表明它具有不确定性，即诉讼文化是人们在实践中自发或自觉形成的，无法由法律加以规定，“法律上可以明确规定人们在刑事诉讼中为这样或那样的行为或不为这样或那样的行为，但却不能对人们应当持有什么样的诉讼文化作出明确的规定”。[8]
3、层次性
美国学者克鲁克洪曾指出：“每一种文化都是关系的复合体，都是既有序且相关的部分的多重体。”[9]诉讼文化作为整个人类文化的子系统，也是由诸多部分组成的复杂的“多重体”，这些组成部分之间呈现出前后递进的位阶关系，表现出很强的层次性。在笔者看来，就整体而言，诉讼文化由低至高大致可分为表层结构、中层结构、深层结构三部分，关于各部分的具体内容及相互关系，下文将专门介绍。此外，诉讼文化的层次性往往还意味着在不同社会、社会发展的不同阶段，同时存在着主流文化与非主流文化（甚至反主流文化）的区分。前者指在一定社会发展阶段存在的占居主导地位、发挥着支配作用的文化形态，后者指与主流文化存在千丝万缕联系但同时有着重要区别、不在社会中占据主导地位的文化形态。比如在资本主义国家，资产阶级的诉讼文化一般是主流文化，而无产阶级和广大劳动人民的诉讼文化往往是非主流文化。除非特别说明，本文一般在主流文化的层面使用诉讼文化一词。
4、民族性
诉讼文化的民族性，是指任何诉讼文化都在一定时期、一定地域和一定民族范围内，基于特定的历史环境和历史条件而孕育和生成的。如果说：“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现，没有两个国家的法律体系是确切地相同的”，[10]那么，也没有任何两个国家的诉讼文化是完全雷同的。尽管各国诉讼文化之间由于不断交流、融合、移植，可能表现出很强的亲缘性与趋同性，但始终无法根除民族性的烙印。比如，同为英美法系的英国、美国在关于陪审团功能与适用范围、法官的地位与作用等方面就存在较大的认知差别。诉讼文化的民族性造就了诉讼文化的多元化趋势，各国诉讼文化都有其产生、发展、变化的内在根据和历史原因，不能简单地以孰高孰低进行价值评判。然而，另一方面，由于“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状况，被各民族各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此，各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性，日益成为不可能。”[11]因此，我们不能借口“民族性”而闭关自守，应当以开放的姿态、以世界的眼光去检视我国目前的诉讼文化，在不断对外交流、取长补短中使其得到完善、升华。
5、延续性
与其他人类文化一样，诉讼文化是人们在长期历史进程中形成、发展起来，并得以连绵不断，代代相传的，表现出很强的延续性。列宁在论及无产阶级文化时指出：“无产阶段文化并不是从天上掉下来的，也不是那些自命为无产阶级文化的专家的人杜撰出来的……无产阶级文化应当是人类在资本主义社会、地主社会和官僚社会压迫下创造出来的全部知识合乎规律的发展。”[12]诉讼文化的发展也是如此，任何国家的诉讼文化都是千百年历史积累的产物，都带着深厚的历史沉淀，企图割裂过去与现在、历史与未来的观念都是片面的。诉讼文化的这种延续性和历史惯性要求我们在进行诉讼文化的改造与更新时应尊重历史、善待传统，几千年封建社会留给我们的既有糟粕，也有精华，从传统文化中提炼富有生命力的诉讼理念应是我们义不容辞的历史使命，也是诉讼文化现代化的必然要求。正如美国联邦最高法院戈登堡大法官指出的那样：“过去与现在不仅不可割裂，还能共同构筑一个美好的未来。”[13]
6、内容的特定性
诉讼文化是观念形态的总和，反映的是人们对一系列诉讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法、思想等，这体现了其内容的特定性，也是诉讼文化区别于一般法律文化的重要特征。具体而言，诉讼文化的认识内容与评价对象包括社会中各种有关诉讼的法律、法规、判例，现存的各种诉讼制度、诉讼原则、诉讼法律思想，司法机关及普通民众的诉讼行为与诉讼活动，古代或国外的各种诉讼制度、诉讼法律思想等等，概言之，即指古今中外所有的诉讼现象。从涉及的法律领域来看，既有人们熟知的刑事、民事、行政三大诉讼法，也有在域外不少国家盛行，但国内至今尚未制度化的宪法诉讼。由于法律的具体实施，最终大多需要通过诉讼来保障和实现，因此，诉讼文化所涉及的内容是极其广泛的。
