一、行政立法程序的电子化趋势
在我国，中央政府已建立电子行政立法的统一平台，即国务院法制办在其门户网站(中国政府法制信息网)设置的“法规规章草案意见征集系统”，公众可进入该系统对行政法规和部门规章草案发表意见，另外一些地方政府也正试图将其法制机构网站建设成公众参与行政立法的主要平台。从我国的情况看，电子信息技术已初步应用于行政立法程序的每一个步骤。通过互联网公开行政立法草案，接受公众以在线方式提交的意见，并在网上公布最后通过的法案，已成为通行做法。总体而言，当前的实践侧重于消极的信息收集而非积极的参与，多用于管理海量的信息而未充分利用电子信息技术的互动性潜力。可以说，仅仅是将传统的行政立法程序简单地搬到互联网上，还称不上是一种立法上的“革新”。互联网的优势不仅表现在改善公众获取信息的能力，更重要的是，改变了社会作出集体决定的方式。据此，真正引起“革新”的不是电子信息技术本身，而是嵌进技术内的个人相互间交流和信息交换的巨大潜力，当前的电子行政立法实践恰恰未体现这一特性。为进一步发挥电子信息技术的互动性潜力，美国目前主要从电子卷宗和在线对话入手，改进电子行政立法。电子卷宗在内容上，最低限度应包括行政机关依法须公开的所有立法信息。这样，通过立法透明性上的改善，公众所提的意见将更有针对性，对行政机关的影响也将随之增加。在传统参与方式中，公众相互间不知道各自所提的意见，无法展开互动式讨论，然而，借助在线对话机制，参与者可以了解其他人所持的立场且相互交流，公众参与的整体质量有望得以改进。甚至在某些情形下，公众可以就某一立法议题达成共识，使之成为最终法案的一部分。可见，电子行政立法的价值绝不在于从纸面到电子的简单转变，未来很可能导致传统的以行政为起点的单向度立法程序转变为行政机关和公众互动式的双向度立法程序。
二、行政立法程序的目标
为评估电子信息技术对行政立法程序的冲击，首先需要识别行政立法程序追求的目标，判断互联网相比其他传统参与方式，如书面、电话、传真或听证会、座谈会等，在目标实现上的差异。行政法担负着保障公民权利和有效执行行政任务的双重使命，以此为基础，一个理想的行政立法程序应当在满足对有效的、节约的政府的需求与保护个人抵制不合理的或不合法的政府行动的权利之间取得公正的平衡。据此，可将行政立法程序的主要目标归纳为:形式性(司法审查性)、效率和参与。其理论基础分别来自四个不同的行政权合法化模式，即形式主义模式、专门知识模式、司法审查模式和多元主义模式。受工具理性和技术官僚效率观点的迷惑，形式主义者意图将行政机关比作一部机器，即实现选民主观愿望的客观、中立的装置。行政法理论中最能体现形式主义要求的是授权原则。该原则将行政权的合法性建立在立法机关的授权及对行政活动的控制上，行政人员必须执行选民通过其代表表达的意愿，而不是自己认为好的举措。当立法机关为行政人员提供了行使权力所应遵从的具体指示时，法院的任务是将行政机关禁锢于立法机关的指示范围内，使之服从于法治。据此，司法审查模式可以看作是形式主义模式的延伸。行政机关对效率的追求，既来自形式主义者主张的机器与效率的内在联系，也来自行政人员的专业性。根据专门知识模式，行政机关的成功运转依赖于它的灵活性和对行政人员的专业判断的及时回应，这些共同促成了效率的实现。参与目标近年来成为行政立法程序中一个单独的考虑因素。对形式性和效率目标提出批评的学者，认为应给予参与更大的分量，因其具有比司法审查更突出的控权效果。该观点主要受到政治多元主义的影响，主张所有的利害关系人均有权参与行政立法，通过类似于议会立法程序所制定的行政立法，自然具有了正当性。在行政立法程序的三个目标中，司法审查居于关键地位。法院对行政立法是否具有合法性进行单独或附带审查时，需要判断行政机关有无遵守制定法规定以及是否依据行政立法记录认定事实。其中，对制定法的遵从体现了形式主义的要求，对立法记录的尊重确保了有意义的参与。据此，形式性和参与这两个目标交织在一起。总体而言，电子信息技术在行政立法程序中的应用，可以调和效率与参与之间不可避免的冲突，却加深了形式性与参与之间的紧张关系，使行政立法程序三个目标之间的平衡进一步复杂化。
