刑事诉讼范文1
中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。
本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。
一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结
关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。
（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结
1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：
第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。
在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。
第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。
另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。
（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结
1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设
（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。
在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。
就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。
在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。
（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。
改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。
刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。
2．刑事诉讼法学研究的理论成就
三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：
（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善
八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。
（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新
八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：
关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。
关于刑事诉讼构造的概念，自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨，多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过，对于引进的具体程度，各派主张有所不同。但从总体上来说，学者们普遍认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统，传承历史积淀下来的精华，
关于公正或者说诉讼公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、争鸣，学界关于这一议题的研究日益深入。过去“重实体、轻程序”的主张已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”成为学界的主流观点。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为大家的共识。同时，为了确立诉讼程序独立价值的法律保障机制，学界也开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，论证了在我国建立程序性裁判机制的必要性及其基本构成体系，从而进一步拓展了我国刑事诉讼法学的研究领域。
关于刑事证据中的证明标准问题，即“真实论”问题，传统的“客观真实论”受到了学界的广泛质疑和挑战。有学者主张以“法律真实论”取代“客观真实论”，也有学者主张对传统的“客观真实论”进行修正，提出了将“客观真实论”和“法律真实论”辨证地结合起来的观点。此外，关于证明标准，不少学者对以认识论作为证据法学唯一理论基础的传统观点进行了批驳，提出了证据法学理论基础是价值论而不是认识论的观点，其后又产生了认识论和价值论都是证据法学理论基础等新学说。对“真实论”的争鸣，为确立适合我国国情的刑事证明标准及证据法学理论基础提供了坚实的基础。
“诉讼效率”也是刑事诉讼法学界长期关注的焦点之一。对于诉讼效率和诉讼效益的关系界定，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而诉讼效益则还包括对诉讼过程及结果社会效益的追求。在司法公正与诉讼效率的关系上，刑事诉讼法学界形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序设计问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上各派观点并不一致，但通过讨论，“要适当关注诉讼效率问题”已经成为学界的共识，围绕此问题形成的诸多研究成果也对立法和司法实务部门产生了积极影响。
关于刑事诉讼制度的科学化、民主化研究，也一直是我国刑事诉讼法学者关注的重点。随着国家在制定和修改刑事诉讼法、探索证据立法以及完善司法体制方面的前进步伐，刑事诉讼法学者们围绕改革、完善刑事诉讼具体程序、制度以及推进司法体制改革这些热点问题掀起了一波又一波的研究风潮。其中主要议题如下：
关于辩护权问题，针对我国立法没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位、律师参与刑事诉讼辩护的比率不高、律师在办理刑事案件时“取证难”、“回见难”、“阅卷难”以及程序性辩护缺失等立法、司法实践中存在的各种问题，学者们进行了较深入的探讨。随着研究的深入，“强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”已经成为学界的一致看法并完成了一系列代表性著作和论文。
关于刑事审前程序的科学、完善问题，随着我国学者对刑事审前程序的关注，有关刑事审前程序的基础理论以及侦查程序、警检关系、沉默权、强制措施、方式等具体问题的研究日益深入并形成了有一定影响力的成果。
关于证据规则，面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的客观实际，我国刑事诉讼法学者在学习、借鉴其他国家有益经验的基础上，就我国刑事证据规则体系的完善、具体证据规则的构建进行了一定深度的研究，形成的较有代表性的成果。
此外，长期以来，刑事诉讼法学者们针对刑事一审、二审以及再审程序立法及司法实践中存在的问题进行了深入探讨，在刑事案件庭前审查程序、庭审方式、审判公正、审判公开等诸多问题的研究上成果颇丰。
死刑复核程序是刑事诉讼法学界长期关注的重点问题之一，随着2007年最高人民法院收回死刑复核权决定的作出，学界有关此的研究和讨论也掀起高潮。通过讨论，通过程序来制约死刑的滥用，以落实我国“慎杀、少杀”的刑事政策，逐渐成为学界的共识。
此外，在构建社会主义和谐社会的大背景下，刑事和解制度作为继承我国调解等优良传统并借鉴外国恢复性司法等理念而产生的一种创新性理论和制度，受到了广大刑事诉讼法学者的高度关注。
（3）关于外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则的研究成就
改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取，不懈努力，取得了卓越成绩。刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了一系列代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则；翻译出版了大量的外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；发表了许多全面系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果，为外国的先进经验、成熟理论为我们所用提供了丰富的资料依据。
随着在全球化进程中我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多，从90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题并形成了一系列研究成果，从而对于推进我国刑事司法改革并减轻国际公约对我国刑事诉讼制度的震荡，及为有关公约在我国的生效做了积极准备。
3．刑事诉讼法学科为国家立法作出了重要贡献
从1979年刑事诉讼法制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年刑事诉讼法再修改启动，刑事诉讼法学者在国家完善刑事诉讼法制的各个阶段热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。
在1979年刑事诉讼法出台以后，刑事诉讼法学界针对立法确定的原则、制度以及实践中存在的问题进行了广泛研究，为进一步完善刑事诉讼制度提出了许多大胆的设想。随着时代的发展，1979年刑事诉讼法已难适应新形势。在此背景下，刑事诉讼法学者纷纷发表文章、出版专著并在年会上展开热烈讨论，就刑事诉讼法修改问题进行了深入研究，提出了许多建议，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年我受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学20多名刑事诉讼法学者成立了专门的刑事诉讼法修改研究小组，所完成的建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收。1996年刑事诉讼法修改以后，各地学者和司法实务专家围绕实践中的实施问题提出了许多有益的建议，这些建议在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也得到了一定程度采纳。2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了刑事诉讼法学界关注刑事诉讼法制进程、探讨刑事诉讼制度完善的又一轮高潮。围绕刑事诉讼法再修改的基本理念、途径、与宪法的关系、如何兼顾我国国情等宏观问题以及具体诉讼制度、诉讼程序的构建等微观问题展开了广泛的学术争鸣和探讨，涌现了一大批研究成果。其中，由陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法再修改专家建议稿与论证》、徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局考虑和系统研究，提出了许多新的设想，受到了立法和司法部门的高度重视。近几年，国家立法机关就证据立法问题组织了相关研讨，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、《中国证据法草案建议稿及论证》等成果。此外，有许多刑事诉讼法学者参与了《最高人民法院组织法》、《最高人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》等课题研究成果。在国家出台、修改《国家赔偿法》、《律师法》等法律、法规过程中，刑事诉讼法学者通过撰写文章、参与学术研讨、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、发表意见。
4．刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用
1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百家争鸣、百花齐放”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，并将重要的理论研讨成果经中国法学会向中央领导和中央主管部门发送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了大量有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们的讨论趋于集中，相关问题的修改方案也日益成熟，改革刑事诉讼制度并使之朝科学化、民主化的方向变化成为刑事诉讼法学界的共同态度。同时，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出中青年法学家”初评活动。这些活动，使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了积极的促进作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。
