土地发展权范文1
[关键词] 土地 保护 土地权 发展权 环境权
随着对自身生存环境的日益关心和对人类与自然关系的不断重新认识,也是出于对国家利益的考虑,地球上的大多数国家都把国土资源管理与保护作为一个重头戏来铺排。我国是一个幅员辽阔的国家,内陆土地总面积为960万平方公里。我国又是一个资源相对短缺的国家,人多地少,耕地后备资源不足。据调查统计,全国耕地面积为19.51亿亩,耕地资源的人均占有量仅为世界人均占有量的一半左右,而且土壤流失、沙漠化、土地污染与破坏、浪费等问题愈演愈烈,已经成为制约经济社会持续发展的重要因素。所以,土地保护的立法问题也是我国土地法律体系建设的一个重点。
一、土地保护立法的基础
(一)事实依据
法律是现实的社会、经济、环境现实的反映。之所以要加强土地保护立法,就是因为在现实的土地利用中出现了人们所不愿看到的现象。长期以来,由于思想意识的落后,我国实行的是对国土资源的粗放型管理,采取的是落后的土地利用方式,它是以牺牲土地资源数量和综合生产能力为代价,走的是以掠夺开发,粗放经营,低效浪费和生态破坏为特征的不可持续道路,至少造成了如下恶果“
1、土地供需矛盾尖锐,人均耕地面积不断下降。由于土地资源紧缺,各类用地均不能满足需要,建设与农业以及农林牧之间争地矛盾突出。特别是“六五”期间,每年平均净减耕地46.67万公顷,同时每年净增人口约1429万人。耕地锐减和人口剧增使人均耕地占有量不断下降。
2、土地利用尚不充分,生产力和利用率均较低。从耕地利用状况看,中低产田占了2/3,产量较高地区也还有相当的增产潜力。林地利用率也低,全国有林地面积只占林地面积的62%,单位面积蓄积量和生长量只及世界平均水平的75%;已利用牧草地中,优质草地仅占27%,单位面积畜产品量只及美国的1/3;建设用地的利用率也不充分,如村庄占地,由于大部分是平房,人均占地要比城市高出一倍。国营工矿建设和生产造成的废弃地约有200公顷,已复垦的不到2%。
3、土地退化和损毁严重,质量不断下降。建国初期全国水土流失面积约150万平方公里,五十年来初步治理了约50万平方公里,但同时由于乱砍森林、草原过牧、盲目开垦等又造成新的水土流失。据遥感资料,目前流失面积约为179万平方公里。我国沙漠化土地面积17.6万平方公里,潜在沙化面积15.8万平方公里,两者合计已达33.4万平方公里。目前约有1/5的耕地受到不同程度的环境污染。林地被侵占现象也很严重。另外全国每年因灾害损毁的耕地约13.3万公顷以上。不少地区由于投入不足,土壤肥力下降也影响了耕地质量。
4、乱占滥用耕地,浪费土地的问题不断发生。由于长期以来对土地缺乏宏观调控和计划管理,微观行为得不到有效约束,造成非农建设和农业内部结构调整过多占有耕地,使耕地面积急剧减少。有些单位受利益驱使,多征少用,早征迟用,甚至征而不用,造成土地浪费。近几年来,各地盲目建立各种名目的开发区,大量占耕地成为浪费土地的新现象。
(二) 现实的法律依据
翻开任何一本有关土地资源管理的法律法规汇编,不难找到保护土地的主要法律依据。
首先当然是《宪法》。我国宪法与土地保护密切相关的规定包括:第26条:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治环境污染和其他公害。”第9条:“国家保障自然资源的合理利用,------。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条第5款:“一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地。”这些规定强调了对包括土地资源在内的自然资源的严格保护和合理利用。
其次是《土地管理法》。第一条规定了保护土地,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续发展是其重要立法目的。第三条规定,十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。第七条要求人民政府对在保护土地方面成绩显着的单位和个人给予奖励。第四章专门就耕地保护进行了规定,主要包括占用耕地补偿制度、耕地总量动态保有制度、基本农田特殊保护制度,以及土地生态质量保护、土地整理、土地复垦、水土保持等要求。
第三,《环境保护法》。该法第二条规定:“各人民政府应当加强对农业环境的保护,防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发和发展,推广植物病虫害的综合防治,合理使用化肥、农药及植物生长激素。”
第四,《农业法》。该法第五十四条规定:“发展农业必须合理利用资源,保护和改善生态环境。”第五十五条规定要求对基本农田实施特殊保护,合理使用化肥、农药,防止土地的污染、破坏和地力衰退。第五十六条要求预防和治理水土流失、土地沙化,禁止开垦国家禁止开垦的陡坡地。
第五,《水土保持法》。该法的主要目的就是为了预防和治理水土流失,保护和合理利用水土资源,减轻水、旱、风沙灾害,改善生态环境。
第六,《防沙治沙法》。2000年颁布的《防沙治沙法》对防沙治沙规划、预防措施、治理、保障措施以及法律责任等作了较为全面的规定。
此外,《森林法》、《草原法》等相关的资源环保法律也包含了许多土地保护的内容。
(三) 法理依据
1、所有权绝对向所有权社会化转变——西方土地保护立的兴起
在西方的法学历史上,土地所有权有两种原始型态——罗马式土地所有权和日尔曼式土地所有权。前者出现于公元二世纪至五世纪之罗马,承认土地所有权的行使有绝对自由,带有强烈的个人主义色彩;后者出现于中世纪的日尔曼,带有浓厚的封建色彩,及强烈的团体主义色彩。一般来说,私有财产制度远在国家诞生之前就有发生,然而直到资产阶级宪政时期(18世纪末至19世纪初)才获得法律上之保障。此时,个人主义思想盛行,提倡天赋自由与天赋人权。如洛克(Jone Locke)就提出“个人主义的自然法论”,认为在自然状态下,人受自然法的支配,均享有完全的自由,享受毫不受限制的各种天赋权利。他主张生命、自由、财产,皆为与生俱来、神圣不可侵犯的自然权利。布莱克?斯通(Black Stone)也宣称“人享有绝对不可侵犯的三项权利:生命、个人自由和财产”,并认为所谓财产自由,就是指享有自由使用与处分财产的自由,丝毫不受限制与任何伤害。这些思潮发展到法国1789年人权宣言中的“所有权神圣不可侵犯”达到普遍认同,并被确定为私法(1807年法国民法法典)三大原则之一——所有权绝对原则。这可谓罗马型土地所有权的复兴。由此,各国宪法都保护私有财产。于是引起资本主义突飞猛进与私人财富的激增,终于成就了17、18世纪以来的现代文明。然而,这种以个人利益为本位的所有权过分扩张,同时造成了财富为少数资本家所独占,土地为少数富豪所垄断,出现了贫富差距、劳资对立、环境污染等社会问题,使社会秩序陷于不安。于是,人们开始对个人注意所有权思想进行反思。
十九世纪以后,团体主义兴起,提倡公共利益重于私人利益,团体重于个人,个人主义所有权思想逐渐衰退,代之而起的是“所有权社会化”。所有权社会化,主张财产权社会责任连带说。换言之,法律之所以承认并保护财产权,无非是借所有者之使用、收益或处分等行为,促使社会财富增加,满足社会需要。因此,财产所有者在行使其权利时,不得自由随便使用、收益或处分,必须同时满足维护“社会公益”之要求,履行一定的社会职责。凡违反社会利益要求者,当受到法律限制。因此,为了社会公共利益,国家法律可以限制甚至剥夺财产权。这实际上是一种社会连带主义思想。按此理论,所谓权利,并非与生俱来来,而是法律为保障在社会连带关系中得以履行诸种行为而特别设定的权利。财产权不过是种种权利中的一种,即法律规定个人在社会连带关系中履行经济行为的社会性责任。至此,所有权绝对自由与神圣不可侵犯,蜕变为具有社会性责任的制度,是现代西方福利国家的共同特色。
在私有财产中,土地的占有、使用与人们的生产、生活活动均有直接而密切的关系。所以土地财产权的社会化倾向程度也最为显着。西方国家无不通过土地规划、分区等行政措施对土地权利的行使进行限制,制定多种法律对土地实行保护性开发利用。因此可以说西方的土地保护立法是一个私法公法化的过程,是通过对土地权的限制来实现其目的的。
2、公法私法化——中国土地保护立法的方向
与西方资本主义国家土地破坏问题主要是所有权无限扩张使用的结果不同,中国的土地滥用与破坏问题则主要是产权不明、管理不善造成的。尽管我们已经有了上述不少的土地保护法律,却仍然未能从根本上解决问题。
土地发展权范文2
[关键词]土地权利 土地发展权 法律地位
〔中图分类号〕D912.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕 1000-7326（2007）04-0084-06
土地发展权已经成为一项可以与土地所有权分割而单独处分的财产权。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，改变土地用途、提高土地利用集约度以及增加对土地的投入而凸显的发展性利益越来越引起人们的重视，而我国现行的土地权利体系中还没有设置土地发展权。因而，以我国土地发展权构建为目标，探讨土地发展权在我国土地权利体系中的法律地位，对完善我国土地权利体系，解决改变土地用途而产生的发展性利益的权利归属和利益分配有重要意义。
一、土地发展权设置的意义
（一）理论意义――推进土地权利体系建设
“土地价值的充分发挥，取决于土地资源的合理配置。土地资源配置的合理化，依赖于各种土地权利的健全和合理流动。”[1]（P4） 土地权利体系的种类与形式是随着人类社会的发展和需要而愈加丰富多样的。从土地权利发展的历史来看，20世纪之前，人类社会土地权利设置的重心在于静态土地权利。罗马关于土地权利的设置反映在物法中。物法又称为物权法，它构成了罗马私法的核心。罗马物权法设置了6种土地权利：土地所有权、地役权、永佃权、地上权、典当权和抵押权。罗马物权法中的许多原则成为众多国家制定物权法的主要依据。如法国民法以罗马物权法的基本观念为立法者的自觉意志，在土地权利设置上以罗马物权法作为实体内容，在结构上与罗马法一脉相承。日本土地权利设置虽有10种，包括土地所有权、占有权、地上权、永小作权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权、入会权，但在基本内容上仍然与罗马物权法相一致。由上可见，无论是罗马物权法土地权利设置，还是其他国家土地权利设置，虽有所差别，但基本内容一致。“各国民法所定之物权，虽参差不一，但皆大同小异，盖近世物权大都源于罗马法故也”。[2] （P17） 从其他国家土地权利设置不难看出，20世纪之前，人类社会物权法对土地权利关注的重心在于静态权利设置与保护。