三、电子信息技术对行政立法程序的冲击
为准确评估电子信息技术的影响，可以从行政立法程序的目标出发，判断该技术是否保证了有效的司法审查所必要的形式性，是否因提高事实认定的准确性和减少行政资源的使用而增进了效率，是否因保障个人尊严而改善了参与。
(一)对形式性的冲击
相比传统参与方式，电子信息技术可以减少公众了解信息的成本，便利公众对立法事项的深入讨论，藉此可以提高公众对行政立法的接受度，伴随而来的是更低的诉讼率。即使电子行政立法并未减少公众到法院提起行政诉讼的数量，也可以使行政机关在面对这些诉讼时处于更好的位置，这是因为经由公众参与制定的行政立法，显然具有更坚实的正当性基础，更能获得法院的尊重。对法院来说，公众参与可以促进行政立法的司法审查。由于行政机关必须清楚地交代立法理由，而这些解释又以行政立法记录的形式表现在外，法院能够据以判断行政机关在行使立法权时有无专断、恣意或滥用裁量权的情形，司法审查将不至于流于形式。电子信息技术对形式性目标的影响具有双重性，既产生前述积极效应，也因模糊了行政机关的最终决定，而削弱行政立法程序的形式性。权力分立原则要求法院一般情况下只能对行政机关的最终决定进行审查，这是政治可归责性的基础。在行政诉讼中，最终决定概念服务于两个目的:减少当事人、行政机关和法院用于行政诉讼的支出;最小化司法分支侵入行政领域的可能性。互联网使公民与行政机关之间的多维度交流成为可能，但也使二者之间的界限趋于模糊，增加了识别最终决定的困难。更重要的是，民主政治理论的一个核心要求是行政决策应当仅仅由政治上可归责的官员作出，授权原则禁止这些官员将授予他们的决策权力转让给那些在政治上不负责任的个人或组织。在线对话机制的深入应用可能导致公众和行政机关共同控制立法进程，公众对权力的分享将使行政立法程序更加非形式化，阻碍了法院的司法审查活动。
(二)对效率的冲击
在1976年的马修斯诉埃尔德里奇案(Mathewsv．Eldridge)中，美国联邦最高法院提出利益衡量标准①，要求在提高事实认定的准确性的同时，最小化行政负担，代表了行政程序设置上的效率要求。以减少行政负担为例，扩大公众参与必然会增加行政立法成本，而电子信息技术可以有效减少行政机关在参与上的支出。如美国交通部安装电子卷宗系统后，一年可以节约100多万美元的行政成本。就事实认定的准确性而言，一方面，行政机关通过互联网可以更低的成本和更有效的方式向公众提供信息，立法透明性的增加将使公众的意见更有针对性，行政立法的质量也将得以改善;另一方面，电子信息技术能够简化行政机关的信息分析和处理，缓解因公众所提意见过多而带来的工作压力。电子行政立法虽可以促进效率，但因其初期涉及较高的投资成本和运行成本，即使这些成本长期看都会抵消，仍可能阻碍行政机关使用电子信息技术。而且，随着行政机关日益依赖互联网，没有上网途径的公民将不能在行政立法中发出有效的声音，数字鸿沟(digitaldivide)问题会日益突出。更重要的是，与传统参与方式相比，互联网可以节约参与的时间和成本，但在决策的复杂性上并没有明显改观，效率的提高有时也不一定是好事。有学者指出:“令人讽刺的是，代议政府仅仅因为有时是缓慢的、嘎吱作响的，反而在互联网时代更可取。其可以执行传统的刹车功能，避免因立即的接近和表达而失去反思的机会”。
(三)对参与的冲击
