司法保护论文范文1
关键词：平等权基本权利差别对待合理差别
一、平等权的基本概念、性质
所谓权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。我国宪法中基本权利体系中，包括政治权利、人身权利、自由、社会经济权利、文化教育权利等。
平等权既是宪法的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。关于平等权的性质，胡锦光教授认为其不但具有综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。笔者认为这种观点是正确的，平等权作为一项基本原则，必须在宪法中有所反映才能彰显自己的地位。确立了其作为宪法基本权利是确立其成为宪法基本原则的一个重要基础。同时，如果平等权仅是一个基本权利而不是一项基本原则，就无法保持其完整性，也会影响它在众多基本权利中的指导意义。总之，对于权利性和原则性这两个方面，忽视任何一个都会造成对平等权性质的错误理解。
二、平等权的基本内容
2.1法律面前一律平等
平等权基本内容的首要方面就是法律面前一律平等。我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三：①任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；②任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；③在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。
2.2禁止差别对待与合理差别
罗尔斯在《正义论》中写到两大原则：第一原则—平等自由的原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，第二原则—适合机会平等原则和差别原则，使它们：(1)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则)；(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)”。罗尔斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考虑到机会平等和合理的差别。
因为平等有形式上的平等和实质上的平等两种类型。为了实现平等对待与实质平等之间的平衡，就必须有某种限度的不平等或者倾斜去补偿另一项的不平等。这样就产生了差别原则。差别可分为合理差别和不合理的差别，不合理的差别就是差别对待，合理差别就是罗尔斯第二原则中的合理的差别。
(1)禁止差别对待
差别对待也就是不合理的差别，没有合理依据的差别，主要包括民族、种族、性别、职业、出身、、教育程度、党派、财产状况等理由所采取的法律上的差别或者歧视。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。
(2)合理差别
合理差比是指根据实质平等上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别，是为了保障实质平等权的实现，而由国家根据权利的基本价值理念衡量判断的结果。
三、公民平等权的保护
保障公民平等权具有十分重要的意义，首先保障平等权符合法治的要求。法治的核心是依法治理国家；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。“法律面前人人平等”是平等权的基本内容之一，所以保护公民个人的平等权不仅是法治的内在要求，而且有助于法治建设的顺利进行。其次，保障平等权符合人权的要求。在我国宪法第二章公民的基本权利和义务中，第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。公民的基本权利是人权在宪法中的体现，所以保障公民的平等权也就是保障了人权。再次，保障平等权有助于公民其他的权利的保护。宪法中公民的平等权是公民其它权利的基础，对其它权利的实现有重要的指导意义。
我国目前平等权的保护已经达到相当完备的程度，不仅在宪法中规定了平等权的条款，而且在04年修宪中增加了保护人权的规定，但是平等权的实现还需要进一步的完善。
3.1认清平等权的重要性，加强对平等权的立法保护
平等权的保护首先应体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就是一句空话。要把平等观念和平等原则贯穿于整个立法过程中，无论在制定宪法还是在制定其它法律法规中，以切实保护公民平等地享有权利，平等地竟争和发展。在立法过程中要考虑以下两个方面：第一，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中。第二，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。