（三）诉讼文化的结构
结构指事物的组成要素及其相互关系。“文化不仅有其内容而且有其结构这一事实，现已获得普遍的认识。”[14]诉讼文化也不无例外。诉讼文化的结构，指作为观念形态诉讼文化的构成要素及其相互关系。诉讼文化的结构，反映了诉讼文化整体与部分的关系，勾勒出诉讼文化的现实框架。由于事物的结构还在一定意义上决定了事物的性质，因此，解读诉讼文化的结构不仅有利于我们加强对诉讼文化概念的认识，而且对于指导我国诉讼文化的培育也具有相当的积极意义。
关于诉讼文化的具体结构，尚未见学界有人单独论及，可参考借鉴的资料主要是关于法律文化结构问题的论述。蒋迅先生认为法律文化的结构是由三个纵向层次、九个横向层次，两个时向序列共同组成的一张内涵丰富、关系复杂的网络；[15]武树臣教授认为法律文化由法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术四大要素组成；[16]刘学灵先生认为法律文化由表层结构（法律活动、法律制度、法律机构、法律条文、判例等）、中层结构（法律关系、法律规范、法律思想、法律经验与技术等）、深层结构（法律心理、法律思维方式、行为方式、法律观念等）三部分组成：[17]张文显教授则认为法律文化系统内部可以区别出四种结构：认识结构、评价结构、心态结构和行模结构；[18]刘作翔教授则认为法律文化由深层结构（法律心理、法律意识、法律思想）与表层结构（法律规范、法律制度、法律组织机构、法律设施）组成。[19]显而易见，上述论述都是从广义或者狭义的角度来分析法律文化的结构的，对于本书在最狭义层面上探讨诉讼文化的结构并不能完全适用。
就观念层面的诉讼文化而言，笔者认为至少应包括以下三个层次：
1、表层结构——诉讼法律心理
诉讼法律心理是指人们在日常生活中形成的对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等表面的、直观的感性认识和情绪，是诉讼文化观念形态的初级阶段和基本内容。法律心理具有自发或半自发性，是人们在长时间社会生活中不自觉的产物。这种法律心理具有直观性，不是人们缜密理性思维的产物，常常潜意识或无意识表现于人们的日常行为或言谈举止之中；法律心理还具有多样性、分散性，每个人的职业、年龄、身份、阅历等不同，其对诉讼现象的感知程度和感知范围也不同，法律心理自然也就各异。法律心理的以上特点决定了其普遍存在于社会民众之中，是直接影响或决定公民诉讼观念及诉讼行为的内在动因。目前，我们广泛开展的普法教育，其目的也主要在于提高公民的上述法律心理，使其对诉讼的认识逐渐从自发走向自觉，由感性走向理性。
2、中层结构——诉讼法律认知
诉讼法律认知，这里指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等较系统化的认知与评价。它是介于自发或自觉的、感性的法律心理与系统、抽象的法律思想体系的一个中间层次。刘作翔教授在这个意义上使用了“法律意识”一词。[20]鉴于“法律意识”在法理学中都有较明确的内涵，故在此选用“法律认识”进行概括。与法律心理不同，法律认识反映了人们对诉讼现象已经有了一定的理性认识，有了较深程度的评价水准，但还没有达到法律思想体系那样缜密、系统的程度。在这个层面上，感情因素与理性因素、自发意识与自觉认识错综交织在一起，无法明确区分。一般说来，法律认知主要存在于受过一定程度文化教育，具有相当知识水平的人群之中。
3、深层结构——诉讼法律思想体系
诉讼法律思想体系，是指人们对诉讼法律、诉讼制度、诉讼活动等全面、系统、深刻的理论型知识。法律思想体系，是理论化的法律意识的总和，是诉讼文化结构的高级阶段和最高层次。法律思想体系是人们自觉思维的产物，具有整体性、系统性、严密性。这些特点决定了法律思想体系是广大法律工作者长期艰苦思维的产物，决定了它在一个社会的诉讼法律实践中居于指导性的地位，发挥着十分重要的作用。一般而言，法律思想体系只存在于受过专门法律教育的人群中，其主体不可能是全社会成员。