电子信息技术一个常被提及的特征是，能够实质性地减少参与成本，促进参与机制的广泛使用。美国有调查显示:62%的公民认为电子信息技术可以使政府更加负责;当进一步问及怎样提高负责性时，29%的公民认为电子信息技术可以使他们更快、更方便地提出意见。传统的参与方式主要表现为行政机关单方面的信息收集活动，公众因掌握的信息有限，加之不知道其他参与者所持的立场，导致提出的绝大多数意见没有什么价值，不仅不能提高行政立法质量，反而加重行政机关的信息处理负担。在线对话机制的运用，可以将单向性的信息交流转变成更具协商互动性，从而改善参与的质量。即使是听证会这种参与程度较深的方式，也无法与在线对话相媲美。原因是听证会的召开受制于时间、资金和地理上的因素，只能就有限的议题展开讨论，很少深入论证实质性问题，然而，这些局限性在在线对话中却得到有效克服。有争议的是，公众参与的扩大，是否能真正地改善行政立法程序，而不是自我设障?电子信息技术可以提供给公众更多的参与机会，然而，也可能会侵蚀机关理性，延误立法活动。从行政立法听证会的适用范围看②，隐含着太多的民主对于行政机关的立法权行使是有害的观念，以及对参与可能会损害代议制政府功能的顾虑。电子行政立法还存在的一个问题是，在扩大参与、促进尊严价值的同时，是否又反过来对个人尊严构成威胁?为实现信息的自动化处理，电子行政立法在程序设置上需要更加地格式化，要求公民依事先确定的格式提交意见，这样会影响交流的灵活性和适应性;另外在线对话的使用也减少了公民与行政机关面对面交流的机会等。出于对机械正义(mechanicaljustice)的憎恶，有学者提出，电子方式太冷血，导致公民与行政机关之间的交流趋于僵硬，公民基本上失去了在一个人而非机器面前发表意见的可能性，尊严价值将受到削弱。
四、促进电子信息技术与行政立法程序的协调
据上所述，电子信息技术在行政立法程序中的应用呈现出利弊双重性。鉴于技术仅仅是一个工具，端看人们如何利用，因此，为确保电子信息技术能产生更多的积极效应，需要充分考虑行政机关面临的技术上和制度上的挑战，最大限度地实现行政立法程序目标。
(一)保存形式性
相比行政执法程序，行政立法程序具有“准立法性”，公众参与在该领域是不言而喻的。然而，这并不意味着公众做出所有的立法决定以及政府放弃统治的权力和责任的极端情形，直接民主和代议民主之间的区别仍应维持。从行政立法实践看，即使在充分运用在线对话的情形下，公众参与也未导致行政立法体制的根本改变，行政立法程序仍具有相当程度的形式性。原因在于:首先，公众仅仅扮演建议性角色，行政机关保留着最终的决定权;其次，公众参与能够确保所有受影响的利益在行政立法过程中得到适当的代表，使行政机关直接对公民负责;最后，当行政立法必须受制于司法审查时，形式性得以保证。因此，真正的问题是怎样的形式性才是行政立法程序所需要的。不可否认，在参与和形式性之间存在着紧张关系，原因是行政机关为迅速做出决策，必须保留对每一程序步骤的控制，从而在公众参与的深度和广度上，行政机关应享有一定的裁量权，这样难免与公众的参与意愿发生冲突。可是，行政权的属性决定了不论公民是否同意，都必须服从行政机关的决定。在民主社会中，为避免行政机关滥用裁量权，应允许公民对行政立法提起诉讼，由法院对其合法性进行审查。不同于行政执法，行政立法侧重于处理利益争议而非权利争议，这就要求司法审查的重心应放在判断行政机关是否合理地保证所有受影响的公民参与到行政立法程序。具体而言，主要包括以下内容:首先，审查行政机关是否在立法过程中提供给公众足够的信息;其次，审查受影响公民的利益是否在立法过程中得到适当的代表，行政机关是否对公众提出的重要意见作出合理回应，是否考虑了重要的替代性方案;最后，审查拟议法案是否在行政机关的权力范围内，是否符合上位法的要求等。通过将行政立法的审查范围局限在上述领域，法院可以避免做出实质上的价值判断，保留行政机关必要的形式性。
(二)保证效率
