行政程序论文范例6篇

更新时间:2022-10-30 09:48:47

行政程序论文

行政程序论文范文1

【关键词】行政程序规范化法典化

党的十五大报告中确立了“依法治国,建设社会主义法治国家”的重要方略。依法行政,作为依法治国的关键和核心所在,日益引起人们的高度重视,怎样才能做好依法行政工作是目前各界所关注的焦点之一。从行政法的基本原理看,行政主体行使权力不仅要受实体法规范的制约,而且还应当根据规范化的行政程序行使权力。只有在实体和程序两个方面都符合法律的本质要求,才能从根本上达到依法行政的目的。由此可见,行政程序在依法行政中具有重要作用,没有规范化的行政程序,就不可能真正实现依法行政。既然行政程序如此重要,那么,我国目前的行政程序现状如何,又如何才能使行政程序规范化呢?本文拟从行政程序的涵义出发,对我国的行政程序规范化建设略提管窥之见,以期推进依法行政的进程。

一、我国行政程序现状及形成原因分析

(一)行政程序的涵义

在现代汉语里,程序意味着具有一定形式的社会存在为实现一定目的而进行的活动方式、步骤和过程。[1]从法律学的角度来看,法律程序一般指按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。[2]行政程序是最重要的法律程序之一,古今中外的法学界对行政程序涵义的解释各有差异。综合分析比较各种观点,本人认为,行政程序是指行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式,即行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。[3]

(二)我国行政程序现状

新中国建立后,我国制定了一些包含一定行政程序内容的法律规范,如20世纪50年代初国家颁布的《关于劳动争议解决程序的规定》、《政务院关于处理人民来信和接见人民工作的决定》等法律文件。十一届三中全会以后,随着社会主义法制建设的深入,行政程序的规范化、法律化有了进一步发展。在行政法领域,行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政监察法、行政复议法、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》先后颁布实施,初步形成了一套程序保障体系。

1989年出台的《行政诉讼法》更是具有里程碑的意义,它将符合法定程序作为具体行政行为合法的三大条件之一,从司法审查的高度对行政行为提出了程序上的严格要求,确立了行政程序违法导致行政行为无效的原则,为我国行政法治建设奠定了坚实的基础。1996年颁布实施的《行政处罚法》,是我国行政程序法治最典型的立法,第一次确立了行政听证制度。该法所规定的各项行政处罚程序制度,对于防止行政执法人员滥用权力、保障行政行为公正合理进行、保护公民、法人或者其他组织的合法权益,具有特别重要的意义。2003年8月颁布的《中华人民共和国行政许可法》,是继行政诉讼法、行政处罚法及行政复议法颁布实施后行政法制建设领域又一部极其重要的法律,是我国民主法制建设史上的又一座里程碑。它对行政许可从主体、内容到程序都做了全面系统的规定,这必将推动我国行政程序规范化的整体水平再上一个新的台阶。但是,客观地看,我国现行行政程序与规范化的行政程序仍然相距甚远,存在着许多不可忽视的问题,这些问题表现在:

1.行政程序立法不统一,没有一部统一的行政程序法典。我国目前的行政程序规范虽然有了一些,但零星分散,既不便于当事人遵照执行,也不便于行政机关操作。而且,尽管我国行政程序法律条文早已有之,但大部分都是少量的行政程序规范和大量的行政实体规范结合在同一法律文件中,形成了行政实体法和行政程序法互相掺杂的局面。并且由于我国行政程序的立法往往是各自为政、各行其是,出现了行政程序设置不科学、不统一,权限重复、交叉、冲突,以及程序繁琐等现象。同时,许多行政行为缺乏必要的程序性规定,未形成一个比较完整统一的行政程序体系。行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政奖励、行政规划、行政契约等大量的行政行为目前在程序上都基本无法可依。

2.本就不多的行政程序法律规范也具有很大的片面性。有相当一部分行政活动缺乏透明度,缺乏参与机制,没有说明理由、听证程序,甚至当事人没有申诉权。一些有利于实现民主、公正原则、保障公民权益、提高行政效率的程序制度没有形成制度化、法律化和规范化,没有建立或健全应有的时效制度。同时,在有限的行政程序法律条文中,也是要求行政相对人遵守义务的规定多,行政主体的程序义务少,并且普遍缺乏法律责任的规定。

3.在实践中,由于法律忽视对程序要件的条文规定,因而缺乏操作性;工作人员轻视程序,不按程序办事已成一大恶习。这样对程序性规定的忽视,加上许多由文件政策构成的准法律系统在起作用,就使得本就有限的程序条文得不到落实,有法不依成了常有的事。

(三)原因分析

导致我国行政程序不够规范的原因主要有以下几个方面:

1.“重实体、轻程序”的观念仍然根深蒂固。我国历史上缺乏民主法制传统,中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白,更谈不上给我们留下民主行政程序方面的法律文化遗产,而近期的社会主义法制建设由于是政府推进型的模式,广大民众缺乏思想观念上的跟进,政府自身又只注重对实体权力的限制,从而导致“重实体、轻程序”的观念始终左右着立法和执法活动。

2.行政行为范围广泛、复杂,且变化频繁,行政程序立法存在技术上的困难。我国幅员辽阔,中央到地方行政机关林立,职能广泛,要对各种行政机关的各种行政行为程序做出统一的规范,必然会遇到许多意想不到的立法技术上的困难。这种压力,无形中滞缓了行政程序规范化的步伐。

3.行政程序法典化的理论准备不足。法典化是行政程序规范化的核心,行政程序法典化必须具备比较充分的理论准备,尤其需要在比较研究各国行政程序法典内容、借鉴外国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。[4]近年来我国对于行政程序法典化问题的研究虽有较大的进展,但相对于行政程序法典化的要求仍相对滞后。

以上原因造成了我国的行政程序规范化程度大大落后于依法行政和发展社会主义市场经济的实际要求,与社会公众对行政管理透明度的要求及日益增强的参与愿望格格不入。显而易见,规范化的行政程序是大势所趋,我们应当顺应这个潮流,早日实现行政程序规范化。

二、我国行政程序规范化的意义

行政程序规范化是贯彻依法治国方略的重要步骤,对于发展民主政治,保护公民权利,遏制腐败现象,提高行政效率,建立健全社会主义市场经济体制,建设社会主义法治国家都具有十分重要意义。

(一)规范行政程序,有利于发展民主政治。民主政治的核心是公民可以平等切实参与国家管理,行使民利。行政程序中的听证制度,公开制度以及说明理由制度都是为了充分保障公民行使民利而建立的。行政程序确立了公民在民主社会中的应有地位,即当事人与利害关系人参与行政程序的权利与义务,使人民成为行政程序的主体,特别在涉及本人利益的行政行为中,诸如听证,卷宗阅览,说明理由,公开等制度均为公民参与行政权的运作提供了基本保障。

(二)规范行政程序,有利于保障公民基本权利,促进和发展人权事业。保护人权是现代世界各国的共同责任,也是建立健全法律体系的重要宗旨之一。随着人权事业的发展,人们已经明显地意识到,完善宪法及其他实体法固然能够起到保障人权的作用,但要使人权保护的实体法真正发挥作用,更多要依赖于程序法的力量。应该说,行政程序与立法程序、司法程序一样在人权保护中扮演着极其重要的角色。行政程序之所以在人权保护中具有如此重要作用,是因为它可以为公民在行政权的行使过程中提供参与、监督、防卫及救济的权利。

(三)规范行政程序,有利于遏制和现象。腐败的产生与权力缺乏制约有密切的联系。社会腐败的要害和核心是权力腐败,掌握权力的机关及人员为了个人及小集团的特殊利益而滥用公共权力,违反公共职责。造成权力腐败的主要原因是缺乏对权力的有效制约和监督机制。而实现真正的监督和制约则离不开程序法。尽管中国目前没有统一的行政程序法,但有些制度说明行政程序是遏制和惩治腐败的最重要手段,只有建立起比较完善的程序制度,赋予公民和社会切实可行的监督手段,才能够从根本上遏制腐败现象的蔓延趋势,促进我国廉政建设。

(四)规范行政程序,有利于克服,提高行政效率。人们对行政程序的追求不外乎两个方面:一是公正,即限制行政权的恣意行使,维护行政相对人的合法权益。二是效率,即维持行政秩序,提高行政效率。[5]任何国家设定行政程序都不可能不考虑这两项价值,无论是公平优先还是效率优先的国家,都把效率问题放到一个十分重要的位置上。因为没有效率的公正是虚假的公正,暂时的公正,不可能实现真正的公正价值。为此,行政程序的规范,有利于保障行政权的正常高速运转。

三、实现行政程序规范化的途径

规范行政程序,实现行政程序规范化,是一项任重道远的任务,不可能一蹴而就。这需要我们从依法行政的本质出发,转变传统观念,从基本原则和制度入手,采用多种途径,努力加强行政程序的规范化建设。

(一)转变观念,树立“实体、程序并重”的新观念。行政活动中长期存在的“重实体、轻程序”的观念十分有害,其危害性表现为:权力滥用、公权力异化、腐败现象和滋生蔓延、行政效率低下。这些都严重损害了公民的合法权益,导致“麻旦旦事件”、“处女”事件时有发生。由于我国民主法制传统的先天不足和旧有观念的烙印,转变“重实体、轻程序”的观念并非易事。这需要社会各方面的共同努力。首先,要从实现社会主义法治高度认识行政程序规范化的必要性,使实际部门高度重视此项工作,特别是要引起国家立法部门的高度重视,在立法理念上要转变行政法主要功能是稳定行政秩序,因此应树立“秩序第一”、“效率第一”的观念,树立增强行政执法的民主性和开放性,增强行政相对人对行政程序的参与,重视对行政相对人的法定程序权益的保护的观念;其次,社会公众要积极提高法律水平,增强对行政行为的参与性和监督性,变行政执法的被动接受者为行政程序的重要参与者和监督者;最后也是最重要的是,政府机关和各行政部门更是要发挥主要作用,树立领导干部和行政执法人员的法律观念、程序观念,切实转变职能,提高服务意识,实行政务信息公开,增加行政行为透明度,树立正确的权力观,建立主动接受监督、听取相对方意见的工作制度,尊重相对人及社会公众的意见,调动人民群众参政议政的积极性,以切实推动行政程序的规范化进程。

(二)推进行政程序法典化。制定统一的行政程序法典是行政程序规范化的核心所在,以统一的行政程序法典为基础,将行政法的总则(一般行政法)法典化,同时以单行的行政程序法相配套,完善整个行政法体系,是行政程序规范化的重要内容。近年来,我国行政程序立法的速度在不断加快,特别是《行政许可法》的出台和《行政强制法》的即将出台,这些单一的行政程序法的实施将为编纂统一的行政程序法典奠定扎实的实践基础。完全有理由相信,只要高度重视,并认真抓好这项工作,我国行政程序的规范化进程必将会大大加快。

(三)建立公正科学的行政程序基本制度。行政程序基本制度是指在行政程序的各个阶段上具有相对独立性,并起着连接各个阶段的承上启下的作用,对整个行政程序具有重要影响的法律制度。建立公正科学的行政程序基本制度是行政程序规范化的重要内容。下述基本制度应是我们在规范行政程序时应优先考虑的范围:

1.信息公开制度。信息公开或称情报公开,是指凡是涉及到行政相对方权利、义务的行政信息资料,除法律规定应予保密的以外,有关机构均应依法向社会公开,任何公民或组织均可依法查阅、复制。这是行政公开原则的重要体现和必要保障。[6]信息公开制度有利于公民参政,有利于公民行使和实现自己的权利,有利于防止行败,它具有将政府置于公众监督之下的重要制度保障,防止和纠正不正之风,因此,信息公开制度在整个行政程序制度中具有重要的地位和作用。对于信息公开制度的完善,建议从以下几点入手:第一,在宪法中规定公民的知情权,从宪法高度保护公民的程序权利。第二,在行政程序法中规定阅览卷宗、说明理由等制度,使行政程序的每个环节真正对相对方透明。第三,制定专门的情报自由法,使一般民众对政府文件的查阅和了解的知情权制度化、具体化。

2.回避制度。行政程序中的回避制度是指行政机关的公务员在行使职权过程中,因与其处理的法律事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公平性,依法终止其职务的行使并由他人的一种程序法律制度。回避制度的法律价值在于防止偏私,确保行政程序的公正性。实行回避制度,对于防止公务人员出于利害关系而不公正地处理案件以及消除当事人的思想疑虑,树立当事人寻求行政程序来解决行政争议的信心,使行政行为取信于民,提高政府威信,都具有重要的意义,客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。对于我国现行回避制度的完善,需要注意以下几个问题:第一,对回避的条件应作具体明确的规定,在统一的行政程序立法中,必须在目前的确定“利害关系”为回避前提条件的基础上,进一步详细列明常见的利害关系的表现形式,以切实达到法律设定回避制度的目的。第二,明确回避的方式及其程序,对其具体程序如提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式、时限等做出明确的程序规定。第三,对国家公务员回避应如何确定人做出规定。行政行为的连续性、稳定性的特征,决定了国家公务员在依法回避后,必须有相应人员其行为,否则就要影响行政行为实施,同时也会影响行政相对方合法权益的实现。因此,我国未来行政程序法在确立回避制度时,应对人的资格、的法律程序、人法律后果等做出明确的规定。

3.听证制度。听证是行政主体在做出影响行政相对方合法权益的决定前,由行政主体告知决定理由和听证权利,行政相对方表达意见、提供证据,以及行政主体听取意见、接纳证据的程序所构成的一种行政程序基本法律制度。任何权利必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见,这是英美普通法的一个重要原则。[7]听证制度作为行政程序的核心制度,真正体现了行政相对方参与行政活动的原则,监督行政机关依法行使职权,提高了行政活动的透明度,保护了当事人的合法权益免受非法侵害,有利于提高公民的法律意识,减少执法成本,提高行政效率。对于我国听证制度的规范化应着重考虑以下两点:第一,逐步扩大听证程序适用的范围,我国目前行政听证的范围与现代听证制度的内在精神相比,无论在广度,还是在深度方面均要进一步发展。第二,强化听证记录的法律意义。听证的目的在于通过听证获得行政决定的证据,因此,听证应坚持“案卷排他性原则”。听证记录作为听证过程的书面记载,连同听证中相关文件构成听证案卷,行政机关的裁决只能以此为依据,案卷以外的未经听证事实不能作为裁决的依据。只有这样,才能维护听证制度的严肃性、权威性。这在行政许可法中已初步得到了体现。

4.时效制度。时效制度是对行政主体的行政行为给予时间上的限制,以保证行政效率和有效保障当事人合法权益的程序制度。时效制度要求行政主体在实施行政行为,特别是直接涉及到行政相对方合法权益的行为时,法律应明确其时间限制,行政主体的行政行为(包括作为和不作为)超过一定时间,均会产生相应法律后果。时效制度的确立可以保障行政行为及时做出,避免因行政行为的拖延耽搁造成对相对人权益的损害,防止和避免,提高行政效率,督促行政主体及时做出行政行为。我国现行的时效制度应从以下两点加以规范:第一,加强时效规定的确定性。我国目前的时效制度在规定法定期限后,一般均规定在特殊情况下可以延长。这既不利于行政主体的执法,也不利于对行政相对方合法权益的保护。所以应该考虑加强时效规定的确定性,减少延长时效的任意性。第二,增加对违反时效的法律后果的规定。在制定统一的行政程序法时,对违反时效产生何种法律后果则予以明确的规定,以真正加强时效制度的程序意义。

当然规范行政程序的制度还应包括咨询制度、制度、告示制度、档案制度等等,在此不再一一赘述。总之,从以上各行政程序基本制度可以看出,他们都完全符合行政程序的民主、公开、公平等要求,都从不同角度、不同层次、不同程度上规范了行政主体的行政行为,控制了行政主体行政权力的行使,防止了行政权力的腐败,从而推动了依法治国的进程。

[1]杨寅:《中国行政程序法治化:法理学与法文化的分析》,中国政法大学出版社2001年版,第25—26页。

[2]季卫东:《比较程序论》,载于《比较法研究》,1993年第1期。

[3]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版,第260页。

[4]王万华:《行政程序法典化之比较》。

[5]王锡锌:《行政程序法的价值目标及其实现机制》,载《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第214页—第215页。

[6]吴秀玲:《现代行政程序制度对行政控权的意义》,载于《行政与法》,2001年第6期。

[7]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,上册,第382页。

参考文献:

1、应松年主编:《行政程序法立法研究》,中国法制出版社2001年版。

2、苗连营著:《立法程序论》,中国检察出版社2001年版。

3、姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社1999年版。

4、王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版。

行政程序论文范文2

[关键词]行政法制行政程序程序正义

所谓行政法制的程序化与行政程序的法制化,实质上是指如何在相互抵触的各种行政规范中进行最佳选择,并使这种选择的决定具有正当性和约束性的问题。从现象上来看,它将表现为行政程序法规范的增加,各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善,其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。它实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。这一方面是中国社会现实的需要,另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化的具体操作方案的设计与实施,则是两者的必然结合。

一、行政程序法是中国行政法制现代化的基石公正合理的程序是中国法律现代化的基石。只有具备公正合理程序要件的法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的肆意和专断,维持了法律的稳定性和自我完整性,另一方面却给自由选择了一个适当的空间,使法律系统具有更大的可塑性和适应力。

在中国迈向市场经济的过程中,价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药,也是中国现实实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程;随着程序的展开,参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束,而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态,但其结果却使程序参加者难以抵制,形成一种高度确定化的效应。因此,如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发,可以看出,行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。