20世纪上半叶，随着经济的发展，城市化进程的加快和人口的不断增加，人类开始认识到动态土地权利设置与保护的重要性，一些国家开始研究动态土地权利的设置，土地发展权应运而生。土地发展权成为一种可以与土地所有权分离而单独处分的财产权。最初，由于土地发展权创设的主要目的在于保护农地，因而土地发展权又称“农地发展权”，即农地变更为建设用地的权利。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权（所有权）是以目前已经依法取得的权利为限，亦即农地所有权的范围，以已经编定的正常使用的价值为限。至于此后变更农地使用类别的权利则属于发展权。[3] （P105）
英国于1947年创设土地发展权。1942年，英国公布了《阿斯瓦特报告》。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议被英国1947年《城乡规划法》采纳，其中最突出的一点是，实行土地发展权“国有化”。 1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权(亦即土地变更使用类别之权)移转归国家所有，由国家独占。私有土地仍然保持私有，从此，任何私有土地只能保持原有使用类别的占有、使用、收益与处分之权。变更原使用类别之权则为国家所有，由国家独占。私有土地所有人或其他任何人如想变更土地的使用类别，在实行开发之前，必须先向政府购买土地发展权。[3] （P107）
20世纪上半叶美国在实行土地分区管制的基础上，仿效英国的做法，设置了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权归原土地所有权人所有，并通过两种制度确立，一是土地发展权移转（Transfer of Development Right，简称TDR）；二是土地发展权征购（Purchase of Development Right，简称PDR）。
土地发展权从土地所有权中分割出来，成为一种新的权利，打破20世纪之前土地权利设置的重心只关注静态土地权利的传统。从理论意义来看，土地发展权的设置，推进了土地权利体系建设，符合土地权利发展的一般规律。
（二）实践意义――解决传统土地权利制度不能解决的现实问题
土地权利设置在构建土地利用管理制度中占据极其重要的地位。20世纪上半叶，特别是第二次世界大战之后，西方国家由于城市建设、人口或家庭数量增长等原因，城市化速度加快，土地所有权问题发生剧烈变化，呈现出与第二次世界大战前迥然不同的形态。[4] （P207） 比较突出的问题是由于城市扩展引发的农地保护问题，由于城市建筑密度提高而产生的利益保护问题，由于土地分配和土地市场建设引发的土地产权问题等等。在新的历史条件下，人口数量增加、城市化和工业化是造成优质农地大量流失的重要原因，这种现象在发达国家尤为明显，不仅减少了优质农地的数量，而且危害了农地的生态环境。据联合国粮农组织的统计，1961年-2002年间，全球工业化国家的农地减少0.8亿公顷。其中，农地减少数量最多的地区集中在西欧、北美等地。
上述土地问题，从表面看是农地数量减少和农地的生态环境问题，实质上反映的是在新的历史条件下土地法律关系如何调整的深层次问题，特别是土地权利体系如何健全的问题。因为，城市化、工业化和人口（或家庭）增加所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明，第二次世界大战后的土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖19世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以18、19世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不具有现实适宜性。[4] （P208） 第二次世界大战后，土地所有权的绝对性、独占性和完全性与土地利用的社会性之间的矛盾被激发出来。同时，由于城市化、工业化和人口（家庭）数量增加，使不同土地之间的土地利用产生竞争甚至对立。一方面，土地所有权的绝对性、独占性和完全性，要求土地所有权享有至高无上的地位；另一方面，土地的社会化在相应强化。这对土地所有与利用产生了深刻影响。如果仅依赖现有土地权利制度已无法解决现实问题，在这种背景下，英国、美国等国家先后创设了土地发展权，在很大程度上解决了传统土地权利制度不能解决的现实问题。
二、土地发展权与我国其他土地权利之关系
在土地权利体系的建设方面，我国制定了一系列法律法规。1982年12月4日通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》），规定了土地实行国家所有和农民集体所有；土地的使用权可以依照法律的规定转让。1986年4月12日的《中华人民共和国民法通则》，根据《宪法》和我国的实际情况，在第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中规定了土地所有权、土地使用权和农村土地承包经营权等土地权利。1986年6月25日的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》，1988年12月29日修正、1998年8月29日修订，2004年8月28日修正）系统规定了土地所有权、土地使用权、农村土地承包经营权等土地权利。1994年7月25日的《中华人民共和国城市房地产管理法》，在土地权利方面，主要规定了城镇国有土地使用权。2002年8月29日的《中华人民共和国农村土地承包法》，对农村土地承包经营权问题作了集中规定。此外，国务院于1991年1月4日公布的《土地管理法实施条例》、1990年5月19日公布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法规，也对土地使用权等作了规定。在《宪法》统率下，以《土地管理法》为主体，我国土地权利体系基本形成，并正在进一步发展和完善。
从上述我国土地权利立法来看，在我国土地权利体系中，土地所有权居于中心地位，构成土地权利体系制度的基石；其他土地权利都是从所有权中派生出来的，或者是对所有权和使用权的限制。这种土地权利体系只反映静态土地权利，未能反映动态土地权利。因此，我国配置土地发展权在权利体系上有空间。这可从土地发展权与土地所有权、土地使用权、空间权的关系上得到进一步证实。
（一）土地发展权与土地所有权
土地所有权以土地为其标的物，是土地所有人独占性地支配其所拥有土地的权利。土地所有权人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益和处分，并可以排除他人的干涉。[5] （P233） 我国现行立法对土地所有权主要从以下方面做出规定：土地所有权的种类、土地所有权的范围、土地所有权的主体及代表和对土地所有权的限制。从我国现行立法对土地所有权规定的内容来看，土地所有权的内容仅限于静态的土地权利内容的规定，没有动态的土地权利内容的规定。虽然国有土地所有权和农民集体土地所有权都有土地用途的管制内容，但这种局限于土地用途的管制只能对土地所有权人行使所有权予以限制，没有赋予土地利用以新的权利。现代土地权利制度的发展动向之一，是土地权利制度设置的重心由静态土地权利的规范，发展到动态土地权利的规范。土地发展权设置便是这种动向的代表。
在国外，土地发展权与土地所有权的关系，在制度安排上有两种处理模式：一是土地发展权从属于土地所有权，但可以与土地所有权分离而单独转让；二是土地发展权与土地所有权分离归政府或国家所有，由政府或国家专有。上述两种制度安排，价值取向各有不同，第一种模式更注重效率，第二种模式主要考虑公平。但两种制度都有一个共同点，即土地发展权与土地所有权分离，成为一种新型土地权利，并且要取得这种土地权利必须付出代价。无论是以美国为代表的土地发展权归土地所有权人的制度安排，还是以英国为代表的土地发展权归政府或国家的制度设计，都规定土地发展权与土地所有权分离，发展商开发土地，要么向土地所有权人购买土地发展权(如美国)，要么向政府(如英国)购买土地发展权。
我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权有两种，即全民所有(国有)土地所有权和农民集体土地所有权。在这种土地所有权制度条件下，如何处理土地发展权与土地所有权的关系，即土地发展权的制度安排如何处理，颇值得考虑。如借鉴上述国外第一种模式，我国土地发展权的制度安排是，国有土地的土地发展权归国家，农民集体土地的土地发展权归农民集体，这样就存在两种情况的土地发展权。如借鉴上述国外第二种模式，我国土地发展权的制度安排只存在一种情况，那就是无论国有土地的土地发展权，还是农民集体土地的土地发展权都归国家所有。上述两种不同的制度安排，都要求土地发展权从土地所有权中独立出来。
（二）土地发展权与土地使用权
广义上的土地使用权包括国有土地使用权和农民集体土地使用权。国有土地使用权又分为出让土地使用权和划拨土地使用权。通过出让方式获得的土地使用权是有偿、有期限的，包含一定程度的占有、使用、收益和处分权能，该种土地使用权已经具有独立的物权意义。通过划拨方式取得的土地使用权是无偿的、无期限的，在占有、使用、收益和处分权能方面，与通过出让方式获得国有土地使用权有很大不同。