电子信息技术促进了公众对行政立法程序的参与，然而，参与的扩大却对效率目标构成冲击。现实中行政机关所拥有的资源总是有限的，通常不足以支撑其完成所有的法定职责，因此，行政立法程序设置中必须考虑效率目标。需注意的是，行政立法程序的迅速化不能造成嗣后争议数量的攀升，也不得将公众参与从事前的民主实践弱化为仅靠法院事后救济的程序性权利。行政机关在考虑公众参与的程度时，虽可以引入成本因素，但不应成为排除参与的一般性理由。在某些情形下，当行政立法程序因公众参与变得费时、昂贵时，多半是因为参与者提出了新的重要事项，如环境、健康方面的影响等，这些往往是行政机关依法应予关注、却疏于考虑的方面。行政立法过程中效率与参与之间的矛盾，可以通过灵活应用电子信息技术，部分地予以缓和。比如，建设统一的行政立法门户网站，在网站设计上更加突出用户友好界面，以方便公众浏览的方式公开信息，主动通过电子邮件将立法草案直接发送给已知的具有利害关系的组织，等等。针对行政立法实践中，一些利益组织鼓动其成员或雇佣他人通过互联网大量重复提交立法意见的情形，可以采取一些技术上的手段。如通过专门软件控制群发信息，或任命工作人员监督在线对话，以减少无关的讨论、使议题更集中等;或者使用一些非技术方式，如行政机关在公告中清楚地阐明所要征求的意见范围，向公众提供立法背景资料，并开展公众教育方面的工作等。总之，通过充分利用电子信息技术，可以有效地减少效率与参与之间的冲突。
(三)保留尊严价值
相比传统参与方式，互联网是否忽视了程序本身的尊严价值，不可简单而论。在行政立法实践中，互联网取代的主要是书面形式，并未减少公民与行政机关之间面对面的交流机会，而且，所要求的是语言表达上而非程序上的格式化，因此，对尊严价值的不利影响较小。至于所谓的“机械正义”问题，必须看到，不论是否应用电子信息技术，绝大多数的行政立法过程早已是流水线操作，而电子信息技术可以使流水线运行得更好，因其给予公众更多的参与机会。为减少“数字鸿沟”对电子行政立法的不利影响，行政机关应确保弱势群体有平等接近互联网的途径，如在公共图书馆、社区服务站或行政机关办公场所等地方提供免费上网服务以及相应的培训。同时，考虑到“数字鸿沟”问题无法在短期内解决，决定了互联网尚不能取代传统的参与方式，仅能作为一种重要的补充渠道。
随着行政机关逐渐与更多的个人或组织分享立法信息，隐私问题受到关注。为保护个人隐私、实现尊严价值，行政机关上网公开信息时，应对特定的个人信息进行技术处理，如身份证号码、家庭住址、电话号码、银行账户及未成年人姓名等。在行政立法过程中，应容许公众匿名浏览、复制立法信息，有争议的是能否匿名提交意见。我国国务院法制办设置的“法规规章草案意见征集系统”中，公民可匿名登录并发表意见，但不能查阅其他人提交的意见，也不能在线交流意见。匿名发表意见虽有助于保护参与者的个人隐私，却忽视了某些情形下，参与者的身份对于行政机关评估意见的价值具有相当的重要性，而且，对匿名方式的容许也可能增加意见的不真实性。为鼓励公众发表署名意见，一个解决办法是行政机关应告诉公众署名意见的效力更优先，特别是当这些意见的有效性高度依赖于个人经验或对拟议规制行动的感受时，行政机关不能给予匿名意见较高的分量。据此，通过技术上和制度上的安排，个人隐私在电子行政立法中仍可获得适当保护。电子信息技术在行政立法程序中的应用，具有扩大公众参与的突出效果，不过，也进一步模糊了公民与行政机关之间、行政机关与法院之间的界限。其中，后一界限的模糊可通过法院宽泛解释最终决定概念来克服;前一界限的模糊却涉及到间接民主与直接民主之间的选择，这是一个更难解决的争议。
电子信息技术的灵活性为行政立法程序的未来发展提供了多种可能性，其成效取决于该技术在设计上是否能够加强公民对行政立法程序的参与，最终在参与目标与行政机关必要的形式性之间达成适当的平衡。
本文作者：曾娜 单位：昆明理工大学法学院