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【内容摘要】随着网络游戏的出现和发展，针对网络游戏出现的纠纷频繁发生，特别是网络游戏中的虚拟财产成为纠纷的焦点之一。而我国现行法律并没有针对此问题作出明确的法律规定。加快进行相关的法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的重要课题。韩国的网络游戏业发展较早，起初法律规定禁止虚拟物品的交易，而地下交易活动不断。形成了一条灰色产业链。随后有规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财务和帐户多属存与服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财务被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。本人在文中通过对我国网络虚拟物品的现状、虚拟财产的特征及其财产属性、关于对虚拟财产进行立法保护的迫切性与必要性、虚拟财产的价值评估、关于虚拟财产主体的划分与确认、虚拟财产违法行为的认定以及立法对策进行的说明和分析，阐述了我国在虚拟物品的保护方面的欠缺。希望国家尽快出台关于虚拟物品保护方面的法律，从而保护广大的网络游戏玩家的合法权益能受到法律的保护，进而使我国的网络产业能的到更广阔的发展空间。以上进位个人观点，希望对虚拟财产的法律研究以及相关立法起到参考作用。随着我国经济快速发展，人民生活水平的不断提高。互连网络的逐渐普及，特别是近年来网络游戏的兴起。使得游戏的虚拟物品交易发展成一个全新的经济体系.并冲击着现有的法令、经济和人们的认知。据统计，我国经常玩网络游戏的用户有800万，偶尔上网玩游戏的用户有2300万。有关数据表明，在未来的5年内，我国网络游戏产业总值将以每年200%的增幅递增，达到100亿元人民币。目前我国网络游戏市场规模已经相当巨大。网络游戏规模已经超过韩国跃居世界第一。网络游戏的收入已经超过网络的广告收入，成为网络运营商的主要利润来源之一。网络游戏产业高速发展的同时，网络游戏所引发的一些法律和社会问题也相继出现，网络虚拟财产，游戏ID和游戏装备的法律地位、运营商的法律责任、玩家的权益保护等诸多法律问题和社会问题直接阻碍了我国网络游戏业的进一步发展。加快相关法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏产业以到了迫在眉睫的地步。目前在我国已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章当中，网络虚拟财产的保护还是一片空白。韩国的网络游戏业发展较早，起初法律规定禁止虚拟财产的交易，而地下交易活动不断。形成了一条灰色产业链。随后有规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟财产独立于服务商而具有财产价值，网络财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财务和帐户多属存与服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财务被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。第一、 虚拟财产的概念、特征及其财产属性（一）、虚拟财产的概念及特征网络“虚拟财产”又称为“网财”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。 网络虚拟空间里含有多种虚拟财产，个人认为主要包括：1、游戏账号（包括在游戏中的虚拟人物的等级、职业、性别等属性）2、虚拟金币（在某款游戏中所使用的货币）3、虚拟装备(武器、装甲、药剂等) 4、虚拟动植物。（二）、虚拟财产的财产属性 随着网络的发展以及关于网络虚拟财产纠纷的不断增加，各种形式的纠纷的不断出现，网络虚拟财产已经不在完全“虚拟”，侵犯虚拟财产已经突破虚拟空间而向现实空间过渡。具有一定的现实性虚拟财产不只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的，而是逐渐与现实社会的真实财产建立了对应或者换算关系。因此，虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。理应受到法律的保护，只是在保护的方式以及手段方面做出不同的规定而已。网络虚拟财产是随着网络的发展而发展起来的，它具有以下特点： 1、无形性（客观性），虚拟财产在本质上只是一组保存在服务器上的数字信息，台湾的相关立法称作“电磁记录”，其以电磁记录形式存储于游戏服务 器上。 2、可转让性，虚拟财产既可以通过买卖的方式在玩家和游戏服务商之间转让也可以通过离线交易的方式在玩家间转让，现实中也存在很多网站进行这种交易活动 3、有价值性，网络虚拟财产也是有价值的，网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。 4、时限性，网络虚拟财产只存在于游戏运营阶段，游戏一旦停止运营，虚拟财产也会随之消失，因而具有明显的时限性。 5、依附性，虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在，基于特定的网络游戏而存在。 虚拟财产的交易，直接表现出了虚拟财产在现实世界中的价值。我们应该承认虚拟财产的价值并予以保护。 我们可以看出财产的核心在于其价值属性，同时我们主张虚拟财产又是具有价值的，因而虚拟财产也具有财产属性。财产之所以具有财产属性是由于： ⑴ 虚拟财产是有价值的，虚拟装备、有一定级别的帐号以及其它虚拟财产在网络世界中是具有价值的，能够满足虚拟人物在虚拟空间的发展，同时获得这些财产也是需要耗费一定的劳动的（一般是通过做任务打怪取得或从服务商处购买）。