从西方国家行政改革的经验可知,程序问题也是行政改革的重要目标。西方行政改革的目标主要有四个方面的内容,即:预算、结构、程序和职业公务员与政治领导的关系。行政程序改革强调的是提高行政管理责任和对行政行为的监督。许多行政改革都既可看成是结构性的,又可看成是程序性的。与预算改革、特别是与程序改革类似,一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是缩减行政程序。这可以在减少政府干预国家经济和社会生活的改革中可以看到,在组织内部则可以减少文字工作等繁琐程序。改革行政程序的目的之一就是废除那些繁琐拖拉和高成本代价的程序,以利于政治领导的快速决策。当然,这只是对具有完善行政程序制度的西方国家而言。对于行政程序意识普遍缺乏的中国来说,更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在这个过程中,我们一定要注意吸收一切成功的经验,同时避免走别人走过的弯路。具体而言,我们在行政程序建设过程中,首先要注意建立完善的行政程序制度要件,同时要注意行政程序的繁简适度,在公平的前提下达到效率的目的。

二、中国行政程序法的理论基础

关于中国行政程序法的理论基础,首先要解决的是行政法的理论基础问题,其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题,同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点,而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。

一般认为,资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发,在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权,亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来,西方出现了一种折衷的观点,认为行政法既有保权作用,又有控权作用,反映了20世纪以来行政法的新变化。1983年,有学者指出,中国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务。对此,学界有不同认识,认为“为人民服务”是一个普遍的政治概念,适用范围极其广泛,我们的一切法律、法学,归根结底都是为人民服务的,惟独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切,行政法学应有更合适的理论基础。因而指出,中国行政法学的理论基础是马克思主义政府理论,具体可以概括为:政府由人民产生,政府由人民控制,政府对人民负责,政府与公民之间逐步实现平等化。这五个方面构成一个完整的有机联系的整体,成为中国行政法学的理论基石。目前,对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为,行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法,而应是“平衡法”,其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见,认为在市场经济中,公民与法人的权利应与行政机关取得平衡,但非平分秋色,在权利与权力之间,应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础。公共权力论的核心观点是认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权,而是社会的权力、人民的权力;行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器,它们必须是不谋私利、不以权营私的,是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”,这种观点认为,在行政关系中,政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的;从根源上讲,政府的权力正是人民赋予的,在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的,因此,说政府自身和公民自身权利义务是平衡的,在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征,因此,如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础,那么,它同时也是如民法等其它法的理论基础,这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。诚如公共权力论者所言,作为部门法的理论基础,必须既能解释其特殊性,又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础,必须能够正确地解释行政法的本质、功能;必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系,因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础;必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见,无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡,忽视了公民的权利本位问题,与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷,但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论,把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然,公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用,对我们有借鉴作用。

从当代行政法的发展来看,一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进的。从另一方面讲,就是对公民权利的保护。这也是行政程序法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如,有的学者认为,行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关,防止行政权力的滥用,保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值,是建立行政程序的逻辑起点:通过行政程序,实现行政正义,亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制,是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国,在行政法治领域,就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样,都是程序正义论的体现,构成中国行政程序法的理论基础。

三、中国行政程序法的基本原则

行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及到行政程序法与行政实体法的基本原则的区别问题。

从英美法来看,其行政法主要是指行政程序法,无所谓两者的区别[①]。就中国而言,两者的基本原则

都相互适应,因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割。而只是两者的侧重点不同而已。具体看来,行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性;行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外,还需解决的问题是行政程序法的理论基础与基本原则的关系问题。从内容上来看,两者具有交叉融合关系,但前者指的是理论前提或理论原点、出发点,又具有一定的行为目的性,后者则是指行为准则,是对理论基础的进一步阐发和规范化,也是理论基础的具体表现。

目前理论界对行政程序法的基本原则与行政程序的基本原则并未作严格区分。一般情况下,行政程序法的基本原则应包括行政民主原则、行政法治原则、行政公平原则、行政效率原则、行政公开原则。

(1)行政民主原则。是指行政必须贯穿民主精神、体现民主意志、符合民主要求。行政民主原则要求行政程序法的内容更注重于行政民主化和对公民民利的保障。必须从保障公民民利的角度出发,通过对行政主体职责、权限、行为方式的规范,对行政权的运行进行控制、监督。行政民主化要求以法律规范行政,以法律为最高行政依据,并保证行政主体独立行使行政权。这就必须健全行政立法程序,使行政机关有法可依,避免其行使法外权力。在以法律规定国家行政机关职权的同时,要明确其职责、权限、相应的责任、义务及其行为方式、步骤。中国行政程序法作为上层建筑的一部分建立在以公有制为核心的经济基础之上,应具有内容丰富、范围广泛的特点,与公民的权益有十分密切的联系。广大公民要求用行政程序法作为国家行政管理的基本规范,切实保障并发展自己的合法权益,必然要求运用行政程序法把自己的利益稳定下来。

(2)行政法治原则。是指行政程序法必须贯穿法治精神,实行依法行政。行政法治原则是中国行政程序法的基本原则,它是法治原则在行政程序法领域的具体运用,是依法行政原理的具体体现。行政法治原则可以分解为行政合法原则与行政合理原则,两者构成行政程序法的柱石。行政合法原则解决行政行为的合法与非法问题;行政合理原则则是解决行政行为是否适当的问题。

(3)行政公平原则。是指行政机关在实施行政行为时要在程序上平等对待行政相对人各方,排除各种可能造成不平等或偏见的因素。行政公平原则还可以作广义理解,即包括保障行政相对人程序上的所有原则和制度,诸如公开原则、参与原则及其中的咨询制度、听证制度等。行政公平原则是现代行政程序法最基本的原则,是行政民主化的必然要求。因此,各国行政程序法都贯穿这一原则。而与行政公开原则相比,行政公平原则具有较强的实体性和目的性,行政公开原则则具有较强的形式性和手段性。但两者在实质上是相同的,都是程序正义论的具体表现,是实现程序正义的具体原则。

(4)行政效率原则。是指为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制。例如

,超过时限即构成违法,此即所谓时效制度。另外,为了在不损害行政目的的前提下使行政程序简便易行,有的国家[②]建立了简易行政程序、紧急处置程序等制度,其目的也是提高行政效率。还有格式化行政程序制度,即行政行为应当标准化、规范化,尤其是各种法律文书如记录、裁定书等应依法律作出统一的格式规定,这不仅保证当事人享有法律上的平等权,也是提高行政效率的重要制度。另外,对行政行为顺序性的要求也是行政效率原则的一个重要内容。行政程序的各项制度表现为一定的顺序性。如果违反了法律规定的顺序,应当是程序违法。顺序性是行政程序实现性的表现和要求之一,其实质在于保证行政程序的合理运用,防止因时间上的差异而使行政程序徒有虚名。

(5)行政公开原则。是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为,要通过一定的行政

程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、作出行政处理和行政处罚决定、实施行政强制、执行行政裁决的行为。行政公开原则实际上是行政程序法的特有原则,也是行政程序法区别于行政实体法的根本标志。它是政治活动公开化在行政程序上的体现,是公民参政权的延伸。行政行为的公开化有利于提高公民对行政机关的信任度,并使公民能够监督行政主体是否依法行政,从而帮助克服,同时也保障公民对政府工作的监督。行政公开是“二战”以来现代各国行政法制发展的趋势,而以美国最为典型。美国有关行政公开的法律主要有:《情报自由法》、《阳光下的政府法》和《会议公开法》[③]。其目的,一是强化民主政治;二是防止贪污腐化。民主政治使公民能够参与行政、监督行政。要监督政府首先要了解它。行政公开是监督行政的基本前提,没有行政公开就没有监督行政。行政公开不充分,监督行政也不会完整。贪污腐化是在黑暗之处发生的,一旦公开暴露,即如冰雪遇阳光而融化。行政公开与新闻自由的结合会给任何有贪污腐化企图者以巨大的威慑,稍有不慎便会暴露在整个社会舆论的强大谴责之下,到头来不是被追究法律责任便是被迫引咎辞职。而且,从行政公开与行政民主、行政法治、行政公平、行政效率的关系也可以看出,行政公开原则在各项原则中都有一定的表现,而且它们也在一定程度上对行政公开原则有所要求。行政公开原则表现于行政程序法的各项原则和各项具体制度中。可以说,行政公开原则是行政程序法的生命。而对行政公开原则的强调和重视,也是现代行政程序法发展的必然趋势。

四、中国行政程序法的目标模式及其选择

行政程序法的目标模式是指制定行政程序法所要达到的目标以及与此相关的体系。行政程序法可以发挥多方面的功能,但立法者可以作若干选择。立法者对行政程序的不同选择,形成了不同的行政程序法目标模式。

中国行政程序法的目标模式及其选择,一方面取决于中国的社会现实,另一方面受行政法学理论研究的重大影响。学界主要有两种观点,对行政程序法的目标模式提出了不同意见。第一种观点认为,行政程序法的目标模式包括控制模式、效率模式与权利模式三种。控制模式是以控制下级行政机关为宗旨而制定行政程序法,并形成相应的体系。效率模式是以提高行政效率为宗旨而制定行政程序法,并形成相应的程序体系。权利模式以保障行政相对人的权益为宗旨而制定行政程序法,并形成相应的体系。第二种观点认为,行政程序法可以分为控权模式、保权模式和效率模式三种。控权模式行政程序法的宗旨是限制和制约行政主体行使职权,防止行政主体滥用权力。其理论基础是三权分立,目的是将行政机关置于立法机关和司法机关控制之下,以促使依法行政。保权模式行政程序法的宗旨是以行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率。它是基于行政管理对效率的要求而产生。

上述两种观点都有一定的合理性,但也都存在着分类标准不统一的问题,而且,其各个目标模式之间在逻

辑上也不严密,具有兼容性。第一种观点提出的控制模式并不具有现代行政程序法理论上的意义。它只是具有封建专制时代的吏治特色,而以中国封建时代的宋、明时期为代表。效率模式和权利模式则表明了当代行政程序法目标模式的两种发展倾向。第二种是将行政程序法的目标模式分为控权模式和保权模式,反映了一个问题的两个方面。实际上,任何意义上的现代行政程序法及其实质表现不外乎两个方面:一是对行政权的控制;二是对行政相对人权利的保障。所以,所谓控权模式与保权模式的区分,只不过是一而二、二而一的关系,实际上是同一模式,是同一问题的两个方面。它们都可以归纳为权利模式。而且,控权模式与保权模式的划分在无形中也易使人误解,因为按其原意,控权之“权”为“行政权”,保权之“权”为“行政相对人权利”。而且,一般意义上讲,保权之“权”也可理解为“行政权”。至于效率模式,自然是与权利模式相对而言。实际上,世界各国的行政程序法,也都不外乎权利模式与效率模式这两种模式。当然,也没有哪个国家实行纯粹的单一模式,而只是以何者为重而已。

权利模式和效率模式体现了行政程序法所追求的两个目标,即公民权利保障的增强和行政效率的提高。两

者存在着极为密切的关系,放弃任何一个方面都难以使行政程序正常运行。但是二者又存在着一定的矛盾和冲突。它们之间相互对立、相互制约,顾全一个目标,难免牺牲或否定另一目标。因而,在目标模式的选择上,单纯选择一种模式的情况比较少见,大都是以一种模式为主,兼顾他种模式。

二次世界大战以来,各国纷纷制定统一的行政程序法典。其目标模式的选择一般有两种情况:一是偏重权

利模式,重在表现公民权利,如美国行政程序法;二是权利模式与效率模式并重,既注重保障公民权利,又注重提高行政效率,如西班牙和奥地利的行政程序法。这种情况的出现,一是由于行政权力的膨胀,需要对行政职权加以限制,而其根本的办法是扩大公民的参与机制,赋予公民以自救的手段;二是由于公民权利意识的强化,人们不满足于事后的救济,而要求在行政行为之前或行政行为的过程中预防行政机关对公民权益的侵犯;三是民主政治的发展,要求国家权力运转的公开化,增强公众的知情权,扩大公众对行政机关的直接监督范围。因而,中国行政程序法目标模式的选择,在运用行政程序法基本原理、适应当代历史潮流的前提下,要从中国的现实情况出发。而从中国的现实情况来看,首先,公民的权利意识不强。形成这一现状的原因是沉重的,而且一时难以有较大的改观。其次,由于行政权的运转不良,造成行政效率低下。形成这种局面的原因既有历史的原因,也有现实的原因,近期内也难以使行政机关的行政效率有一个较大的提高。第三,行政法理论、特别是行政程序法理论的研究还不够成熟,需要进一步的加强和完善。

根据上述情况,中国行政程序法应选择以权利模式为主、兼顾行政效率的模式。这种模式既可以保护公民在行政程序中的合法权益,保障其监督国家行政机关活动的权利,真正体现人民当家作主的宪法原则,又可以改善中国行政效率低下的状况。

①王名扬将美国行政制度的基本原则概括为联邦主义、分权原则、法律平等保护原则和法治原则;认为这几个原则是美国宪法的原则,支配美国全部行政活动,当然也支配美国的行政制度。上述原则固然可以作为美国行政程序法的基本原则,但只是反应了美国宪法的共性,而没有反应出作为美国行政程序法基本原则的个性。参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第77页。

②德国、法国等大陆法系国家的行政程序法比较重视行政效率的提高。它们对公平行政、善良行政与效率行政的融合,超过了普通法国家。从各国行政程序法的内容来看,其行政行为对正式行政程序的适用,远远少于对非正式行政程序的适用。这也是行政效率原则的一个突出表现。

③参见杨士林:《美国行政公开的法律规定》,载《行政法学研究》1993年第4期;王名扬:《美

国行政法》,中国法制出版社1995年版,第953~956页。

[参考文献]

[1]许崇德、皮纯协:《新中国行政法学研究综述》,法律出版社1991年版。

行政程序论文范文3

[关健词]行政程序,行政管辖,管辖

行政管辖权的界说

行政管辖权是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。这种权限划分主要发生在纵向的同性质行政主体之间、横向的不同性质行政主体之间。对于行政主体来说,它是明确了某一行政事务应当由哪一个行政主体首次处置的问题。对于行政相对人来说,它可以确定受理处置行政事务的行政主体。虽然行政管辖权不涉及到行政事务的实体性处置,但它关系到行政主体能否公正、有效地处理行政事务。因此,现代法治国家都相当重视行政管辖权的法律化。[1]

行政权限划分的理论基础应当是权力能力的有限性,即任何国家权力有效行使的一个基本前提是划定权力主体适当的管辖权。一个什么都管辖的权力,结果往往是什么都管不了,也管不好。行政管辖权的现实基础是行政主体以层级制构建了一个重叠式的行政机构体系,作为国家行政权运作的组织架构。这种重叠式的行政机构体系形成了几个行政主体同时都可以管辖某一行政事务的状况。如果行政主体的管辖权不作必要的权限划分,则可能会形成行政主体之间行政管辖权的争议,从而影响行政权的有效行使。因此,行政管辖权作为行政程序法上一个重要的法律制度是确保行政权有效行使的重要前提。

行政管辖权具有如下法律特征:

1.内部性。行政管辖权的内部性是指行政管辖权的法律效力范围限于行政主体系统之内,不涉及到行政相对人的实体权利。行政管辖权的内部性可以析解出如下内容:(1)行政管辖权是行政主体系统内行政事务处理的一种权限分配。行政权限的合理分配是行政主体有效行使行政权的前提;只有当行政主体根据其自身的能力承担相当的行政权限时,行政权的有效行使才能实现。因为,行政主体(作为复数)构成了一个纵横关系复杂的机构系统,而这个复杂的机构系统面临着广泛的、复杂的、多变的行政事务,只有在行政主体与行政事务之间划出一个个清晰、对应的管辖关系,才能使行政主体有效地管理行政事务。(2)行政相对人之间或者行政主体和行政相对人之间不得通过协议变更行政管辖权。行政管辖权是法律根据有关原则对行政权限所作的权力资源,具有法定性,因此,行政相对人不能通过自己的意思表示改变行政管辖权。但是,为了有效地行使行政职权,行政主体之间本着管辖便利的原则,可以通过法定程序改变行政管辖权,在程序法上这种法律现象称为管辖权转移。《煤炭行政处罚办法》第9条规定:“上级人民政府煤炭管理部门必要时可以处理下级人民政府煤炭管理部门管辖的煤炭行政处罚,也可以将自己管辖的煤炭行政处罚交由下级人民政府煤炭管理部门处理。下级人民政府煤炭管理部门认为重大、复杂的煤炭行政处罚需要由上级人民政府煤炭管理部门处理的,可以报请上级人民政府煤炭管理部门决定。”[2](3)行政相对人有权对行政主体行使管辖权可以提出异议。尽管行政管辖权属于行政主体系统内部的事务,但由于它与行政相对人的合法权益有关,因此,在行政相对人认为行政主体对与其有关的事务行使管辖权可能影响其合法权益时,应有权提出行政管辖权异议。行政主体对于行政相对人提出的行政管辖权异议,应当在法定期限内进行审查,并依法作出异议是否成立的决定。基于行政效率的要求,行政相对人对行政主体关于管辖权异议的决定不得行使行政复议和行政诉讼权。