2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现名中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院作为我国诉讼法学科唯一的重点研究基地，在刑事诉讼法学科的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。在重点研究基地建设的示范作用下，全国多个政法高等院校成立了研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的相对独立的科研机构。这些机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了重要作用。
（三）刑事诉讼法学发展取得的经验总结
总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学从相对薄弱逐步走向繁荣的经验，可以归结为以下三条：
第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑有中国特色社会主义的刑事司法制度和刑诉法学。为此，我们应从本国的实际出发，正确对待西方的刑事诉讼理论与制度，既要吸收、借鉴有益经验，又要避免照抄照搬。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导我们的刑事诉讼法学的发展。
第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法提高而服务。只有理论与实践相结合，才能不断完善实践，也才能使理论研究不断深入。
第三，坚持解放思想、自主创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展过程，就是解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，是要有自己的特色，而不是单纯的模仿；要有传承，有吸收；要有来自实践的体验，也有来自交叉学科的不断渗透。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然形成不同的学术观点，这就要求我们形成“百家争鸣”、“各抒己见”的民主氛围。
二、刑事司法职权的优化配置
（一）宏观层面——刑事司法体制改革与政治体制改革
首先，有代表提出，刑事诉讼中的职权配置应当立足于两点：一是国情。忽视这一点就会导致制度、规则在实践中难以推行；二是规律。忽视这一点就难以在国际上进行对话与交流。
有代表认为，刑事司法职权优化配置的核心内容是司法权和国家其他权力之间的相互关系，这是政治体制改革的内容。而中国的一府两院制度与西方的三权分立制度存在着本质差别，中国的司法是一种诉讼活动，所有的刑事诉讼活动就是刑事司法活动。比如劳动教养，如果由法院决定，就应当是一种司法活动。并主张劳动教养必须由法院介入。并认为，中国的司法体制改革最终会涉及政治体制改革。
其次，中国司法体制改革的总体目标是建立司法本位主义，使民众对司法信赖，但在追求专业化的过程中不能一味地追求司法专业化。中国司法体制改革必须杜绝各部门本位主义，避免权力扩张趋势。司法改革应当朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人权利，乃至全体公民的利益的方向发展，因为每个公民都具有涉入刑事诉讼的潜在性。
再次，还有代表认为，中国司法体制改革必须坚持党的领导，但是这不是一个空洞的口号，必须要提高公安司法人员的素质，审理和裁判案件必须严格按照现行立法规定。
代表们普遍认为，中国司法体制改革必须立足中国国情，坚持中国传统，辨证地分析和看待国外的经验，在中国的语境下深化改革。
（二）微观层面——公、检、法三机关的关系及职权配置
1．当前存在的问题
有代表提出，公、检、法三机关的关系在理论、法律规定与实践这三者间存在着冲突，即理论上强调法院至上，宪法规定的是检察至上，而实践中则是公安至上。实践中三机关在诸多问题上发生分歧、产生矛盾很多时候就是一种义气之争（如开庭时检察官该不该起立、如何起立的问题）。应该避免研究及立法上的部门利益倾向，客观地思考三机关的权力配置，改革目前“流水作业式”并以司法裁判为中心的诉讼构造。
2．关于审判权及法院改革
有代表提出法院的审判权过大，在目前法官的素质、品质尚不足以信任的情况下，不应赋予法院过大权力，应将法院的一些权力向检察官和辩护律师分散转移，实现权力的重新配置。但是，另有一些代表对此则提出了质疑，认为目前我国法院的审判权不是过大而是过小，并提出审前程序中应当有中立的司法权介入，以实现对侦查权和检察权的司法控制，给当事人以法律救济，只有这样才能解决目前存在的“会见难”、“阅卷难”和“取证难”等诸多问题。并且，审前程序中应当建立预审法官制度和中国式的辩诉交易制度，在审判程序中贯彻传闻证据规则，以保证关键证人能够出庭作证。同时，还有代表还根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》最低限度标准的要求，提出了我国侦查行为应当实现可诉性和逮捕决定权交由法院统一行使的建议。
关于法院改革，有代表提出，法院的执行权属于行政权而非裁判权，应当从法院剥离出来交由行政机关统一行使；而就具体的刑事审判改革而言，应当对法院改判指控罪名的权力进行一定的限制，以保障被告人辩护权的实现。总体而言，法院的改革应该关注如何保证法官忠实地行使权力的问题，强调程序公开及纠错机制的设置，考虑如何加强司法制约，而不应该纠缠不现实的司法独立。
3．关于检察权
关于检察机关统一行使监督权与追诉权的问题，有代表指出两种权力存在着内在矛盾，两者应该分开，不能由同一主体行使。有的代表认为改革检察监督权应从两个方面入手，一方面要强化对侦查权的监督，另一方面要尊重法院的审判权威，弱化对法院审判的监督权，同时提出抗诉权是诉权的延伸而不是监督权内容的观点。来自检察实务部门的代表认为抗诉权应该备而不用或少用，不应把追诉权作为监督权的内容看待，并进一步提出即使没有了检察机关的法律监督权，检察院的法律地位也不会因此受到削弱，只要控辩审诉讼结构合理，同样能够达到理想的司法效果，因此应从正当程序方面加强对司法权配置问题的研究。但同时也有代表认为，应该思考体制下检察权的具体样态，可以考虑恢复检察机关的一般监督权，加强对政府强权的监督，以使检察机关的法律监督权名符其实。
关于具体的刑事诉讼程序的改革，有代表建议取消检察机关法庭审理阶段补充侦查的权力，认为这样既可以避免对法院审判权的侵犯，同时也可以避免因程序逆转给辩方带来的法律风险。此外，有的代表提出在司法权配置中应当体现对被害人权利的关注，赋予被害人独立的上诉权。但对此观点，也有代表提出不同意见，认为这样做会导致诉讼关系和诉讼结构的紊乱。
4．关于侦查权
关于侦查权问题，代表们普遍提出对侦查权应当加以适当限制，同时，侦查手段应当实现法制化，以保证所取证据的证据能力；实行逮捕与羁押相分离的制度，赋予紧急情况下公安机关无证拘留的权力。总之，既要赋予公安机关以必要权力去应对各类恶性犯罪，又要重视对被追诉人诉讼权利的保障，加强对侦查权和公诉权制约。
关于刑事司法职权的优化配置及刑事司法改革，总体而言，不能超越目前我国所处的阶段以完美主义理想来设计制度，现在面临的问题是如何增强法院的权威，同时如何对侦查权力进行限制，应当拿出具有可操作性的方案。我们既要考虑基层公安、检察人员办案中遇到的各种实际困难，又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得的落实，侦查权的配置将是今后一个阶段争议最大的问题。
三、宽严相济刑事政策的立法与司法化研究
1．对宽严相济刑事政策的理解
与会的绝大多数代表都对宽严相济刑事政策的重要意义给予了充分肯定。有代表提出，我国从强调“稳定压倒一切”转向“构建社会主义和谐社会”，这是刑事政策由“严打”转向“宽严相济”的根本原因。有代表认为，“宽严相济”刑事政策是在反思“严打”政策和控制死刑适用的背景下提出来的，具有积极意义。但也有个别学者对“宽严相济”的提法提出质疑，认为该提法和“坦白从宽、抗拒从严”一样具有有罪推定的意味，可能违反无罪推定原则。
来自实务部门的代表提出，宽严相济刑事政策的侧重点在于“宽”。这是因为，和谐社会应该是一个宽容的社会。我国每年被到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人数众多，对于其中危害不大的可以考虑作宽缓的处理。实践中司法人员的观念有待转变，过去对于打击犯罪应该怎么严、怎么狠，我们比较有经验，但是，如何实现宽缓，化解社会矛盾，我们的能力还有待提高。
有的代表对宽严相济刑事政策展开了反思，认为在立法不够规范的情况下，“当宽则宽”的思想容易导致司法自由裁量权的膨胀。刑事政策只能解决阶段性的矛盾，不能作为长远的治国思想。脱离了依法办案，片面强调刑事政策的贯彻是不可行的。针对这一观点，有代表给予了反驳，认为宽严相济刑事政策的提出有其特定时代背景，是对过去“严打”刑事政策的矫正。过去的经验教训告诉我们，一味地强调严打并不能有效根治犯罪率高发的症结，反而会刺激一系列恶性犯罪活动的频发，宽严相济刑事政策在处于犯罪高发期的现阶段，具有缓和人民内部矛盾，促进社会和谐的作用
2．宽严相济刑事政策的立法化
与会代表在宽严相济刑事政策的立法化问题上达成了共识。有的代表认为“宽严相济”政策主要体现在“宽”字上，应当从程序设计和立法上体现“从宽”内容。还有的代表认为，贯彻宽严相济刑事政策必须坚持证据标准，不能突破现有法律规定。所以，应当积极探索有利于贯彻宽严相济刑事政策的合法途径和程序设计。在具体制度设计上，有代表提出了建构“独立量刑程序”、检察官介入死刑复核程序等具体设想。
3．宽严相济刑事政策的司法化
与会代表们纷纷围绕宽严相济在刑事司法中的落实建言献策。有的代表认为，贯彻“宽严相济”的刑事政策关键是摒弃“严打”的惯性思维，重视人权的保障。有的代表提出，贯彻宽严相济刑事政策要从以下四个方面入手：一是要从严惩处严重刑事犯罪，在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的情况下，对于黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪应当加大打击力度；二是要从宽处理轻微刑事犯罪，对少年犯、轻微犯罪、偶犯和犯罪以后有重大立功情节的罪犯进行宽大处理；三是要完善宽严相济刑事政策的保障制度，从经费、人员等方面加大保障力度；四是要确立宽严相济的监督机制。还有的代表从司法实践的角度分析了宽严相济刑事政策面临的困境：一是现行考核机制过于僵化，很多考核指标不利于从宽政策的贯彻。二是实践中存在案件质量风险和职业道德风险。如果检察机关对于批捕从宽掌握，一旦案件出现了问题，会面临着来自侦查机关、被害人以及社会各界的谴责。三是法律规定不明确。刑诉法规定的逮捕适用条件弹性过大，办案人员对“确有逮捕必要”的标准难以把握，不捕的责任远远大于逮捕的责任，使办案人员在可捕与可不捕的选择之间无奈地做出逮捕的决定。四是执法的内外部环境不配套。一方面，社会化监管措施的缺失导致司法机关顾虑重重；另一方面，决定不批捕需要投入更多的时间、精力，使有限的司法资源不堪重负。针对上述问题，有代表提出以下对策：一是回归逮捕作为刑事强制措施的本质属性，辩证地理解宽严相济刑事政策，坚持宽大与严惩的统一；二是协调好宽严相济刑事政策在理想与现实之间的冲突，使其在实践中更好地得以贯彻落实，防止宽严相济成为一个空洞的口号。
与会代表们还普遍关注宽严相济刑事政策在死刑程序中的适用。有的代表认为，我国死刑适用应当贯彻“宽严相济”刑事政策，“少杀”、“慎杀”作为我国一项长期贯彻的方针不能动摇。在某些特殊情况下，个别案件“严”字当头也是可以的。同时指出，死刑只能“治标”而不能“治本”，我国的社会治安状况并未因死刑数量的下降而恶化，因此贯彻“宽严相济”的刑事政策只能向前走而不能走回头路。这一观点得到了与会代表的普遍认同，但也有个别代表认为，在目前我国治安形势严峻的情况下应当提倡慎杀，而非少杀。还有的代表认为，宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用应当注意以下几个方面：一是保留死刑，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑政策的连续性和稳定性；二是全面理解和把握宽严相济刑事政策，防止片面强调从严和片面强调从宽两种倾向。应当坚持该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。既不能片面强调从严，以致打击过宽，也不能片面强调从宽，以致打击不力。所以，关键是要在“相济”上下功夫。三是死刑适用应当注重法律效果和社会效果的统一。不符合法律规定，单纯追求社会效果而判处死刑，不仅是违法的，而且也不可能产生好的社会效果；反之，离开社会效果，片面强调法律效果，而对那些应当依法判处死刑的罪犯不判处死刑，或者把不该判处死刑的罪犯判处死刑，不仅社会效果不好，也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的适用标准，以最严格的标准确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。首先，对于因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，适用死刑要非常慎重。其次，共同犯罪案件死刑适用总的原则是，充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，区别对待适用刑罚。再次，处理好附带民事赔偿与适用死刑的关系。因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害方谅解的，可以依法从轻判处，但对侵害不特定公众，严重危害社会治安，严重影响群众安全感的暴力犯罪，如抢劫、绑架、等案件，就不能仅仅因为赔偿或者得到了具体被害人的谅解就不判处死刑。最后，严格把握自首、立功等法定从轻情节的适用，对不同情况予以区别对待。