⑵ 虚拟财产是可以进行交易的，法律并未禁止虚拟财产的买卖，现实生活中进行网络财产交易非常普遍，各大网站也都有专门的栏目进行网上交易。第二、我国网络虚拟财产的现状及对虚拟财产进行立法保护的迫切性及必要性。（一）、我国虚拟财产的现状自2009年李宏晨诉北极冰一案后，网络盗窃活动更加猖獗。四川一名青年男子利用高科技软件在网络上盗窃了100多个《传奇》游戏的ID号，并把号上的虚拟装备挂在网上进行现金交易，被众网友当场抓获并送到成都黄瓦街派出所，警官只对该男子进行了严厉的批评教育。而因找不到使用法律，只能不了了之。武汉3名男子在网上卖“兵器”，收到对方“寄”来的游戏币3000元“钱”，不料还未下网，“钱”已被盗。他们怀疑是被接替其上网的两名男子所窃取，要求对方还“钱”，遭到拒绝后遂报警。我的朋友小邓玩网络游戏《传奇世界》已经3年了，在几个月前他的法师升到了47级。但没过多久他发现，自己的装备和几百“元宝”（元宝是《传奇世界》中的官方交易货币，一元宝=一元人民币。是从服务商那里买来的）被盗了。小邓找游戏运营商要求追查，但得到的答复是，我们不能帮你查询，清保护好自己的帐号和密码。小邓原打算到公安机关去报案，可因为虚拟物品没有相关的法律保护，所以只能就这样不了了之。现在游戏中的装备或ID被盗可谓到了猖獗的地步，众多游戏玩家特别是骨灰级玩家差不多都有被盗号的经历，而最终也只能是苦水往肚子里咽。而我国现在的法律，如《民法通则》、《消费者权益保护法》等均未对网络虚拟财产的保护予以明确规定。 在我国，网络上的虚拟财产并没有得到有效的保护，究其原因在于现行法律包括《宪法》和《民法通则》只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定。在《消费者权益保护法》中，网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项，因此出现了很多玩家在丢失财物后投诉无门的现象。因而为了保护网络游戏者的合法利益，促进网络事业的健康发展，加快解决“网络虚拟财产的合法性认定、制定保护网络虚拟财产的相关性法律法规等关键问题”已迫在眉睫。（二）、对虚拟财产进行立法保护的迫切性与必要性 自2009年“中国网络游戏第一案”――李宏晨诉北极冰案以后，因网络游戏纠纷引起的诉讼不断。但是我国法律，甚至各国法律的规定都相对滞后，不论学理界还是实体法律，都在网络游戏财产方面显露出巨大空白。网络游戏财产问题，亟待讨论；关于保护网络游戏虚拟财产的相关法律法规也急需制定。2009年12月25日，一份《保护网络虚拟财产立法建议书》，连同19名律师的联合署名，通过邮政特快专递从成都寄往了全国人大法律委员会。该《建议书》建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》。据悉，法律界人士联名上书呼吁保护网络虚拟财产，这在全国还是首例。《建议书》中认为，网络游戏 目前在中国的年收入已达到10亿元人民币，已经形成了一项庞大的产业，拥有数千万的消费者。同时，网络虚拟财产本身附着了价值，已经具备了一般商品的属性，“理应立法进行保护”。 随着网络和网络游戏的普及，包括虚拟财产在内，网络虚拟世界中的一些现象，应该尽快由立法机关制订相应的法规加以规范和保护。为维护网络秩序，网络游戏的经营者也应当自觉规范行为，维护网络用户的合法权益。这种权益不仅包括物质利益，也包括精神利益。 虽然此前曾有过玩家因虚拟财产丢失起诉运营商并最终获赔的案例，同时还有法院“特殊的网络游戏环境，令虚拟财产具有了无形财产的价值，可以获得法律上的适当评价和救济”的司法解释，但我国的现行法律只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对网络虚拟财产的合法性做出明确规定，而这种状态势必还将持续很长一段时间。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从以上法律条文可以看出，在我国的法律体系内，公民的合法私有财产无论是在民事领域还是在刑事领域，都受到了法律的保护。2009年《宪法》经过修改后，更是将公民的合法私有财产的保护明确的列入宪法，体现了我国对公民私权的日益尊重与现代文明社会的法治精神。那么，网络虚拟财产作为用户的一种特殊的财产权利，是否可以将其纳入到我国法律体概念的外延，系内的财产决定了司法部门是否可以直接适用我国的法律来保护网络游戏者的网增多，同时，因网络游戏纠纷而导致的恶性案件不断“命丧网吧”的事件不断，因而本人呼吁为了我国网络游戏业的健康发展，加快进行相关的虚拟财产法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的瓶颈。如不尽快立法可能会导致我国网络游戏行业的彻底崩溃。 第三、对我国网络虚拟财产进行法律保护的思考 （一）、虚拟财产的价值评估问题 网络虚拟财产只存在于特定的网络环境中，其价值也只对特定的游戏中的特定玩家而有意义，因而在确定其价值上具有非常大的难度。目前来说虚拟财产的价格主要通过以下两种方式来确定：一是游戏开发商在出售虚拟财产时的自定价格，二是玩家之间私下的交易价格。但是，将这两种价格作为判断虚拟财产价值的标准都存在一定问题。首先，游戏开发商作为企业经营者，在制定价格时主要考虑的是销售量，因此其所制定的价格并不能作为虚拟财产价值的确立标准。其次，玩家就虚拟财产进行的私下交易易受感情等多种因素的影响，具有无序性和不稳定性的特点。玩家之间所进行的私下交易是自发产生的，没有相关有权部门的价格监督和指导，具有极大的随意性，所以作为标准也是有问题的。 