上述法律心理、法律认知、法律思想体系三位一体，互相勾联，密不可分，共同形成了诉讼文化的纵向结构。就三者而言，法律思想体系一般集中反映了统治阶级的意志和社会的主流意识形态，深刻地影响着一个国家诉讼法律的创制与司法实务活动，同时还对法律心理、法律认知发挥着导向和牵引作用，使后两者逐渐向其靠拢与聚合。而法律心理、法律认知则构成了诉讼文化的大众心理基础，是法律思想体系的资料库与信息源，是一个国家诉讼文化水平高低的重要标尺。因此，在我国诉讼文化现代化工程中，既要重视法律思想体系的发展、完善，也要重视具有更广泛群众基础的法律心理、法律认知水平的提高，只有两者协调发展，才能共同推进诉讼文化的现代化。
（四）诉讼文化由传统到现代的演进
以不同的标准为基点，可将诉讼文化作不同的分类，如东方诉讼文化与西方诉讼文化，宗教型诉讼文化与世俗型诉讼文化，大陆法系诉讼文化与英美法系诉讼文化，农业文明型诉讼文化与工业文明型诉讼文化等等。但从现代化理论出发，以历史序列为标准作传统与现代的两分法是最为常见的分类方法。
现代化理论认为，现代化是一个复杂的理论范畴，同时也是一种现实的社会运动形态。作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对社会生活的理论观察与深刻提炼；作为实践，它是一种发源于西方并逐渐扩展至全球的社会运动，至今仍在不少国家正持续进行着。对此，国内理论界普遍予以认同。如果我们把现代化视为涉及社会方方面面的整体演进过程，那么，就不得不承认诉讼文化同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化的有关理论加以分析。
现代化理论普遍承认传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会与现代社会，国家形态分为传统国家与现代国家，相应诉讼文化也可分为传统诉讼文化与现代诉讼文化。[21]不过，具体而言，何为传统诉讼文化，何为现代诉讼文化，恐怕难以在概念上将其含义精确化。笼统而言，与现代诉讼制度相适应的一系列观点、认知、评价、思想等可称之为现代诉讼文化，而与传统诉讼制度相适应的观念形态则可视为传统诉讼文化。在笔者看来，传统诉讼文化与现代诉讼文化至少在以下几方面存在重大区别：首先，传统诉讼文化一般建立在自然经济基础上，而现代诉讼文化的经济基础则是商品经济；其次，传统诉讼文化一般对应的是专制政体或权力高度集中型政体，而现代诉讼文化则建立在人民主权与民主政治的基础上；最后，从时间维度来看，传统诉讼文化一般存在于前资本主义社会，而现代诉讼文化则生成于资产阶级革命胜利后。
现代化理论认为，在全球范围内，由传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的，这既是社会发展演进的必然路径，也是不以行为主体意志为转移的客观规律。由此，诉讼文化也必然要经历一个由传统走向现代的过程，这一趋势在当下中国显得尤为明显。中国诉讼法制现代化起源于清末明初的维新变法运动，至今已有100多年的历史，仅从制度层面看，中国诉讼法制已经比较完备、健全，尽管尚存诸多地方有待进一步完善，但与法治发达国家相比，已差距不大，颇具现代化的雏形。但与此相对应诉讼文化的建设则相对滞后，[22]时至今日，传统型因素仍占据主导地位，现代化程度不够，其表现形式是多层面的，如公民普遍的厌讼心理，司法人员程序意识淡漠，诉讼理论研究的深度和广度有待进一步加强等等。因此，正如汪建成教授在论及刑事诉讼文化时所指出的那样，“我国刑事诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。[23]
（五）解读诉讼文化的意义
对诉讼文化进行系统解读研究，具有重要的理论意义和实践价值。
1、能够加深对诉讼法律现象的认识，丰富诉讼法学理论研究。