2.排它性。行政管辖权的排它性是指任何一项行政事务只能由一个行政主体行使管辖权,从而确保行政主体行使行政职权的有效性。行政管辖权的排它性具有如下内容:(1)行政主体对某一行政事务行使管辖权后,就排除了其他任何机关对该行政事务同时行使管辖权,因此,行政管辖权的排它性又可以称之为独占性。行政管辖权这种排它性的法理基础是防止多个行政主体对同一行政事务作出互相矛盾的行政决定,从而丧失了行政决定的可执行性。(2)如行政主体受理了不属自己管辖的行政事,应当移送至有管辖权的机关。这要求行政主体对已经受理的行政事务,经审查如认为不属于自己管辖范围的,应当移送至有管辖权的行政主体,不得退回行政相对人。因为行政主体受理了不属自己管辖的行政事务,因其行政权限的原因难以正确、有效地作出处理决定。行政主体如不顾没有行政管辖权的法律依据行使行政职权,可能会损害行政相对人的合法权益。(3)行政主体不得对同一行政事务行使两次以上的管辖权。这可以分两种情况:其一是同一行政主体对同一行政事务不得行使两次以上的管辖权;其二是不同的行政主体对同一行政事务行使两次以上的管辖权。禁止重复行使行政管辖权的法理基础是防止行政主体利用行政管辖权加重行政相对人的不利负担。我国行政处罚法中关于对同一行政违法行为行政机关不得给予两次以上的行政处罚的规定,正是基于这样的法理基础。[3]

3.程序性。行政管辖权的程序性是指行政管辖权只是解决某一行政事务应当由哪一级中的哪一个行政主体处理的问题,因此行政管辖权是行政主体的行政程序权力。行政管辖权的程序性具有如下内容:(1)行政管辖权不处理行政相对人的实体权利。我们知道,行政管辖权指哪个行政主体有资格管辖某一行政事务,因此它只解决行政主体管辖某一行政事务的主体资格问题。对于行政相对人的实体权利处置必须根据相应的行政实体法。虽然行政相对人依法可以对行政主体的行政管辖权是出异议,但不是因为行政主体处置了其实体权利,而是他认为行政主体无权处理其行政法上的实体权利。(2)行政主体有时超越行政管辖权并不必然导致行政行为无效。由于行政管辖权并不处置行政相对人的实体权利,因此,一个超越行政管辖权的行政主体作出了与一个有管辖权的行政主体相同的行政决定,如果通过法定程序由有行政管辖权的行政主体加以追认的话,该行政行为应当仍然有效。另外,基于紧急情况无行政管辖权的行政主体作出的行政决定,也应当视为超越行政管辖权无效原则的例外。(3)对行政管辖权可以作出统一的规定。既然行政管辖权是一个程序性权力,各行政主体在行政管辖权上必然具有许多共性,这些共性构成了对行政管辖权作出统一规定的法律实证基础。许多国家在行政程序法典中对行政管辖权作出的规定,都是基于这一法律理由。

(三)行政管辖权的理论依据

行政管辖权如何确定更多的是基于人们对行政事务的主观认识。为了防止人的这种主观认识发生偏差,我们有必要为行政管辖权的确立和分配提供法理基础,以确保行政管辖权在法律化过程中的正当性。从现代社会科学的理论看,可以用来解释行政管辖权的法理基础至少有:

1.社会分工理论。人类社会的发展从总的趋势上是呈复杂、多变的势态。由于人的能力的有限性使个人管理社会事务在总量上也被限制了。自亚当。斯密提出劳动分工以来,社会分工理论一直为社会学家所关注,成为解释社会现象的一种经典理论。社会为什么要分工?社会学家涂尔干是这样解说的:“社会容量和社会密度是分工变化的直接原因,在社会发展的过程中,分工之所以能够不断进步,是因为社会密度的恒定增加和社会容量的普遍扩大。”[4]们知道,行政权从性质上讲它是行政主体管理社会秩序的手段,古代社会关系简单,政府管理的事务不多,如中国古代历朝中央政府一般只设六部,到县级就没有现在政府那样设置了上下对口的几十个部委办局。西方国家也是如此,如英国“有人曾说‘直到1914年8月,除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[5]因此,行政管辖权并不为人们所重视。但是,现代社会因工业革命的巨大成功带来的整个社会发生深刻的变化,当行政主体面临着越来越多的行政事务时,人们意识到解决这一问题的最佳方案是在专业化分工的基础上增设行政机构和人员。于是,行政机构的在数量的增加成为强化国家对社会管理的重要指标。如我国在1982年国务院部委、直属机构、办事机构为100个,1988年国务院部委有45个,非常设机构75个。[6]这与当时我国改革开放政策之后行政事务剧增的现实有关。因此,只要在行政管理中存在着分工的必要性,那么行政管辖权作为一个程序法律制度也就必不可少。

2.有限政府理论。有限政府理论是理论的重要组成部份。“的核心特征就是对国家权力的法律限制。”[7]这种有限性不仅体现在政府与社会之间,而且也体现在政府职能部门之间权力的分配上。从行政权所处的地位看,它至少有三个法律关系涉及到它的权力管辖范围的确定:其一是行政权与立法权和司法权的关系;其二是行政权与公民权的关系;其三是行政权之间的关系。这三个法律关系都涉及到法律如何确定行政权的管辖范围。因此,从有限政府理论为基点,我们可以推出如下结论:每一个行政权都应当有其明确的、并由法律预先设定的管辖范围,才能确保行政权的有效行使。由此我们不难发现,在全能政府下行政管辖权是不可能受到应有的重视,其结果往往是凡有利可取的行政事务,行政主体争管辖权;无利可图的行政事务管辖权,行政主体往往是互相推诿,或者把管辖责任推向社会大众,如“保护耕地,人人有责”之类口号便是典例。当然,强调行政管辖权并不是要让行政主体都恪守“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”的古训。由于行政实践中这种现象无法避免,因此,与行政管辖权相关的行政协助成了弥补行政管辖权所带来的缺陷的具体法律制度之一。

3.行政效率理论。在“管得最少的政府就是最好的政府”的年代里,自由市场经济机制导致了社会对行政权的效率并不关注,行政法的基本功能是消极地限制行政权不要伸入公民的权利范围。这是保障公民权利的最好方法。但是,20世纪后,社会现代化过程客观上要求行政权高效率的运行,以满足行政主体协调日益复杂的社会关系的需要,因此,行政权如何配置成了提高行政效率的关健。现代社会是一个效率社会,效率也是现代社会发展的基本价值目标。“既然效率是社会的美德,是社会发展的基本价值目标,那么,法律对人们的重要意义之一,应当是它通过界定人们参与社会资源配置的权利,为人们实际配置资源提供必不可少的手段,从而实现效率的极大化。”[8]通过法律规定行政管辖权正是为了满足行政效率的要求。行政管辖权所要解决的一个根本问题是每一件行政事务都应当纳入一个相应的行政主体的行政权范围内,任何一个行政主体对于自己管辖权范围内的行政事务,必须依法、及时处理,从而维护社会发展所需要的正常的社会秩序。

二、行政管辖权的内容

(一)级别管辖

级别管辖是指行政主体系统中确定上下级行政主体之间首次处理行政事务的分工和权限。我国的行政主体根据行政区域的划分,一般分设为四级,即中央、省、市和县。对于这四级行政主体的级别管辖如何确定,我国法律、法规和规章往往只有原则的规定,如《行政处罚法》第20条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”从这些规定看,只要属于其权限范围内,从中央到地方各级行政机关似乎对于某一的行政事务都具有管辖权。实践中“有利可图的互争管辖权,无利可得的互推管辖权”的现象是否与上述立法不科学有关?我的回答是肯定的。

在我国行政法学理论上,有学者从法理上将以下五个因素列为确定级别管辖权的标准:(1)相对人的法律地位或级别;(2)对公共利益的影响程度;(3)对相对人权利义务的影响程度;(4)标的物的价值;(5)涉外因素。应当说,这几个标准对确定级别管辖具有较好的指导意义,但也存在着标准缺乏可操作性、理论欠缺正当性等方面的不足,如在相对人的法律地位或级别的标准中,它被解释为“相对人的法律地位较高,则由较高层次的行政主体来管辖;相对人的法律地位较低,则由较低层次的行政主体管辖。”[9]以这样的表述作为确定级别管辖是否符合平等原则,仍有较大的理论探讨空间。[10]

确定级别管辖的标准既要确保行政主体有效处理行政事务,又不能背离法治的精神。虽然具体的国情需要我们加以考虑,但我们不能迁就落后的现实。我认为确定级别管辖的原则应当是:

1.所有的行政事务应当由县、市级行政主体处理。确立此原则的理由是,首先,县、市级行政主体接近需要处理的行政事务的发生地,了解当地的民风民情,能够充分考量与所处理的行政事务相关的各种因素,从而使行政相对人和当地民众接受所作出的行政决定。其次,在实践中,提高行政事务管辖的级别与行政相对人所承的负担是成正比的,因此,将行政事务的管辖级别确定为县、市级行政主体,可为行政相对人行使权利提供许多便利条件,从而减轻行政相对人的经济负担。再次,社会心理学认为:“空间上的距离越小双方越接近,则往往容易引为知己,尤其在交往的早期阶段更是如此。因为地理上的接近使互相接触的机会更多,相互之间更容易熟悉对方。”[11]因县、市级行政主体与行政相对人共同生活在双方能接触、了解的一个不大的社会圈内,双方具有共同的社会习俗、价值观念等认知基础,有利于行政事务的处理决定的执行。

2.省级以上行政主体进行业务政策领导。首先,省级以上的行政主体的工作人员一般具有较高的业务素质和政策水平,掌握的信息比较丰富,有条件对下级行政主体处理行政事务提供业务和政策的指导。其次,虽然省级以上行政主体不具有县、市级行政主体与行政事务发生地之间那种互相了解、熟悉的客观条件。省级以上的行政主体可能会拥有远远大于县、市级行政主体的行政职权,但是,权力的大小与公民的服从程度从来不是成正比的,经验往往可以颠覆意识形态的逻辑。正如有学者所说:“对于任何一种权力的考察,在福柯看来,应当是在微观层面,应当在权力运作的末梢,在一种权力与另一种权力交界的地方;只有在这里,我们才能真正了解权力是如何实现的。”[12]再次,省级以上行政主体不介入具体行政事务的处理,可以用更多的时间来考虑宏观的行政管理问题,制定更加切实可行的公共政策,以指导下级行政主体的行政执法活动。如果省级以上的行政主体经常陷于琐碎、繁杂的行政事务中,可能难以发挥上级行政主体应有的作用。

3.例外情形应当以法律、法规为准。例外情形是指以上述两原则不能确定有效的级别管辖,需要作出变通规定时各种客观情形。为了确定级别管辖的可行性,法律、法规可以作出相应的变通规定。从各国立法和我国的行政执法实践看,例外情形主要有:(1)涉外的行政事务。(2)县、市级行政主体提请处理的行政事务,如因地方保护势力的干扰导致其无法开展正常的行政事务的处理活动,通过法定程序提请省级以上行政主体行使管辖权。(3)涉及两县或两市以上的行政事务,当地县、市级行政主体无法处理的行政事务,如有的环境污染引起的行政事务,经常是涉及到两个以上的行政区域,甚至省级行政区域,在这样的情况下,变通级别管辖权是非常必要的。

(二)地域管辖

地域管辖是指行政主体系统中确定同级行政主体之间首次处理行政事务的分工和权限。任何一个行政主体都有其独立的行政管辖区域,但是,在其管辖的行政区域内,由于行政事务的繁杂而导致的分工,在行政主体之间因行政事务的管辖权会出现交叉、重叠。如我国产品质量法规定,县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域的产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。[13]这种行政管辖权的交叉、重叠现象可以说是确立行政事务地域管辖权的现实基础。为了确保行政主体有效地行使行政管辖权,科学地划分行政事务的地域管辖权相当必要。

确定地域管辖权的原则应当是:

1.行政主体独占行使管辖权。独占行使管辖权是指某一行政事务所确定的管辖权只能归属于一个行政主体,一般不能确定为两个以上行政主体共同管辖。在行政实践中,一个行政事务如为法律确定为由两个以上的行政主体行使管辖权,可能是立法者出于加强行政管理良好愿望或是受制客观条件所表现出的无奈。这一原则的法律意义在于,它可以提高行政主体的责任心,避免行政管辖权的互相推诿。

2.行政主体便利行使管辖权。便利行使管辖权是指行政主体能以最低的成本管理行政事务。如行政事务发生地往往存在着可以证实该行政事务的主要证据,从便利性的角度出发,地域管辖权一般都由行政事务发生地的行政主体管辖,这便利具有行政管辖权的行政主体收集证据,走访证人。我国行政处罚法确立的地域管辖就是以“违法行为发生地”为依据。[14]这一原则的法律意义在于,它既有利于行政主体减轻行政管理的成本,也有利于行政相对人通过行政主体保护自己的合法权益。

3.行政主体有效行使管辖权。有效行使管辖权是指确定行政事务的管辖权能确保行政主体实现行政职权的目的,从而产生有利于社会发展的正常秩序。行政主体对行政事务行使管辖权,从经济学的角度上讲,它是为社会提供公共产品,这些公共产品包括秩序、安全等。因此,有效行使管辖权要求行政主体必须将行政职权限制在公共产品的生产和供给,否则必然导致行政职权的滥用。也就是说,要确保行政主体有效地行使管辖权,其管辖的事务必须严格限于公共领域,不能涉足于私人领域,更不能与私人争利。这一原则的法律意义在于,必须严格划定政府的职能,才能有效地确立行政管辖权。

(三)特别管辖

特别管辖是级别管辖权和地域管辖权的一种例外。在行政实践中,如我们严格遵循级别管辖权和地域管辖权的原则确立行政管辖权,有时无法解决行政管辖权中所出现的特殊问题。于是,有必要在级别管辖和地域管辖之外创设一种特别管辖权,以弥补行政管辖制度的缺陷。

特别管辖主要有:

1.共同管辖。共同管辖是指两个以上的行政主体对同一行政事务都具有法定的行政管辖权。共同管辖可以分为两种情况:其一,不同质的行政主体对同一行政事务具有共同的管辖权。如《音像制品管理条例》第4条规定,国务院文化行政部门和广播电影电视行政部门共同组成音像制品内容审核机构主管全国音像制品内容的审核工作。[15]根据这一规定,全国音像制品内容的审核工作由国务院文化部和广电部共同管辖。在这种情况下,行政主体作出的具体行政行为应当共同署名。如果是分别作出具体行政行为,则不属于共同管辖的情形。其二,同质行政主体对同一行政事务具有共同的管辖权。如《司法行政机关行政处罚程序规定》第9条规定:“对同一违法行为,两个以上的司法行政机关都有管辖权的,由先立案的司法行政机关管辖。”[16]在这种情况下,只能由其中的一个行政主体行使管辖权。从行政实践看,共同管辖经常是导致行政管辖权冲突的重要根源之一,因此,我们在立法时应当尽可能避免共同管辖。

2.移送管辖。移送管辖是指已经受理行政事务的行政主体因没有法定的管辖权,依法将此行政事务移送到有管辖权的行政主体处理的一种管辖制度。如《医药行政处罚程序暂行规定》规定:“医药行政机关对行政违法案件立案后,发现不属于本行政机关管辖的,应当及时将案件及有关材料移送有管辖权的行政机关。”[17]移送管辖是对无管辖权的行政主体已经受理的行政事务作出的一种管辖权处置,也是行政行为合法性的保障。如有管辖权的行政主体拒绝受理所移送的行政事务,则会引起管辖权冲突。

3.指定管辖。指定管辖是指上级行政主体将某一行政事务依法指定给某一行政主体管辖的一种管辖制度。指定管辖可以分为两种情况:其一,某一行政事务处于无行政主体管辖或者有管辖权的行政主体因客观原因不能行使管辖权时,由上级行政主体指定某一行政主体行使管辖权。其二,两个以上的行政主体对同一行政事务都主张具有管辖权或者都主张没有管辖权时,由上级行政主体指定某一行政主体行使管辖权。如《国家外汇管理局检查处理违反外汇管理行为办案程序》第6条规定:“违反外汇管理行为涉及两个以上外汇局管辖的,应就管辖权协商解决。无法协商解决的,由其共同上级局指定管辖。”[18]指定管辖是行政管辖的一种补充性制度,目的是每一项行政事务都能及时、有效地得到处理。

三、行政管辖权的冲突及其解决

行政管辖权的冲突是行政领域中经常发生的现象,[19]但我国解决行政管辖权冲突的正式法律制度是缺失的。对于行政管辖权的冲突,我们现有的规定通常是:先由行政管辖权冲突的双方协商解决,协商不成的,由其共同的上级行政机关指定管辖。然而,上级行政机关根据什么原则,标准和程序行使指定管辖权,外人却不得而知。这与法治行政的基本要求相距甚远。因此,从法理上论证行政管辖权的冲突及其解决的程序很有必要。

(一)行政管辖权冲突类型

根据现有法律规定和行政实践,行政管辖权的冲突类型主要有:

1.同级不同职能的行政主体之间的行政管辖权冲突。如关于音像制品的管理,如涉及到非法出版的音像制品由文化部门管理,但如果是的音像制品则由公安部门管理。如果文化部门查处了的音像制品,则与公安部门在音像制品管理上发生了管辖权的冲突。类似这种行政管辖权的冲突,在工商部门和质量技术监督部门因产品质量的管理问题上也时有发生。

2.同级同职能的行政主体之间的行政管辖权冲突。这种行政管辖权的冲突原因主要是:因行政事务涉及到两个以上的行政区域,使这两个行政区域中对此行政事务都有法律上管辖权的行政主体或者都行使行政管辖权,或者都不行使行政管辖权。如在河南省与山东省交界的河南省台前县与山东省的阳谷县,由于行政区划的多次变动、两地居民私下变更土地承包权等种种原因,造成这里土地归属与使用混杂不清、“你中有我、我中有你”的混乱局面,往往是河南人在山东办企业,山东人在河南厂子。对两地的小造纸企业的污染查处,台前县和阳谷县的环境保护部门都有行政管辖权。[20]如果两县的环保部门都想管,或者都不想管,则构成了行政管辖权冲突。