4．刑事和解
刑事和解是我国地方司法机关在新形势下开展的一项司法探索，对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要意义。很多与会代表结合刑事和解来探讨如何贯彻宽严相济刑事政策。部分代表对刑事和解持谨慎态度。有的代表结合其所在检察机关刑事和解中存在的问题指出，检察官不宜过分介入刑事和解，和解的适用范围也不宜扩大，刑事和解应当谨慎推行。有些学者认为，刑事和解不应当被“运动化”，而应当实现规范化和制度化。但是，大多数代表呼吁进一步推动刑事和解工作的开展。有的代表认为，宽严相济刑事政策中的“宽”，具体到刑事诉讼中要通过刑事和解来落实。有的代表呼吁实现侦查阶段刑事和解的制度化。其理由在于，侦查阶段刑事和解的推行有群众基础，如交通肇事案件中双方相互达成谅解的可能性很大，而公安机关在日常工作中要花很多精力来依法处理此类案件。尽管公安机关有推动刑事和解工作的愿望，但由于没有明文的法律规定，实践中公安机关采取和解方式处理案件要承担很大的社会压力。有的代表则建议从制度上推进阶段的刑事和解。不少代表指出，现行立法规定的不制度实际上体现了宽严相济刑事政策的精神，但检察机关运用得很不够，其原因除了检察官为避循私枉法之嫌而不够积极以外，还在于实践中不以后还面临上报案卷、接受检查等繁琐的内部环节。这些所谓的“规范化管理”使得简单问题复杂化，所以，贯彻宽严相济刑事政策需要用足现有法律规定，减少对不适用的隐形制约。
四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建
本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”，因此，代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外，还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。
1．对“科学”这一关键词的理解
与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为，“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义，为全面落实科学发展观，推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。
有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为，十六大以来，中央提出了一系列重大的理论和战略部署，特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性，强调社会主义社会的和谐性，强调社会主义法治的公正性，强调以人为本，尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治，加快建设社会主义法治国家的战略高度，明确提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说，应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度：一是在价值取向上更加突出以人为本的理念，将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去；二是在立法目的上更加注重促进社会和谐，要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求，贯彻宽严相济刑事政策，建立科学合理的诉讼机制；三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制，使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好；四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估，要对每一条修改方案进行深入的论证，对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为，过去头痛医头，脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端，应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出，实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务，其制度构建必须科学合理。有的代表提出，任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段，而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时，我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以，刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为，我国司法制度与西方国家存在显著差异，因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性，很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度，也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。
另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出，目前的理论研究已很难找到新的增长点，应该注重实证研究，推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑，但同时强调理论研究者要关注实践，熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面，代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据，并展开对比分析。对此，有来自实务部门的代表指出，由于实践中统计方法的局限性，比如有的数据与地方官员政绩挂钩，所以，研究者在利用数据时要保持应有的理性，进行必要的过滤。还有的代表认为，到实务部门听取意见，通过兼职、挂职等方式观察和参与实践，从中发现问题并提出有针对性的意见，也是一种较好的实证研究方法。此外，还有的代表指出，实证研究不应该抛弃注释法学，避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式，而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出，刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合，进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出，应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉，比如，从管理学的角度看待法官的管理问题，从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面，有的代表提出，执行制度也是刑诉制度的重要组成部分，而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面，有代表提出，理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框，看待问题有时是扭曲的，应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出，理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点，实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面，有代表指出，学术研究需要正确的政治方向，这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为，学术研究应该百家争鸣，但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过，也有代表认为，宪法框架内也有技术性规定，良性违宪也是允许的。还有的代表提出，学术研究不应该讲求四平八稳，理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题，即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。
2．刑事诉讼原则的科学化
有代表提出，审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动，主要包括：院长庭长审批案件；审判委员会讨论案件；案件请示汇报；二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度，有的代表指出，科学在很多时候是与民主相结合的，而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出，案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判，违反层级独立原则。为此，学者提出以下建议：（1）取消院长庭长审批制度，还权于合议庭；（2）即使不取消审委会，也应将其转变为一个咨询机构，以便发扬民主，集思广益，或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭；（3）案件请示汇报制度应当取消，对于下级无法审判的，可以请求移送上级法院审判；（4）二审案件应当开庭审理，死刑复核应当听取双方意见。
我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上，不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为，劳动教养制度在中国具有存在的必要性，由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且，现行法律已经赋予当事人救济的权利，对公安机关的决定不服，可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出，劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势，并且公安部已经推出劳动教养听证程序，允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为，劳动教养的决定应当由法院作出，因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定，公民的自由必须由司法机关经过法定程序，才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。
新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利，给侦查工作带来了挑战，但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为，新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难，但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球，致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议，应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决，从而保障律师的有效辩护。也有代表提出，应当建立律师和警察之间的相互信任关系，消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出，应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益，应当作为启动再审程序的法定理由。
3．侦查程序的科学化
在职务犯罪侦查管辖方面，有代表指出，我国刑事诉讼法上有立案管辖，职能管辖和审判管辖的规定，但并未专门规定侦查管辖。然而，现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。
在侦查手段方面，有代表认为，我国刑法将“谋取利益”作为的构成要件，这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握，并且，此类犯罪往往是“一对一”，侦破比较困难，建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为，对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。