改革开放以来，我国诉讼法学理论研究取得了长足进步，但制度层面的丰硕成果与实践中程序意识淡漠、程序违法现象普遍存在形成鲜明对比，这一反差凸现出诉讼文化领域研究的寂寥与冷清，这种“一手软、一手硬”的现象应当得到纠正。作为社会法律现象的重要组成部分，诉讼文化是社会实践的产物，是我国诉讼法制建设不可或缺的构成要件。“它既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[24]因此，对诉讼文化进行解读，有助于我们加深对诉讼法律现象的认识，同时对于把握诉讼的规律性知识、丰富与完善我国诉讼法学基础理论的研究，均有不可忽视的意义。
2、有助于完善我国诉讼法律制度，推动诉讼法制建设。
诉讼法律制度与诉讼文化之间是双向的互动关系。就诉讼文化对于诉讼制度的作用而言，诉讼文化的滞后不仅影响或阻碍诉讼制度功能的充分发挥，导致司法二元化现象的产生，还会阻碍制度的变革与发展；而诉讼文化特别是其中诉讼法律思想体系的丰富完善，既能够为制度变革进行充分的理论准备，提供强大的学术支撑，又能为诉讼制度功能的发挥提供条件保障。因此，研究我国诉讼文化，在其与诉讼制度的互动关系中进行解读，能够有助于我国诉讼法律制度与司法实践的改进完善，进而推动我国诉讼法制建设的发展。
3、有利于推动我国诉讼文化由传统向现代的变革。
诉讼文化是诉讼法制建设的重要组成部分，没有诉讼文化的现代化，就没有我国诉讼法制建设的现代化。研究诉讼文化，能够使我们深切把握我国诉讼文化的现状，进而有针对性地开展法制宣传教育工作和诉讼法学理论研究；研究诉讼文化，能够使我们充分认识中西诉讼文化、传统与现代诉讼文化冲突的历史缘由与现实根源，在比较中相互借鉴，进而实现外来诉讼文化的中国化、传统诉讼文化的现代化；研究诉讼文化，能够使我们了解诉讼文化由传统向现代的发展趋势及其历史动力，坚定信心，通过智识上的不懈努力，实现“时间叠合”[25]背景下现代诉讼文化的社会化、大众化和本土化，培育起符合法制现代化进程要求的程序理念和诉讼规则。
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[1] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8页。
[2] 维克多。埃尔：《文化概念》，康新文、晓文译，上海人民出版社1998年版，第8—9页。
[3] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。
[4] 《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1979年版，第1533页。
[5] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第695页。
[6] 当然，也有学者认为这个意义上的法律文化还包括法律设施、法律技术两方面的内容，但我们认为这两者都可归入制度文化的范畴中去。限于篇幅，在此就不展开论证了。
[7] 毛泽东：《新民主主义论》，载《毛泽东选集》（第2卷），人民出版社1991年版，第663—664页。
[8] 汪建成：《刑事诉讼文化研讨》，载《政法论坛》1999年第6期，第58页。
法律重要性论文范文6
关键词:刑法解释;位阶;法律方法论;文义解释
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1672—6057(2016)02－83－06
在刑法解释活动中，各种解释方法之间似乎存在着某种冲突，选择不同的解释方法可能得出不同的解释结论。解释的方法也需要进行解释，如何建构起刑法解释的方法论，指导刑法解释活动得出合理解释结论，就成为刑法理论研究和司法实践中的讨论的焦点。学界的通说认为刑法的解释方法是有位阶的，所谓刑法解释方法的位阶性，是指在进行刑法解释的过程中，不同的解释方法在适用上有先后，对解释结论有不同的影响力。刑法解释方法大致上包括了文义解释、目的解释、历史解释、体系解释和合宪性解释等。不同的学者根据自己的理解，从这些方法中加以选择，构成自己的刑法解释方法分类。一般认为，文义解释、目的解释和体系解释是刑法解释方法体系中的核心方法，其他解释方法都可以被这三种解释方法所涵盖，如合宪性解释、历史解释可以被看作是目的解释和体系解释的延伸或是补充。①可见，刑法解释方法位阶性讨论的关键点在于如何看待文义解释、目的解释和体系解释三者之间的主次和实际效用。本文关于刑法解释方法位阶的探讨，主要围绕着刑法解释方法的位阶是否存在，具体关系如何界定，如何协调解释方法之间的冲突等问题展开。