农民集体土地使用权包括农村土地承包经营权、农村集体建设用地使用权和宅基地使用权三种形式。这三种形式的土地使用权不仅与国有出让土地使用权和国有划拨土地使用权不同，而且这三种土地使用权之间亦存在很大区别。农村土地承包经营权，是农村土地承包经营权人对其依法承包使用的承包土地享有的占有、使用、收益和流转的权利。随着我国农村土地承包经营权立法的完善，农村土地承包经营权越来越表现出物权化特征。农村集体建设用地使用权，是农村集体投资或农民投资兴办的乡镇企事业、村办企业等使用农村集体土地而形成的土地使用权。农村集体建设用地使用权的流转，已在一些地方试点。有些地区已有立法予以规范。宅基地使用权，是农村村民建设住宅使用集体的土地而形成的土地使用权。
尽管上述五种土地使用权在主体、客体和内容等方面不完全相同，甚至存在相当大差异。但是，在以下方面具有相同的特征：一是都从土地所有权中分离出来的，都不同程度地具有一定的物权意义；二是所具有的内容限于静态土地利用权利内容，未涉及动态土地利用权利内容。我国土地使用权的共同特征表明，就土地使用权而言，有设置土地发展权的空间和必要。
（三）土地发展权与空间权
空间权是权利人对地表以下或以上一定空间范围所享有的权利。这种以地表以下或以上一定空间范围为客体而成立的权利，在法律性质上属于不动产。
空间权已被大多数国家立法或判例所确立。随着我国经济的发展和城市化水平的不断提高，空间开发利用日益增多，空间开发利用立法亦取得了一定成绩。如1996年10月29日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国防空法》，1997年10月27日建设部的《城市地下空间开发利用管理条例》(2001年11月2日修改)，对城市地下空间的使用、城市地下空间开发利用的主管部门、规划、工程建设、工程管理和罚则等进行了规范。此外，各地也颁布了相应的地方性法规或规章。与我国目前空间开发利用的实践相比，空间开发利用的立法还存在不足，如立法层次低，我国至今没有专门系统的空间开发利用的中央立法；立法内容单调，从已出台的法律文件来看，其内容局限于城市地下空间的防空用途、开发利用管理、规划、工程建设和工程管理，没有涉及或很少涉及空间权属等关键问题。尽管我国空间开发利用立法存在不足，但空间开发已成事实，空间权观念深入人心。
从国外空间权立法来看，空间权已经从土地所有权中分立出来，成为一种独立意义的物权。此种情况反映，土地权利体系的发展，已由注重土地平面利用权利的规范，发展到关注土地立体化开发利用而产生的土地立体利用权利的规范。空间权的产生，解决了土地立体利用而产生的土地空间关系。土地发展权与空间权都反映着近现代土地权利发展的动向，但两者的作用各有不同。土地发展权解决的是土地动态利用而产生的权利义务关系；空间权所解决的是土地立体利用而产生的权利义务关系。因此，土地发展权与空间权是各自独立的。
从上述土地发展权与土地所有权的关系、土地发展权与土地使用权的关系，以及土地发展权与空间权的关系分析中不难发现，土地发展权与我国已设置的其他土地权利并不重叠，也不冲突，相反，设置土地发展权弥补了我国现有土地权利体系的不足，解决了土地开发利用过程中产生的新问题，顺应了现代土地权利制度发展的趋势。
三、土地发展权的权利性质定位
公平与效率是设计每一制度必须首先和着重考虑的问题。土地发展权是纳入物权法体系，还是作为公权利归属其他权利体系，存在不同意见。传统观点认为，土地公有是社会平等、公正的象征，但缺乏应有的效率；土地私有虽然具有效率，但失去社会公平。而实际上，土地公有既可以做到公平，也可以产生效率；弄得不好，既不能体现公平也不能产生效率。土地私有虽然会产生不公平，但这种不公平也可以受到政府的控制；土地私有也未必一定会产生效率，若管理得不好也会导致土地的巨大浪费。[6] （157）
国外关于土地发展权的权利性质存在不同的制度规定：一是土地发展权同地上权、抵押权一样，作为一项私权利，归属于原土地所有权人；二是土地发展权，作为一项公权利，自始即为政府或国家所有。这两种不同的制度规定，其价值取向各有不同。土地发展权作为一项私权利，归属土地所有权人的制度规定，主要是基于效率的考虑；土地发展权作为一项公权利，归属国家或政府的制度规定，主要是基于社会公平的考虑。土地发展权作为一项私权利，归属于原土地所有权人所有的制度规定，以美国为代表。在美国，土地发展权是土地所有权的一部分，归土地所有权人所有。经过40余年的发展，美国已经形成了一套行之有效的土地发展权制度，并为越来越多的人所接受。土地发展权作为一项公权利，归属于国家或政府所有的制度规定，以英国为代表。在英国，1947年《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行所谓“土地发展权国有化”。从上述国外关于土地发展权的权利性质存在不同的制度规定来看，尽管所有制一样，但土地发展权的性质定位是可以不同的。
2007年3月16日，国家主席签署主席令，公布《中华人民共和国物权法》，至此，从酝酿到出台整整历时13年的《物权法》最终尘埃落定。经过七次审议的《物权法》凝聚了广大法学工作者，特别是民商法律工作者的心血和智慧。它不仅构建了我国较为完整的不动产物权法律体系，也规定了不动产物权的基本原则。但《物权法》没有规定土地发展权。这是否意味着土地发展权不纳入物权法体系，而是作为公权利归属其他权利体系呢？回答应该是否定的。
我国在土地所有权制度上只存在国家土地所有权和农民集体土地所有权，不存在国外土地归私人所有的情况。在土地发展权性质定位问题上，不存在国外因土地归私人所有而产生社会不公的条件。而且我国两种土地所有权存在地域界限，国有土地主要分布在城市市区，农民集体土地主要分布在农村和城市郊区。这进一步确保了土地发展权归土地所有权人所有不会产生社会不公平。
如果土地发展权定性为公权利而归属其他权利体系，实行土地发展权国有化，就意味着农民集体或农民失去了土地发展权，这难以消除现行土地征收制度的缺陷，也根治不了农用地未经审批擅自改变为建设用地的隐形市场交易。土地发展权作为一项私权利归原土地所有权人所有的制度设计，在使广大农民拥有土地发展权的同时，也激励广大农民更加珍惜土地，特别是耕地。正如波斯纳所言：“财产权的法律保护就在于产生有效益的利用各种资源的激励”。[7] （P30） 农民与土地的感情最深，土地发展权归农民集体所有，广大农民必然会加倍珍视这来之不易的权利。土地一级市场的隐形市场将自动消失，土地违法案件也会大大减少，其效率是极高的。
由于国家主要是作为政治组织而存在，而不是作为市场主体设立的，土地发展权不应由国家所有。在市场经济条件下，国家的意思表示机制对市场信息反映迟钝。只有具体的市场主体才能迅速捕捉市场信息，并作出反应。早在2002年，我国市场经济发展程度已达69%，按照国际公认的标准测定，我国是发展中的市场经济国家。[8]（P6） 如果实行土地发展权国有化，其结果必然是土地发展权制度运行产生不了效率。
从表面上看，将土地发展权定性为公权利，实行土地发展权国有化，有利于国家通过掌控土地发展权，达到控制农民集体或农民擅自变更土地用途的行为，起到保护耕地的作用；其实不然，实行土地发展权国有化，意味着由国家独享土地发展权的巨大经济价值，造成的结果是政府与百姓争利。不仅如此，我国现有制度所规定的土地用途管制与土地发展权归国家所有的制度设计，在功能上是重叠的，其结果必然是公权力与公权力冲突，如何产生效率？
我国立法虽然还没有明确规定土地发展权，但学者们比较一致的观点是，土地发展权是一项可以与土地所有权分离而单独处分的财产权(物权)。如梁慧星认为：“土地发展权是一种可与土地所有权分离的独立财产权”。[9] （P369） 江平等认为，从我国的国情出发，土地发展权应定位于农地发展权。[10] （P386） 柴强认为，土地发展权的基本观念，是发展土地的权利，是一种可与土地所有权分割而单独处分的财产权。[3] （P105） 胡兰玲认为，发展权不仅是一种物权，而且是一种与所有权具有相同效力和权能的物权，它可与土地所有权相分离而单独使用和处分。[11] 李世平认为，土地发展权是将土地变更为不同使用性质的权利，它既可以与土地所有权合为一体由土地所有者支配，也可以由只拥有土地发展权而不拥有土地所有权者支配。[12]
土地发展权作为一项独立的不动产权利形态，其客体却并非独立的物，而是土地开发利用所产生的发展性利益。由此一来，就不得不回答发展利益能否成为权利客体的问题。发展性利益可以成为权利客体。20世纪以来，英、美等国设立了土地发展权，对土地开发利用而产生的发展性利益予以保护。自罗马法至近代，特别是第二次世界大战之前，人类对土地的利用和开发是有限的。土地所有权的内容无所不包，土地所有权人可以自由地行使权利，而不受限制。法律有关土地的权利关系亦只关注土地利用静态权利的保护。土地发展权之确立，是人类土地权利保护立法由静态转向动态的必然结果。20世纪，特别是第二次世界大战之后，西方国家基于国家重建和人口增加的原因，加大了土地开发利用速度。在此情况下，土地开发利用带来的发展性利益被凸显出来。因而，西方国家以土地开发利用而产生的发展性利益为对象进行立法保护，就产生了土地发展权。
土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[13]（163） 法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他地直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权的发展变化说明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视利用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，将土地开发利用而产生的发展性利益单独作为一项独立的民事权利予以保护，将土地开发利用而产生的发展性利益单独抽象出来，作为一项民事权利客体，是所有权发展变化的必然结果。
土地权利设置在构建土地权利体系中占有极其重要的地位。一块土地，虽然其物质实体只有一个，但其上的权利可以有多种，且多种权利分别具有不同的功能，它们共同构成一个权利群。土地上的权利群存在内部结构问题，由此产生了各种权利互相街接配合的需要。探讨土地发展权在我国土地权利体系中的法律地位，妥当地设置各种土地权利，是土地权利体系建设的基本要求。
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[11]胡兰玲． 土地发展权论[J]． 河北法学，2002，（2）.