逮捕是最严厉的刑事强制措施，对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为，检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险，所以，批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出，尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段，但在检察机关审查批捕阶段，讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查，而是为了增加强制措施的司法性。所以，检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出，我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约，警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前，由司法人员审查继续关押的正当性。所以，检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造，听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利，还值得进一步研究。还有的代表认为，我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押，因此从整体上看，我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比，是不够科学性的，因为在我国适用治安处罚的案件，在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。
4．程序的科学化
有代表指出，我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度，但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系，还受制于被害人及其律师的取证能力，并且，司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔，由此导致立法目的难以实现。为此，建议在法律上明确规定，法院经审查认为应当立案的，通知检查机关启动公诉程序，或者构建公诉律师制度，为被害人提供充分的法律援助。
针对相对不制度，来自实务部门的代表提出，相对不本应当有助于节约司法资源，但在实践中实施程序非常复杂，既要得到来自部门领导和主管领导的审批，还要经过检委会讨论，因此，承办人在适用相对不方面比较消极。另有代表提出，为切实保障犯罪嫌疑人的权利，相对不的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时，应当增设附条件不制度，附条件不并不会侵犯人民法院的审判权。
5．审判程序的科学化
刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出，可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出，检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报，上级也会给予指导性意见，但这种意见一般由上级公诉部门作出，而不是经检察长或检委会作出，所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧，主张从概念上区分“审理”与“审查”，采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出，实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审，导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分，建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。
6．死刑复核程序的科学化
有的代表指出，死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念，有利于从程序上防止冤假错案的发生，有利于贯彻“慎用死刑，少杀慎杀”的方针。从实施情况看，总体上运转平稳正常，全国的治安秩序没有出现大的波折，死刑案件的质量得以提高，但目前产生一些新的问题，主要表现为：一是公安机关羁押的压力增大；二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为，加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手，目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护，甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式，有代表认为目前书面审的方式有必要改造，法官亲自审讯和听证。还有的代表认为，死刑复核应该有期限设计，无期限的复核不仅不符合效率原则，还会导致被告人精神上的煎熬。
7．刑事诉讼证明的科学化
与会代表普遍认为，证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出，尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分，但在具体掌握上，死刑案件的证明标准要更为严格，必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪，但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的，根据有利于被告人的原则，应当依法不适用死刑。还有的代表指出，在我国，和判决采取相同的证明标准，所以，证明标准要区分的是杀与不杀，所以，死刑证明标准是关键。为此，有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论，行为人的主观状态依证明程度而定，这可以为我国提供一种思路。
刑事诉讼范文2
关键词：刑事诉讼的原则； 刑事诉讼法典； 立法技术
"原则"一词， 据《辞海》解释，是指人们"观察问题、处理问题的准绳" ， 是对某一事物的最基本的特征及其运动规律的理论概括。我国古代典籍中虽然没有使用过"原则"这个词，但却有"规章"，"规则"这类词。例如， 《书·五子之歌》载曰："有典有则。"《诗·小雅·鹿鸣》亦云： "君子是行是效。"均是从规则、典范的意义上来使用的。现代世界万事万物都有其产生和发展的规律。刑事诉讼作为国家专门机关办理刑事案件的特殊活动， 当然也不可能例外， 它也必然有揭示基本质特征、反映其活动规律和决定其发展方向的准则，这就是刑事诉讼的原则的概念。
刑事诉讼原则对于刑事诉讼的各项活动的进行具有重要的意义，从立法方面来说，它对于立法活动具有重要的指导意义，是宏观上的理论支点，能为我们的立法活动指明方向。同时，它指导着各项刑事诉讼活动的展开，有助于国家专门机关的依法行事，也有利于诉讼参加人维护自己的合法权益，免受国家公权力的侵害。最后，刑事诉讼的原则可以帮助完成刑事诉讼法的任务。
对于刑事诉讼原则的重要意义大家是莫衷一是，毫无争议的，然而，刑事诉讼的原则究竟有无必要直接写入刑事诉讼法典，则是一个专家和学者们争论不休的问题，新的刑事诉讼法修订之时便是这一问题争论最为激烈之时。有些专家和学者认为，刑事诉讼的原则没有必要直接写入到刑事诉讼法典之中，因为它已经内化与法典各具体条文之中，即刑事诉讼法律规则之中，法律原则的模糊性和不可直接适用性，是立法技术落后和法律不完善的表现，法律规则已经将法律原则内含于其中，再将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中，实属赘余，大可不必；同时，他们还认为将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中并非世界刑事诉讼了立法的主流做法，只有我国和俄罗斯的的刑事诉讼立法才用了这种立法框架，从适应世界立法潮流的角度来说，刑事诉讼的原则也不应直接写入我国的刑事诉讼法典之中。而另外的专家和学者们则认为刑事诉讼的原则必须且必要被直接写入到刑事诉讼法典之中，他们认为刑事诉讼的原则对于整个的刑事诉讼立法具有重要的指导意义，只有树立了正确和明确的旗帜之后才能使我国的刑事诉讼立法更加的目标明确，立法才更加的完善，同时，刑事诉讼的原则对于刑事诉讼的各项活动均具有重要的指导意义，只有将其具体化、明确化，才能够更好地指导各诉讼参与人的刑事诉讼活动，本文作者认同后一观点，支持将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中，将从以下几点试论之：
一、从法理的角度，即法的模式论角度。法律和其他社会现象一样，本身就是一个复杂的系统。系统是有其内在的诸要素组成的一个具有特定功能的有机整体。在系统内，诸要素相互联系、相互制约、相互作用，不断取得平衡和协调，从而使系统发挥其整体功能。法的模式论即法是有哪些要素组成的，我国法学界通说认为，法的模式是由规则、原则和概念组成的，三者有机结合构成了法律。因此，刑事诉讼作为法律的一种，其本身也应该是一个由原则、规则和概念所构建的规范体系，刑事诉讼的原则构成了刑事诉讼法律规范体系不可分割的一部分。作为一种根本性规范，刑事诉讼的原则处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成了其他程序规则的原理、基础或出发点。刑事诉讼的原则在刑事诉讼法律规范体系中发挥了独特的且是不可替代的作用。因此，从法的模式论的角度来说，刑事诉讼的原则是刑事诉讼法典的必不可少的一部分，必须直接写进其中。
二、从刑事诉讼的原则指导刑事诉讼立法立法的重要功能来说。法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律程序、法律诉讼和法律裁决的确认规范。因此可以说，法律原则是法律规则的基础，是具法律原则才可以体的法律规则制定时的旗帜。只有明确了制定出正确的、合乎社会现实需要的法律规则。而就目前我国的法律现状来看，理论界对于刑事诉讼的原则的争论一直持续不断，对其内容并无一个统一的认识，同时，刑事诉讼的原则本身是一个不断发展变化着的概念，随着社会历史条件的不断变动，刑事诉讼的原则自身也会随之发生变化，又由于各国的刑事诉讼的目的具有一定的差异性，社会历史环境以及法制环境的差异性，使得各个国家在不同的时期会选择不同的刑事诉讼原则，一言以概之，刑事诉讼的原则并不是明确的和一成不变的。在这种情况之下，立法者在制定具体的刑事诉讼法律规则时，以哪些刑事诉讼的原则为基础，也是一个很难明确的问题。只有立法者在权衡各种因素之后，在刑事诉讼法典之中明确的讲刑事诉讼的原则予于规定，才能更好的指引后面的具体的刑事诉讼规则的制定，否则，就会出现立法的任意性，随意的以所谓的刑事诉讼的原则来解释刑事诉讼法典之中的具体条文，因此，就刑事诉讼的原则指导立法的重要功能来说，刑事诉讼的原则应当被直接写入刑事诉讼法典之中。
三、法律原则在无法条和司法解释可供援引的情况下，可作为法官裁判的依据。有些专家和学者认为，在建构某个法律体系之时，究竟是以显性化的方式，还是以隐性化的方式来确立某项原则， 并非是简单的选择问题，，而是反映出立法技术的优劣程度和法律体系的完善程度。从原则到规则的转化说明了人们认识由主观到客观的净化以及立法、司法技术的进步。他们认为如果在某一部法典里，所有原则性的内容都化归为规则、制度和程序来表示并确立，那么该法典是最为理想的。考察人类法制发展的进程，不难看出，初民的法律大都是原则多，规则少；而现代人的法律多是原则少而规则多。这并不意味着当代法律体系排斥原则，而是当代法律体系已将原则溶入到规则中去了，故而它不必再以显性化的、粗糙的方式对诸项原则一直接规定。当然，在一部法典中，确立规则，也是将显性方式与隐性方式结合使用。换句话说，就是原则的确立不能仅满足于该项原则在法典中只言片语的显性表述， 而必须有具体的规则与之相配套。只有这样，原则的内容才能充实丰满，原则的内涵才能顺利得以实现。事实上，当某项原则被规则细致化后，对原则的概括式陈述是可以在法典中省略的。明确了这一问题，不仅能够使我们充分理解西方刑诉法典缺少原则表述的现象，而且也促使我们能够更为全面地、透彻地认识和揭示各项诉讼原则。
上述观点显然只看到了法律原则与法律规则的相通之处，而没有看到两者相区别的地方，刑事诉讼的原则可以内化于刑事诉讼法典中的具体规则之中，通过具体的刑事诉讼法律条文表现出来，然而，我们必须要予于明确的是，由于人的认识能力的局限性和有限性以及各刑事案件的独特性，立法者不可能穷尽一切法律条文，已解决现实所需要的规则，这无关乎立法技术的优劣，而是由人的自身的认识能力所决定的。同时，刑事诉讼法典作为一种行为规范，它也必然会存在一定的滞后性，这也是是由人的认识能力的局限性所决定的，其实，这也是刑事诉讼法律不断修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一劳永逸。试想：制定出一部能够解决所有案件的刑事诉讼法典，且该法典均是由具体的法律规则所组成，该需要多么严密的逻辑思维能力以及对未来所发生之事的预见性啊，同时，我们可以想象一下：这样的一部刑事诉讼法典该是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事诉讼法律规则必然不能穷尽一切案件事实，在法无明文规定和司法解释可供援引的情况之下，并且我国是成文法国家，在这种情况之下，有无具体的案例可供查询，法官也不能因此而拒绝判案，因此，将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中将为法官提供裁决的依据，很好的解决这一问题。