对于虚拟财产价值的认定笔者建议应该采取以下几种方式： 1、由我国信息产业部牵头，组成一个由相关行政主管部门、游戏开发商、游戏高手等共同参与的机构，制定一套虚拟财产的认定和评估体系。 2、通过计算社会必要劳动时间计算虚拟财产的价值，虚拟财产的取得必须是玩家经过一定的劳动而取得的，网络虚拟财产中凝结着人类的劳动，通过游戏高手以及运行商的合作共同计算出虚拟财产的社会必要劳动时间来确定其价值。3、根据玩家的投入成本计算出具体虚拟财产的价值，其中玩家必须出示合法的具有说服力的证明。 &n bsp; 4、由于大多数的虚拟财物并不直接体现现实价值，具体到不同游戏中的虚拟财物的价值，应当跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切相关的，因此需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行各案分析后确定。”笔者认为，应当将网络虚拟财产价值的评估，交由独立于服务商与用户自发市场外的专业机构来进行，这样才能给网络虚拟财产的价值有一个公正而准确的认定。 （二）、关于虚拟财产主体的划分与确认问题但这些网络“虚拟财产”算不算私人财产？网络“虚拟财产”的财产权受不受法律保护？一种观点认为，“虚拟财产”是玩家在游戏中取得的，其取得方式与状态由游戏的规则所确定，属于游戏内容的一部分，因此其所有权属于运营商，而玩家只享有使用权。另一种观点则认为“虚拟财产”是玩家通过自身努力所取得，而经营商只是存储这些数据，所以这些“虚拟财产”的所有权是属于玩家的。 本人同意后一观点，“虚拟财产”虽然产生于特定游戏运营商的服务器，并且通常只能存储在该特定服务器上，但是“虚拟财产”的产生和变化并不由运营商控制，而是玩家在接受运营商服务时特定行为的结果，具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于玩家自身的活动。运营商只是提供游戏时段的服务及相应的保管工作。因此，“虚拟财产”的所有权应当归属于玩家，而不属于运营商，运营商只是在服务器上保存这些数据，并没有对其任意修改的权利。（三）、“虚拟财产”违法行为的认定问题我们以工具意义看待网络世界时，它仍是现实世界的一部分，是现实世界中的人们进行信息交流的技术手段之一，如在电子商务、网上银行等社会经济活动中网络联系的地位与作用。在我们以本体意义看待网络世界时，它却用独立的信息处理和记忆方式，构筑了一个与现实世界相区别的虚拟世界，如在网络游戏中形成的社会环境。这样在我们的感知范畴就形成了两种社会关系体系：一是现实世界的现实社会关系体系，二是虚拟世界的虚拟社会关系体系。现实的法律只能调整现实的社会关系，现实的法律不能调整虚拟的社会关系，如网上婚姻及因此形成的共同虚拟财产关系。但是，虚拟世界并不能完全脱离现实世界而存在，虚拟世界需要现实世界的物质和能量的支持才能存续，虚拟世界和现实世界之间存在必要而频繁的信息交流。在虚拟世界与现实世界发生的关系属于社会关系时，它应当属于现实世界的社会关系，如玩家网络游戏中用现实货币购买游戏装备。至此，我们可以给法律是否保护虚拟财产设定一个最为基本的界面限制：只有虚拟财产与现实的社会关系发生具有法律意义的联系时，才能进入现实法律调整的范畴。在审理与虚拟财产有关的案件时，要避免把虚拟世界的内部事务纳入判决的范畴。所谓虚拟世界的内部事务大概有这样一些要件：主体是虚拟世界中特定的，如玩家自己的ID；主体是以虚拟世界的身份活动的；活动的范围限于虚拟世界，不论其是否遵守虚拟世界的游戏规则；在虚拟世界活动中与现实世界的联系是非法律意义的，如玩家自己为参与网络游戏而付出的能量与信息。如果一个玩家以虚拟世界的身份侵害一个玩家的虚拟财产，不管其行为是否符合该虚拟世界的游戏规则，均应当视为该虚拟世界的内部事务，现实的法律不应当理会；如果运用一个虚拟身份侵害现实财产，如盗取他人网上银行的账号并窃取其资金，则属于现实世界的事务，应当属于现实的法律调整的范畴；如果以一个现实世界的身份侵害他人的虚拟财产，如运营商随意删除玩家的虚拟财产，也应属于现实世界的事务，可以运用现实的法律对这种行为进行制裁。（四）、立法对策考虑尽管目前立法保护网络“虚拟财产”无论是在技术层面上，还是在可行性上，都存在着这样那样的问题，但尽快制定出相应的法律法规切实保护广大网民的虚拟财产权和相关权益已经迫在眉睫。首先应从维护网民的合法财产权入手，建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。如对网上购物应建立“追踪机制”，完善网上追踪系统，这样出现“虚拟财产”失窃事件后，可以及时找到相关的责任人，做到有责任可查。目前最简易可行的方法是利用现已比较成熟的银行支付系统，由网络运营商与银行联手，所有支付行为均通过银行，实行银行实名汇款制，保证玩家的真实存在性，从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益。制定网络游戏服务法，明确服务商的权利与义务。服务商安排专人在网络游戏中充当网络警察。控制网络游戏的外挂等。删除玩家的非法复制物品时，要保障善意第三方的权益。让服务商利用技术手段 在游戏中发挥上帝之手的作用。1．两种途径并举：民法保护和刑法保护。首先要通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延。