土地发展权范文3
关键词: 土地发展权/公权与私权/二重性/经济法权利 内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权的法律制度设计。这既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题。以传统公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。我国土地发展权具有二重性，既是一项具有私权性的财产权，又具有浓厚的国家干预色彩，应当将其定性为经济法意义上的权利。 土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（TDR）和土地发展权征购（PDR）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。 一、公权与私权划分的意义及局限性 （一）公权与私权划分的意义 在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。 区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。 在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要 有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。 （二）公权与私权划分的局限性 公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。” 在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。 二、国外土地发展权定性及评价 从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。 （一）公权力的定性及评价 第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（UthwattReport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。 英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。 政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善 生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。 鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。 （二）私权利的定性及评价 二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（Transfer of Development Right，简称TDR）和土地发展权征购（Purchase of Development of Right，简称PDR）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。 不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在WestMontgomery Country CitizensAssoc.v. Maryland-National Capital Park and Planning Commis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。 二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。 美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（TDR）和土地发展权征购（PDR）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。到2008年，美国有30个州建立了土地发 展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。 三、土地发展权具有二重性 （一）土地发展权作为一项财产权具有私权性 英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。 土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。 所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。 （二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质 土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。 四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利 鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确 反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。 （一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一 从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日李鹏委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2011年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20] （二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施 将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。 我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、 民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。 综上所述，把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示经济法所关注的社会整体利益价值取向和经济法的国家干预“身影”。只有将土地发展权定性为经济法意义上的权利，才能反映出我国土地发展权应有的法律性质；才能从经济法角度对土地发展权进行科学规定；才能深入领会土地发展权制度精神；才能在行使土地发展权过程中，根据经济法所确立的有关制度，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施，保证当事人的合法权利。 注释: 参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。 参见梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，http：//www. civillaw. com. cn/访问日期：2010年1月19日。 参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第44页。 参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第48页。 参见奥田昌道等：《物权的重要问题》，有斐阁双书1975年版，第208页。 参见赵尚朴：《城市土地使用制度研究——欧美亚各国城市土地使用制度探索》，中国城市出版社1996年版，第35—36页。 参见朱未易：《论物权法上的土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》，载《政治与法律》2009年第9期。 参见刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008年第6期。 Danner：“TDRS——Great Idea but Questionable Value”，The Appraisal Journal，April1997. 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土地发展权范文4
内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权的法律制度设计。这既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题。以传统公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。我国土地发展权具有二重性，既是一项具有私权性的财产权，又具有浓厚的国家干预色彩，应当将其定性为经济法意义上的权利。
土地发展权，是土地变更为不同使用性质之权，如由农地变更为城市建设用地。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权以目前已经编定的正常使用的价值为限，即土地所有权的范围，以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。[1]1947年英国《城乡规划法》第一次建立土地发展权制度；1968年和1974年美国以州立法的形式分别建立土地发展权移转（tdr）和土地发展权征购（pdr）制度；1975年法国公布《改革土地政策的法律》，以“建筑权”的方式解决土地利用集约度提高而产生的土地发展权问题。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题，必须借助土地发展权制度予以解决。土地发展权的法律性质问题，直接关系到土地发展权法律制度设计，既是一个不容回避的理论问题，又是一个极为重要的实践问题，因而探讨土地发展权的法律性质很有意义。
一、公权与私权划分的意义及局限性
（一）公权与私权划分的意义
在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。
区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。[2]
在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。[3]同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。
（二）公权与私权划分的局限性
公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。”[4]
在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。[5]新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。
二、国外土地发展权定性及评价
从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。
（一）公权力的定性及评价
第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（uthwattreport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。[6]法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。
英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。[7]
政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。[8]虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。
鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。
（二）私权利的定性及评价
二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（transfer of development right，简称tdr）和土地发展权征购（purchase of development of right，简称pdr）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。
不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在westmontgomery country citizensassoc.v. maryland-national capital park and planning commis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。[9]
二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。
美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（tdr）和土地发展权征购（pdr）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。[10]到2008年，美国有30个州建立了土地发展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。
三、土地发展权具有二重性
（一）土地发展权作为一项财产权具有私权性
英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。
土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。
所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。
（二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质
土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。
四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利
鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。
（一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一
从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2004年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20]
（二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施
将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。
我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。
综上所述，把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示经济法所关注的社会整体利益价值取向和经济法的国家干预“身影”。只有将土地发展权定性为经济法意义上的权利，才能反映出我国土地发展权应有的法律性质；才能从经济法角度对土地发展权进行科学规定；才能深入领会土地发展权制度精神；才能在行使土地发展权过程中，根据经济法所确立的有关制度，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施，保证当事人的合法权利。
注释:
[1]参见柴强：《各国（地区）土地制度与政策》，北京经济学院出版社1993年版，第106页。
[2]参见梁慧星：《靠什么制约公权力的滥用》，http：//www. civillaw. com. cn/访问日期：2010年1月19日。
[3]参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第44页。
[4]参见程信和：《经济法与政府经济管理》，广东高等教育出版社2000年版，第48页。
[5]参见奥田昌道等：《物权的重要问题》，有斐阁双书1975年版，第208页。
[6]参见赵尚朴：《城市土地使用制度研究——欧美亚各国城市土地使用制度探索》，中国城市出版社1996年版，第35—36页。
[7]参见朱未易：《论物权法上的土地发展权与人权法上发展权的制度性契合》，载《政治与法律》2009年第9期。
[8]参见刘明明：《论土地发展权的理论基础》，载《理论导刊》2008年第6期。
[9]danner：“tdrs——great idea but questionable value”，the appraisal journal，april1997.
[10]marin agricultral land trust. development or farmland？ news letter. fall2001，http：//www.malt. org/about/history. html，访问日期：2010年8月16日。
[11]kaplowitz，m.，machemer，p. and pruetz. r.，“planners’experiences in managing growth using trans ferable development rights（tdr） in the united states”，land use policy，25，2008.