四、从我国整体的法制环境来说，经过多年的法制建设，我国的法制环境得到了大大的改善，人们的法律意识也得以提升，通过国家司法考试制度的建立，法官的文化水平和法律素养也得到了很大的提高，对于正确地判定案件事实起到了积极地作用。但是，我们还必须看到我国的法制环境还有许多不完善的地方，有待进一步的改进，部分地方法院的法官素质依然不高，法官断案受到地方政府以及上级领导的影响，这些因素无疑都会影响到法官的正确断案。通过上述第三点的论述，我们知道，在刑事诉讼法无具体条文规定和司法解释可据援引的的情况下，法官可以具有某些自由裁量权，依据刑事诉讼法典之中的原则作为裁判的依据。在适用的方式上，原则与规则的适用不同，各个不同的法律原则具有不同的强度，在适用之时，较为灵活。当不同的原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同的强度的原则间做出权衡，在这种情况之下，法官就具有了某种程度的自由裁量权，在我国法官整体法律素养不高和法官独立性欠缺的情况之下，如果刑事诉讼的原则不是直接规定于刑事诉讼法典之中，就可能导致法官在行使其自由裁量权时，有滥用的可能。因此，为规范我国的法官的自由裁量权，也应将刑事诉讼原则直接写入刑事诉讼法典之中。
综上所述，笔者认为，一些专家和学者要求将刑事诉讼原则从刑事诉讼法典中删除的建议是不可行的，没有理论和现实的依据，无论是从法理的法律模式论的角度，还是从完善立法、刑事诉讼的原则的重要功能，以及我国的社会法制环境来说，我国的刑事诉讼法典之中都应将刑事诉讼的原则直接予于规定，以使我国的刑事诉讼法更加具有指导性和可行性。
参考文献：
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③张文显： 《法哲学范畴研究》（修订本） ， 中国政法大学出版社，2001 年版，
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刑事诉讼范文3
刑事诉讼为主、民事诉讼附带的原则：“两便”原则（既便于当事人诉讼，又便于人民法院审理）：“双保护”原则（既保护刑事受害人合法权益，又保护民事受害人合法权益）。
二、刑事附带民事诉讼案件的受案范围
1.只有因犯罪行为遭受物质损失的刑事案件才能提起附带民事诉讼。由于犯罪行为而遭受人格、名誉、精神或者婚姻家庭关系方面损害的，被害人不能提起附带民事诉讼。被害人就非物质损害案件提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
2.只有因人身权利受到犯罪侵犯或财物被犯罪分子毁坏遭受物质损失，被告人并没有因此占有或者获得被害人财物的刑事案件才能提起附带民事诉讼。如杀人、伤害、故意毁坏财物等。对虽因犯罪行为遭受了物质损失，但是由于被告人非法占有、处置而造成损失的案件（如抢劫、盗窃案件等），被害人不能提起附带民事诉讼，只能按刑法第六十四条的规定，由公安机关、人民检察院或者人民法院通过追缴赃款赃物、责令退赔途径解决。赃款赃物尚在的，应一律追缴，已被用掉、毁坏、挥霍的，应责令退赔。被追缴、退赃的情况，人民法院可以作为量情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起的民事诉讼的，人民法院可以受理。
3.下列几种情形的案件可附带民事诉讼：①经人民法院刑事审判庭审查认为被告人不构成犯罪，但其违法行为引起了物质损害赔偿责任的；②经调解，自诉人同意撤回刑事自诉，但坚持民事赔偿请求的；③人民法院裁定准许检察院撤回公诉，但查明被告人行为有物质损害赔偿责任的；④被告人在刑事审判中死亡，但案件已查明被告人负赔偿责任，其遗产继承人继续参与附带民事与诉讼的。
三、刑事附带民事诉讼案件的主体
1.附带民事诉讼的原告人
因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人有权提起附带民事诉讼。被害人无行为能力或限制行为能力，其法定人代其提起附带民事诉讼的，附带民事诉讼原告人是被害人。被害人已死亡的，其近亲属可作为原告人提起附带民事诉讼。
由于被告人的犯罪行为而使国家财产、集体财产遭受物质损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。①检察院不能代表被害自然人提起附带民事诉讼。②检察院提起附带民事诉讼的，不能将检察院作为附带民事诉讼原告人。③检察院代表被害单位提起附带民事诉讼，以单位未提起为前提。④检察院提起附带民事诉讼后被害单位又提起的，只要被害单位的起诉未超过诉讼时效，应依据受损单位优先的原则，将被害单位列为附带民事诉讼原告人，并告知检察院撤回附带民事诉讼。
2、附带民事诉讼的被告人
附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人（附带民事诉讼被告人）包括：刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；在共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应承担民事赔偿责任的单位和个人”包括在经营活动中犯罪的刑事被告人所在企业法人；执行人公务中犯罪的刑事被告人所在的单位；在管理上有过错致犯罪行为发生的单位；明知取保候审被告人逃匿下落，但拒绝提供地址或拒绝找回，以及串通协助其逃匿的取保候审被告人的保证人等。
3.具体问题的处理
（1）在逃同案犯能否列为附带民事诉讼被告人的问题
根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》精神，在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。处理上，可判决被告人赔偿全部损失，待同案犯抓获归案后，由被告人向其追偿。
（2）未成年人赔偿责任问题
未成年人的赔偿责任一般应当由其监护人承担，未成年人有个人财产的，应当由本人承担赔偿责任，不足部分监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。在管理上有过错的学校等单位也可承担赔偿责任。
四、刑事附带民事诉讼赔偿范围
我国刑事诉讼法第七十七条、刑法第三十一条明确规定附带民事诉讼赔偿范围为“物质损失”、“经济损失”。
1.由于被告人的犯罪行为造成的直接物质损失，原则上都属赔偿的范围。直接物质损失是指因犯罪行为必然造成的物质损失，既包括已经遭爱的实际损失，也包括将来必然遭受的物质损失。而因犯罪行为可能带来的物质损失是间接物质损失。直接物质损失主要有五类：①因犯罪行为直接损毁的财物；②用于被害人本身的费用。如医疗费、营养费、误工费、鉴定费、就医交通费、残疾用具费；③因陪护被害人或料理被害人死亡后果而产生的费用。如陪护人员的误工费、护理费、住宿费、车船费，运尸费，丧葬费，亲属的奔丧费等；④原由被害人抚养和赡养的人的必要生活补助。
2.一般情况下，精神损害不属附带民事赔偿的范畴。一般不支持被害人关于精神损害赔偿的诉讼请求。如果被害人因容貌、肢体等残损导致婚姻、就业、生活等困难而遭受终身精神痛苦的，在赔偿人身损害时可一并考虑精神损失情况，但不宜单独判令赔偿精神损失。
五、附带民事诉讼的赔偿原则和标准
1.赔偿原则
坚持全额赔偿直接物质损失的原则，同时适当考虑被告人的实际赔偿能力（现在赔偿能力和将来赔偿能力），对未成年被告人还应适当考虑其监护人的赔偿能力，但不能任意减免，更不能判令不予赔偿。被告人的民事赔偿情况可作为量刑酌定情节。
2.赔偿标准
国家有规定的，应按国家规定执行；国家没有具体规定的，可按本地区有关部门的标准执行；地方也没有规定的，可参照本地区实际生活水平确定。
六、刑事附带民事诉讼程序问题
1.诉讼保全、先予执行问题
我国刑事诉讼法第七十七条第三款规定，人民法院在必要的时候，可以查封和扣押被告人的财产。查封或扣押就是诉讼保全措施。对追索赡养费、抚养费、医疗费用以及劳动报酬或情况紧急需要先予执行的，可以裁定先予执行。
2.调解问题
刑事附带民事案件的附带民事诉讼部分在一、二审阶段均可适用调解，但人民检察院提起附带民事诉讼的除外。
3.刑事案件和附带民事诉讼分开审理问题
（1）刑事案件和附带民事诉讼分开审理的目的是为了防止刑事案件审判的过分迟延。可能引发刑事案件审判过分迟延的事由有：①被害人遭受的物质损失一时难以确定；②附带民事诉讼被告人的赔偿能力一时难以确定；③附带民事诉讼当事人因故不能到庭；④具有其他延期审理或中止审理情形。
（2）刑事案件与附带民事诉讼分开审理后，附带民事诉讼的审理程序按民事诉讼法的规定执行。
（3）一审是合并审理的，二审仍可分开审理。
（4）执行问题
附带民事诉讼案件依法判决后，查明被告人确实没有财产可以执行的，应当裁定中止或终结执行。
七、刑事附带民事诉讼案件裁判文书制作问题
1.附带民事诉讼系人民检察院提起的裁判文书，参照《法院刑事诉讼文书样式（样本）》样式（3）刑事附带民事判决书制作。在制作中应注意：①删去首部的“附带民事诉讼原告？quot；项；②审理经过段的”犯×××罪……提起附带民事诉讼“，改为”犯×××罪，同时致使……（受损失单位的名称）遭受经济损失一案，向本院提起刑事附带民事诉讼“，并将”附带民事诉讼原告人××ד从到庭参加诉讼的人员中删去；③在控方指控项中增加有关附带民事诉讼的意见，并把”概述附带民事诉讼原告人的诉讼请求和有关证据“的内容删去。
刑事诉讼范文4
关键词:自诉担当
公诉
自诉
随着刑诉法修改的深入推进,有关公诉制度改革的各种制度设计、模式、样态被纷纷提出,理论层面的论证与实践层面的革新呈现出并行不悖的繁盛态势。但是,关于检察机关践行自诉担当的问题在公诉制度改革中却甚少被提及。有鉴于此,本文试从公诉权与自诉权的关系角度入手,在对比德国与台湾地区自诉担当制度的基础上,就我国建构自诉担当的问题展开初步研讨。
一、问题的缘起:公诉权与自诉权的关系
自诉权与自诉制度在现代社会日渐式微,但由于自诉所具有的特质,其在刑事诉讼中的存在仍具有不容忽视的现实合理性与正当性。〔1 〕和大多数保留自诉的国家一样,我国刑诉法对自诉程序作了不同于公诉程序的单独规定。然而,现行规定却面临着操作上的尴尬处遇:一方面,在价值层面上,自诉制度具有独立存在的意义;另一方面,自诉制度的有效运作却难以自给自足,实践中自诉程序的启动和推进步履艰难。我们认为,这主要应归因于立法上存在着制度缺陷,导致自诉人难以获得有效的外部支持。就目前我国立法规定看,有些支撑自诉人进行自诉活动的配套性制度已经建立,如根据法律援助制度,在被害人诉讼能力缺乏且经济困难时,可申请律师提供法律援助。但无疑还有一些重要的配套性制度尚未建立,最为突出的是自诉担当制度的缺乏。
在公诉为主、自诉为辅的二元制追诉模式中,公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给等方面都享有比较优势,而自诉权则处于比较劣势。正因为如此,保留自诉的国家一般都通过制度设计,畅通自诉与公诉间的连结渠道,发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用,借以弥补自诉权的弱势,彰显国家公权力的治理功能。我国虽然也存在这样的沟通,但显然不够顺畅,且力度也有待进一步加强。
我国《刑法》第98条规定:“对于被害人告诉才处理的案件,如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是目前已经存在的自诉与公诉的沟通形式,即在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下,为了维护被害人利益,防止放纵犯罪,由检察机关启动公诉程序,追诉原属告诉才处理的犯罪行为。某种意义上讲,这可以理解为公诉权对自诉权的扶助和救济。然而,检视《刑法》的这一规定,不仅过于简单、粗糙,不具备可操作性,而且在《刑事诉讼法》中也缺乏与之相对应的适用程序,导致实践中公诉机关介入自诉案件的情形极为罕见。〔2 〕除此之外,对于《刑事诉讼法》第170条规定的被害人有证据证明的轻微刑事案件,相关司法解释(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条)也规定了在一定情况下要移送公安机关侦查。该规定在某种意义上也是启动国家公权力弥补自诉权之不足的一种方式,但由于这类案件不直接涉及公诉权与自诉权之间的关系,且学界对公安机关接管案件后案件性质自然发生转变并不存在争议,在此就不展开阐述了。
实际上,不仅在自诉程序启动前,而且在自诉程序启动后,也会存在由于特定原因,导致自诉人不敢、不能、不愿推进程序进行,需要检察机关出面予以支持或处理的情形。比如自诉人在自诉程序进行中,因受到强制或威吓而无法继续自诉,或自诉人中途丧失行为能力,或自诉案件存在涉及社会公益的可能,此时都需检察机关中途介入,以维护被害人权益乃至社会公共利益并实现对犯罪的追诉。这种检察机关在自诉程序启动后的中途介入,即自诉与公诉沟通的另一种形式,或者说是公诉对自诉进行扶助的另一种方式。这种扶助形式又被称之为自诉担当。目前,我国《刑法》和《刑事诉讼法》中都没有明确规定自诉担当制度,这一制度的缺失已经凸显出我国刑事公诉权对自诉权的有效支撑远远不够,自诉与公诉之间的沟通尚欠顺畅。
二、两种模式:德国与台湾地区自诉担当制度之比较
所谓自诉担当,又称为自诉接管,一般是指自诉人已经提出控诉,自诉程序也已启动,但由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为,改由国家公诉机关替代自诉人行使控诉职能的一项法律制度。该制度蕴涵的理念基础是,虽然自诉程序已经启动,但代表国家、社会利益的检察机关追诉犯罪的任务,并不因自诉人提起自诉而消失;在必要情形下,检察机关需要以国家的名义,介入其中接管并推进诉讼。