根据上文的论述，仅仅依据合同法难以完全保护虚拟财产，依据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》又受到保护范围的限制，盗窃虚拟财产以外的纠纷往往难以解决，本人认为真正能从根本上解决与虚拟财产有关的法律问题主要还是依据民法，关键是对《民法通则》第75条中“其他合法财产”做扩大解释，因此当务之急的是出台司法解释将虚拟财产纳入“其他合法财产”的范围。 同时对于盗窃虚拟财产数额较大的应以刑法来调整。在这方面可以借鉴台湾的做法，其把网络游戏中的虚拟财物和账号视为存在于服务器上的“电磁记录”，“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均为“动产”，属于私人财产的一部分。盗窃他人虚拟财物的构成犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。2．制定网络游戏基本法。仅仅通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延还是不够的，因为虚拟财产的法律特征和法律要件，虚拟财产的物权 、运营商的责任以及虚拟财产纠纷的解决方式等都难以涉及到，而这些也正是实务中最急需解决的问题。而且网络游戏还才在着诸多私服、外挂、虚拟交易平台的规范、网络游戏格式合同治理等问题，通过制定一部网络游戏方面的基本法把这些问题系统地解决才是比较彻底的，这也是目前整个网络游戏行业的日益高涨的呼声。【参考文献】1、 “红月”玩家李宏晨在2009年2月17日发现自己一个ID中所拥有的装备全部丢失。虽然他与运营商多次联系，但都被拒绝。为此，他提出商北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元等诉讼请求。2009年8月27日和11月5日，北京朝阳区法院分别开庭审理了此案。2、荆龙：《“虚拟财产”面对现实考量》 3、陈甦：《虚拟财产在何种情形下应受到法律的保护》 4、吴学安：《谁偷了我的“虚拟财产”》 《法制日报》5、 参见王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第200-204页。6、寿步在虚拟物品法律保护圆桌会议上的主题发言提纲 7、《中华人民共和国民法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国消费者权益保护法》
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近几年来，人民法院受理和审判了不少涉及计算机网络的知识产权纠纷案件，其中以著作权纠纷案件居多，且审判过程中需要解决的法律适用问题也较为突出。一些问题不但在学术界和司法界引发讨论，在社会生活中也常常成为人们关注的热点。 由于我国现行著作权法立法较早，实难适应对近几年涉及飞速发展的网络业著作权保护的实际要求，一些网络传输权等重大法律问题缺乏规范与定位，而且也缺乏可操作性强的具体法律规定。这种状况对人民法院依法保护著作权人的合法权益十分不利。 地方各级人民法院出于审判工作的需要，社会和界出于保护知识产权的愿望，积极呼吁最高人民法院尽快出台相关司法解释以弥补相关法律的不足，以应适用法律的急需，并为全国人大网络立法积累经验。在知识产权司法保护的国际交流中，如何因应网络技术发展，为网络环境下的知识产权提供切实有力的司法保护，也成为重要的交流内容和共同的研究课题。 这些情况，引起了最高人民法院的高度重视。自1999年以来，最高人民法院开始重点调查北京等地法院审判涉及网络的著作权纠纷案件的情况，并对相关的问题进行研究。经过一年多的调研，在总结地方人民法院审判经验，参考借鉴国外网络著作权司法保护实际作法，广泛听取知识产权界专家、学者、行政执法、立法机关以及地方法院法官的意见和建议的基础上，起草了审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的司法解释稿。后又经多次研究推敲，最高人民法院审判委员会于2000年11月讨论通过。 本司法解释以民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律为依据，对涉及网络著作权纠纷案件审判中需要解决又有把握解决的问题提出处理意见，以解决审判实践的急需。 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题司法解释的内容，涉及了网络著作权纠纷案件的管辖、作品数字化和网络传播后的著作权归属、侵权行为的认定、网络服务提供者的法律责任以及侵权损害赔偿责任的适用等。现根据该司法解释的规定，就正确审理网络著作权纠纷案件谈几个问题，也算是对该司法解释的一些主要内容作一说明。 一、关于网络著作权纠纷案件的诉讼管辖问题 根据该司法解释第一条的规定，网络著作权纠纷案件仍然适用民事诉讼法第22条、第29条的规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据实施网络侵权行为必须通过计算机设备的特点，司法解释规定侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 侵权行为地的界定是确定网络著作权侵权纠纷案件管辖问题的难点，以往的法律和司法解释对涉及网络的侵权案件的地域管辖问题没有作出具体规定。网络服务与对网络的使用具有无国界性等特点，使网络著作权侵权纠纷案件侵权行为地的界定非常复杂。