一、刑法解释方法的位阶是一个法律方法论问题
(一)刑法解释需要法律方法论的引导
法律方法是实践法律的方法，是专属于法律人的发现、提炼、分析、归纳、解决各种社会性问题和矛盾的方法。②法律人有自己的知识体系和方法去解释法律问题。司法实践活动很复杂，要得到合理的解释结论本身不是仅仅依靠几个解释方法就可以准确得出的，但是这不能否认刑法解释方法位阶性本身存在的价值。讨论刑法解释方法位阶的目的是希望在理论上能够构建一个具有一般使用价值的解释逻辑体系，即得到一个解决刑法解释问题的法律方法。法律方法对法律的运用设置了一定的规则，避免不必要的法律理解上的混乱，得出较为一致的解释结论，这有利于维护刑法的权威性。刑法解释方法的位阶性，是在杂乱的方法选择中，提供一个可行的方法论，或者说是在进行刑法解释的过程中为解释者提供一个思考的基本路径。虽然这并不是一个解决所有刑法解释问题的精确模板，但刑法解释活动的有效进行，需要有一个基本的规则框架的约束，需要有一条基本的方法主线的指导，这样才能提高司法者的法律方法论意识，使刑法解释活动有确切的引导。有学者以文义解释和目的解释并不是在所有的情况下都能得出合理的结论，以此来质疑文义解释、目的解释的优位性。①每一种刑法解释方法都会有其局限性，这是不容质疑的。司法实践中，如何才能得到合理的解释结论，不仅与案件事实、法律的一般规定有关，还会受司法人员个人的价值选择或者说是先前经验的影响，这些就为刑法解释方法的适用带来了很多不确定性。对于刑法解释的结论追求其合理性，仅靠刑法解释方法的单薄之力是难以达到的，刑法的适用就是一个对刑法进行解释的过程，对刑法解释方法的选择，无论是在选择之前还是在解释的过程中甚至是确认检验结论的合理性时，都受众多因素的影响。讨论刑法解释方法的位阶，是在讨论一般的法律思维方式，在面对复杂的解释问题时解释者可以有一个比较清晰的解释思路。法律方法论是将司法实践中共性的内容进行规律性的总结之后上升到理论的层面上。刑法解释方法的位阶作为一种描述性的研究，并不是够为案件的处理提供一个唯一有效的模板，但是不能因此就否定其本身具有的实践价值即刑法解释活动是思维实践活动，思维活动是实践活动进行的先导，有了清晰的思路才能真正解决好实践问题。法律解释者想要对法律规范含义进行合理的阐释离不开先期的思维培训，刑法解释方法的位阶所关注的是法律方法之间对刑法解释活动逻辑上的理解，这无疑符合了法学学习中逻辑思维上的要求。正如美国学者卡多佐所说的“法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则。”②刑法解释也需要有一定的方法论的引导，这就是刑法解释的“生长的原则”。
(二)刑法解释方法存在位阶性
适用法律的过程就是一个解释法律的过程，法律解释的过程是解释者在规范和事实之间逻辑思维的体现。“之所以要研究不同法律解释方法之间的位序关系，乃是因为法律解释方法具有多样性，而采用不同的解释方法又很可能得出不同的结论，适用者必须在这些方法间进行选择，否则无法确立法律如何适用。”③不同的解释方法体现着不同的价值选择:文义解释注重法律的规范价值，体系解释以法律体系的协调性作为出发点，目的解释强调法律条文背后的实质正义等等。不同的解释方法有其基本的适用规则和原则等理论内容，它们之间存在某种竞争的关系，对刑法解释结论发挥着不同的作用。法律解释方法之间存在差异性，这是讨论刑法解释方法位阶的一个基本前提。要实现对刑法客观合理的解释，选择何种解释方法、如何进行选择是至关重要的，这就需要明确刑法解释的方法之间的适用和效力顺序。以此获得不断接近客观性要求的解释结论，维护法律解释结论的一致性和权威性，这是讨论刑法解释方法位阶的现实需求。
(三)刑法解释方法的两层结构