就目前掌握的资料看,德国与我国台湾地区刑诉法中有关自诉担当的规定具有典型性和较强的借鉴价值。但二者关于自诉担当的规定,因存在较大差异而形成了两种不同模式。以下试对这两种模式的立法现状略加分析阐述。
(一)立法现状
依据德国《刑事诉讼法》第377条第1款之规定,当法院认为应由检察机关来进行犯罪诉追时,则其应将卷宗移交检察官。此为德国刑诉法中检察机关的自诉担当,即由于发生特定原因,由检察官接管原来的自诉。自诉担当的原因具体有哪些,德国刑诉法中没有明确规定,实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。自诉程序因检察机关担当诉讼,而被终结之。〔3 〕检察官一旦介入自诉程序,即取代自诉人的地位而成为当事人,该自诉程序自此开始转为一般的公诉程序。所以,国内学者也将检察院担当自诉译为检察院接管,〔4 〕实际上“接管”的翻译也许更为形象。
依照台湾地区《刑事诉讼法》第332条之规定,自诉担当是指由于法定原因的发生,致使自诉不能进行,由检察官接替原来的自诉,以免自诉程序无法进行。自诉担当的原因包括: 1、自诉人经合法传唤,无正当理由不到庭或到庭不作陈述的(2003年台湾新修订的刑诉法已经删除了该情形) ; 2、自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡的,如无承受诉讼的人或逾期不作承受的,法院应分别情形,径行判决或通知检察官担当自诉; 3、自诉人因事实上的原因如服兵役等无法到庭的,法院应通知检察官担当自诉。
关于自诉担当的性质,台湾地区学术和实务界基本形成了共识,即担当自诉并不变更原来的自诉性质,检察官也不取代原自诉人而成为当事人。〔5 〕自诉担当中,检察机关事实上是协助自诉人进行诉讼,因此自诉担当实为“法定之另一形态”,〔6 〕检察官是以自诉人人的身份出庭支持起诉,不具有国家公诉的性质。
(二)立法分析
1 自诉担当后程序的性质德国与我国台湾地区刑诉法自诉担当的主要差异,在于自诉担当是否改变原自诉程序的性质。台湾地区的自诉不因检察机关的担当介入而改变其性质;德国则相反,检察机关的接管从根本上变更了原程序的性质,因此可以形象地称之为“自诉转公诉”。同样是检察机关介入自诉案件,却呈现出截然不同的效果,其背后的原因值得探究。以下我们尝试从二者关于自诉案件的范围规定入手进行分析。
德国刑诉法在起诉方式上采取了公诉为主、自诉为辅的立法例,法典虽然保留了自诉制度,但严格限制其适用。仅就自诉案件的范围而言,依据德国《刑事诉讼法》第374条的规定,自诉案件只有八种:1、非法侵入罪; 2、侮辱罪; 3、侵犯通信秘密罪; 4、伤害罪; 5、威胁罪; 6、损坏财产罪; 7、《反不当竞争法》第4条等规定的犯罪; 8、《专利法》第142条第1款、《实用新型专利法》第25条第1款、《半导体保护法》第10条第1款、《濒危动、植物保护法》第39条第1款、《商标法》第25条d第1款和第26条、《设计注册法》第14条第1款、《版权法》第106至108条、《造型艺术及摄影作品著作权法》第33条规定的犯罪。这八种案件又分属于告诉才处理的案件(第1、2、3、6、7、8种)和轻微刑事案件(第4、5种) 。首先,对告诉才处理的案件采行自诉,是因为告诉才处理的立法本意在于,在贯彻国家追诉原则的大前提下,适当寻求追诉犯罪的公共利益与尊重被害人私人利益之间的平衡,即在无涉公共利益的前提下,国家没有必要违背被害人的意识强行追诉犯罪,允许被害人对部分案件在权衡利弊后斟酌是否起诉,这样更符合客观实际,更有利于纠纷的彻底解决。实际上,这些犯罪都是轻罪,交由被害人处分不会对社会公益造成实质性损害。其次,对轻微刑事案件采行自诉,主要是基于诉讼经济的考虑。在任何时候,需要追诉的犯罪在数量上均远远大于已被追诉的犯罪,打击犯罪的无限性与国家资源投入的有限性之间永远存在难以弥合的矛盾,由此也凸显出效益问题的重要性。这样,从诉讼经济的角度考虑,对特定轻微刑事案件,国家也不必完全干预,而是交由被害人决定是否追诉。因为,即使是这类犯罪未被追诉,对社会公益也不会造成多大损害。总体而言,这两类犯罪是否追诉几乎都无碍于社会公益,这是实行自诉的大前提。〔7 〕但是,一旦这些犯罪因特殊原因牵涉到社会公益,自诉程序启动、进行的大前提———无碍社会公益,就随之丧失,继续自诉程序的理由已不充分,代表公共利益的检察机关当然就要介入其中,国家必须“公事公办”,自诉转公诉就成为顺理成章之事了。所以,德国的刑诉法规定,检察机关担当自诉后,便终结了原来的自诉程序,程序性质转为公诉,自诉人无权干预检察机关此后进行的公诉活动。
台湾地区起诉制度的设定与德国有所不同,采公诉与自诉并行的立法例。2003年刑诉法的修正,虽然被学者认为是确立了“公诉优先的原则”,但其自诉案件的范围几乎没有限制(除法律有特别规定的外,不论犯罪的种类、性质、罪行的轻重,因犯罪而直接被害者均可提起自诉) ,这与德国仅八种自诉案件的限制,形成了强烈的反差,同时也显示了台湾刑诉法对自诉制度的倚重。虽然台湾地区自诉制度设置的目的承袭了德国自诉制度当初设立的目的,即防范检察官滥用公诉裁量权,以免检察官不启动诉讼程序,被害人又无法启动,而使后者陷于无从获得救济的不利境地。但台湾地区并没有仿效德国,对自诉进行严格限制,把自诉案件的范围只局限于少数特定轻罪,而是把自诉案件扩大到几乎所有的犯__罪,将防范检察官擅权不起诉的范围推向了极至。这从一个侧面体现了台湾地区诉讼文化中对公权力的高度戒备和警惕。在台湾地区,检察机关担当自诉后,并不因其中途介入自诉而改变程序性质,检察机关只能充当自诉协助人的角色。这与其自诉制度的直接指向———防范、警惕检察官擅权,有着内在的逻辑联系。虽然在特殊情况下,需要检察官介入自诉,但要控制其介入的程度,即只能让其处于协助自诉的位置,而不能喧宾夺主,取代被害人的地位,一旦自诉人有能力或愿意继续进行诉讼,则检察官应当退出诉讼。否则,便无法实现制度设立的初衷目的。正因为如此,台湾地区的检察机关担当自诉后,自诉程序的性质便不会发生改变。
2 自诉担当之原因
如前已述,台湾地区自诉担当的诸项原因,基本都只涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由。德国自诉担当的原因虽然没有在刑诉法中具体列明,但实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。前者关乎个人,后者关乎公益。二者的差异极为明显。
就德国而言,自诉担当的原因主要涉及社会公益,这与其刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围泾渭分明有关。自诉案件主要局限于无碍社会公益的特定轻罪,公诉案件中的犯罪则关乎社会公益。自诉担当是由代表社会公益的检察机关介入自诉程序,所以只有在自诉程序启动后,又出现关乎社会公益的情形,检察机关才有理由介入。因此,德国检察机关担当自诉一般不考虑自诉人是否有能力或有意愿进行诉讼。
反观台湾地区,其自诉担当的原因主要涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由,这与台湾刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围区别不大有关。除法律有特别规定外,各种犯罪的直接被害人均可提起自诉。设立如此没有限制的自诉制度,如前所述,是为了全面地防范检察官滥用起诉裁量权,其结果必然是全面地赋予了被害人自诉权。自诉担当定位于检察机关作为自诉人的人协助其完成自诉,实现其自诉权。所以,自诉程序启动后,需要检察机关协助完成自诉的情形,主要局限于自诉人因自身原因无法将自诉继续进行下去,一般不会考虑案件是否涉及社会公益。
综上,德国与我国台湾地区自诉担当制度的不同,与其刑诉法对待公诉与自诉关系、自诉制度设立之目的、功能,以及自诉制度与其他的被害人保护制度的消长关系有关。可以说,两种不同模式在其制度框架内各有内在的逻辑性与正当性。
三、初步构想:我国自诉担当制度之设计
(一)自诉担当制度的价值
在我们看来,修改我国刑诉法时,应当考虑借鉴域外经验,直接引入自诉担当制度,因为该制度具有以下几方面的独特价值:
1 实现自诉与公诉之间的有效沟通
虽然沟通是双向的,但如果沟通对象之间存有差异,而这种差异又是以其中一方优势为背景的,此时的沟通就应更多地呈现出扶弱助贫的单向流动。所以,我们更倾向于认为自诉与公诉之间的有效沟通,主要是指法律规定属于自诉范围的案件在一定条件下转由公诉程序来进行(即自诉转公诉) ,实现公诉权对自诉权、公诉制度对自诉制度的有效支撑和扶助。如前已述,我国自诉转公诉的法定情形只有一种,即《刑法》第98条规定的检察机关在特殊情形下对自诉案件的接管。这种情况是检察机关对自诉案件的自始介入,即自诉程序无法启动,由检察机关动用公诉权直接追诉犯罪,很显然,仅有此是远远不够的。既难以适应实践中完全救济被害人权益的需要,又无法充分彰显公诉权对自诉权的支撑、扶助作用,实现公诉程序与自诉程序之间的有效沟通。自诉担当制度之设立,可以有效弥补这方面的不足,形成自诉与公诉之间互助互补、配套衔接、运转顺畅的良性运作机制。
2 有效维护社会公共利益
公共利益原则是检察权行使的基本原则之一。〔8 〕少数轻微刑事案件一般不涉及社会公益,交由被害人斟酌起诉又能有效节约司法资源、提高诉讼效益,这是我国采取公诉为主、自诉为辅刑事起诉模式的理论预设。但不可否认,自诉案件在特殊情况下又会关乎国家、社会的整体利益,在此情形下,放任诉讼程序自由进行无疑会助长侵害社会公益的不良风尚,与社会正义的基本理念背道而驰,同时也背离了设立自诉制度的初衷。因此,我们认为,公诉与自诉虽相互独立,但并不相互排斥,在一定情况下还相互转化,这符合辩证唯物主义的基本原理,符合有效维护国家、社会整体利益的实践需要。显然,自诉担当正是体现这一诉讼观念,实现这一诉讼目的的最佳制度设计。
3 弥补被害人能力之不足
除了维护公益外,公诉权还具有对个人利益的保护功能。〔9 〕与国家公诉机关的强势运转不同,自诉人在自诉程序中与被告人地位平等、机会均等,能力也相等。自诉程序启动以后,自诉人由于外来的(如受强制、威吓)或自身的(死亡或丧失行为能力)原因,无法将自诉进行下去,又没有其他的诉讼承受人(如近亲属或法定人)时,放任程序终结或无休止中止下去显然都不公平。此时,检察机关的介入使本来可能阻断诉讼程序的原因被有效化解,从而保障诉讼活动有序推进,而诉讼程序继续推进本身就符合被害人的意愿,也符合一般的正义理念———(实体)利益受损失时给予维护、(诉讼)能力受限时给予弥补。而且更具有现实意义的是,检察机关担当自诉还可以在一定程度上防止被害人二次受害。因为,如果诉讼程序开始后,由于自诉人受强制、威吓或自诉人死亡或丧失行为能力而终结,不排除被告人为促成程序终结而再度伤害自诉人,检察机关担当自诉则能从根本上防止此类危险的产生。
(二)立法的模式选择
制度建构犹如量体裁衣,我国增设自诉担当制度也不例外,也应当在充分考量我国刑事司法之国情的基础上选择更为合理的模式。我国自诉制度依托于公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式,总体而言,立法对自诉采取的是限制态度。自诉范围主要限于无碍公共利益的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,这与德国自诉制度的基点是一致的。加之,我国立法对检察机关法律监督机关的定性以及长期以来人们对检察机关的认识,都使检察机关接管自诉后等同于自诉人“法定人”的构想难以具备现实的合理性与观念上的正当性。因此,我们认为,我国自诉担当制度应当主要参照德国的立法模式来建构。诚然, 1996年刑诉法为了解决司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题,专门增加了一类特殊的自诉案件———被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件,这一点与台湾2003年修正后的刑诉法相类似。但无论从理论上分析,还是总结历经十年的司法实践,该类案件都是不宜进行自诉的。学界和实务界在取消这类自诉案件的问题上,有着相当一致的态度,因此,这不能成为我们借鉴我国台湾地区立法模式的理由。
(三)立法的制度建构
自诉担当的前提条件。立法应当明确规定,自诉担当的前提条件是自诉人已经提出自诉,自诉程序已经依法启动,同时考虑到我国《刑事诉讼法》第170条规定的第三类案件不宜进行自诉,我们认为自诉担当的案件范围应当仅限于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。
自诉担当的法定原因。综合德国及我国台湾地区的立法规定,我们认为,应在刑诉法中直接列明自诉担当的法定原因,这些原因至少应当包括:案件涉及国家利益及社会公共利益的;自诉人经合法传唤,无正当理由不到庭或到庭不作陈述,案件不宜按撤回自诉处理的;自诉人因受强制、威吓无法继续诉讼的;自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡,又无其他人继续代行诉讼的。
自诉担当的启动。为了避免自诉担当沦为检察机关随意干预自诉案件的借口,立法应当考虑规定__法院在程序启动中的作用,即法院认为应由检察机关来接管追诉犯罪的,由法院通知检察机关,并将卷宗移交检察机关,检察机关无权直接从自诉人手中接管自诉。当然,检察机关担当自诉后,原来的自诉程序随之终结,程序性质转为公诉,此后是否继续诉讼以及如何继续诉讼,理应由检察机关自行决定。
(四)需要注意的问题
检察机关担当自诉后,程序由自诉转为公诉。此后,被害人的意志如何体现,比如丧失行为能力的被害人在检察机关接管自诉后判决作出前恢复了行为能力,并希望与被告人和解或撤诉,这些意图能否在公诉程序中实现。如果能,该怎样实现? 如果不能,可否通过其他途径实现?