[12]参见瑞安：《民法导论》，pty有限公司、法律书籍公司1962年版，第163页。
[13]参见吴文翰《国家所有权与企业经营权适度分离研究》，兰州大学出版1991年版，第217—227页。
[14]孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，中国人民大学出版社2004年版，第42页。
[15]程信和：《试论实践意义上的经济法》，载《中山大学学报（社会科学版）》1992年第3期，第5页。
[16]王维澄：《为依法治国打下坚实基础──王维澄谈建立有中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》1999年5月26日。
[17]：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。
[18]吴邦国：《加强立法工作提高立法质量为形成中国特色社会主义法律体系而奋斗》，载《人民日报》2004年2月1日。
[19]：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2001年3月20日。
[20]芮沐：《经济法概述》（连载），载《中国法制报》1984年3月16日。
土地发展权范文5
内容提要: 征地纠纷的本质是各方对土地发展增益的争夺,土地发展增益在法律上表现为土地发展权。土地发展增益主要源于外力,是全体社会大众努力的结果,具体地块的发展增益与国家发展战略、城市规划、非农用地供应政策、城市化速度等因素密切相关。土地发展权并非土地所有权的派生权利,它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利。我国的土地发展权国有模式具有一定的合理性,能防止少数人独享土地发展增益。其不合理之处在于,未能明确保障失地农民分享土地发展增益,且缺乏制度装置来让大田农民分享土地发展增益。我国应当坚持土地发展权国有模式,并通过完善具体制度来保障土地发展增益全民共享。
一、引言
自上世纪90年代后期以来,中国进入了城市化快速发展期。城市化发展必然需要占用城郊农村土地,由此带来了土地征收问题。按照我国宪法规定,“城市的土地属于国家所有”,农村土地转为城市建设用地必须同时完成国有化,土地征收是其惟一合法途径。然而,土地征收引发了大量地方政府与城郊农民之间的纠纷,[1]其原因主要有两方面。
第一,部分失地农民得到的补偿难以维持体面生活。他们未能得到法定补偿,或得到的法定补偿不足以维持长远生计,从而成为“种田无地、就业无岗、保障无份、创业无钱”的群体,进而引发纠纷。
第二,部分失地农民得到了足够补偿却仍不满意。不可否认,一些失地农民得到了法定补偿(甚至更高补偿),数额可能是大田农民家庭种田、打工“辛苦几十年都挣不到的”。目前,在农业种植区,土地的正常交易(30年土地承包经营权的流转)价格只有每亩两三千元。而在城郊农村,土地一旦被政府征收,失地农民获得的补偿至少可以达到每亩五万元。如果涉及到房屋拆迁,失地农民得到的补偿会高出更多,城中村拆迁改造更是如此。[2]部分失地农民因征地而变富有,[3]可以顺利转化为市民,此类现象甚至让不少城市中产阶级心生羡慕。尽管如此,这些失地农民中仍有人希望得到更多补偿,其中,部分人认为法定补偿标准并不合理,部分人则试图通过与政府博弈来获取额外利益。
由此看来,征地纠纷既可能是失地农民依法维权,也可能是他们追求法外利益。无论何种情形,都会涉及法律上的征地补偿标准,而征地补偿标准不过是土地增值收益分配的具体规则,因此,征地纠纷的本质是各方对土地增值收益的争夺。众所周知,农村土地被征收后转变成城市建设用地,其市场价格立即数十、数百倍上涨,巨大的土地增值收益开辟了各方争夺的空间。那么,土地增值收益到底应当如何进行合理的分配?利益分配在法律上往往表现为权利配置。土地增值收益的分配,在法律规则上落实为征地补偿标准,在法律理论上则关涉土地发展权的配置。土地发展权,即发展土地的权利,也就是土地用途改变或利用度提高的权利。这种权利到底应当属于谁?在国家、土地所有权人或其他社会群体之间,应当如何进行合理的初始配置?
我国土地管理法第47条规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿”,具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。该条同时规定了土地补偿费、安置补助费的计算规则。虽然在特定情况下安置补助费可以有所增加,但“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。该条还规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”实践中,农村土地上的居住用房被当作地上附着物,以统拆统建、划地自建等形式重建,或根据建筑重置成本进行货币补偿。这种征地补偿标准,基本上没有考虑市场条件,如土地的区位、征收后的用途等,它主要根据土地被征收前的用途(农业用途)确定价值,相关安置、补偿的法定根据是其成本价,国家实际上得到了土地发展增益。可以说,法律虽未言明土地发展权,却近乎采取了土地发展权国有模式,或者说土地发展增益国有模式。
国有模式在实践中导致一些失地农民不满,并造成法定征地补偿标准在有些地区落空——这些地区的政府给予失地农民超标准补偿。国有模式在理论上也遭到诟病,有学者将土地发展权视为土地所有权的派生权利,主张失地农民应当得到土地发展增益,认为国家应当按照土地被征收后的用途和市场价来补偿失地农民(农村集体)。[4]这种主张可称为土地发展权派生论。
本文拟从中国实践出发,厘清土地发展增益的来源和土地发展权的法律属性,分析土地发展权派生论和土地发展权国有模式的成败得失,并试图从西方国家的土地发展权制度模式中受到启发,探讨中国土地发展增益之公平合理分配的制度前景。
二、土地发展增益的来源
探究土地发展权的公平合理配置,首先需要厘清土地发展增益的来源。在中国,孙中山先生很早就从理论上论及土地发展增益的来源,并提出了相应的分配原则,这构成其“平均地权”思想的重要组成部分。孙中山指出;“地价高涨,是由于社会改良和工商进步。……这种进步和改良的功劳,还是由众人的力量经营而来的;所以由这种改良和进步之后,所涨高的地价,应该归之大众,不应该归之私人所有。”[5]“如果上海的人完全迁出上海,广州的人完全迁出广州,……试问上海、广州的地价,还值不值现在这样高的价钱呢?由此可见土地价值之能够增加的理由,是由于众人的功劳,众人的力量;地主对于地价涨跌的功劳,是没有一点关系的。”[6]“上海房产地价百年来增加了一万倍。中国处在大规模的工业发展的前夜,商业也将大规模地发展起来,再过五十年我们将有许多上海。要能预见未来,我们必须是有远见的人,而且要现在就作出决定,使地产价值的增值额,成为创造这一价值增值额的人民的财产,而不是成为那些侥幸成为土地私有者的个别资本家的财产。”[7]
孙中山的思想在我国台湾地区影响甚大。台湾学者林英彦即依据“平均地权”思想指出:“站在人民的立场来说,土地被征收,当然是补偿越多越受欢迎,但就平均地权的理论来说,以市价补偿不见得合理”,“目前之土地市价,除了土地所有人申报而应归其个人所有的地价以外,尚包含庞大的自然增值额,这是应当属于社会全体的。所以,如果按照市价补偿,那无异将自然增值部分也视为个人财产来予以补偿,其不合理之情形至为明显”。[8]
其实,孙中山的“平均地权”思想,有其理论渊源。英国经济学家约翰?穆勒早就主张,“应对自然增加的地租课以特别税”,把土地自然增长的价值收归社会所有,即凡不是由于土地改良而增加的价值一律归公。他说:“社会的进步和财富的增加,使地主的收入无时无刻不在增长;……他们不干活儿,不冒风验,不节省,就是睡大觉,也可以变得愈来愈富。依据社会正义的一般原则,他们究竟有什么权利获得这种自然增加的财富?如果国家从一开始就保留有权利,可以根据财政上的需要对地租的自然增长额课税,又有什么对不起地主的呢?”[9]美国经济学家亨利?乔治对这一思想作出进一步的发展,他指出;“土地的价值(或者经济学上的地租),如我们所知,完全不是劳动或资本这种要素制造的,表示的仅仅是占用土地得来的好处。土地价值不表示生产的报酬,……它在任何情况下都不是占有土地者个人创造的,而是由社会发展创造的。因此社会可以把它全部拿过来,而无论如何不会降低改良土地的刺激,或对财富生产有丝毫的影响。”[10]英国城市学家、“田园城市”运动创始人埃比尼泽?霍华德也指出:“城乡之间最显着差别可能莫过于使用土地所支付的租金。……这种租金之间的巨大差别几乎完全是一处有大量人口,另一处没有大量人口;由于这不能归功于某一个人的行动,它通常被称为‘自然增值’,即不应归于地产主的增值,较准确的名称应该是‘集体所得的增值’”,“显然向任何特定地区大规模迁移人口,肯定会导致所定居的土地相应地增值”,“田园城市属于托管人,他们受全社区的委托掌管这些土地,因而逐渐上涨的全部增值就成为这座城市的财富”。[11]上述经典理论家的论述,从理论上说明了土地增值的来源和归属,明确了土地发展增益的社会属性。
土地增值包括自力增值和外力增值。土地权利人改善土地的物理、化学、地质性状,改善基础设施、增加附属物,由此带来的土地增值,属于自力增值。自力增值的成果,因土地权利人投资投劳获得,当然应当由他们享有。土地的外力增值则是非因土地权利人直接投资投劳而获得的增值,它通常由于社会性投资产生了外部性后果。社会性投资包括交通、通讯、环保、能源等基础设施的建设,商场、银行、工厂等工商业投资的发展,医院、学校等公共事业设施的健全。土地用途改变带来的增值,也属于外力增值。[12]土地的外力增值基本上是国家、政府、公私单位长期投资积累的成果,是社会大众共同努力的结果,而与土地权利人的努力关系甚微。外力增值对于农业生产的作用通常微不足道,也就是说,农业用地的外力增值空间很小。