“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。”④文字是承载刑法精神和目的的工具，也是刑法解释的唯一对象，这就决定了文义解释是刑法解释活动的开始。根据罪行法定原则的基本要求，一切解释都不能超出文字的可能范围，必须在国民的预测可能性范围内保护国民的行动自由，文字的可能含义范围约束着刑法解释。作为揭示文字基本含义的文义解释，在整个刑法解释方法体系中具有特殊的地位，是刑法解释活动的基础，为其他解释方法的适用提供了一个最基本的前提。由于不同的解释方法都不可避免地存在一定的缺陷，为得出合理的解释结论，在文义解释结论的基础上必须同时运用其他刑法解释方法，无论是体系解释还是目的解释，在刑法解释中都具有其特定的作用。这也就是刑法解释方法的两层结构，即文义解释具有绝对的优位性，处于刑法解释方法的基础性的位置，而其他刑法解释方法是在文义解释的基础上进一步发挥作用，整个刑法解释过程，各种不同的方法相互交叉，共同作用得出合理的解释结论。
二、文义解释是刑法解释的起点和终点
(一)文义解释与罪刑法定原则
文义解释是指根据法律(包括精神、规范、原则等，其中主要是法律文本所载明的意义)来确定法律规定中有争议语词及事实的法律意义的解释方法。①法律都是正义的文字，法律解释是结合实际生活赋予法律文字具体的规范意义。发现和处理法律问题都以法律为基础，在现在法治理念中，所谓的法律基本上指的是文本化或是法典化的法律即通过系统的文字完成向形式合理性的转化，体现出法律的客观性和确定性。这在刑法中尤其重要，罪刑法定原则作为刑法中最重要的一个基本原则，明确性是其基本要求之一，不仅要求在立法上要做到条文简洁、清晰更要求刑法解释的明确性。罪刑法定原则的形式侧面强调以刑法文本作为入罪的依据，不能通过解释技术突破刚性的文本底线，坚持形式理性重于实质理性，这才能体现罪刑法定原则的人权保障机能。罪刑法定原则注重文字的形式，追求文字含义的规范性，②文字是刑法条文的基本组成，从刑法条文的文字含义开始解释刑法，这所达到的确定性最强，最有利于维护刑法的稳定性和权威性，也最利于被告人进行自我权利的辩护。“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任，解释结论应当符合刑法理念。”③罪刑法定原则作为刑法最核心的理念，刑法解释当然必须受到其制约和引导，才能获得能够被公众所接受的较为合理的解释结论。文义解释作为揭示法条规范含义的基本方法，将罪刑法定原则这个刑法理念贯穿于解释活动的始终，无论是从解释的顺序还是解释的效力上都当然具有一定的优位性。刑法解释必须基于法律文本，这是从规范来源的合法性上保证了刑法解释结论的正当性。④法律人思维天生就具有一定的保守性，尤其是在刑法中，作为国家法律的最后屏障，必须严格遵循罪行法定原则，在一定程度上就决定了刑法解释的严格性，避免刑法过度介入人们的日常行为。基于对法律形式主义的尊重，以刑法条文为基础对事实进行刑法上的评价，就必须以法条的文字作为刑法解释的起点，即文义解释是刑法解释活动开始的第一步。
(二)文义解释与法律信仰
法律文本的含义是与生活现实同步发展的，这种开放性也是法律文本生命性的一个体现，文字不变而含义在变，即体现了法律文本的稳定性与发展性的统一。不能因为个别疑难案件的解释难题就否认解释方法本身存在的价值。在面对一般的刑法解释问题时，法律人具有的规范意识必然会选择从文义解释开始。这也是法治原则的基本要求，根据法律进行思考。⑤注重法律的规范功能，法律人的一切活动是建立在现有的法律基础之上的，所有的刑法解释活动都是围绕着刑法条文进行的，不能以其他合理性或是正当性的实质上的合法去冲击法条的基本含义，这是解释者对刑法条文进行解释该有的基本准则。文义解释以刑法条文为解释的起点和终点，其根本的价值取向就是严格忠于刑法条文，一名合格的法律人必须具有坚定的法律信仰，规范意识是体现法律信仰的最直观的表现。对于法律具有崇高的敬意，具有坚定的守法和护法的精神，以尊重、信任和服从法律文本为其进行一切法律活动最基本的要求，文义解释的严格法治的价值与法律人对法律信仰的内在要求是一致的。
(三)文义解释与客观主义解释