我们认为,若案件因涉及国家利益、社会公共利益而被检察机关接管,此时该案件与一般公诉案件没有区别,被害人的意志只能通过检察机关的公诉活动来实现,其无权就刑事责任问题与被告人自行和解。在单纯为了被害人利益由检察机关担当自诉的案件中,虽然程序性质已转为了公诉,但毕竟案件还是特定轻罪案件,即使被害人的利益与国家追诉犯罪的整体利益表面上存在矛盾,二者也并非势不两立。此时,若将该案完全等同于一般公诉案件,不考虑被害人的意志似乎也显失公平。特别是在被害人希望与被告人和解或撤诉时,检察机关违背被害人意志追诉到底的意义实在不大。一方面,这与当初检察机关担当自诉以维护被害人利益、弥补被害人能力不足的初衷不符;另一方面,也与诉讼经济原则相悖。所以,这种情况下,可以考虑通过其他配套的制度设计,确保被害人意志得以体现,比如,在被害人与被告人就赔偿问题达成和解后,检察机关可以撤回起诉,或通过量刑建议,请求法庭对被告人作出从轻、减轻或免除处罚。 注：
〔1 〕吴卫军:《我国刑事自诉制度的反思与重构》[ j ] ,《河北大学学报(哲学社会科学版) 》2004年第4期,第25 - 26页。
〔2 〕笔者在西部某省会城市调研时发现, 2000年至今该市没有一起检察机关根据《刑法》第98条之规定提起公诉的案件。
〔3 〕[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法(第24版) 》[ j ] ,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第582页。
〔4 〕《德国刑事诉讼法典》[ z] ,李昌珂译,中国政法大学出版社1998年版,第138页。
〔5 〕林钰雄:《刑事诉讼法(下册) 》[m ] ,中国人民大学出版社2005版,第31页。
〔6 〕陈朴生:《刑事诉讼法实务(新增版) 》[m ] ,中国台北海天印刷厂有限公司1981版,第388页。
〔7 〕虽然,德国自诉制度一开始是为防范检察官违反起诉法定原则、罔顾被害人利益而擅权不起诉设置的。但后来,这个目的已经经由另外一项制度———强制起诉制度得以实现。因此,目前德国自诉制度防范检察官擅权的功能已大大弱化。
刑事诉讼范文5
【关键词】刑事诉讼；证据；刑事诉讼证据
十一届全国人大常委第二十二次会议初次审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》，现已生效，对比1979年刑事诉讼法，在证据方面做了比较大的变化，接下来，我将对比前后两部刑事诉讼法，对证据的相关规定作出分析与思考。
一、完善了证据种类
《中华人民共和国刑事诉讼法（草案）》第十二条明确规定：“将原《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十二条改为第四十七条，修改为：可以用于证明案件的事实材料，都是证据。证据包括（一）物证、书证，（二）证人、证言，（三）被告人陈述，（四）犯罪嫌疑人、被告人供述、辩解，（五）鉴定意见，（六）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，（七）视听资料、电子数据。”在这条规定中，首先明确了证据的定义，即可以用于证明案件事实的材料，将证据定义为一种材料，其次，在这条规定中，增加了一种新的证据种类——电子证据，那么电子证据又是怎样的一种证据呢？
电子证据即在计算机或计算机系统运行过程中以电子形式表现出来的，用以证明案件事实的一切材料。这种电子形式在技术上包括有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或者类似的性能。因为电子证据本身的特殊性，它具有一般证据所没有的特点：第一，高科技兴。电子证据的收集、储存、审查、判断等都必须依赖现代科学技术的产物——计算机。因而，其具有高科技性是顺理成章的。第二，无形性。与传统的物证书证等以物品作为载体的证据形式相比，电子证据将通过将各种数字化信息转换成一系列电子信号储存在计算机系统内部。因而，其具有无形性、不可感知性。第三，复合性。电子证据既可以电子信号形式保存在在计算机系统内部，通过计算机来展示，也可连接到计算机系统外部设备上，打印成纸张或缩印成胶卷如传统物证书证一样来展示，其在表现方式上具有复合性。第四，易破坏性。如同视听资料一般，电子证据在保存过程中也易于受到计算机操作人员、供电系统、通信网络等环境和技术方面的影响，而且很容易被人故意或过失地对电子证据进行截取、监听、窃听、剪接，并且难以被发现。
二、完善了证据排除规则
我国《刑事诉讼法》第四十三条与《刑诉解释》第六十一条规定，基本确定了非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第四十三条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”，《刑诉解释》第六十一条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，新的《刑事诉讼法修正案（草案》》第十四条规定：将第四十三条改为四十九条，修改为审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序搜集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供或以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。此外，新的《刑事诉讼法修正案（草案）》第十七条至第二十条还分别对非法证据排除规则做了更加详细的增加规定。第一，《刑事诉讼法修正案（草案）》第十七条将非法排除的对象增加，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，还包括违法取得的物证书证，突破了我国长期以来只排除言词证据的尴尬局面。第二，增加了公安机关、检察院、法院的审查义务，使得对非法证据的排除贯穿于整个形势诉讼过程中。第三，规定了具体的审查启动方式，包括审判人员当庭依职权主动进行法庭调查和当事人及其辩护人、诉讼人依申请两种方式。第四，规定了证明证据合法性的证明责任在于人民检察院，人民法院也可通知相关侦查人员等出庭说明情况，如果检察院不能证明证据的合法性，最终将按《刑事诉讼法修正案（草案）》第五十三条所作规定依法予以排除。
三、完善了证人出庭及保护制度
证人出庭作证是现代诉讼的普遍要求。证人出庭，在法官或陪审团面前陈述自己亲自感知的案件事实，对于法官或陪审团发现案件事实真相、被告人自觉认罪伏法具有重要意义。然而，我国现行《刑事诉讼法》中仅第四十八和四十九条做了比较原则性的规定。最新出台的《刑事诉讼法修正案（草案）》中第六十七、六十八条做了增加规定，对完善证人出庭作证做了具体而更有操作性的规定。草案第六十七条在《刑事诉讼法》第四十八条的基础上对证人应当出庭作证的情况作了细化，在以下两种情况下，证人应当出庭作证：第一，证人证言对案件定罪量刑有重大影响。第二，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议或人名法院认为有必要的，证人可以不出庭，这是对证人出庭资格和条件的认定。在实践中，证人处于多方面的考虑，如自身及亲戚朋友人身、财产安全考虑，不愿意出庭作证，甚至极力逃避作证。面对这种情况，草案第六十八条第一款又作了补充规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”相对于1979年《刑事诉讼法》来说，草案增加了强制出庭作证的相关措施，这样便极大地保障了证人证言的客观真实性，促进诉讼程序的顺利进行。但考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告进行指证不利于维系家庭关系，因此，对此三类人不适用强制出庭作证规定。可以说，证人强制出庭作证的规定，可以更好的促使证人出庭作证义务的履行，让原有刑事诉讼法有关证人出庭作证的规定更加具体化、更具操作性。
诉讼法的核心问题是证据，不管是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼。在某种意义上来说，刑事诉讼的整个过程实际上就是一个搜集、固定、保全、审查判断、运用证据认定案件事实的过程，在这个漫长的过程中，哪些证据在哪些方面要做哪些注意才能保证证据始终不丧失其法律属性，是一个永恒的话题。
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刑事诉讼范文6
[关键词]刑事被告人；被害人；侵权；刑事附带民事诉讼；反诉