我国城郊农村的土地增值主要是外力增值。城郊农村的土地作为耕地时,社会性投资的作用微不足道,对土地价格的影响极其微弱。只有当土地被征收改变用途之后,社会性投资的作用凸显,土地才有了巨大升值空间。这种升值属于外力增值,其投资来源于整个社会,因此增值应当归全社会所有,而不应当由原土地权利人独占,[13]如此方符合“谁投资谁收益”原则。目前,一些地方立法界定了户外广告权,并将其划定归属于政府,其理论依据即与此类似的“谁投资谁收益”原则:户外广告效应源于城市巨大的车流、人流,正是由于政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量前期成本,才有了现代城市车水马龙的繁荣场面,从而为广告效应和广告价值的产生提供了基础。[14]
土地发展权范文6
关键词： 农村宅基地；模糊产权；产权经济学；土地发展权；权益竞争
中图分类号： F321
近年来，随着迁村并点、宅基地换房、农民集中居住、拆村并院等农民“上楼工程”的进行，农村宅基地制度日益受到各方重视。由于农村宅基地产权的模糊性，宅基地利益涉及到政府、农民集体组织和农民三方，按照现行国家法规和政策，各方都有自己的宅基地权益，在中国经济快速增长、土地资源日益稀缺的情况下，围绕宅基地利益的竞争日趋激烈，其本质是土地发展权权益的竞争。本文从产权经济学的视角对现行宅基地制度下的土地发展权权益竞争做一个初步分析。
一、农村宅基地产权逐步成为模糊产权
（一）模糊产权与公共领域
汪丁丁认为，在巴泽尔的产权理论中，“公共领域”的概念起着主要作用。①罗必良进行拓展分析，认为无论是在所有权层面还是在产权层面，都存在所谓的5类“公共领域”：（1）由于物品存在多种属性，其中部分属性由于交易费用或技术的限制，无法得到充分的界定从而形成巴泽尔意义上的“公共领域”――纯技术层面的“公共领域Ⅰ”；（2）技术上可以界定，但法律界定或司法成本太高，会导致物品一部分有价值的属性被置于“公共领域”――法律层面的“公共领域Ⅱ”；（3）以政府名义占有稀缺资源的排他性权利，相当于将稀缺资源的有价值属性在国家范围内置于“公共领域”――法律歧视制造的“公共领域Ⅲ”；（4）所有权在法律上界定以后，当所有者实施所有权带来的收益弥补不了成本的损失时，所有者会自愿放弃一部分在法律上可以实施的所有权而将其留在“公共领域”――行为能力不完全所形成的“公共领域Ⅳ”；（5）所有权在法律上界定以后，所有者即使在法律上可以实施但因为政府限制被迫放弃的部分产权也留在了“公共领域”――行为能力不完全所形成的“公共领域Ⅴ”。罗必良认为，所谓模糊产权，就是一种由政府有意制造的“公共领域Ⅲ”和通过限制行为主体能力的“公共领域Ⅴ”。②
（二）农村宅基地产权模糊化的过程
1949年以来，农民宅基地产权权能逐步被限制，农民宅基地权利受保障程度逐步降低，国家宅基地管理逐步严格。
1.农民宅基地产权权能的逐步限制
1949-1961年，在法律上农民对宅基地享有充分的所有权和处分权，宅基地可以买卖、出租、出典等方式流转，宅基地可以继承。其中1958-1962年化运动期间，公社将农民的宅基转为集体所有。1962-1978年，国家将农民的宅基地所有权划给集体，农民只有宅基地使用权。在宅基地交易方面，国家限制了宅基地所有权和没有建筑物的空白宅基地使用权的买卖和出租。但宅基地使用权可以随农民住房出卖、出租而转移。1986-1996年，国家进一步限制了宅基地使用权的抵押，因规定不具体，实践中连带影响了农民住房的抵押。1997年至今，在宅基地交易方面，国家限制了宅基地所有权和没有建筑物的空白宅基地使用权的买卖、出租和抵押，进一步限制了农民住宅的交易对象，而且宅基地不得用于商品住宅开发。禁止城镇非农业户口居民申请、购买宅基地及农民住宅。
2.农民宅基地权利受保障程度逐步降低
1949-1961年，除了化运动中农民宅基地与房屋被“一平二调”得不到保障外，农民宅基地权利是受法律保障的。1962-1985年，宅基地（包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地）归各户长期使用，长期不变，生产队要保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。农民宅基地使用权得到保障。1986-1996年，部分宅基地开始得不到有效保障，如超面积宅基地、空白宅基地与闲置宅基地可能被集体收回。非农业户口居民（包括华侨）在农村的房屋消灭后，如果没有得到当地农民集体经济组织和政府的批准，其宅基地由农民集体经济组织收回。在宅基地使用代价方面，一度实行了宅基地有偿使用。1997年至今，规定了农村村民一户只能拥有一处宅基地，除了超面积宅基地、空白宅基地和闲置宅基地等得不到有效保障外，集体可以因为乡镇村公共设施和公益事业建设以及宅基地不按照批准用途使用经政府批准后收回土地。
3.国家宅基地管理逐渐严格
1949-1961年，宅基地的规划管理没有涉及。1962-1978年，在宅基地申请方面，社员建新房免费取得用地，要经社员大会讨论同意；在宅基地规划管理上，要统一规划社员新建房屋的地点。1979-1996年，在宅基地申请方面，一是规定出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地；二是获得宅基地使用权，需要经过乡镇政府或县级政府的审批。在宅基地规划管理方面，村镇居民新建、改建、扩建住宅，必须履行申请审批手续。从1982年开始，城镇非农业户口居民可以有偿取得宅基地。1997年至今，在宅基地申请方面，除了之前的规定外，审批权力一律上收到县级政府，要办理农用地转用手续，宅基地申请前和批准后要将情况张榜公布。在宅基地规划管理方面，引导农村村民集中兴建农民住宅小区或建设农民新村，农民建住宅要符合乡（镇）土地利用总体规划、村庄和集镇规划，在乡、村庄规划区内占用农用地建住宅的要取得乡村建设规划许可证，在规划撤并的村庄范围内，除危房改造外，停止审批新建、重建、改建住宅。在宅基地交易管理方面，禁止城镇非农业户口居民申请、购买宅基地及农民住宅。
（三）现行农村宅基地产权模糊性分析
现行宅基地制度的规定是：宅基地所有权禁止交易，宅基地使用权限制交易对象和限制交易方式（宅基地使用权不能抵押），宅基地使用权还可能被农民集体依法收回。即使农村村民将房屋出租、出卖给本集体成员，他再也不能申请宅基地了，这间接限制了宅基地使用权交易。农民集体通过宅基地集并腾退出来的宅基地也不得用于商品住宅开发。
在我国土地资源稀缺的情况下，农民和农民集体都在设法通过交易实现宅基地资源的交换价值。但政府将宅基地资源的有价值属性在国家范围内置于“公共领域”――法律歧视制造的“公共领域Ⅲ” ，只能作为农村住宅用地，不能象国有建设用地那样进行房地产经营，而且不能抵押获取资本。
宅基地产权主体完全在法律上可以实施这些交易并且有行为能力，但是由于法规政策的限制，他们被迫放弃的部分产权留在了“公共领域”――行为能力不完全所形成的“公共领域Ⅴ” ，只能自用、出租，不能出卖给本集体之外的成员，不能抵押。
除此之外，因为农村居民点规模和市场容量较小，宅基地产权主体自住或者出租住房时，不会盖更高的房屋。因为带来的收益弥补不了成本的损失，宅基地产权主体会自愿放弃一部分在法律上可以实施的所有权而将其留在“公共领域”――行为能力不完全所形成的“公共领域Ⅳ” ，不会像国有建设用地那样进行高层房屋的建设。目前的宅基地产权已经成为模糊产权。
（四）农村宅基地产权的模糊化有助于强化政府的宅基地处分权
农村宅基地产权的模糊化有四个方面的效果，一是农民集体供应宅基地的权力弱化，政府的审批控制了宅基地的供应，只有政府的审批，才是申请人取得新增宅基地的合法方式；二是农民宅基地处分权的弱化，农民一般只能占有、使用宅基地，转让宅基地就要受到政府控制；三是加强了农民集体对于宅基地的处分权――收回宅基地的权力，而收回之前要经政府批准，与宅基地制度设立时要求集体保护农民长期使用宅基地的权利大相径庭；四是在农民新建、翻建、改建房屋时，强化了政府的宅基地规划权、管理权。
这四个方面，让农民集体和农民对于宅基地都没有独立的处分权，从宅基地的审批供应，到宅基地使用权的行使和转让，到宅基地的收回或者征收，这些至关重要的权利处分环节，基本上是政府代表国家掌握。因此，宅基地权利的下一步演化，宅基地产权制度的创新，这些是否合法，全系政府决定，“小产权房”的禁止就是证明，哪怕就是利用存量宅基地。
二、地方政府宅基地产权制度创新的本质――土地发展权转移
（一）土地发展权与土地发展权转移
1.土地发展权
1960年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置土地发展权，建立了土地发展权制度。所谓土地发展权，就是土地变更为不同性质使用之权，如由农地变更为城市建设用地，或原有土地利用集约度的提高。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权（包括所有权）以目前已经编定的正常使用的价值为限，即以依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。③土地发展权的基本观念是发展土地的权利，是一项可与土地所有权分割而单独处分的财产权。