3.不同级同职能的行政主体之间的行政管辖权冲突。行政主体以层级制作为行使行政权的基本方式,但这种层级制的运转必须以行政主体上下级之间作必要的分工为前提。如对省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。而在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可由市、县人民政府批准。[21]如国务院就已批准的农用地转用范围内的具体建设项目用地作出审批,则构成了不同级同职能的行政主体之间的行政管辖权冲突。

4.不同级不同职能的行政主体之间的行政管辖权冲突。这类行政管辖权的冲突并不多见。如衡水市枣强县电力局因不服衡水市工商行政管理局作出的处罚决定,于2000年8月4日向衡水市人民政府申请行政复议。衡水市人民政府以被申请人未在法定期限内提交《复议答辩书》和有关证据材料,作出了撤销了此处罚决定。衡水市工商行政管理局之所以不答辩、不提交有关证据材料,这因为它认为根据《国务院批转国家工商行政管理局体制改革方案的通知》和国家工商行政管理局《关于行政复议案件管辖权问题的答复》,认为工商行政管理局省级以下实行垂直领导体制后,省级以下人民政府对工商行政管理局的具体行政行为不具有行政复议的管管辖权,因此,它在2000年8月11日向衡水市人民政府提交了行政复议案件管辖权异议。[22]这是一种比较典型的不同级不同职能的行政主体之间的行政管辖权冲突,但在行政实践中并不多见。

(二)行政管辖权争议解决规则

1.行政管辖权争议裁决及时规则。现代社会行政以效率为原则,达成增进人民福利的目的。行政管辖权争议导致行政权被搁置,导致行政主体难以通过行政权实现行政的目的,因此,必须及时解决行政管辖权的争议。及时应当包含如下内方面的内容:(1)应当设置行政管辖权争议解决的相关期限。这些期限应当包括提起争议裁决的期限、作出争议裁决的期限等。(2)与行政管辖权争议有关的行政主体应当及时履行解决争议的义务,如行政主体因管辖权发生争议后,应当在法定期限内将争议提交到有权裁决的机关,否则,有关机关可以追究行政主体负责人的法律责任;再如有权裁决行政管辖权争议的行政主体应当在法定期限内尽快作出裁决,没有法定时由,不得延长裁决作出的期限。(3)为了确保行政管辖权争议及时获得裁决,应当允许行政相对人有提出要求裁决行政管辖权争议的权利。如台湾《行政程序法》第14条规定:“前项情形,人民就其依法规申请之事件,得向共同上级机关申请指定管辖,无共同上级机关者,得向各该上级机关之一为之。受理申请之机关应自请求到达之日起十日内决定之。”确认行政相对人这一权利,有利于防止行政主体怠于行政,从而提高行政效率,并确保公共利益和民众的利益不因行政管辖权争议而受到损害。

2.行政管辖权争议一裁终局规则。行政管辖权争议裁决就性质而言,它是一种解决行政程序僵局的方式,不涉及行政相对人实体利益的重新分配。因此,应当遵守“一裁终局”的规则,以免行政管辖权长时间地处于不确定的状态。一裁终局意味着:(1)无论是行政主体还是行政相对人,即使对行政管辖权争议裁决不服,也不再为其提供救济的法律程序,行政管辖权争议即产生不可变更的执行力。(2)行政管辖权争议裁决一经作出并送达到相关的行政主体和行政相对人,即产生了不可再争的执行力。(3)如果行政相对人认为行政主体作出的管辖权裁决违法,可以作为不服具体行政行为而提起行政救济的一个附带的理由,请求行政复议机关或者法院审查。如行政相对人对行政管辖权争议裁决异议成立,则该具体行政行为应当认定为有瑕疵的行政行为。

3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可,(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。

(三)行政管辖权争议解决程序

1.申请或提交。申请是指行政相对人认为行政管辖权争议影响其合法权益而向有关行政主体提出裁决的请求;提交是指行政管辖权争议的一方行政主体向有关行政主体提出要求裁决的意思表示。为了确保行政效率,法律应当明确规定行政相对人或者行政主体应当在行政管辖权发生后的法定期间内申请或提交裁决书。申请或提交是行政管辖权争议解决程序的开始。虽然它需要符合条件才能启动程序,但设置这一程序的基本指导思想是尽可能减少启动此程序的条件,提高启动此程序的便利性。

2.书面审理。书面审理是指行政管辖权争议裁决机关仅就案件的书面材料真实性、合法性进行审查。这里的书面材料是指申请人或者提交人就行政管辖权的争议所提供的有关证据、规范性文件以及其他相关材料。它是与言词审理相对的一种审理方式。确立书面审理方式的理由主要是基于行政效率的需求。行政管辖权争议所涉及到的事实一般并不复杂,因此,通过书面审理方式完全可以达到审理的目的。

3.作出裁决。作出裁决是指行政管辖权争议裁决机关在查明争议事实的基础上,运用法律对行政管辖权争议作出的决定。为了确保行政效率,法律应当规定行政管辖权争议裁决机关作出裁决的法定期限。这个法定期限自接到要求对行政管辖权争议裁决之日起10天为宜。行政管辖权争议一经作出,应当按法定程序送达行政相对人和行政主体。

注:

[1]如《瑞士行政程序法》、《奥地利行政程序法》、《德国行政程序法》等都专门规定了行政管辖权的问题,我国台湾《行政程序法》以专节规定了行政管辖权。

[2]《煤炭行政处罚办法》(煤炭工业部1997年5月19日)

[3]《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

[4](法)埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活。读书。新知三联书店2000年版,第219页。

[5](英)威廉·韦德:《行政法》楚剑译,中国大百科全书出版社1997年版,第3页。

[6]王金年:《中国大精减—第四次机构改革现状及思考》,济南出版社1998年版,第1—2页。

[7]刘军宁:《市场与》,载《市场逻辑与国家观念》(公共论丛),生活。读书。新知三联书店1995年版,第22页。

[8]万光侠:《效率与公平-法律价值的人学分析》,人民出版社2000年版,第235页。

[9]叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第90—92页。

[10]我国诉讼法中级别管辖理论是值得我们反省的。以诉讼主体的行政级别、社会地位和争议标的等作为确定级别管辖的标准,实质上是反法治理念的。1974年美国的水门(Watergate)事件中,哥伦比亚特区的联邦地区法院(相当于我们的基层人民法院)对此案行使了管辖权,并向尼克松总统发出了要求其交出录音磁带的传票。在我国法律文化背景下,这种做法确实匪夷所思。

[11]时蓉华编著:《社会心理学》,上海人民出版社1986年版,第268页。

[12]苏力:《送法下乡-中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第36页。

[13]《中华人民共和国产品质量法》第6条第2款。

[14]《中华人民共和国行政处罚法》第20条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”

[15]《音像制品管理条例》(国务院1994年8月25日)。

[16]《司法行政机关行政处罚程序规定》(司法部1997年2月13日)。

[17]《医药行政处罚程序暂行规定》(国家医药管理局1997年8月7日)。

[18]《国家外汇管理局检查处理违反外汇管理行为办案程序》(国家外汇管理局1997年4月8日)。

[19]如九江长江大桥连通江西九江市和湖北黄梅县,为了方便两岸的百姓,2000年3月25日开通了一条跨省公交线。然而,不到一个月湖北省黄冈市交通局运管处向隶属城建部门的公交公司下达了《交通违法行为通知书》,不允许公交公司“擅自经营”。之后,为了证明线路的“性别”及行政管辖权归本部门所有,交通、城建两家部门针尖对麦芒-都搬出了有利己方的部门行政规章,并向各自的省厅乃至国家交通、建设两部汇报。而黄冈市人民政府也没有出面就管辖权作出裁决。沈小平:《部门利益公众利益谁大》,《法制日报》2000年11月20日。

[20]黄勇:《严查环境违法行为专项行动,跨省联合严打小造纸》,/GB/huanbao/55/20010622/495218.html

行政程序论文范文4

一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动

程序,是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物(如计算机)按照人的事先设计而运动的过程,但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的,而程序则是预先设计好的,无论实际运动过程是否出现,都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征,如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的,那么,这种活动即属无程序的活动,尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来,达到某一目的的手段很少是唯一的,为达到同一目的,在多数情形下,可以通过不同途径选择多种手段,但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的;有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长,但综合成本较低,或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准,如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等,在这种情况下,程序并非实现程序目标本身所需要的步骤,设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性,所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由,将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的:

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置,当事人(程序义务人)没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时,程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为,而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性,因而它常被用于规范程序义务人的行为,防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分,这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选,事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行,则即便当事人的知识,能力和经验有欠缺,也能保证选择效率最佳的方案,多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷,为此,程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系,将体现了必要正当性的手段(在效率上可能并非最优)上升为程序,使之成为标准化和规范化的手段,从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用,以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”,既可用来促进程序目标的实现,又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒,阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有:(1)当利益或资源较少,而试图获取利益或资源的人员或组织较多时,需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在,当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价,这样就可以缩小和限制竞争者范围,为少数利益或资源的配置创造条件;(2)以程序壁垒限制某种权力或权利的行使,以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用,故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序;又如为防止公民滥讼、缠讼,规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒;(3)统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利,然后设置程序壁垒使之难以行使,实际上收回或取消该种权利;(4)程序设定者推卸责任,将自己应尽的职责转化为他人的程序义务,从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请,结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章,事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析,有些程序壁垒的动机合理,限度适当,仍不失其正当性;而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述(3)、(4)两类〕,则显属不当,缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序,顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家,行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力(利),履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制,而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢?答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制,就必须将行政活动方方面面的所有细节,包括其即将发生的变化都规定得一清二楚,不能给行政机关留下任何选择的余地,行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见,这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性,行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则,除此之外,行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间,以保持行政的活力。这样,实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则,行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想,如果没有行政程序,行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤,行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益,同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下,行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束,从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为:“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”;〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的,正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国,近年来也有学者认为:“所谓的依法行政,是指依行政程序法行政,离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之,但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具,不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较,本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会,保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事,而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要,因此,奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法,传统行政程序法的控制功能在内部行政管理,也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密,这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外,公文往来方面的管理程序也十分明细,这类程序基本上是业务性、技术性的,目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是,传统行政程序在外部行政管理,也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱,除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外,其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少,而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的(如规定行政行为须以书面形式作出,以便留下证据,为行政监察创造条件等),并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于,在奴隶制和封建制下,行政程序完全是行政管理的工具,不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法(即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范)加以控制,以促进行政官员勤政、廉政,防止其越权和,以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事,以期收取高效行政之效,由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸,不具有对抗行政权的独立性的缘故,在奴隶社会和封建社会,实用主义的程序观非常流行,人们普遍认为,只要行政决定的实质内容正确,即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的,甚至会受到非常严厉的制裁,然而,违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效,经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以,“重实体,轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点,尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的,传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而,现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的,它不仅要为国家行政管理服务,而且更要体现民主主义精神,为国家民主政治服务。我们知道,在行政实体法律关系中,行政主体与相对人(被管理者)的地位是不对等的,行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力,这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁,民主政治不容许出现这样的情况,而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是,现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人,以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致,并且行政权对民权的威胁越大,行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具,它相对独立于行政管理之外,成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡,获得了统一。

与传统行政程序相比,现代行政程序具有以下几点显著特征:

第一,现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束,以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用,但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权,因此,传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序,而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二,现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序,以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中,第一类程序体现了现代行政程序的基本特征,因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性,但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例,我国法律规定,对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结,然后在听取群众意见的基础上进行,〔4〕有的国家(如法国)甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行,行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家(特别是美国)为确保行政管理的高效能,在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序,这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此,现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障,而且也比传统行政程序更具效率。第三,现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性,各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同,但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识,这就是:(1)现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定,而不得由行政部门自行设定、变更和撤销;(2)程序的内容须向利害关系人公开,要设置适当的程序规则(如告知、说明理由等,保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权);(3)公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时,在该行政行为作出之前,须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会,为此,还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重;(4)具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括:任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者,保障行政审判人员的独立性,建立回避制度,引入分权制衡机制等;(5)凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序,并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式;(6)须充分体现合理原则,程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本(代价)取得尽可能大的收益,多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四,现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用,因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力,如经行政程序认定的事实不得轻易,违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭,以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态,因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度,扩大行政立法的规模,以便建成一套较为完整的行政法体系,使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下,行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后,应该说我国构筑行政法体系,尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成,而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象,甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准,而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此,今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节,而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题,所以,如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序,将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范,可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模,但立法质量并不高,特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来,我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有:

第一,大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩,它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神,规定了行政主体的程序义务,但这些程序较为零散,更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定,以致未能树立起必要的法律权威,并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二,宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定,致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行,现代化的程度不高。在西方发达国家,宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定,如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”(dueprocess)原则,即未经正当的法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产,其中,第5条修正案的规定适用于联邦政府机关,第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释,“正当法律程序”包括两方面的涵义:〔8〕(1)正当法律程序是一个实体法的规则,称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。(2)正当法律程序是一个程序法的规则,称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证,即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国,正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利:〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利;得到通知的权利,通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题;提出证据和进行辩护的权利;通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利;请律师陪同出席的权利;只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利;取得全部案卷副本的权利。除正式听证外,还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节,以其提高行政效率。然而,任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容;当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法,法律程序的最高原则自然正义(NaturalJustice)原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是,自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容,即听取对方意见(alterernPartem)和任何人不得作与己有关案件的法官(nemojudexincausasua)。〔12〕其中,听取对方意见的原则又包含了三方面的内容:公民有在合理时间以前得到通知的权利;公民有了解行政机关的论点和依据的权利;公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形,行政程序必然符合自然正义原则的要求,即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法,也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定,特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”的规定,虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础,但这毕竟是一种没有成为现实的可能性,因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三,缺乏统一的行政程序法立法规划,立法内容散乱,不成体系,许多重要的行政程序制度至今没有建立起来,而已有的程序法规范通常比较原则,操作性不够强,严重削弱了行政程序的控制、约束作用,造成了行政活动的混乱和无序。

第四,全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少,行政程序绝大多数由行政机关自行设定,由此引发了一系列弊端:其一,现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用,从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动,立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度,而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度,行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二,约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段,为图自身方便,往往把行政程序设置得非常繁琐,而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是的反映,又助长了,严重影响了行政效率和效益,导致人民群众的不满。据有关资料披露,江南某县引进一套外国生产线,为办手续盖了800个公章,用坏了一台复印机,跑坏了一辆面包车,花了一年时间,结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三,行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的,透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高,并且必须依公开的程序办事,而不能随意违反程序,或者随意改变和增减程序规则(在程序不公开的条件下,这是很容易做到而且是经常发生的)。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的,因而,程序的透明度不高,相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五,在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效,相对人违反时效的规定,将失去其本可得到的权益,或者将受到行政处罚(如未在一定的期限内交纳税、费等)。相反,行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例,除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的,不再处罚”外,其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定,即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度,在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定(自裁决之日起,过了三个月没有执行的,免予执行),而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约,不仅仅是一个影响行政效率的问题,而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒,严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六,一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如,《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例,改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而,对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效,《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定,只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法,赔偿时效就不会起算,在这种情况下,国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大,起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如,根据行政诉讼法及有关司法解释的规定,治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼,而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人,这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件,我们认为,消除我国行政执法的无序状态,建立、健全现代行政程序制度,实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是:

第一,明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定,从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性,所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类:一类是体现程序正当性或公正性的那些程序,如听证程序、回避程序、辩护程序等;一类是外部行政事务管理程序;再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定,任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序,非有法律的特别规定不得简化和取消;对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序,如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等,以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准,除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体,决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序;对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定,少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二,早日制定统一的《行政程序法》,集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话,也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围,借此统一各类行政程序的立法、设定活动,以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时,再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外,还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序,加强对这些行为的程序控制。〔15〕

第三,通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时,该行为的程序应当:(1)对当事人公开;(2)具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容;(3)具有规定听取利害关系人陈述意见,接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为,还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会,听审(证)会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持,行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由,出示证据并当面对质,利害关系人可以委托人代为辩护;(4)具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容;(5)当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容;(6)明确规定行政法律关系主体双方行为的时效,尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效,包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。