刑法被立法者制定出来以后就脱离立法者而客观存在了，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。①承认法律的相对确定，就是承认法律解释就是发现法条客观含义的过程。文字是立法者表达立法精神和目的的唯一工具，刑法成文化之后就独立于人而客观存在，刑法解释是刑法条文生命的体现，解释者通过刑法解释方法赋予了法律文本的生命力，而这一过程必须是以文本的客观含义为范围。客观主义解释用法律的文义为法律解释划定了范围，要求解释者充分尊重并认真研究法律文本、立法者意图以及法律规范本身的意义，努力去发现隐含在其中的客观性的内容。②客观主义解释要求不能超出文义的范围来解释法律文字的含义，这赋予了文义解释绝对的优位性，要求解释者通过文义解释去认识法律。虽然法律解释是主客观相结合的过程，绝对的客观主义解释有可能违背正义，但追求法律解释的客观性表达了对法律规范的尊重和实现法治的愿望。坚持客观主义的解释立场，运用文义解释对刑法进行形式解释，以解释时国民的预测可能性范围作为解释的底线，在当时的社会共识上得到相对客观的解释结论，以实现刑法保障社会和保护人权两大机能。
(四)文义解释为刑法解释划定了边界
刑法解释是一个在规范和事实之间不断往返的过程，换一句话说解释结论都是从法律文本来到社会生活事实中去，最后还是又回归于法律文本中。法条用语是解释的界限，刑法解释首先是从条文的语言结构、语法内容等文义上的要素开始的，至于目的解释、体系解释及其他解释方法或是影响解释的其他因素如价值判断、罪刑法定原则、犯罪构成等，都是在进行文义解释之后所确定的条文的基本含义范围内起作用。文义解释作为法律解释方法之首，最主要的功能就是为法律文本和法律解释结论框定规范意义的范围。文义解释所确定的刑法条文语言的意义是刑法解释的边界，用某种方式得到的解释结论必须与制定法的“字面含义达成一致，也必须能够用某种方式变现在制定法中”。③
(五)文义解释与其他解释方法之间的关系
在刑法解释方法的两层结构中，文义解释作为解释的起点和终点，具有绝对的优位性，但是该如何解决文义解释与其他解释方法之间可能发生的冲突或是在文义解释之后其他解释方法得出相异的解释结论的情况呢?文义解释得出结论之后，其他解释方法之间没有严格排序问题，无论是体系解释还是目的解释只是在初步得出的结论的基础上更加准确。由于刑法属于体系性比较强的部门法，孤立理解会带来偏差，刑法的协调性要求同一个法律概念或是相关的法律术语之间的基本含义应该是相同的，要注重刑法条文语义的相对性和统一性即在整个刑法体系中，相同的用语必须遵循语义的统一性，同一个用语在不同的条文中可以在该用语的语义范围内选择不同的核心含义。在对刑法条文进行文义解释的过程中，关注的不仅仅是具体的哪个条文，也需要从逻辑上来考察法条文本在整个刑法体系中的含义，也就可以认为文义解释当然包括了体系解释的内容。而目的解释属于体系解释的一部分，因为体系解释要求同时考虑概念体系和目的体系。刑法的目的体系，就维护统一的法律秩序和保护法益免受侵害，这应该贯彻于刑法解释始终，所以有学者认为目的解释不该是具体的解释方法而应该是解释者该有的解释态度。文义解释的的价值取向是维护法律的稳定性、明确性和可预测性以及整个法治活动的统一，体系解释和目的解释都可以被文义解释所涵盖，在刑法条文的基础之上，同时从逻辑上和价值上明确刑法条文的规范含义。文义解释的结论需要其他方法的印证和反证，这并不能否认文义解释在刑法解释方法中具有优位性。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。①对某个法律条文进行解释时，往往是多种解释方法并用才能得出最终的解释结论，对同一条文的解释，在不同的场合上运用不同解释方法得出的结论可能是一致的也可能是冲突的，这就需要解释者对冲突的解释结论进行更深层次的分析，得出就客观、合理的解释结论。
三、其他解释方法在文义解释的基础上共同作用
(一)刑法解释有不同的阶段
法律方法是对法律文本进行创造性的解读，而不是对法律文本的被动适用，法律人需要有服从法律的基本理念，但是在法律所设立的基本框架下如何解读法律文本对生活事实所赋予的规范意义就需要法律人特殊的智慧。当对刑法文本中的某个条文进行解释时，如果运用文义解释已经可以得出合理的结论，即得到了一个符合社会一般的公平正义观念的结论，解释的任务也就完成了一部分，但文义解释只是解释活动的开始步骤。在刑法解释活动中，为了得到合理合法的解释结论，往往还需经过其他的步骤，即通过其他解释方法，结合文义解释得出的初步的解释结论，进一步对刑法条文在具体的事实中的规范含义进行发掘和验证。