2.土地发展权转移
美国土地发展权归土地所有者拥有，并通过两种制度运行，一是土地发展权转移 （Transfer of Development Right，简称TDR）；二是土地发展权征购（Purchase of Development Right，简称PDR）。
1961年，美国学者杰拉尔德•劳埃德（Gerald L loyd）首先提出土地发展权转移的思路。土地发展权转移由土地使用受限制的土地所有者将其土地上的土地发展权转让给受让人，土地发展权受让人因此获得土地发展权并支付对价。土地发展权受让人将购得的土地发展权与自己土地上的土地发展权叠加，可以对自己拥有的土地进行额外的开发。土地发展权转移采用市场机制，其功能在于保护优质农地、环境脆弱地等。
（二）地方政府宅基地产权制度创新的背景
1978年中国大陆改革开放，经济快速发展，同时耕地也快速流失，在粮食安全的压力下， 1998年重修《土地管理法》，其核心是土地用途管制，实行耕地总量动态平衡，将征收土地审批权收归国务院和省级政府。但是世纪之交农地的大规模非农化，促使中央政府一方面调整省级以下土地管理体制，而且设立土地督察机构，另一方面坚守18亿亩耕地红线，反复强调要实行的最严格的耕地保护制度。在中央政府的严密控制下，地方政府开始寻求新的发展空间，目光转向了以宅基地为主体、面积16.55万平方公里的农村居民点。
2005年国土资源部《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》指出，城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩，是“将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地复垦，最终实现项目区内建设用地总量不增加，耕地面积不减少、质量不降低，用地布局更合理的土地整理工作”。这些政策为地方政府通过农村宅基地拆迁和复垦来产生额外的建设用地指标，以满足当地城市发展和工业区建设的用地需求提供了新途径。
在现有约束条件下，地方政府开始了宅基地制度改革， 比较有代表性的有“城乡统筹发展综合改革试点”城市成都的“拆院并院”试验，重庆的 “地票交易”改革，天津的“宅基地换房”改革，浙江嘉兴的“两分两换”试验。但是，这些宅基地制度改革本质上是土地发展权转移，只不过均是地方政府行政推动的。
（三）宅基地发展权转移的分析――以天津华明镇为例
1.天津华明镇的基本做法与图解
华明镇共有宅基地12071亩，户均0.8亩。新建小城镇需占地8427亩，其中规划农民安置住宅占地3476亩，这样就可腾出建设用地8595亩，其中4000亩通过挂牌出让，按照1亩100万元人民币计算，土地出让收益至少有40亿元，而华明镇用于农民还迁住宅和公共设施的建设资金约37亿元，可以实现小城镇建设的资金平衡。另外还有4000多亩进行产业功能区与设施农业区建设，包括3644亩进行复垦建设的设施农业区。由于复垦宅基地增加了耕地，就可以实现耕地占补平衡。
如图1所示，某城镇往东扩大城镇面积，要开发一块耕地进行城镇建设，该地块可以分拆为A和B两个部分。由于后备土地资源有限，现在只能找远郊一块宅基地C进行复垦，地块A+B和地块C构成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地复垦，最终实现项目区内建设用地总量不增加，耕地面积不减少。
假设征收的地块A全部用于出让，征收的地块B用于安置居住在地块C上的农民，那么Sa + Sb ≤Sc，即地块A的面积与地块B的面积之和要不大于地块C，将地块C全部复垦后，Sc-（Sa + Sb）既可以作农用地，也可以在未来继续开发利用城镇近郊同等面积的农用地。
全部的资金来源于地块A，Ta = Sa × Pa， Ta是地块A的总价，Pa是地块A的单价。Ta要满足四个部分的资金需求：
（1）对于地块A、B的征收补偿费用 Ca 、Cb；
（2）对于地块C的拆迁补偿费用Cc；
（3）政府的运作成本Cg（包括调查、规划、设计、执行、监督等行政、业务费用）和政府对于地块B的投资Ig（包括基础设施、公共设施、住房等）；
（4）政府收益Ip
因此Ip = Ta -（Ca + Cb + Cc）-（Cg + Ig）
如果Ip ＜ 0，政府就要对于拆旧建新工作进行补贴；如果Ip＞ 0，政府就有充分的激励进行拆旧建新工作；如果Ip = 0，拆旧建新工作刚好财务平衡。
对于华明镇来说，Ip 除了4000亩地卖地收入40亿元减去37亿元开支之外，还有4000多亩进行产业功能区与设施农业区。其他地区基本做法与过程一致，区别仅在于Ip的高低正负。
当然，如果Ip达不到政府的要求，政府就会压低Ca + Cb + Cc，由于Cc涉及农民安身立命的农村住宅，因此强拆农民住房也是部分地方政府的必须动作了。
2.宅基地发展权转移的分析
由图1可以看出，地块A和B从耕地转变为建设用地，不是之前的征地审批手续，之前征收地块A和B，仅仅是承包经营地块A和B的农民和相应的农民集体经济组织获得征地补偿费，地块A和B由政府出让获得收入，农民没有相应的土地发展权，在耕地上的发展权完全由政府垄断。
而农民的宅基地就不一样，农民可以在自家的宅基地上盖平房，也可以盖多层楼房，只要经济上划算，但是不能进行商品房开发，也不能转让给城镇居民。这说明农民在自己的宅基地上有一定程度的土地发展权。
将地块A、B和地块C联系起来，则是地块A、B获得了地块C的现状权利，即地块A、B获得的土地发展权是由耕地变更为建设用地的权利，地块C丧失了相应的土地发展权，由建设用地变更为耕地。
第二步，地块A、B可以在目前的低效利用基础上进行高强度开发，而地块C仅仅还是耕地。地块B的开发用来补偿地块C的权利人，地块A的开发用来提供整个拆旧建新工作的开支。如果，投资地块A的开发商获得超额利润，开发商也分享了相应的土地增值。
3.宅基地发展权与宅基地模糊产权的关系
宅基地发展权与农用地发展权不一样，农用地发展权首先强调土地用途的改变，然后才是土地利用集约度的增加，仅仅是农用地集约利用不属于土地发展权的范畴。而宅基地发展权是土地利用集约度的提高，宅基地土地利用集约度在地块个体上表现为投资力度增加、地块上楼层更高，在地块所在地域整体上表现为配套设施比较齐全，地块上房屋与周围房屋能够吸引较大的人流、物流。
在宅基地目前地域条件下，宅基地产权主体会自愿放弃高层房屋的建设而将其留在“公共领域”――行为能力不完全所形成的“公共领域Ⅳ”；将宅基地资源的有价值属性在国家范围内置于“公共领域”――法律歧视制造的“公共领域Ⅲ”。
可见，宅基地发展权是基于宅基地模糊产权，一旦有相应的条件，宅基地产权主体就会进行高层房屋的建设，就会对外进行出租，获取“公共领域Ⅳ”和“公共领域Ⅲ”的土地产权收益。这可见证于城中村和城郊村的农民住宅多层住房出租。
同理，一旦有相应的条件，宅基地产权主体就会进行商品房建设等房地产经营，将建造的房屋出卖给本集体之外的成员，获取“公共领域Ⅴ”的土地产权收益。这可见证于“小产权房”的建设、出身。甚至部分地方已经开始宅基地抵押的探索，宅基地也可以通过银行进行资本化了。
因此，宅基地模糊产权是宅基地发展权的基础，只要存在宅基地产权的模糊，地方政府、农民集体和农民都会追逐自身的土地产权利益。
三、宅基地发展权权益竞争
因为国家并没有对宅基地产权进行明确界定，宅基地本身又是建设用地，因而地方政府、农民集体和农民都在争取“公共领域”里面的宅基地发展权权益。
（一）地方政府宅基地发展权权益竞争
除了本已经文提到的成都“拆院并院” ，重庆 “地票交易” ，天津“宅基地换房” ，浙江嘉兴“两分两换” 之外，还有江苏昆山的迁村并点，上海市的宅基地置换。集中居住、“上楼工程”等各地叫法不一，其实质是通过村庄缩并，腾出农民居住使用的宅基地空间，用来扩展城镇规模、兴办工业区等，获取土地出让金及相关税费，增加城镇财政实力。其本质均是宅基地发展权的转移，本文已经具体分析。
部分地方政府强行拆迁农民房屋，推动农民集中居住，有明显的政府利益动机。如本文之前分析，如果政府收益Ip达不到政府的要求，政府就会压低Ca + Cb + Cc，降低耕地和宅基地及房屋的补偿款，实现政府目标。2009年成都唐福珍自焚、2011年株洲汪家正自焚等悲剧均是农民对于地方政府强行拆迁农民房屋的回应。
（二）农民集体进行“小产权房”的开发建设
“小产权房”至今也没有定义，各地叫法不一。北京称为“乡产权房”、“村产权房”、“小产权房”；石家庄称为“村证房”；济南称为“野楼盘”；广州称为“宅基地房”。不过，在2007年媒体和政府都开始称之为“小产权房”。
“小产权房”一般由村委会或乡镇政府主导开发，以“旧村改造”、“村镇建设”、“新农村建设”、“农业园”等名义，利用存量宅基地或集体建设用地、甚至占用耕地建造多层和高层住宅，满足当地农民的居住需求后，将其余部分进行销售，所获收益归集体所有，向全体村民分红，并由村委会进行物业管理，安置村民就业等（一些媒体将“宋庄画家村案”中画家们购买的农村单独的院落也称为“小产权房”， ⑤本文为分析方便，认为农村居民的单独院落、独体楼房等均不属于“小产权房” ）。可以把“小产权房”分为两类，一类是利用农村的现有宅基地或其他集体建设用地建造的住宅楼，第二类是占用农用地（包括耕地）和未利用地建造的住宅楼。由于第二类“小产权房”突破了土地用途管制，是违法建房，本文在此不予分析。而第一类“小产权房”（下文所说的“小产权房”仅指第一类“小产权房” ）仍然处在法律的模糊空间，只是2007年底的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》政策对其作了禁止性规定，有关管理部门也不予办理交易手续加以登记。