不少法院在审理此类案件中已经多次遇到了这一问题。例如北京市海淀区人民法院在审理瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案过程中，被告以北京市海淀区并非侵权行为地为由提出管辖权异议，一、二审法院以被告实施侵权行为必须接触原告所在地的服务器为由，认定北京市海淀区是侵权行为地，驳回了被告的管辖权异议。对此信息产业界和知识产权界意见纷纷。 本司法解释第一条结合网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖作出了规定。首先，此类案件的管辖，仍应适用民事诉讼法第22条、第29条关于地域管辖的规定，这是确定管辖的一般原则，任何类型的案件都不宜突破；其次，根据实施网络侵权行为必须依靠计算机硬件的特点，对侵权行为地作出规定，即侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。此外，鉴于网络本身的特点，在网络上经常会遇到难以找到侵权行为人，或行为人的住所地和侵权行为地均在国外等情况，如仅规定上述两点，对保护著作权不利，因此进 一步规定：对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。 二、关于作品的数字化及著作权归属问题 传统作品被数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，改变的只是作品的表现和固定形式，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当理解为包括数字代码形式。虽然现行法律并未把数字化作品排除在著作权客体之外，但由于数字化问题是网络应用给司法实践带来的重要问题之一，法律又未作出明文、具体的规定，可能会引起理解上的困难和不一致，因而本司法解释第二条对此予以明确。 此外，该条还对数字化作品的著作权问题作出解释。作品数字化的过程并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为著作权法保护的客体也并无区别，故著作权法第10条规定的著作权的各项权利内容，同样适用于数字化作品的著作权。 当然最为重要的，还是对网络传输行为的定性问题。在网络环境下，数字化作品被使用的方式主要体现为现行法律未明确规定的网络传播方式。为此，1996年的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》增加了向公众传播权（Right of Communicationto the Public）的规定，即指文学和艺术作品的作者享有的以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品的专有权利。这两个国际条约的规定，基本代表了国际上对解决该问题的主导意见和办法。国内各界经过一段时间的探讨和争论，目前也已基本趋向于认同网络传播理解为作品的一种使用方式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。北京市海淀区人民法院、北京市第一中级人民法院在审判王蒙等六作家状告世纪五联公司著作权侵权纠纷案中，就是适用上述条款认定被告构成侵犯六作家著作权的。本司法解释对这些司法实践予以了肯定。 三、关于网络环境下的转载、摘编问题 著作权法第32条第款关于报刊转载的规定，能否扩大适用于网络环境下，是知识产权法学界曾讨论的热点之一。 一种观点认为，在法律对此作出明确规定之前，将著作权法第32条的规定适用于网络环境下，不失为目前情况下一种可行的应急措施，但在适用时，应当明确两点：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第32条规定的作品范围（录音、录像制品、计算机软件等被排除在外）；二是应当注明作品的出处。理由主要是：首先，目前报刊、网站上的作品被相互转载、摘编的情况普遍存在，著作权人的使用权和获酬权均无法实现，在此情况下应当分阶段地逐步规范网上使用作品的行为，如果简单地绝对禁止，不但社会各界、当事人一时不好适应，面对急剧增加的侵权案件数量，法院也难以承受，实际上并不能有效保障著作权人权利的行使。其次，网络的特点就在于广泛传播信息，他人已经发表的作品是信息来源的重要渠道，但在网络上 转载、摘编他人作品前确实存在着难以找到著作权人以取得许可的现实情况。第三，还应当考虑促进网络产业发展和平衡社会公众和著作权人利益等因素。司法实践部门的同志多数主张采纳此种意见。 另一种观点认为，著作权法第32条是针对报刊转载、摘编所作的规定，不宜将其简单地扩大于网络环境下。理由主要有四点：首先，上述条款关于报刊转载的规定本身就与伯尔尼公约、TRIPS等国际公约、条约相悖。其次，报刊与网络作为信息传播媒体是有区别的。根据《世界知识产权组织版权条约》第6条对发行权所作的新规定，发行必须具备作品原件或复制件所有权的转移这一要件，在网络上这一要件无法实现，故在发行问题上，报刊和网络是不同。再次，著作权法第32条 在实践中的执行情况并不好，例如许多报社以报刊转载之名义分期刊登小说作品，扰乱了文学艺术作品的正常传播秩序，所以该条款几乎成为报社、杂志社等规避法律的武器。第四，不能因为著作权人取得授权存在困难而忽略对著作权人权利的保护，这种实际困难完全可以通过建立著作权集体管理组织的办法解决。版权行政部门的同志等持该种观点。 经过综合考虑目前在网络上使用作品的现状以及平衡社会公众利益等方面的因素，本司法解释采纳了上述第一种意见。