德国学者德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段:一是前解释阶段，确定解释的文本;二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义;三是后解释阶段，根据当下的需要，文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。②刑法解释的过程首先是要确定需要解释的刑法条文，明确了解释的对象，通过文义解释从文字上对条文进行初步的认识。其次是通过寻找刑法理论上和司法实践中已有的与需要解释的刑法内容有关联的其他内容，通过刑法的各种解释方法明确被解释对象的规范含义，在文义解释之后运用目的解释、体系解释等其他刑法解释方法从法条本身以外的其他方面理解法条的意义，在德沃金所说的解释阶段中，文义解释以外的其他解释方法为理解法条文本提供了理由和论据。法律解释是连接法律规范与生活事实的桥梁。最后根据所面临的实际问题对解释的结论进行一定的调整，后解释阶段是将刑法规范与事实之间无缝相接，用事实进一步确定解释结论的精确性。
(二)刑法解释需要不同的解释方法共同作用
由于法律文本的整体性、法律语言的多义性、法律语言的歧义现象、文义解释的机械性、文义解释的结论与个案脱离等等，这些文义解释的局限性使其在刑法解释活动中陷入了重重困境。③当文义解释显得无能为力或是难以得出符合社会公平正义的解释结论时，其他解释方法就具有了辅助意义。利用体系解释考察某一个具体内容在整个刑法系统中的意义甚至是整个法律体系中的含义，刑法解释要符合刑法规范的协调性，这也体现出刑法基本价值判断的一致性。刑法条文并不是孤立存在的个体，不同的条文同时存在一个刑法体系中，如果一个词语在刑法中多次出现，在理解这个词语时，有必要考察其在刑法中不同的含义。例如对罪和抢劫罪中“暴力”、“胁迫”不能简单地做出相同解释，其中一个重要的原因就是侵犯财产罪在罪名设置上，分类比较详细具体，对于侵犯财产安全的不同行为会有相对应的罪名，而侵犯人身权利的罪名设置相比之下就显得比较粗略，所以相同的行为手段在侵犯财产罪和侵犯人身权利罪中的含义有了差别，这是由于不同条文所保护的法益不同及条文在刑法中的具体的位置所决定的。此外，体系性思维也是刑法解释中需要的，比如合宪性解释要求刑法解释必须是与宪法精神相一致的，这考虑到了刑法与宪法之间的关系。目的解释，可以说在每一次的刑法解释中都会有所体现。因为任何刑法条文都是在一定的立法目的的指导下生成的。只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。①正如刑法条文的含义具有一定的开放性，虽然刑法的整体目的可以被认为是稳定的，一般可以被认为是对法益的保护，但是具体条文所保护的具体法益的内容却是可能发生变化的。例如，我国刑法上危害公共安全罪对于“公共安全”的解释从最开始的不特定限定多数人到不特定或者多数人的可选择，公共的内涵不断扩大，仅仅将特定的少数人排除在公共范围之外。刑法规定危害公共安全罪的目的，是为了将个人法益抽象成社会法益作为保护的对象，公共安全是危害公共安全罪所保护的法益，是不特定或者多数人的人身和财产不受非法侵害与威胁得以存续的一种状态，是一种良好的社会秩序的体现。所以公共安全的范围应该是所有能够体现或是代表公共范围内的良好秩序的利益，当个人的生命、健康、重大公私财产、生活的安定达到了一定的程度，即满足了公共安全所要求的不特定或是多数人的利益，个人利益就转变为公共利益进入了公共安全的保护范围内。当符合刑法目的的解释结论没有超出刑法用语可能具有的含义，也不与刑法的其他条文冲突与矛盾时，就应当采纳这种解释结论，而不是要求采用所有的解释方法都能得出该解释结论时，才采纳该结论。②无论是对刑法系统性、刑法的规范目的、刑法具体内容的历史演变等等进行考察，还是选择扩大解释、当然解释、平义解释还是缩小解释，这其实就是在运用其他刑法解释方法在文义解释的基础之上为进一步得出合理的解释结论进行更深入全面的论证。刑法解释也可以被看成是一个推理的过程，解释者为了避免结论的错误或是心理上的不安，会通过其他方法对自己的初步结论进行印证，这也是法律人在处理法律问题时所体现出来的逻辑上的严密性。
四、结语