与农民住房出售相比，“小产权房”尽管也是产权受限制的财产，但是，第一，“小产权房”的交易对象众多；第二，“小产权房”充分利用了土地发展权，容积率大幅提高；第三，“小产权房”占用的原有集体建设用地面积不仅包括了原有宅基地面积，还有村庄里的非住宅占地面积。据我们在北京大兴区的调查，非住宅用地大约在20%～30%左右；第四，农民集体可以获取部分房地产开发利润。因此，村委会或乡镇政府与农民可以获得更多的宅基地利益。
与住房、宅基地被征收相比，“小产权房”也有更多的利益。第一，谈判价格一般比政府规定的价格高；第二，宅基地征收补偿费用仅对地方规定的宅基地标准范围内面积进行补偿⑥，而标准范围外宅基地的利益就丧失了，非住宅占用土地也与村民无关；第三，也是可以获取土地发展权利益和部分房地产开发利润。
在这个开发链条中，由于不用交纳土地出让金和各种税费，“小产权房”的主导者――村委会或乡镇政府可获超额利益，合作开发商也可按比例分成，普通村民除自住房外也可获得分红，给公司的提成也可高达5.5%。⑦
农民在腾出宅基地和住房时，村委会或乡镇政府的置换标准比政府征收补偿水平要高。如通州区张家湾镇张湾村，2001年拆迁时，正房的置换方法是1平方米置换1平方米楼房，厢房则是2平方米置换1平方米，村里补贴10平米，超过这个标准的则要按600元/平米自己出钱购买；2006年村委会颁布的最新规定说，18岁以下的独生子女，每人每年有1000元补助；18岁以上的村民粮食补助金每年1800元；而51岁以上的村民，考虑到难以再就业，每年有3600元的养老金。相邻的马营村拆迁改建“月亮湾小镇”时，宅基地按照1000元/平米左右作价，房子按1500元/平米作价，将来小区建成村民买房的价格是1400/平米。同属于张家湾镇的西定村，正在建设环湖小区，西定村的政策是除回迁房外，还有10万元补偿金。⑧通州区车里坟村1993年就开始旧村改造，开发过云景里等商品房项目，以及一些临街商业项目，目前这些商业项目出租后的租金收益，给每个村民的分红每月可达到1000多元。⑨
（三）宅基地征收过程中农村居民对宅基地收益权的争取
现行法律、法规和政策关于宅基地和房屋等补偿的规定，意味着，只要涉及到农村宅基地和房屋的征收，就会有利益争夺，我国许多城市中存在的“城中村”就是一个见证，征收部门与农村居民达不成交易，只好绕地建设。但是，一些建设还是需要征收农村宅基地和房屋，宅基地和房屋征收补偿标准的过低导致农村居民采取种种方法争取更多的利益。
农村居民在货币补偿和房屋安置上极力争取更多的补偿。如卢阳对四川一个乡镇的调查，“争议对立的矛盾焦点主要有两个：一是住房拆迁补偿费用多少。基层政府根据省级、市级文件制定了土地赔付标准，农民则迫切希望政府包揽征地之后的所有问题。2001年大量征地刚开始的时候，对于农民装修的墙砖、地砖、吊顶等损失政府要给予一定补偿，为了可以获得这多赔的15元/平方米，每家每户都在三更半夜赶着贴瓷砖，甚至连猪圈也是贴得满满当当，敲一下空空作响，很明显是临时贴上去的。二是住房安置问题。2002年以前，安置农民采取的是由农民自己出钱在政府划定的区域修建安置房。当时在D镇的中心区域新修了几条街道，统一构造上屋下铺的模式,生意兴隆人气旺盛，之后新出台的政策规定由政府统一修建居民小区作为集体安置房，由失地农民购置。农民则认为入住集体安置房不公平，要交物管、清洁等费用不说，私人修的底楼通常都是商铺，一来一去损失不少，所以要求自己修建安置房。” ⑩
湖南也出现类似情况，“为了套取征地拆迁补偿，2003年年底至今，湖南省长沙县成千上万农民掀起抢建违章新房、抢装修、抢挖渔池、抢栽果树的 ‘四抢’风潮。时至今日，这场畸形的农村基建""造就劣质违章建筑大约超过50万平米。耕地被滥占，林地遭到毁坏、拆迁成本剧增。按规定，违法违章建筑得不到任何经济补偿。但是长沙县少部部门在实际操作过程中，由于急着给投资商征地，迁就一些违法违章建筑行为，突破政策底线，给予了正常的标准‘打折’的补偿。” !
四、协调宅基地发展权权益竞争的制度设计建议
宅基地发展权权益竞争一方面诱致农村，引起农村社会不稳定，一方面造成农民和农民物质资源的投入、闲置和行政资源的过度利用，造成社会财富的浪费。仅仅从管理机制进行利益协调已经不能解决宅基地发展权权益竞争的根本问题，必须从宅基地产权制度设计方面进行探索。
（一）明确宅基地产权，让宅基地产权不再模糊
现行宅基地产权制度安排的现状，一方面承认了农民有宅基地发展权――可以盖房和增加附属设施，但是对于农民具体的宅基地产权又不是很明确，将农民建造多层及高层农村房屋的权利，农民转让、抵押农村房屋的权利，放置在“公共领域” ，由此引起地方政府、农民集体和农民对这部分产权利益的竞争。
2007年中共十七届三中全会提出，“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。而宅基地是农民建设用地的“大户”，建议承认宅基地与国有建设用地一样，有明确的土地发展权，宅基地使用权主体拥有宅基地发展权。明确宅基地使用权主体拥有自主交易权，交易对象不受限制，并且宅基地可以抵押，农民可以获取银行借贷资本用于发展经济、改善生活。
政府可以收取一定的税金，农民集体经济组织可以收取一定的租金来获取相应的权益。
（二）明确政府行政权力的限度
鉴于地方政府强行拆迁农民房屋造成的诸多事件，2011年4月4日，国务院下发《关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》，强调地方政府不得违背农民意愿实施“上楼工程”，同时要求对城乡建设用地增减挂钩试点工作进行规范。
但是，仅仅以中央政府的权威控制地方政府的行为，并不能保证农民宅基地产权的安全，必须限制地方政府的行政权力。农民只要在法律范围内行使宅基地产权，其权利就受法律保障。如果地方政府侵犯农民的宅基地产权，就必须追究地方政府及其当事人的责任。
在现行制度下，农民“城里的房子买不起，乡下的房子卖不掉”，形成了两栖占地，在一定程度上导致了我国城镇建设用地和农村建设用地的同时增长，加剧了我国土地资源的供求矛盾。如果明确宅基地使用权主体拥有宅基地发展权，农民就有在城镇购房的启动资金，目前的“土地城市化”就会向人口城市化的方向发展。
注释：
① 巴泽尔.产权的经济分析[M]第4页（序），上海:上海三联书店、上海人民出版社，1997.
② 罗必良.新制度经济学[M]653～655，太原:山西经济出版社. 2005.
③ 柴强.各国(地区)土地制度与政策[M]，105，北京:北京经济学院出版社，1993.
④ 刘国臻.论美国的土地发展权制度及其对我国的启示[J].法学评论. 2007（3）
⑤ 北京小产权房何去何从.宋庄将交宅基地提案.焦点房地产网 house.省略， 2007年12月20日16:38 北京晚报。
⑥ 《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》（北京市人民政府令第124号，2003年8月1日）规定，“拆迁补偿中认定的宅基地面积应当经过合法批准，且不超过控制标准。未经合法批准的宅基地，不予认定。经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，不予补偿；但1982年以前经合法批准的宅基地超出控制标准的部分，可以按照区、县人民政府的规定给予适当补偿。”对北京这个规定（其他地区也有类似规定）的合法性问题，张东伟律师有过精彩的分析，“农村宅基地使用权立法缺位及冲突问题”，省略/pdf/zhaijidi.pdf
⑦ 面对风险有利可图 利益驱动串起小产权房开发链，中国网，2007年5月11日。省略/news/txt/2007-05/11/content_8531519.htm
⑧“小产权房”一度风靡北京 价格便宜是根本原因，news.省略/20070712/n251019509.shtml
⑨ 面对风险有利可图 利益驱动串起小产权房开发链，中国网，2007年5月11日。省略/news/txt/2007-05/11/content_8531519.htm
⑩ 卢阳.关于农村宅基地产权的调查分析[J].成都教育学院学报，2005（6）
!湖南：都市边缘农民抢 “种房”，尴尬博弈 “最后晚餐”，新华网,2004年12月6日: news.省略/focus/2004-12/06/content_2301039.htm
参考文献：
[1]巴泽尔.产权的经济分析[M]上海：上海三联书店,上海人民出版社，1997.
[2]罗必良.新制度经济学[M]太原：山西经济出版社，2005.
[3]柴强.各国(地区)土地制度与政策[M]北京：北京经济学院出版社，1993.
[4]刘国臻.论美国的土地发展权制度及其对我国的启示[J]法学评论，2007，（3）
[5]卢阳.关于农村宅基地产权的调查分析[J]成都教育学院学报，2005，（6）
[6]汪晖，王兰兰，陶然.土地发展权转移与交易的中国地方试验[J]城市规划，2011（7）.
[7]Mitta，Maanv. The Transfer of Development Rights：A Promising Tool of the Future. PACE law school，land use center.1996. (2006 - 10 - 13). http: / / Law. pale.edu/landuse/tdrpap. html.