该司法解释第3条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，如对录音、录像制品、计算机软件等进行转载，应当认定为侵权。这是根据现行著作权法的规定，对目前在网络上使用作品现状和平衡涉及网络各方当事人权益以及社会公众利益等方面因素综合考虑的一种选择。将来著作权法如果对此有新的规定应当依照新的法律规定执行。应当指出，所谓已在报刊登载、网络上传播的作品，是指报刊、网络合法使用的作品，原来就是抄袭剽窃、违法使用的作品，当然不在被准许的转载、摘编作品的范围内。 四、关于网络服务提供者的法律责任问题 该司法解释第4条至第8条对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定。其主导思想是：尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确规定了网络服务提供者的法律责任： 第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在本司法解释中未再作规定。 第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。 第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第130条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。 第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第106条的规定，应当承担相应的侵权责任。 第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者做出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。 网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。 第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维 护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。 五、关于侵犯网络作品著作权、邻接权的法律责任问题 对网络环境下侵犯著作权应承担的法律责任，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的有关规定。根据著作权法第45条、第46条的规定，结合网络上可能发生的侵权形态，该司法解释第九条明确规定侵犯网络传播权、网络著作邻接权以及对明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等行为，都应依法承担民事法律责任。民事责任的形式，包括排除妨碍、消除危险、停止侵权以及损害赔偿等。 对上述网络著作权侵权行为追究法律责任所应当适用的法律条款，该司法解释也作出了规定： 首先，在审理涉及网络著作权侵权纠纷案件须追究行为人侵权责任时，适用著作权法第45条第（1）至（6）项关于侵害人身权、财产权的有关规定，其中著作权法第45条第（5）项中的“等方式”，应当理解为涵盖了网络传播这种使用作品方式； 其次，在审理涉及网络著作邻接权侵权纠纷案件以及在认定明知会导致侵权后果而故意去除或改变著作权管理信息等其他著作权侵权纠纷案件须追究行为人责任时，适用著作权法第45条第（8）项的规定；认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第46条第（1）项的规定。 六、民事赔偿责任形式如何适用问题 使用网络作品所应当支付的报酬和侵权赔偿数额标准的确定，都需要法律的明确规定，但由于现行法律尚无明确的规定，为满足司法实践的需要和保证执法统一，防止滥用诉权的过高赔偿额，最高人民法院该司法解释第十条专门对此作出了规定。 同其它知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为 所得利益；三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同。如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失；如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利确实存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，权利人在证明了侵权人因侵权行为所得收入即可，对证明侵权人的成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。因此本司法解释规定：如果侵权人不能证明其成本或必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。首先，鉴于许多网络著作权侵权案件所涉作品篇幅较小，故将下限调整为500元；其次，一般情况下，上限仍控制在30万元，但对故意侵权且情节特别严重的，由于网络的传播速度快、范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。 