行政程序论文范文5

论文摘要:中国现行行政诉讼法规定的普通程序过于侧重在法律外在层面上强调公正,而如何使行政诉讼更加简便、有效是目前学界与实践界着力探讨的话题。构建行政诉讼简易程序既可以合理配置有限的司法资源,又可以给公民提供充分、畅通的救济渠道。在构建这一制度时应注意对当事人权利的保障以及其与普通程序的衔接等问题。 论文关键词:行政诉讼;简易程序;公正;效益 《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布,1990年实施,对我国的民主政治建设、市场经济体制的确立和行政管理的法制化等无疑起到了重大的促进作用,它对保障公民、法人和其他组织的合法权益,维护促进行政机关依法行政理更是意义重大。十多年来,全国各级法院审理了大量的行政诉讼案件,为我国行政诉讼法的实施和完善做了卓有成效的工作。据统计,1989年至2000年6月,全国各级法院共受理一审行政案件557877件。其中,1998年受理98463件,是1989年9934件的近10倍。2001年受理100921件,受案数首次突破10万件。行政诉讼受案范围不断依法拓宽,案件类型达50余种,几乎涉及所有行政管理部门的各类执法行为。但我们也应该看到由于经济落后、文化水平低等原因,一些地区的行政诉讼开展得并不理想,起诉难、审判效率低成了人们反映最为强烈的“固疾”。造成这种状况的原因是多方面,其中之一乃是现行行政诉讼程序缺乏一种简便、快捷的审判程序,以至绝大数公民、法人或其他组织在遇到行政机关的轻微不法侵害时,会考虑到诉讼成本而忍痛作罢。“无论审判能够怎样完善地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往放弃通过审判实现正义的希望。”于是,这些人一部分走了上访的路径,而另一些人则常“心怀不满”,“满腹牢骚”,如此导致在行政诉讼立法颁行之初,经过艰苦的宣传和鼓动所带来的公民、法人或其他组织对行政诉讼不很高的期望值又不断地降低,宁可自食行政违法给其带来的不利后果,也不愿诉诸司法解决和保障,此种情景对社会的稳定与和谐是极为不利的。为了畅通救济渠道,切实解决公民“告状难”的实际问题,笔者认为应在行政诉讼程序中增设“简易程序”,这对行政机关轻微侵害公民、法人或其他组织合法权益的简单行政案件尤为重要。 一、简易程序的产生背景与理论基础 司法的价值在于公正价值与效益价值的融合,这就要求在构建诉讼制度时,一方面要体现公正,充分保障公民、法人和其他组织的合法权益;另一方面要体现效益,以最少的司法资源投入产生最大的诉讼效益,使诉讼活动既简便快捷又不增加过多的成本。在这样的背景下,与普通程序(正式审理程序)相对应的简易程序(summary procedure)便出现了。《布莱克法律辞典》将简易程序定义为是“以相对快速、简单的方式解决争议或处理案件的没有陪审团的程序。”简易程序最早为英国所采用,约始于1848-1849年间,当时仅限于轻微的犯罪。而在大陆法系国家也根据罪行的轻重适用不同的诉讼程序。现在世界上绝大数国家的诉讼制度中都存在简易程序,比如美国的辩诉交易,日本的简易公审程序、简易命令程序和交通即决裁判程序,法国的简易审判程序和综合性罚金诉讼程序,意大利的简易审判程序、意大利式辩诉交易、快速审判程序、立即审判和处罚令程序,德国的处罚令程序、保安处分程序、简易程序等等。目前,我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均对简易程序作了规定。在我国的刑事诉讼中,简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的第一审程序。民事诉讼中的简易程序是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件时所适用的审判程序。 随着社会的发展,诉讼案件不 断激增,司法资源日显匮乏,世界各国司法改革的呼声越来越高。不断激增的诉讼案件使得传统的诉讼程序不堪重负,普通公民即使权利受到侵害,也往往在复杂的诉讼程序面前望而却步。“审判程序难以满足普通人们的需要,在通往法的正义道路上很多市民被程序的障碍所排斥。”美国第十五任首席大法官沃伦。伯格曾多次讲过,“案子越来越多,难于应付”,并且呼吁改革法院。于是如简易程序、ADR进入了人们的视野,行政诉讼的实践显然也受到了这些理念的冲击,开始回应社会的需要。如一向认为行政行为并无妥协性的观念开始松动,行政诉讼有了“和解”的可能性与制度安排。多元化的诉讼机制,有利于合理地利用有限的司法资源,这一点正如我国台湾学者邱联恭所说的,在诉讼上追求权利与社会上通过交易行使权利是不同的,因为除本案原、被告外,还有成千上万的人正在或即将利用法院。所以,不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱,从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。 人们对诉讼正义观念的转变,使得简易程序有了合理的理论基础。传统的诉讼正义将程序公正视为第一要义,而忽视效益与公正之间的内在关系。但是随着各国不同程度地面临“诉讼浪潮”的袭击,使得人们不得不重新反思诉讼正义的内涵。人们逐渐地认识到正义的完整内涵应当包括公正和效益两个方面。英国古谚:“正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式得到实现”,“迟来的正义为非正义”的正义观获得了人们越来越普遍的认可。一方面,重大、复杂,当事人期待获得较为完善的程序保障的案件,权利保障程度持续提高,公正性得到越来越多的关注。另一方面对那些情节简单、事实清楚的案件,则采用较为简便、快捷的程序加以处理,从而凸显诉讼效益。这种繁简分离的程序设计,实际是为解决公正与效益之间价值冲突所采取的必要措施。波斯纳甚至认为,效益与公正是同义词,并宣称:“正义的第二种含义,简单地说,就是效益。”[11]这种新型的公正、效益观为简易程序的产生和存在提供了强有力的理论和观念基础。 从宪政的角度分析,简易程序的理论基础可以升华为“接近正义”(access to justice)的理念。现代宪政国家为了充分保障作为公民的基本权利的诉权大都确立了“司法最终救济”原则,这在客观上使司法成为保护公民个人权利的最后一道屏障。然而,这种保障往往着重于尽可能帮助公民于诉讼中为严密之攻防、辩论及赋予更多的审级救济机会,而忽略了当事人所欲保障的实体权利与其行使权利过程中所支出的劳力、时间、费用比例是否相当的问题。为此,从保障当事人行使诉讼制度、接近正义的视角出发,简化诉讼程序便成了诉讼制度改革的题中之义。意大利著名法学家莫诺。卡佩莱蒂指出:“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是惟一的基本特征)之一必须是,司法能有效地为所有接近,而不仅仅是在理论上对于所有的人可以接近。”[12]以英国全面修订《民事诉讼规则》为例,沃尔夫爵士(Lord Woolf)就旗帜鲜明地以“接近正义”为题,倡导简化诉讼程序,改革诉讼规则,消除诉讼拖延,降低诉讼成本,增加诉讼的确定性,强化公正审判,促进社会公众对司法的接近。[13] 二、构建行政诉讼简易程序的必要性与可行性 按照我国《行政诉讼法》第6条的规定,行政案件的审判实行合议制。之所以规定合议制是有其特殊原因 ,主要是被告地位特殊、内容特殊、审判尚无完整的经验,对具体行政行为的合法性审查有相对的难度与复杂性,既涉及到诸多法律法规的正确适用,又牵涉到许多技术性、专业性问题等等,采用合议制是符合当时立法和实践的需要的。[14 ]那时,由于社会环境、法官素质等的影响,行政诉讼法的许多规定不健全、不完善是可以理解的,但经过十多年的诉讼实践,这一规定显然与大量的行政纠纷产生于行政机关的及时、小额处罚以及法律关系简单明确的实际情况不相符合。随着行政诉讼的迅速成熟,有些相对简单的行政案件,客观上已不要求必须集合议庭成员的集体智慧,[15]通过严谨、繁琐的程序才能得以解决。于是有的案件“走过场”、“公式化”痕迹明显,“陪而不审”的现象逐渐增多,这在当前司法资源紧张的情况下不能不说是某种意义上的浪费。因此,吸收现代诉讼制度中的积极因素,创造性地加以完善、改进行政审判方式不仅成为社会形势发展的需要,也是行政审判工作自身发展的必然要求,借鉴民事、刑事诉讼程序的设置,行政诉讼应增加简易程序。目前,在我国行政诉讼设立简易程序的必要性与可行性在于: 首先,行政诉讼增设简易程序是中国行政审判制度合理配置司法资源,促进自身发展的需要。公正、效益一直是各级人民法院追求的目标,在这方面,中国行政审判制度历经十余年的发展,有成就也有不足。诉讼案件大量增加,如何合理配置司法资源,提供充分的救济,便成了中国行政诉讼制度设计的首要问题。借鉴国外先进经验以及民事诉讼、刑事诉讼的有益做法,增设简易程序便成为法院促进自身发展,保障公民权益,实现行政机关行政法治的必然选择。由于微小权利实际最接近公民而又广泛存在,如果诉讼程序对其特殊性不加以考虑,使众多微小权利人长期因实际困难得不到救济,必然产生的后果就是公民对司法制度的疏离,对法律的不信任,所以说“法院用群众方便的诉讼程序和方法迅速解决大量的小额诉讼案件,是一个国家的司法制度能否取信于民的关键所在。”[16]简易程序所具有的省人、省力、省物的这一经济性特点,决定了其在诉讼中应有自己的地位,国外的做法说明了这一点。如法国在全国设立了33个地方行政法庭,并规定行政法庭在其管辖区域内,可以委派一名行政法官代表,单独判决简易的行政诉讼案件。[17]德国行政诉讼原本没有简易程序的规定,基于为公民提供有效法律保护的需要,在1997年修改《行政法院法》时,建立了“法院裁决”(Gerichtsbescheid)和“范例诉讼”(Musterverfahren)两种简易程序制度。[18]这两种简易程序的建立,极大地提高了德国行政法院的司法效能。我国台湾地区“行政诉讼法”(1998年)也增设了简易程序,该法规定了简易程序的适用对象为捐税征收、行政处罚及其他公法财产诉讼标的在3万元新台币以下的案件;不服行政机关所为记点、记次或类似轻微处分的案件。[19] 其次,我国有关立法和司法实践设行政诉讼简易程序创造了条件。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》规定的简易程序,司法实践证明是切实可行的,其立法与基本成熟的制度安排,为增设行政诉讼简易程序提供了重要的法律借鉴。另外值得一提的是关于简易程序我国立法已经有了一定的涉及,如最高人民法院1986年10月24日关于印发《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》的通知第2条“人民法院审理治安行政案件,实行合议制度;案情简单的,由审判员一人独任审判”。《行政诉讼法》颁行十多年来,我国人民法院已经积累了不少审理行政案件的有效经验。更为重要的是,现在大多数行政审判人员的法律水平比十多年前有了很大的提高,已完全能够独立承担案件的审判工作,这也从执法层面为行政诉讼简易程序的实施提供了保障。 我国毕竟是一个地域广阔、人口众多、情况复杂多样的国家,地区发展不均衡,不同地区的经济、文化的差异相当之大,公民的文化和法律素质也参差不齐,如为追求行政诉讼的单一模式,或所谓的专门、正规程序,而忽视司法效率,则会给一些公民造成很大的不便和司法资源的浪费。为此,应根据不同地区的情况,在法律上规定多元的行政诉讼模式,允许法院、法官以及当事人根据不同的需要选择普通程序或简易程序,以方便群众、方便诉讼,也只有这样,人民法院的行政审判工作才能 真正做到公正与效益兼顾并举。 三、建构行政诉讼简易程序的基本构想 (一)关于简易程序立法例的探讨 建构行政诉讼简易程序,首先涉及到一个立法例的问题,即建构什么样的简易程序,其与小额诉讼程序(small claims)有什么区别?[20]从世界各国诉讼法立法来看(特别是民事诉讼法),在处理简易事件与小额轻微事件上存在二种立法例:一种是将小额事件作为简易事件之一部分,统一适用简易诉讼程序法,另一种是将小额事件从简易事件中独立出来,设置独立的小额诉讼程序。后一种立法例自20世纪后半叶以来,随着世界各国司法改革运动的不断发展,纷纷为各国立法所仿效。但从各小额诉讼程序的司法实践来看,结果并不甚理想,因为其对于当事人权利的保障令人担忧,如日本在1998年新民事诉讼法第6编中专门增设了小额诉讼程序,但却并没有强行规定对于小额事件,当事人必须适用小额诉讼程序,原因就在于考虑到小额诉讼的诸多弊端。我国民事诉讼立法对于是否设立小额诉讼程序也是较为谨慎的,学者们认为目前我国法治环境仍待进一步改善,暂时不设小额诉讼程序,“为了实现诉讼的大众化,保障每个公民都能接近法院、接近正义,目前最明智的选择可能还是修改、完善我们的简易程序,使它能实现简易程序和小额程序的双重功能。”[21]笔者认为在行政诉讼中构建简易程序也应采取这样的态度和立法例,并吸收小额诉讼程序中注重和解、便利之优点,从而使其真正发挥作用。这样做的主要原因在于行政案件的特殊性,而一审终审的小额诉讼程序有时恐难承公正之意。 (二)关于简易程序的最低公正标准 简易程序的最低公正标准是人们在肯定其高效率低成本的同时所重点关注的问题。1989年在维也纳召开的第十四届世界刑法学代表大会,通过了有关刑事诉讼中的简易程序的决议。该决议建立各国立法部门:“对简单的案件,可以采取,也应当采取简易程序,但是应确保被告人享有获知被控内容和有罪证据的权利,享有获得法庭审判的权利,包括提供证据的权利和延聘律师为其辩护的权利。”[22]确保当事人享有一些最基本的诉讼权利的要求不但是刑事诉讼的基本特征之一,也构成民事诉讼、行政诉讼的基本特征。简易程序与普通程序的分立,并不意味着是效率与公正的分离,因此在设计简易程序时必须要符合一些最低的程序公正标准,使当事人受到最基本的公正对待,笔者认为以下两个方面值得探讨: 1.简易程序应依当事人合意,但法院也必须衡量公共利益。一般凡符合简易程序法定适用范围的,就可以启动简易诉讼程序。但当事人合意适用简易程序时,具体又包括两种情形:一是任意合意适用简易程序,这是维护当事人程序选择权的必然结果。因为“关于通常诉讼程序之规定,甚为周密,旨在保护双方当事人之利益。兹当事人两造既合意适用简易程序,本于当事人之程序选择权,实无违反当事人之意思强行适用通常诉讼程序之必要。”[ 23]但是这里需要强调的是,出于公共利益的考虑,以及行政诉讼的特殊性,人民法院对于当事人的合意必须加以判断。二是拟制合意适用简易程序,即对于原本非简易程序适用的案件,未经当事人合意,法院直接适用了简易程序,但当事人都未依法提出异议,可视为已有适用简易程序之合意。亦即拟制为当事人依法合意选择适用简易程序,事后不能以其未经合意而为上诉理由。这样做是为了维护诉讼程序的安定。 2.简易程序中当事人其他权利保障。这方面包括诸如获得律师的帮助,告知当事人权利等等。 (三)关于简易程序适用范围的规定 简易程序的适用范围在各国立法中是不尽相同的,德国行政诉讼简易程序采概括式标准,如“法院裁判”简易程序的适用范围是“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难,或事实之内容已臻明确”,我国台湾地区对适用简易程序审理的案件则采用列举式标准。概括式涉及范围较广,但规定比较模糊,操作较为困难。列举式规定的适用范围比较明确,但不能穷尽所有事件。有鉴于此,笔者认为我国应综合上述二者的长处,对行政诉讼简易程序适用范围可作如下规定: 1.事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件,可以适用简易程序。 2.小额标的案件,如 (1)标的额较小的涉及税收或其他行政、事业性收费的案件; 罚款额较小的行政处罚案件; (3)赔偿请求较小的行政诉讼案件; 3.不服行政机关警告、通报批评等轻微行政处罚的案件。 4.法律规定应适用简易程序的其他案件。 5.当事人一致选择适用简易程序,人民法院认为可以适用简易程序的案件。 (三)关于简易程序审判的一些具体规定 1.简易程序适用于一审法院。 2.简易程序可以口头起诉,符合起诉条件的由审判人员记入笔录,并告知双方当事人。被告的答辩应采用书面形式,提供作出行政行为的事实与法律依据。 3.人民法院适用简易程序审理行政案件,一般应在立案之日起30日内审结。 4.人民法院适用简易程序审理行政案件由审判员一人独任审理,可以随时传唤当事人、证人。 5.人民法院适用简易程序受理的案件,应当在立案之日起三日内将起诉副本或原告口头起诉笔录发送给被告,被告应在收到起诉状副本或原告口头起诉笔录之日起五日内向人民法院提交作出行政行为的事实和法律依据。人民法院应在收到答辩状之日起三日内将答辩状副本发送给原告。被告不答辩的,不影响人民法院对案件的审理。 6.传唤当事人、通知证人的方式简便,可以以口头、电话等方式。 7.庭审过程简化。人民法院在受理案件后,经过必要的准备即可开庭审理,法庭调查和辩论可同步进行,不必有严格的区分。 8.简易程序应尽可能以一次开庭为原则。 9.简化裁判文书制作。 10.可增设调解程序。 美国学者庞德这样表述他对法律的看法:“为了理解当下的法律,我满足于这样一幅图景,即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意将法律看成这样一种社会制度,即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需求为条件而尽可能地满足社会需求-即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望-的社会制度。”[24]付出最小的代价,满足人们尽可能多的要求,从而接近正义,构建行政诉讼简易程序的目的正在于此。 - 国家行政学院研究室助理研究员,中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。 [日]棚濑孝雄著,王亚新译《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社,1994年版,第266页。 当然也有不怕麻烦者为“小利”而提起行政诉讼的,典型如乔占祥为九元钱诉铁道部“春运”提价案。但现实中为了撤销一张20元的罚款单,却要当事人等待数月的诉讼期限,显然成本过高,有些得不偿失。 Black Law Dictionary, West Publishing Co., 1996,p.5.4. [英]沃克编,北京社会与科技发展研究所译《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年,第866页。 参见程荣斌主编《中国刑事诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1997年版,第494页。 > 参见江伟主编《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年版,第644页。 Mauro Gapprllrtti, Gycesizia e Societa 236(1972, Endiioni de Comunita), 转引自[日]小岛武司著,陈刚等译《诉讼制度改革的法理与实证》,法律出版社,2001年版,第4页。 关于行政诉讼的和解可参见[日]南博方著,杨建顺译《行政诉讼中和解的法理》,载《环球法律评论》,2001年春季号、冬季号。 邱联恭著《司法现代化与程序法》,台湾三民书局,1992年版,第277-278页。 [11] [美]波斯纳著,蒋兆康译《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社,1997年版,第1页。 [12] [意] 莫诺。卡佩莱蒂等著,徐昕译《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社,2000年版,第40页。 [13] Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales. [14] 可参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的关于《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》的说明。 [15] 行政诉讼法第11条明文规定的案件,诸如交通处罚、治安警告等,就无需普通程序审理。不必要的拖延反倒会使民众的法律信仰减弱。正如莫诺。卡佩莱蒂所言的:“久长的裁判是恶的裁判。诉讼过分迟延(delay)等同于拒绝裁判。”见莫诺。卡佩莱蒂等著,徐昕译《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社,2000年版,第45页。 [16] [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译《民事诉讼法》,法律出版社,1995年版,第23页。 [17] [法]古斯塔夫。佩泽尔著,廖坤明等译《法国行政法》,国家行政学院出版社,2002年版,第282页。 [18] 翁岳生编《行政法》(下册),中国法制出版社,2002年版,第1470-1471页。 [19] 参见蔡志方著《行政救济法新论》,台湾元照出版社,2000年版,第312-313页。 [20] 小额诉讼程序也是一种较为快捷、便利的诉讼程序,受到许多国家的关注。这种新型的程序以“禁止上诉、禁止反诉、不公开审理、法院有权禁止律师小额事件”等对当事人程序权利的限制、剥夺,以对法官职权的强化为特征的。其与简易程序区别在于:简易程序是根据诉讼标的额或纠纷的性质及复杂性进行划分的,小额诉讼程序的适用范围则更加单纯,基本上限于债权债务纠纷;小额诉讼程序更加注重调解、低成本和高效率。可参见范愉著《小额诉讼程序研究》,载《中国社会科学》,2001年第3期。 [21] 吴金凤著《简易程序:法理、问题与立法完善之探析-兼论对小额诉讼程序的质疑》,载《当代法学》,2002年第8期。 [22] 陈瑞华著《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第414页。 [23] 吴明轩著《民事调解,简易及小额诉讼程序》,台湾五南图书出版公司,2000年版,第88页。 [24] 转引自[美]E.博登海默著,邓正来译《 法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版,第147页。