有这样一个民事纠纷，案件的原被告均为某批发市场的店主，二人因口角而大打出手。原告张三在拉扯中将被告李四打成轻伤。而被告李四在反抗中也造成了原告张三轻微伤。纠纷发生后，由于公安机关的介入，认为张三给李四造成的伤害已经达到故意伤害罪的构成标准，遂立案侦查。该案经过检察机关的审查起诉，最后由某区法院依法认定张三构成故意伤害罪，判处张三管制半年。被害人李四提起了刑事附带民事诉讼，法院判决张三赔偿李四各项损失共计2000元。既然是张三被定罪，也是张三赔偿李四，那为什么一开始又称张三为原告、李四为被告呢？原来，已被宣判的张三对被害人李四仍然心怀怨恨，对法院作出的赔偿判决也有不满情绪，故立即将李四告上民庭，也提出了人身损害赔偿诉讼，要求李四赔偿其因轻微伤而看病花去的住院费、医药费、精神损失费等各项损失共计7000元。本案的判决结果如何在所不论，但这个案子确有一些独特之处，可以供大家研究探讨。在本文中，笔者想就两个问题提出一些自己的看法：第一，刑事被告人在犯罪的时候，如果因被害人的反抗行为而受到人身财产损害，有没有权利向被害人要求损害赔偿？第二，如果刑事被告人有权就人身财产损害提起赔偿诉讼，那么该诉讼是应当另案起诉还是在被害人提起的附带民事诉讼中合并处理？
一、被害人给刑事被告人造成损害的定性
在刑事被告人的某些犯罪过程中，被害人为了减轻所遭受的侵害，必然会做出一系列反抗行为。而这些反抗行为又可能会造成刑事被告人的物质、人身损害乃至精神损害。比如说，刑事被告人将被害人带至家中企图不轨。被害人为了自救，在挣扎中将刑事被告人的名贵古董打碎，然后用其碎片割伤了刑事被告人的要害部位，从而得以逃离现场。那么被害人在案件发生后，是否要对这些损害承担民事责任呢？笔者认为，要根据该反抗行为的性质而定。
（一）被害人对刑事被告人的反抗行为符合正当防卫
我国《民法通则》第128条明确规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”，因此即使被害人因正当防卫给刑事被告人造成损害，也不承担任何民事责任。在刚才笔者所举的这个强奸未遂的案例中，被害人对打破名贵古董的行为不承担民事责任。
（二）被害人对刑事被告人的反抗行为构成防卫过当
我国《民法通则》第128条后半段也表明倘若“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”同样，在该案例中，如果被害人割破刑事被告人的手臂就可以逃脱，她却故意割伤其要害部位，造成比较严重的损伤，那么此时的反抗行为笔者认为属于防卫过当，刑事被告人对这一超过防卫限度而遭受的损害享有求偿权。同样，如果被害人在脱离刑事被告人的掌控后，为了泄愤，又对刑事被告人家里的其他物品造成损害，那么被害人也应当对这些物质损失承担赔偿责任。
（三）当事人双方因打架、互殴等行为给对方都造成了损害，但其中一方造成的损害后果过大，达到刑事犯罪标准，而另一方造成的损害后果较小，尚未构成犯罪
就如本文一开始提到的这个案例一样，笔者认为在这种情况下，虽然刑事被告人可能要承担刑事责任，可被害人也应当对对方遭受的物质、人身损害承担民事责任。假如说，本文案例中的张三和李四是在张三的店里发生了斗殴事件，在打斗中，李四受伤比较严重，但同时也将张三的店砸坏了。那么李四对张三店面的物质损害应当承担赔偿责任。
（四）刑事被告人究竟存不存在精神损害
一般刑事案件发生后，人们都倾向于同情被害人这一方，认为刑事被告人就是罪大恶极，理应受到严惩。然而，笔者认为在某些情况下刑事被告人也会受到精神损害。例如，在强奸未遂的这个案例中，刑事被告人因为被害人防卫过当的反抗行为，导致性功能障碍。其精神也受到严重打击，那么此时即使是他的行为构成犯罪，但他所承受的精神损害也不应被完全忽略。
二、刑事被告人提起刑
事附带民事诉讼的可行性
（一）刑事被告人享有民事诉讼权利
根据《民事诉讼法》的规定，自然人的民事诉讼权利始于出生，终于死亡。由此可见，刑事被告人仍有可以成为民事诉讼当事人。即便是刑事被告人对被害人的侵害行为构成犯罪，那么他在刑法上受到的惩罚并不代表他就丧失了民事权利以及民事诉讼权利。因此，在防卫过当或者打架斗殴引起的刑事案件中，被害人如果对刑事被告人造成物质、人身等民事损害，他就应当为自己的行为承担民事责任。刑事被告人对这些侵权行为享有损害赔偿请求权，可以提出侵权损害赔偿诉讼。
（二）刑事被告人另案提起民事侵权损害赔偿诉讼的弊端
我国《刑事诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由此可以看出，根据目前的规定，有权提起刑事附带民事诉讼的只能是被害人。刑事被告人无权提起刑事附带民事诉讼。因此，若刑事被告人想行使损害赔偿请求权，就只能另行向民事法庭提起民事诉讼了。但是这样不仅不能提高办案效率，反而占用了太多司法资源，也浪费了双方当事人的时间和金钱。
首先，因为刑事被告人不能提起刑事附带民事诉讼，所以原本熟悉该案的刑事合议庭无法就受理该诉讼。而对此案一无所知的民事合议庭①却又不得不花很多的时间和精力去调阅刑事案卷，以便了解案件整个情况。法院启动一个诉讼程序，务必投入巨大的人力、物力和财力，若仅仅因为刑事被告人不能提起刑事附带民事诉讼，就需要另外启动一个民事诉讼，这无疑是对国家司法资源的浪费。
其次，当事人在刑事案件中提起附带民事诉讼，并不需要交纳诉讼费用，且刑事附带民事诉讼与刑事案件一并审判。这不仅节约了当事人的金钱，也能在一两次开庭中就集中解决整个案件，提高了办案效率。而刑事被告人另案起诉的话，就必须按民事诉讼的程序，先交纳诉讼费用。而且刑事被告人大多都会被限制人身自由，如果另案起诉，他就必须委托他人代为诉讼，这也加剧刑事被告人的经济负担。被害人应诉的话，可能还需要再请一次律师，支付一笔昂贵的律师费。另案起诉对被害人来说也没有任何好处。 最后，倘若刑事被告人和被害人均在刑事附带民事诉讼中提出自己的主张的话，法官就可以了解双方的要求，有利于调解工作的开展。对刑事被告人给予刑事处罚的同时，也教育了双方当事人，让有过错的被害人了解到自己的不对之处，更好地平息双方的矛盾。但如果让刑事被告人另案提起民事侵权损害赔偿诉讼的话，作为被害人来说，刚刚遭受了犯罪侵害，又被送到被告地位，不利于被害人心理创伤的平复，反而容易扩大自己的委屈，激起新的矛盾。
（三）刑事被告人提起刑事附带民事诉讼的方式
由于现行的《刑事诉讼法》只规定了被害人享有提起刑事附带民事诉讼的权利，并未规定刑事被告人有权提起刑事附带民事诉讼，因此为了让刑事被告人也能参与到刑事附带民事诉讼当中来，笔者认为，应当允许刑事被告人在被害人提起刑事附带民事诉讼时提出反诉。倘若被害人是另行提起民事诉讼的话，刑事被告人同样可以提出反诉，在此不再就被害人另案提起的民事赔偿诉讼进行赘述。
刑事被告人符合提起反诉的条件。首先，刑事被告人符合提起反诉的形式要件。根据《民事诉讼法》第108条、109条对起诉条件的规定，提出反诉原则上应当采用书面形式，刑事被告人可以通过辩护人向受理该刑事案件的人民法院递交反诉状。其次，刑事被告人提起反诉也符合民事诉讼法规定的起诉的实质条件。根据《民事诉讼法》的规定，反诉只能由本案被告向本案原告提出；反诉必须在本诉受理之后，法庭辩论终结前提出；反诉必须与本诉适用同一诉讼程序；反诉必须向审理本诉的法院提出，并且不能属于其他法院的专属管辖案件。
刑事被告人只要在被害人向其提起刑事附带民事诉讼之后提出反诉，即能满足反诉的实质条件。在这里需要指出的是，刑事被告人向受理该刑事案件的人民法院提出反诉，并不违反管辖权的规定。《刑事诉讼法》第24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”而根据《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。通常来说，被害人的反抗行为只能是在
罪过程中发生，那么防卫过当的侵权行为也就只能是在犯罪地发生。由此可见，刑事案件管辖法院是有权受理刑事被告人提起的反诉的。
综上所述，虽然现行法律中，并未规定当被害人侵犯了刑事被告人部分人身财产权利时，应当如何处理，但由于刑事附带民事诉讼在实践中是适用民事诉讼法的相关规定的，因此刑事被告人可以也应当利用反诉这一方式来保障自己合法的民事权益。这不仅避免了司法资源的浪费，也有利于整个案件的彻底解决。同时还能警示广大人民群众，即使是犯罪分子，他的合法民事权益也仍然不容侵犯，这样才能真正显示出法律的权威和平等。随着我国法制发展的进程，各地法院已经开始重视起刑事被告人的合法权益来。但在司法实践中的做法却各不相同，有的法院要求刑事被告人另行提起民事诉讼，而有的法院将刑事被告人提出的损害赔偿主张与被害人提起的刑事附带民事诉讼合并审理。因此，笔者认为，完全有必要建立起完善的刑事附带民事诉讼的反诉制度，从法律制度上给予刑事被告人以保障，也有利于保证法律实施的统一性。
[注释]