行政程序论文范文6

行政强制程序是指行政主体实施行政强制行为时所应遵守的方式、步骤、时限和顺序等要素所构成的一个行为连续过程。“由于行政主体有时实施行政行为离不开行政相对人的参与行为,因而,行政相对人的参与程序也是行政程序的有机组成部分。”[1][1]因此行政强制程序中也包含了行政相对人参与行政强制的程序,尽管它在行政强制程序中不具有主导地位,但其功能却是不可否认的。

行政强制程序具有如下法律特征:

(一)法定性

行政强制程序的法定性是指行政强制程序是由法律明确规定的一种具有强制性的法律程序。这一特征的基本内容是:(1)法定性中的“法”应当是指包括了法律、法规和规章在内的所有规范性文件。这里需说明的问题之一是,位于法律之上的宪法是否可以规定行政强制程序,在我国不无疑惑。从法理上看,宪法可以为行政强制程序规定基本程序,如美国宪法中的“正当法律程序原则”,英国不成文宪法中的“自然公正原则”都是行政程序的核心内容,成为行政主体行使行政强制权所应当遵循的行政程序的基本原则。但是我国目前的主要问题是,其一,宪法没有成为行政主体行使行政权的直接依据,宪法规范无法通过行政程序加以落实;[2][2]其二,现行宪法基本上是一部宪法实体法,没有英美国家宪法中“正当法律程序”的原则性规定,更不用说为行政主体提供基本的行政程序规范。从法治国家的基本要求看,这是一个应当解决的法律问题。另一个问题是,位于规章以下的规范性文件所规定的程序是否可以成为行政强制程序?我认为既然规章以下的规范性文件不属于法的范畴,从逻辑上不难推断,这些程序不属于行政强制法定程序。但是,规章以下的其他规范性文件所规定的行政强制程序,只要与法律、法规和规章不相抵触的,可以看成是行政强制的法定程序。(2)法定性意味着行政强制主体必须严格遵守行政强制程序,其行政强制执行的方法、步骤、时限和顺序必须受到法定行政强制程序的约束,任何违反行政强制程序的行为都应承担相应的法律后果。对此,我国现行的行政复议法和行政诉讼法都明确规定违反法定程序是撤销具体行政行为的理由之一。[3][3]

(二)分散性

行政强制执行程序的分散性是指行政强制程序的各种具体规定分散于不同法律、法规和规章之中,分别规范不同的行政强制行为。这一特征的基本内容是:(1)行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序必须适应这一客观情况。从实际情况看,行政强制主体有公安、工商、税务、城建等几十个行政主体,此外,还有法律、法规授权的行政主体。行政强制对象有人身、财产和行为等。如果我们的行政强制立法不考虑这一特点,就不可能为行政主体提供实可行的行政强制程序。(2)虽然行政强制程序具有分散性的特征,但这并不妨碍我们制定统一的行政强制基本法,为行政主体制定一个基本的行政强制程序。在这一方面德国、奥地利、日本和我国台湾地区已经有了成功的立法实践。[4][4]我国目前正在制定的“行政强制法”也是旨在为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序。在我国行政强制法生效后,现行法律、法规和规章中有关行政强制程序的规定只要不与该法相抵触,它们仍然是有效的。因此,即使我们制定了统一的行政强制法,规定了行政强制的基本程序,仍不抹去行政强制程序所具有的分散性特征。

行政强制程序是行政程序中的一种具体行政程序,对于法治国家来说,行政强制程序具有重要的法律意义。我们知道,行政主体的行政强制权来自于行政实体法。由于现代行政管理事务的复杂性、多变性等原因,导致了行政实体法所授出的行政强制权基本上都是行政自由裁量权。然而,行政实体法对于如何确保行政主体正当地行使具有行政自由裁量性质的行政强制权方面基本上是无所作为。如何控制行政自由裁量权成为20世纪法治社会的一个中心议题。从行政法的发展史看,作为肩负推行法治重任的法院首先成了人们的希望所在。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所说:“二十世纪的法院面临的重大问题一直是:在权力日益增长的年代,法律如何对付滥用权力或误用权力的局面。”[5][1]在这样的社会背景下,不少国家的司法审查权便将自由裁量权也纳入司法审查的范围,以期修正行政自由裁量权的不良运作。

然而,通过行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制,事实上并没有彻底解决实际问题。这种事后法律控制虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救,但它难以对滥用自由裁量权进行预防性的控制。于是,人们开始在行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。人们发现,在控制自由裁量权方面,实体法律一旦授予行政主体自由裁量权之后,其本身是无法控制自由裁量权不被滥用。因为,行政主体行使自由裁量权时,只要具备实体法律的依据,它就会被认为有了合法行政的前提和基础。所以,通过健全规范行政自由裁量权的法律程序,在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性,可能是一种比较有效的法律控制方法。于是,作为控制自由裁量权的新手段──法律程序机制开始为人们所关注。

法律程序是规定法律主体行使权利(权力),承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。法律程序究竟有什么何功能?有学者将其归纳为“(1)对于恣意的限制。(2)理性选择的保证。(3)‘作茧自缚’的效应。(4)反思性整合。[6][2]不管法律程序的功能如何被分解和阐述,法律程序这一基本功能却是公认的,那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利(权力),合理地承担义务。我们知道,英美国家具有重法律程序的传统,普通法中自然公正原则(NaturalJustice)和美国的正当法律程序(DueProcessOfLow)理论,成了普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。随着法院日积月累的判例,有关行政自由裁量权行使的法律要求在内容上逐步构成一个较完整的体系,并日渐为社会所接受。这些行政程序的内容主要有:

1、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时,如果是针对具体的个人或者特定事项时,应当告知其行政决定的理由,此便听取他为自已辩护的意见;如果行政决定是针对不特定的人或者事项时,行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向,以便行政机关的决定更具可行性。

2、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前,与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见,提供证据和行政机关听取意见,接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事中听取意见,事先告知也就没有意义。

3、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后,应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求,以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。

上述行政程序的内容也渗透到了行政强制程序,从而使行政强制程序成为监控行政主体行政强制权的基本规范。从各国和地区现有的行政强制法和行政程序法的规定看,上述行政程序的基本内容都已得到了较好的落实。因此,我国在行政强制立法中,立法者首先应当对行政程序的功能有一个充分的认识,否则不可能制定出符合法治原则和民主精神的行政强制法,即使能够搞出一个行政强制法,也可能成为强化行政主体行政强制权的法。在一定意义上我们不妨将行政强制法解读为“行政强制基本程序法”可能更加符合行政强制立法目的。

二、行政强制程序原则

行政强制程序的原则是指是指贯彻于整个行政强制法的制定和实施过程中,行政强制主体必须遵循的基本准则。

行政强制程序作为行政程序中的具体行政程序,它必须遵守行政程序的基本原则。关于行政程序的基本原则,我国已有学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析,如江必新等学者认为,行政程序法的基本原则是依法行政原则,民主原则,公正原则,基本人权原则和效率原则,并以这些基本原则为基线,串联起一系列行政程序法制度。与依法行政原则相关的制度是行政程序依法进行制度,不得执行违法指令的制度和责效制度;与民主原则相关的制度是情报公开制度,公听制度,咨询制度(或对话制度),诉愿制度和合议制度;与公正原则相关的制度是回避制度,听讯制度,辩明制度,告示制度,审裁分离制度,记录制度和防偏见制度;与基本人权相关的制度是有限调查制度,有限强制制度,保障个人隐私权的制度,“充分考虑”制度和推迟生效制度;与效率原则相关的制度是时效制度,替代制度,申诉不停止执行制度,紧急处置制度,代行职务制度,委任制度和排除行政障碍制度。[7][1]这种通过联系制度来设定原则,新颖独特,它有助于我们更加深刻地理解行政程序法的基本原则。傅华宗等学者将行政程序法的基本原则分为一般原则和特殊原则,所谓一般原则,指社会主义法都必须坚持的原则。它包括共产党领导和群众路线原则,法治原则。所谓特殊原则,是指主要适用于行政程序法的基本原则。它包括行政干预原则,保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则和顺序、效率原则。[8][2]就行政程序法作为一个部门法而言,一般法原则虽然非常重要,但是否有必要在行政程序法中有明确表示,值得讨论。我认为,一般法原则既然在法理上已有明确设定,在部门法中就没有必要再作规定,这不会影响一般法原则的贯彻实施的。应松年教授认为,行政程序法的基本原则应当是公开原则,公正原则,参与原则,复审原则,顺序原则和效率原则。在这六个原则中,前四个原则是空间方面的原则,后两个原则是时间方面的原则。[9][3]这种基于行政程序的空间和时间两方面来设定行政程序法的基本原则具有定的科学性。这几个原则基本上可以反映出行政程序法基本原则的核心内容。台湾学者罗傅贤将下列内容归为行政程序法的基本原则,它们是法律优位原则,法律保留原则,明确性原则,平等原则,比例原则,诚实信用原则,信赖保护原则和应予衡量原则。[10][4]与我们所提出的原则相比,台湾学者所确定的行政程序法的基本原则相差甚远,重合之处很小。其原因可能是,一方面对法的基本原则理解不同,罗傅贤是赞同一般法律原则又称为“超实证法”,也即先于实证法而存在之根本法律规范,构成法律内容之指导原则,也得作为法院审查之依据这一观点的基础上确立了上述行政程序法的基本原则;另一方面,对行政程序法的法律价值认识不同,行政机关应当依法行政,乃是法治国家之基本原则,行政程序法应当是制约行政机关依法行使行政权的法律。而这一点在我们无论是学术界还是实务界都没有得到共识。

笔者基于对行政程序法原理的认识,结合中国的具体行政实践,提出了合法性原则,合理性原则,公开原则,参与原则,顺序原则和效率原则为行政程序法的基本原则,并对这几个原则作了比较充分的论述。[11][5]

因为我国没有至今没有制定统一的行政程序法,以上学者(罗傅贤在讨论行政程序法基本原则时,台湾也还没有制定行政程序法典)所述的行政程序法基本原则并非都有实证法律依据,而是在分析行政程序法内容的基础上所作的一种学理提炼。它对已有行政程序法的国家来说,它可以帮助人们进一步认识、掌握行政程序法,从而有利于行政程序法的实施;对还没有制定行政程序法的国家,它可以对行政程序法的制定起引导、促进作用。

那么,作为行政程序中的具体行政程序的行政强制程序的原则是什么呢?要回答这个问题,首先应当解决行政强制程序中是否有法律原则?学理上一般的认识是,现代社会的日趋复杂性,导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心,于是,立法一改过去的严格规则主义的指导思想,采用自由裁量主义,从而使法律具有了模糊性的特点。昂格尔在福利国家的发展与法治的衰落时,认为福利国家的发展对法律影响之一是:“在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款。”[12][1]法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权意味着执法者在法律规定的范围内有充分的自由选择权,同时也无法避免行政机关滥用自由裁量权为防止执法者的自由裁量偏离立法目的、精神,立法者所采取的对策之一就以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。由此可见,法律基本原则的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我国是一个具有悠久成文法历史传统的国家,即使到了今天,这一历史传统仍然具有很强的生命力。我国将来的行政强制法是一种成文法,天生具有成文法的局限性。为了克服这一局限性,行政强制程序中应当具有法律原则。

在行政强制程序中设置法律原则,应当充分考它与行政程序法基本原则的关系。行政程序法基本原则与行政强制程序原则之间是普遍性和特殊性的关系。从这个意义上说,行政程序法的基本原则可以适用于行政强制程序。但是,行政强制程序应当具有它自身的特殊性,这种特殊性构成了确立行政强制程序原则的法理基础。行政强制程序的特殊性是以行政强制行为不同于其他具体行政行为为前提的。我们知道,“行政主体为实现行政目的,对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施,称为行政强制。”[14][3]行政强制的前提是行政相对人不履行义务,因此,行政主体实施行政强制是为确保这种义务得以履行。基于行政强制这种特殊性,笔者认为,行政强制程序的原则应当是:

(一)必要性原则

必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识,其内容是只有采取行政强制,才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序,促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的,或者可以降低行政成本,行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。因此,这一原则可以从以下几个方面理解:其一,“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映,因此,指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确,直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二,“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的,这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点,必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三,必要性是行政主体启动行政强制程序的一种客观依据,它不依人的主观意志而发生变化。(二)正当性原则

正当性原则是指行政强制程序必须最大限度提高行政相对人对行政强制的可接受性。因为,行政强制是一种以国家强制力为后盾的暴力行为,对行政相对人的人身权、财产权将产生巨大的不利影响,行政相对人在心理上必然具有相当的排斥感。行政强制程序的正当性有利于吸收行政相对人因行政强制而产生的不满情绪。这一原则可以下几方面理解:其一,行政强制程序的正当性必须以其合法性为前提,没有行政强制程序的合法性,行政强制正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范,也包括高于法律规范的法律精神。其二,正当性原则体现了行政强制虽然是一种强制行为,但仍应以理服人。行政强制程序应当为行政主体实施行政强制提供一个说理的过程。行政强制程序的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示,期望行政相对人尽可能接受行政强制行为。其三,正当性可约束行政主体实施行政强制过程中滥用自由裁量权。行政强制是一种具有自由裁量性质的行政行为,行政强制的自由裁量权只有在正当的行政强制程序中才能确保其正当行使。

(三)效率性原则

效率性原则是指行政主体实施行政强制在遵守法定程序的前提下,尽可能减少方法、步履,缩短时限,从而提高行政强制的效率。这是行政效率原则在行政强制程序中具体体现。这一原则可以从以下几个方面来理解:其一,行政强制程序的效率性是由行政强制行为所要解决的问题所决定的,离开了效率性原则的要求,行政强制就难以达到预期的目的。当行政强制程序的公正与效率发生冲突时,应当选择效率为行政强制程序的价值取向。其二,行政强制效率性原则不得损害行政相对人的程序权益,如行政主体不得以提高效率为由,随意减少行政相对人行使程序权利的时间。

三、行政强制程序内容

行政强制程序内容是指行政主体实施行政强制的具体方法、步履与时限等。行政强制程序作为一个行为的过程,它是由行为的具体方法、步骤与时限等所构成的。从行政强制原理和各国的行政强制立法看,行政强制程序的内容主要由以下三方面内容组成:

(一)告诫

告诫是指当行政相对人不履行其义务时,行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知,期待其自觉履行,并告知其如不自觉履行其义务,即产生对其不利的法律后果。告诫是行政强制程序的重要步骤,因此,凡制定进行行政强制立法的国家,大都相当重视这方面的规定,如德国1953年《行政强制执行法》第13条规定:“1.无需即时适用强制方法时,须对其以书面方式作出告诫(第6条第2款)。在此情形中,须对履行义务定出一期限,在该期限内可期待义务人依其意愿履行执行。2.告诫可与一行政行为同时作出,通过行政行为列出行为、容忍或不作为。命令即时执行或法律救济无中止执行效力时,告诫应与行政行为同时作出。3.告诫须明显确定出一种强制方法。不允许同时以数种强制方法作为告诫,或告诫使执行机关保留数种强制方法的选择。4.应以义务人承担费用方法(代执行)实施行为时,须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的,不影响对后续债权的权利。5.必须以确定的金额对执行罚作出告诫。6.执行罚可同刑罚或罚款一起作为告诫。重复多次,每次可作出提高或变更种类,直至义务得到履行。前次告诫的强制方法未取得效果时,才可作出新的强制方法的告诫。7.告诫必须送达。这也适用于告诫作为基础的行政行为同时作出,对行政行为未规定送达的情形。”日本1948年《行政代执行法》第2条也规定:“一、为作出前条规定的处分(代执行),在规定相当的履行期限,而到期仍不履行时,必须预先以文书告诫代执行的宗旨。二、在义务人接到前款的告诫,到指定期限仍不履行义务时,该行政机关以代执行令书,把要进行代执行的时间、为此派遣的执行负责人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。三、在特殊或危险紧急情况下,对迅速实施该行为有紧急的需要,并没有时间采取前二款规定的程序时,可以不按其程序实施代执行。”这两个国家的行政强制立法对告诫的规定是非常详细的,应当为我国行政强制立法所借鉴。

在行政强制程序中设置告诫,从法理层面上分析,至少有两个方面的理由:

1.对行政相对人的尊重。尽管行政相对人不履行法定义务已经构成了违法行为,但这并不影响行政相对人应有的主体地位。现代宪法上基本人权的发达为行政强制程序中的告诫提供了比较丰厚法理基础。基本人权,是指人作为人应当而必需享有的固有权利,它不可被转让与剥夺,它是其他一切权利的核心与基础。[15][1]基本人权理论源于自然法学中的人的自然权利,这些自然权利包括生命权、自由权、财产权等与生俱来的权利,国家如何尊重和保护基本人权是基本人权理论的核心。人的尊严核心问题是,人只能作为目的而不能被当作实现某种目的的手段,成为他人任意支配的对象。在这个问题上,宪法对基本人权的确认是实现公民基本人权的重要前提。基本人权理论的发达在行政权领域中要求行政机关尊重和保护公民的人格,公民不再是行政权所任意支配的客体,而是可以制约行政权的法律主体,公民不再是消极地等待行政权结果,而是可以主动参与行政权行使过程,并推动行政机关作出更加公正的行政行为。而要实现这一点,建立一个科学的行政程序是公民基本人权实现的重要前提。因此,在行政强制程序中设置告诫对于保护公民的基本人权具有重要的法律意义。

2.减轻行政相对人与行政机关的对抗情绪。行政相对人不自觉履行义务,自然有他的理由,尽管他的理由可能在法律上可能无立足之地,但行政主体在没有说服他之前即强制其履行义务,必然会增加与行政主体之间的对立情绪,行政强制的效果也不会达到最佳状态。如果我们通过事先的告诫,让行政相对人意识到不履行义务将可能带来更大的法律后果,促使其自觉履行,行政强制得以避免,那么,行政主体与行政相对人更容易合作,从而提高行政行为的可接受性。我们知道,行政行为的可接受性的前提是行政行为的合法性。然而在现代行政权基本上是自由裁量的情况下,仅有合法性显然是不够的。事实证明,行政行为是以力服人还是以理服人直接影响到行政行为的实效。行政行为的合法性只解决了以力服人的问题,不能解决以理服人的问题,后者的问题能否解决取决于行政行为的合理性。一个合理的行政行为才能让社会心服口服的接受,从而使行政行为的实效最大化。而合理的行政行为作出前提是应当有一个事先的说理过程,让公民有秩序地发“怒”。能够为这一说理过程提供条件的只有现行政政程序。现代行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定,当政者可以获得对这些决定的更大认可,就使得决定涉及的各方更容易服从。”[16][2]因此,通过现代行政程序给公民事先一个说理过程,完善公民与行政机关的沟通渠道,可以提高行政行为为社会可接受性程度。正如有学者所说:“行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则,至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度,为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。”[17][3]因此,从这个意义上说,在行政强制作为一种行政法律制度存在的必要性没有完全丧失之前,告诫具有减轻因行政强制所带来的行政相对人与行政主体的对抗情绪。

告诫就性质而言,它不是一个具体行政行为,而是督促义务人履行义务的一种准法律行为(通知)而已。[18][4]尽管它是一种准法律行为,但法理上仍要求它具备如下法律要件:

1.行政强制告诫必须由行政主体作出

行政主体是指具有独立的管理公共事务职能的组织,它可以自己的名义在法定管辖范围内自主地处理各种行政事务,并承担由此产生的法律责任。[19][5]基于“有权利必有救济”这一法治原则,行政主体在行政强制程序中的行政强制行为如影响行政相对人的合法权益,行政主体应当履告诫的法定义务。行政强制告诫虽然不是一个独立性的行政行为,但它是一个与行政强制密不可分的从行为。因此,行政强制的告知也必须由行政主体作出,其他组织如替代行政主体作出告诫行为,必须事先经由行政主体委托,其他组织替代告知行为所引起的法律后果都应由委托行政主体承担。

行政强制告诫的主体必须是行政主体。这是由告诫与行政强制的关系所决定的。行政强制是行政主体依职权作出的、影响行政相对人合法权益的行为,而行政强制的有效前提则是行政相对人知道或者应当知道该行政强制行为的存在。因此,行政主体必须将行政强制行为依法告知行政相对人,行政强制执行才能产生法律上的效力,同时才能产生行政相对人应当自觉履行的义务。

2.告诫行为必须依法定程序到达行政相对人

行政主体必须通过法定的程序将告诫行为到达行政相对人。这里的“到达”应当界定为“法律上的到达”,其基本内容是,告诫在经过了一个法定程序之后,已形成了行政相对人充分了解被告诫内容的客观条件,在法律上可以推定它已经到达了行政相对人知悉范围。[20][1]如行政主体在当事人户口所在地公告告诫法律文书,在经过了法定期限后即可视为该法律文书在“法律上”已经到达了当事人。行政主体即可以进入下一个行政强制程序。

行政强制的告诫是过程意义上的告知,其内涵是指在行政强制程序中涉及到与行政相对人有关的事项,如行政主体不告知行政相对人,则行政程序无法继续向前伸展,或者行政主体在不告知行政相对人的前提下仍然推进行政程序的,则可能产生对行政主体不利的法律后果。同时,行政强制的告诫也是执行意义上的告知,其内涵是指行政主体将具有执行性的行政行为,在行政相对人不履行该行政行为所设定的义务时,以一定的形式告知行政相对人。如葡萄牙行政程序法第152条:“(1)实行行政执行的决定,必须在开始执行前通知其相对人。(2)行政机关可将执行的通知与对确定及具有执行力行为的通知一起发出。”这种告知具有告诫意义,行政相对人如果不加以重视并自觉履行行政行为所设定的义务,行政主体将启动强制执行程序。

将此行政强制告诫要件法定化是法治行政的必然要求,在不少已制定了行政强制法典的国家或地区中,这一要求已经基本实现。有的国家则是在行政程序法典中加以明确规定。[21][2]我国至今未制定行政强制统一法典,以什么程序实施行政强制告诫仍是无“法”可依。行政处罚法对行政处罚决定的告知程序虽然作出了明确的规定,[22][3]但行政处罚法所规定的告知程序是否适用于行政强制的告诫程序,不无疑问。因此,尽快实现行政行为告知程序法律化、统一化,有助于行政主体有效地行使行政职权。

3.行政相对人已知悉告知的内容

行政相对人作为行政行为的效力承受者,其合法的权益可能会受到行政强制行为的不利影响。因此,行政公正原则最基本的要求是行政相对人应当有权知悉可能影响他合法权益的行政行为,以确保行政相对人有效地行使申辩权。对此,丹宁勋爵曾经说过:“如果被听取意见的权利成为真正的权利,它必须让被指控的人有权了解对他提出的指控。他应当知道指控的证据、对他有影响的陈述,然而他有纠正或反驳这些证据和陈述的公平机会。”[23][4]因为,在行政相对人知悉告诫内容后,如他认为行政主体所告诫的内容不合法,他有权提出执行异议,行政主体应当听取行政相对人异议,如认为行政相对人异议成立,应当撤回告诫。终止行政强制程序。对此,我国台湾1998年行政强制执行法第9条规定:“义务人或利害关系人对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事,得于执行程序终结前,向执行机关声明异议。前项声明异议,执行机关认其有理由者,应即停止执行,并撤销或更正已为之执行行为;认其无理由者,应于十日内加具意见,由直接上级主管机关于三十日内决定之。行政执行,除法律另有规定外,不因声明异议而停止执行。但执行机关因必要情形,得依职权或依声请停止之。”奥地利1925年《行政强制执行法通则》第10条也规定:“执行程序适用行政程序法第58条第1项及第61条关于法律救济之规定,但其他法令别有规定者从其规定。对于按照本法所为执行命令之异议,只许在下列场合提起之:(1)不得为执行之标的者。(2)执行命令与裁决之内容不符合者。(3)凡所规定或使用之强制方法,非法律所许可或与本法第二条之规定相抵触者。”

行政相对人知悉行政强制告诫内容不是客观上的实在状态,而应是法律上的推定结果[24][1],也就是说,这里的“知悉”是基于行政主体告告诫行为的事实,推定行政相对人已经知悉告诫内容,而事实上行政相对人可能确实还不知道告诫内容。如以公告方式进行的告诫,在经过法定期间之后就应推定行政相对人已知悉告诫的内容,但实际上行政相对人可能由于种种原因确实不知道告诫的内容。这里的“知悉”有两种情况:(1)行政相对人确实知道告诫的内容,如当场送交行政强制告诫法律文书;(2)行政相对人确实不知道告诫的内容,但因符法定条件而被推定为知道告诫的内容,如依公告程序进行的告诫。这两种情形都是行政行为告知的合法要件之一。

这一要件从表面上看有不合情理之处,但实际上它具有正当的法理基础。因为如果不以推定作为判定行政相对人是否知悉告诫的内容,那么行政强制程序的进展可能在行政相对人“不知悉”的借口下停滞不前,行政主体可能无法有效地行使行政职权。当然,如果因行政强制告诫而引发的行政争议,其举证责任应当由行政主体承担,即行政主体应当提出证据证明其已经履行了告诫的法定职责。[25][2]

(二)行政强制决定

经过告诫之后,行政相对人仍然没有依法履行其义务,行政主体应当作出行政强制决定。行政强制决定是行政主体在经告诫之后,因行政相对人仍不自觉履行义务,为实施行政强制而确定其将适用强制的方法及其相关内容的行政行为。作出行政强制决定是行政强制程序的第二个阶段。行政强制决定是要式行为,因此,行政强制决定应当以书面依据作出。

行政强制决定一般应当具有如下主要内容:

1.被强制的行政相对人的身份事项。

2.行政主体所要强制实施的行政行为内容。

3.行政主体强制实施的具体方法。

4.行政主体强制实施的具体时间。[26][3]

强制决定应当以书面形式告知行政相对人,必要时应当在强制地公告,以取得社会和他人的理解与支持。强制决定告知行政相对人之后,如行政相对人开始履行义务,或者行政主体认为行政强制已经没有必要,则可以撤回强制决定,终止行政强制程序。如果行政主体不顾行政相对人已开始履行其义务,仍然决定行政强制,显然违反了行政强制目的,构成行政违法。正如台湾学者所说:“一旦行政机关认为其行政处分已不具价值,或以他种方法仍能达到行政目的时,即或义务仍未履行,亦不得作强制之决定。若义务之履行已为不可能,或纵使义务未履行,而义务之内容已自动或他动而实现,或告诫届期之后或甚至行政机关已决定强制之后,义务人才履行其义务等,行政机关不得再作决定,盖义务已消灭,目的已不复存在之故。”[27][1]由此可见,行政强制的目的是促使行政相对人履行义务,而不是为行政相对人增加新的义务,只要行政相对人能够在法律容忍的期限内履行了其义务,则行政强制就没有必要。

(三)实施行政强制

如行政相对人在行政主体确定的行政强制实施时间之前仍不履行其义务,则行政主体应当依据行政强制决定实施行政强制。实施行政强制的目的是实现行政行为的执行力,也是维护法律权威的需要。因此,行政相对人在行政主体实施行政强制时必须履行容忍义务,不得与行政主体进行力量对抗。如果行政相对人实施力量对抗,则行政主体可以采取必要的手段予以制止,或者强行带离行政强制现场。行政主体实施行政强制时,必须遵守最低损害原则,即通过对行政相对人最低损害达成行政强制的目的。对于这个问题,许多国家或者地区的行政强制立法都作了明确的规定。如奥地利1925年《行政强制执行法通则》第2条规定:“(1)执行官署行使强制权力,应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则。(2)金钱给付之强制,以不影响受执行人最低限度之生活,及不妨害法定赡养义务之履行者为限。我国台湾1998年《行政执行法》第3条规定:”行政执行,应依公平合理之原则,兼顾公共利益与人民权益之维护,以适当之方法为之,不得逾达成执行目的之必要限度。“葡萄牙1996年《行政程序法》第151条规定:”(1)公共行政当局机关除非事先作出行政行为,赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义,否则不得采取该等行为或行动,但紧急避险的情况除外。(2)在执行行政行为时,应尽可能采用能确保完全实现行政行为的目标,以及对私人的权利与利益造成较少损失的方法。“我国行政强制立法程序尚未正式启动,行政强制实践中尚无此原则加以规范,有的行政机关出于个人或者部门私利,在行政强制中扩大行政强制范围,损坏行政相对人的财物等现象并不少见,如在拆除违章建筑时,故意毁坏砖瓦、木材,使行政相对人无法再利用,在社会上产生了极坏的影响。

实施行政强制应当作现场笔录。德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第12条规定:“所有非以文书而为执行行为者,应加记录。记录应包括下列之事项:(1)记录之地点及时间。(2)略记执行时之情况及执行之标的物。(3)指示法律上许可之救济方法。(4)所遇见与执行有关之人之姓名。(5)上款之人之签名,及记载该签名在已被朗读,供阅览后已得承诺之情况下所为者。(6)记录人之签名。上项第五款所列要件有欠缺时,应记载其理由。执行债务者不在时之执行,执行官署应将记录之誊本送达于执行债务者。”现场笔录的意义在于行政主体为事后对抗行政相对人提出异议。因此,法律必须为行政主体实施行政强制的现款笔录作出明确规定。

行政强制实施之后,行政主体应当向行政相对人征收合理的执行费用。行政主体根据需要也可以事先向行政相对人收取一定的费用,待行政强制实施完毕后根据多还少补原则结算费用。一般认为,行政强制征收费用只能在代执行中,直接执行行政主体不得向行政相对人征收费用,因为,直接行政强制是行政主体的职务行为,其费用已有行政相对人通过纳税支付,如再征收行政强制实施费用,构成了行政相对人双重交费。因此,一般国家立法均规定代执行的征费。[28][1]

四、行政强制程序违法及其救济

(一)行政强制程序违法

行政强制程序违法是行政强制违法的类型之一,它属于具体行政行为程序违法。行政主体在行使行政强制权时,不仅要有行政实体法的依据,而且也要符合法定行政程序。一般认为,行政主体在实施行政强制时违反法定行政程序,则构成了行政强制程序违法,我国行政诉讼法也作出了体现这一法理观点的具体规定。[29][2]这一观点在行政法理上也许并没有多大的错误,但我们难以断定依据此观点运用到司法实践中不会产生任何困惑。因为无论从法理上还实践上,界定行政强制程序违法标准的难度远远超过认定行政实体违法的标准,如在法国,行政行为“形式上的缺陷”和“程序滥用”是两种行政程序违法的具体表现:

1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序,或者不符合规定的形式和程序。行政行为的这种形式和程序是由法律、法规或者法的一般原则所规定。然而,法律规定行政行为的形式和程序出于各种不同的目的,有的是为了保护行政相对人的合法权益,有的是为了行政机关作出决定前所采取必要的准备,也可能是为了协调各部门的活动。所以,各种各样的行政程序和形式的作用并不一致,违反行政程序的后果也不尽一致。

法国行政法院的判例对于行政程序违法的结果在处理上表现出相当大的灵活性。一方面,行政法院必须考虑对行政相对人合法权益的保护,另一方面也要考虑行政效率。基此,法国行政法院在处理行政程序违法这个问题上,作出了如下区别对待:

(1)区别主要的形式和次要的形式。所谓主要形式,就是指能够影响行政决定内容的形式和程序。只有违反主要形式才构成撤销的理由,违反次要程序不影响行政行为的效力。如对于当事人不利的行政决定必须说明理由,受处分的当事人有防卫的权利,都是能够影响行政决定内容的形式。而对于法定调查期间,只要主要的事实已经调查清楚,形式上不符合规定的期间,也不构成影响行政决定内容的理由。

(2)区别形式的目的是保护当事人的利益,或者是保护行政机关的利益。如果行政机关的行政决定违反前者的规定,则构成行政决定撤销的理由;如果行政机关的行政决定违反后者的规定,则当事人不能作为一个提讼的理由。

(3)区别行政决定实施的具体情况。行政机关在紧急情况或者特殊情况下为了公共利益,可以在不遵守法定形式和程序的情况下作出行政决定。但这种紧急情况或者特殊情况是否存在,必须经行政法院审查。

(4)区别能否可以补正的形式。除法律规定外,法国行政法院的判例认为下列两种情况是可以补正的:第一,物质上的遗漏和错误;第二,在某些情况下,如行政相对人的同意,行政机关可以消除形式上的违法。

2、程序违法。程序违法作为权力滥用的一种表现形式,它是指行政机关利用某种程序,达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。这种程序违法的本质是行政机关滥用程序自由裁量权。[30][1]

在英国,行政法吸纳了普通法中自然公正原则,程序公正要求行政机关的行政行为应当公平,特别是当公民的合法权益受到行政机关行政行为损害或产生不利影响时,首先应当给予公民提供一个可表达反对意见的机会,而政府或者有关官员对这些意见则必须充分地予以考虑。[31][2]“一个行政机关,在适当情况下,必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会,。。。。。。在没有听到他要说的话之前就剥夺他的某种权利是不公正的。”[32][3]可见,行政主体实施的行政行为违反程序公正主义原则则构成行政程序违法,在行政法中称之为程序上的越权,即指“行政机关违反成文法规定的必须遵程序而言。”[33][4]

美国与英国同属一个法系,也具有“法律程序至上”的历史传统。在美国行政法上,对行政主体行使权力的程序也具有很高的要求。美国联邦《行政程序法》规定,行政机关的行政行为没有遵守法定程序的,则构成了行政程序的违法。[34][5]在具体的行政实践中,情况是有所差别的。在行政机关制定规章时,“除非有特别法律规定,制定规章程序基本上是有关行政机关自已的事;除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规章以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”[35][6]而在作行政裁决时,法律不仅要求行政机关遵循法定的羁束行政程序,还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量行政程序,否则,滥用行政自由裁量程序权也将会受到法院的责难。

德国行政法重视对行政机关行政行为程序合法性的要求,并通过其1976年的《行政程序法》规定加以体现出来。在对于行政程序违法的认定上,其规定也是很有自已的特色。行政机关的行政行为如果不遵守行政程序,并不对该行政行为产生任何影响的话,这种行政行为不得因没有遵守这种程序而被宣告无效。[36][7]德国的这一规定与法国相近,从某种意义上说,这是大陆法系国家行政程序法追求行政效率这一法律价值取向所得到的必然结论。

在我国,尽管至今没有统一的“行政程序法”,但现行行政诉讼法、行政复议法和有关法律、行政法规、规章已向行政主体实施行政强制行为时提出行政行为程序合法性的要求,[37][8]国务院部委也颁布了不少单行的行政程序规章,旨在从法律上进一步规范行政权的运作。[38][9]但是,由于我国行政程序法理论固有的浅陋性及其行政程序自身固有的复杂性,导致在行政诉讼中对行政程序违法的认定标准和处理结果上依然存在着许多模糊不清的界线。这种状态既深刻地影响到行政诉讼的质量,也在不自觉地淡化行政主体的行政程序法律意识。在如何解决这个问题的讨论中,行政法学界有一种观点认为:“法律、法规规定了的即为法定程序,行政行为必须遵守,违反了即导致该行为无效。法律、法规未规定即意味着立法机关(包括行政立法机关)赋予行政执法机关的自由裁量权,只要没有违反一般常理,即使构滥用自由裁量权,也不会影响该行为的法律效力。”在处理结果上,该观点认为,即使是对行政相对人实体权利不发生损害或对其实体权利仅有很小影响的违反法定程序的行政行为,从严格的法治角度讲,也是必须撤销的。但从效率上讲,有条件地维持也是可取的,当然从长远的眼光看,应当一律不承认其效力,并责成行政机关重新依法作出具体行政行为。[39][10]这种观点所产生的积极意义是不容怀疑的,但是,将这种观点运用到司法实施中所产生的缺乏可操作性之弱点又使人们感到它并没有真正彻底解决本文所提出的问题。因此,我们必须对此问题作进一步探讨。

基于各国行政法理上对行政程序违法的论述,对于行政强制程序违法的认定,我认为应当确定如下标准:

1.法定行政强制程序与自主强制行政程序

从司法审查角度看,只有将行政强制程序限定在法定范围内来讨论认定其违法标准才具有法律意义。与法定行政强制程序程序相对的自主行政强制程序是行政主体自我约束的一种准则,在自主行政强制程序中不发生是否违法的问题。法定行政强制程序是一国为了权衡保护行政相对人合法权益和提高行政效率这一双重的行政程序价值目标,从而将一些行为程序法律化的产物。法定行政强制程序并非一定要以统一的行政程序法典形式加以体现和确立。实际上在许多没有制定统一的行政程序法典的国家(包括中国)中也存在着许多单行的或者与行政实体法律规范相混合的行政强制程序性法律规范。

在我国行政法理论中,遵守法定行政强制程序作为行政行为的一个有效条件已为人们所公认。1989年行政诉讼法则首次以法律规定的形式向行政主体提出了行政行为在行政程序上的合法性要求。但对法定行政强制程序中“法”的外延应当如何界定,至今还没有权威性的法律解释。有一种观点认为:“法律、法规规定了的即为法定程序,行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关(包括行政立法机关)赋予行政执法机关的自由裁量权。”[40][1]显然,这种观点是将这里的“法”界定在法律、法规范围内。我认为,这一观点将规章排除在“法”的界域之外并不妥当。因为,其一,从中国目前的实际情况看,行政主体所遵循的法定行政强制程序不少由规章设定的。尽管这些规章本身存在着不少问题,但将这些规章所规定的行政强制程序排除在“法律程序”之外,必然会得出这些规章所设定的行政强制程序没有法律约束力的结论,行政主体实施行政行为时违反规章所设定的行政强制程序也不会受到法院的责难。这样,由宪法所赋予有关行政主体制定规章的权力就变得没有任何意义。[41][2]其二,我国目前几乎所有的行政法学教科书和著作都毫不例外地将规章列为行政法的法律渊源,是行政法的一个极其重在的组成部份。因此,否定规章所设定的行政强制程序不是法定行政程序,在法理上是难以自园其说的。其三、行政诉讼法将“法律、法规”列为对具体行政行为进行合法性审查的依据,对规章仅作参照,但这决不意味着我们可以得出规章不属于法的范畴的结论,更不能将此规定扩大适用到非行政诉讼领域中。何种行政强制程序为法定程序,不应取决于法院对具体行政行为进行合法性审查的依据范围,而是设定行政强制程序规范的实际效力。我国现阶段大多数行政强制程序都会出自规章,且规章在行政权运作中均产生一般意义上的法律约束力。所以,法定行政强制程序应是法律、法规和规章所设定的行政强制程序。

然而法定行政程序中的“法”是否仅限于成文法?这也是一个应当进一步讨论的问题。我国是一个具有成文法传统的国家,“法就是成文法的条文”这一观念在社会成员中根深蒂固,以至于绝大多数执法人员的心目中只有法律条文,没有法律精神,除了成文的法律条文外,其他没有任何规则可以成为权力行使的依据,执法人员,尤其是法官都变成了适用法律的机器。

成文法的局限性在当今已为越来越多的人们所共识。弥补成文法的局限性不能指望成文法本身的完善。无论立法者的立法技术多么高超,成文法中的局限性则是永远存在的。因此,弥补成文法的局限性只能借助于成文法以外的规则。这些规则应当是:

(1)惯例。由于行政活动的复杂性和多变性以及立法的相对滞后性,因此行政主体在进行行政管理过程中,在没有法定程序的情况下,创造出某些行政惯例来确保行政权运作的公正性。如对于表明身份应以何种方式,在实践中,出示工作证就成了行政机关执法人员表明身份的一种惯例,有时也有出具单位介绍信的方式表明身份。对于这种惯例,除非现行法律、法规和规章有相反的规定,否则法院应当予以认可。

(2)公理。公理是人类理性的产物,它体现了人的存在和发展的价值。违背公理是对人的价值的一种否定。公理具有符合和体现客观规律之特点,因此,它与人的价值基本保持一致。行政主体行使行政权是一种理性的活动,虽然实际情况可能有所不同,但反映到行政程序上的公理行政主体必须遵守,否则,就难以确保行政权运用的合法性。如在行政执法中,当着当事人面所封存在的样品,行政主体不得背着当事人拆封,无论行政主体基于何种动机,都是违反公理性的行政程序,不具有合法性。[42][1]

(3)法理。法理作为一种理论可以指导我们更好地理解法律条文和法律现象。不重视法理在法律适用过程中应用,往往难以公正地适用法律。法理实质上是一种法律精神,是高于成文法的一种法律思想。当成文法不能解决现实生活所出现的问题时,法理应当是法官心目中一个不得违反的准则。如行政主体运用行政权时,在程序的步骤、方式上不得颠倒、跨越,否则,构成违反法定程序。这一规则不见于成文法的规定,但在法理上却是一个不可动摇的规则。4)判例。我国不实行判例法制度,不管今后我国是否实行判例法制度,正如有学者所指出的那样:“由于历史和文化等因素,判例法制度在中国成立的可能性值得质疑。但是判例研究的意义则不可忽视。”[43][2]这种意义我认为至少在弥补成文法局限性方面具有其他规则不可替代的功能。基于行政诉讼立法目的,法院在行政程序方面可以司法能动性创造判例,以进一步规范行政权的合法运作。上述内容也应当成为法定行政强制程序中“法”的内涵之一。

自主行政强制程序是行政主体根据行使行政权的需要而自行设定的行为程序,其功能在于通过强化行政主体在行政程序上的自律能力,以达到提高行政效率的目的。一般来说,法院在对行政行为进行司法审查时,对行政主体是否遵循了自主行政强制程序并不感兴趣。在一个法治的国家中,无论行政程序法律化程度多么高,法律必然要为自主行政强制程序保留一定的生存空间。这一方面是因为行政管理事务的广泛性、复杂性和多样性的特点决定了法律难以将所有行政程序法律化。另一方面是行政效率要求法律为行政主体实施行政行为时保留部分自主行政强制程序的设定权。从长远的目光看,提高行政程序法律化的程度应是现代行政法治发展的一个趋势。

由此我们得到的结论是,行政主体的行政行为违反法定行政强制程序,构成行政强制程序违法;违反自主行政强制程序,则不构成行政强制程序违法。

2.强制性法定行政强制程序与任意性法定行政强制程序

以行政主体在实施行政强制行为时对所应遵循的法定程序是否可以自主选择为标准,将法定行政强制程序划分为强制性法定强制行政程序与任意性法定行政强制程序。

强制性法定行政强制程序是指行政主体在实施行政行为时,对所遵循的法定行政强制程序没有自主选择的余地,它必须是无条件的、不折不扣地执行。至于何种法定行政强制程序应当列入强制性范围,既取决于人们对某种法定行政强制程序所规范的行政行为内容的重要性的认可程度,又与人们对行政法治原则精神悟解深度有直接的关系。如果一国的行政程序法的功能在于保护行政相对人的合法权益,则其将会扩大强制性法定行政强制程序的适用范围。因为强制性法定行政强制程序的功能侧重于有效地制约行政权,以确保行政权的合法运行。

任意性法定强制行政程序是指行政主体在实施行政行为时,对所遵循的法定行政强制程序可以根据实际情况依职权作出自主选择的法定行政强制程序。如在盐业行政执法程序中,盐业行政执法人员在调查案件时是否要进行现场勘查,则取决于对查案取证是否必要的实际情况。[44][1]为行政主体实施行政行为保留任意性法定行政强制程序是基于行政自由裁量权客观存在的现状。在行政领域中,“法律只规定行政行为的一些原则,留出余地以便执法者根据实际情况自由裁量。这种原则性与灵活性的结合是现代行政的特色。”[45][2]但是,“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候,崐自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是依据个人意见做某事;。。。。。。根据法律做某事,而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的,有一定之规的权力。”[46][3]所以,行政主体自由裁量权的范围不是可以免受法律干涉的城堡;法律授予其行政自由裁量权时,实质上已经暗示了行政主体必须合法、合理地行使自由裁量权。行政主体对任意性法定强制行政程序进行自由裁量时也必须如此。1976年德国《行政程序法》第40条更是作出明确规定:“行政机关被授权依其裁量作出决定时,其裁量权之行使应符合授权的目的,并应遵守法律规定的裁量范围。”

由此我们得到的结论是,行政主体在实施行政行为时不遵守强制性法定行政强制程序和任意性法定行政强制程序时,则构成行政强制程序的违法。但如果行政主体在任意性法定行政强制程序内作了不合理的选择,并产生了损害行政相对人的合法权益后果时,也构成行政强制程序的违法。

2.行政强制程序违法及其司法审查

司法审查的标准是指法院对行政主体在实施行政行为时所遵循的法定行政强制程序采用合法性审查还是兼采合理性审查。我国行政诉讼法第5条规定,人民法院对具体行政行为进行合法性审查。由此对行政强制法定行政程序采用合法性审查标准已不容置疑。

法院依据合法性和合理性标准对行政法定行政程序进行司法审查后,如果认定行政主体所实施的行政强制在行政程序上有违法的情况时,应当给予相应的法律制裁。但是,由于行政强制程序自身所固有的复杂性,从而在实践中导致了行政强制程序违法与法院对该行政强制行为作出撤销判决之间没有必然的联系。其他国家法院在处理这个问题时,也经常表现出相当大的灵活性。如法国,对行政强制程序违法是否应当撤销,与所违反的行政强制程序是否是主要形式,是否是保护行政相对人合法权益的,是否是在紧急情况下实施的以及是否事后可以补正等因素具有直接的关系。但羁束权限的行政行为,只要内容符合法律规定,形式违法不构成撤销理由。[47][1]

在国内,我们可以说法院对行政强制程序的司法审查远远没有对行政实体那样得心应手。除了我国至今还没有制定统一的“行政程序法”外,很大程度上应归于法院在对行政程序的司法审查中缺乏司法能动性、灵活性,而这又与我国,无论在理论上还是实践中所表现出的淡漠的法律程序观念有关。根据行政诉讼法的规定,对违反法定程序的具体行政行为,法院应当判决撤销。但实践显示此规定并非科学、可行。所以,法院以违反法定程序为由撤销的具体行政行为远远少于行政主体违反实体法律所实施的具体行政行为。

要解决这个问题,我认为首先应当明晰法院对行政主体实施行政强制行为所遵循的法定行政强制程序进行司法审查的法律价值是什么?根据行政诉讼法的规定,这一法律价值是双重的,其一是保护行政相对人的合法权益,它体现了法的公平;其二是维护和监督行政机关依法行使行政权,它体现了法的效率。所以这一法律价值应当是公正与效率的统一。但两者发生冲突时,应当首取公正。其次,基于这一法律价值取向,法院对行政主体违法定行政强制程序的行政强制行为是否应当撤销,必须考虑以下两大标准:

(1)是否损害了行政相对人的合法权益?

如果行政强制行为在程序上以发生违法的情况损害了行政相对人的合法权益,那么法院应当依法判决撤销;反之,法院应当在判决中认定行政强制行为在程序上已构成违法,并依法判决维持,但法院应当通过司法建议给予行政主体必要的警示。

(2)是否产生了有利于行政相对人的法律后果?

如果行政强制行为在程序上发生违法的情况产生了有利于行政相对人的法律后果,且行政相对人保留这一法律后果并不违法现行的法律、法规,也不损害国家、社会或者其他公民的合法权益,那么法院不应当依法判决撤销,但对这种情况法院应当通过司法建议给予必要的警示;反之,法院应当依法判决撤销。

参考文献:

[1]章剑生:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994年版,第2页。

[2]这是一个非常奇怪的法律现象。我国宪法和法律都没有规定行政机关不能将宪法规范作为行政权的直接依据,公民不能直接依据宪法主张权利和自由,但在实践中却形成了这一“宪法惯例”。

[3]参见《中华人民共和国行政复议法》第条和《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。

[4]德国于1953年4月27日颁布了《联邦德国行政执行法》,奥地利于1925年7月26日制定了《奥地利行政强制执行法通则》,日本于1948年5月15日制定了《日本代执行法》,我国台湾地区于1998年11月11日修订公布了《行政执行法》。

[5](英)丹宁著:《法律的训诫》,群众出版社1985年版,第56页。

[6]季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第2期。

[7]江必新等:《行政程序法概论》,北京师范大学出版社1991年版,第25页

[8]傅宗华等:《实用行政程序法》,中国人民公安大学出版社1991年版,第50─74页。

[9]应松年:《行政行为法》,人民出版社1993年版,第24页。

[10]罗傅贤:《行政程序法基础理论》,五南图书出版公司印行,第57─67页。

[11]章剑生:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994年版,第四章。

[12]昂格尔:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994版,第181页。

[13]关于这个问题,可参阅徐国栋的《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版。

[14]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社/高等教育出版社1999年版,第234—235页。

[15]郭道晖:《法的时代精神》,湖南出版社1997年版第220页。

[16](日)谷口安平著,《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版,第376页。

[17]叶必丰:公共利益本位论与行政程序,《政治与法律》1997年第4期

[18]城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局,第222页。

[19]目前在我国行政法学理论中较一致地认为,行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。虽然有学者对此概念提出了质疑与完善思路,如张树义教授的《行政主体研究》(《中国法学》2000年第2期),但迄今为止行政主体仍然是我国行政法学的基础性概念。

“法律上的到达”和与之相对应的“事实上的到达”是告诫结果的两种状态。事实上的到达是指行政相对人客观上确实知悉了告诫的内容。如行政主体将告诫法律文书当面交给当事人。如果我们采用“事实上的到达”作为标准,那么,不仅不利于提高行政效率,确保行政主体有效地行使行政权,而且行政相对人也可能会借口不知道行政行为,从而导致行政强制无法进行。因此,本文采用“法律上的到达”的标准。

[20]如葡萄牙行政程序法从“通知义务”、“通知的免除”、“通知的内容”、“通知的时间”和“通知的方式”等五个方面对行政行为的告知作出详细的规定。具体内容可以参见该法典第66条—70条的规定。

[21]我国行政处罚法第40条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七天内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”

[22]SirWilliamWade,AdministrativeLaw,Clarendonpress.Oxford,1994,P.531.

[23]法律上的推定是指从某一事实推出另一事实的一种方法。西方法学上对推定较权威的解释是:“从其他已确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”参见《牛津法律大辞典》(中文版),光明日报出版社1988年版,第714页。

[24]关于这一点我国行政诉讼法已经作出规定。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(2000年3月10日)第27条规定:“原告对下列事项承担举证责任:(一)证明符合法定条件,但被告认为原告超过期限的除外;……”

[25]中国台湾1998年《行政执行法》第五条规定:“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之。但执行机关认为情况紧迫或征得义务人同意者,不在此限。日间已开始执行者,得继续之夜间。”德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第八条(夜间、星期日及法定假日之执行)规定:“夜间、星期日及法定假日之执行行为,仅以持有执行官署之书面许可始得为之。执行时应出示许可证。称夜间者,四月一日至九月三十日系指二十一时至四时,十一月一日至三月三十一日系指二十一时至六时。”德意志联邦共和国1972年《边防警察法》第25条规定:“(三)为了避免对公众的危害或为了防止某些人的生命受到危害,依照第一款和第二款的规定在夜间也可进入和搜查住宅。四月一日至九月三十日期间,夜间是指二十一点至凌晨四点的时间,十月一日至三月三十一日期间,夜间是指二十一点至早晨六点的时间。”