总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。 对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以适用定额赔偿方法。定额赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，对故意侵权且情节特别严重的，故可以超过30万元赔偿，但最多不得超过人民币50万元。 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法 律若干问题的解释》的，将对人民法院在审判网络著作权纠纷中如何更准确地适用民法通则、著作权法以及民事诉讼法等法律提供依据。这无疑对保障各级人民法院的执法统一，为著作权人提供更全面充分的司法保护具有重要意义。
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[摘要]一人公司对公司法上保护债权人的理论和制度产生强大冲击。在公司的设立上，其打破了公司法上多数发起人承担连带责任保护债权人利益的设想；在公司的人格上，其造成传统公司法内多数股东之间相互制约的机制无法发挥，并导致公司的独立人格趋于弱化，为股东滥用有限责任原则和其他的方式损害债权人提供了方便；在公司组织机构上，其导致有关公司机构设立简单化，公司意思形成过程形式化。中国公司法关于一人公司债权人利益保护的规定应该作如下安排：完善资本制度，强化资本充实和资本不变原则；健全公司法人人格否认的适用条件；保护债权人的知情权，披露一人公司的必要信息。 [关键词]一人公司 债权人利益保护 法人人格否认 公司法 所谓一人公司（one man company），是指公司的股份或出资全部归属于单一股东的公司。1一人公司有形式上的一人公司和实质上的一人公司之分，形式上的一人公司是指公司名义上的股东仅有一人，并拥有公司全部资本；实质上的一人公司是指公司名义上的股东虽有多人，但仅有一人真实出资，其他人有股东之名却不出资。自萨洛蒙诉萨洛蒙有限责任公司案（Salomon v Salomon Co. Ltd）1开始，一人公司由事实上的存在逐渐走上了被立法承认的道路，并在1925年被列友敦士登以成文法的形式最早肯定了其法律地位。今天，包括中国在内的许多国家在充分认识一人公司的利弊之后纷纷建立起一人公司法律制度。2009年新修订的中国公司法在第二章第三节中对一人有限公司作出特别规定，所谓一人有限公司是指只有一个自然人或者一个法人股东的有限责任公司，这标志着我国正式以立法认可形式上的一人有限公司在中国的法律地位。但是，在为一人公司制度的产生而欣慰的同时，我们必须清楚地看到它对传统公司法理论的冲击，特别是公司法上保护债权人的理论和相关制度的冲击。虽然世界上不可能有十全十美的法律，但是我们仍然期望能在我国新修订公司法的基础上研究一人公司制度给债权人利益保护带来的理论和机制上的冲击，并提出有益的建议。 一、一人公司股东唯一性与债权人的利益保护 一人公司对传统公司法的重要背离之一就是其股东的唯一性。根据传统公司法，公司是社团法人的一种，它是由二人以上的股东组成的，单独一人一般不能组成公司，而只能是独资企业。2即公司应当是建立在多数成员基础之上的。这种考虑是为了增加在公司设立时承担责任的主体和财产，从而达到对债权人利益保护的效果。传统公司法排斥一人公司制度的一个重要理由即在于一人公司股东的唯一性对公司的社团性这一基本属性的否定，以及由此带来的对传统公司治理结构下债权人利益保护机制的威胁。 然而，在公司设立上，一人公司股东的唯一性首先打破了公司法上加强债权人利益保护的初始设想。公司设立是成立的前提，公司之设立无非两种结果，即设立失败或者成功。通常情况下，在公司成立之后，公司取得独立的法人资格并以自有财产独立承担责任。这时，对债权人来说，其债权的实现依赖于公司财产的多寡，与股东个人财产的多少无任何牵连，与股东人数的多少也无任何联系。股东的唯一性也就不会成为债权人利益保护的障碍。但是，我们还必须关注那些未能顺利成立的公司的债权人的利益。当公司设立失败时，设立过程中产生之债务无法转嫁给未来公司，而直接跌落至发起人头上，此时投资人数量的多少、投资人财产的多寡直接关系到债权人利益能否实现。传统公司法意义下的多数发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任的担保，由于一人公司发起人具有唯一性而转变成为具有唯一性的担保。特别是在一人公司的发起人是承担有限责任的公司，并且需要由其直接承担责任的情况下，发起人自有资本总额的数量必然限制着债权人利益的最终实现，即其资本的多寡决定了债权人债权的实现程度。此外，在一人公司已经设立的场合，如果发生股东出资不实而违反资本充实原则的情形，同样会因为股东具有唯一性而没有其他股东对其出资承担连带责任，虽然可以依法追缴所欠资本金并承担民事赔偿责任，但其结果与设立失败下债权人的利益实现障碍并无区别。 其次，股东的唯一性使传统公司法内多数股东之间相互制约的机制无法发挥。公司法为有限责任公司内部设计了一整套权力监督和制衡机制。由于多数股东的存在，股东利益呈现多元化与分散化，使任何股东权利的行使均受制于其他股东的权利。如果某个股东意图滥用权利操纵公司谋取非法利益，其他股东则可以通过自益权和共益权的行使相抗衡。 但是，这种美好的想法和制度设计在一人公司中却成为空中楼阁。单一股东独自拥有对公司的一切权利和全权支配公司的事务，使一人公司很容易演变成股东个人的权利（权力）场。西方国家在长达三百多年的公司实践中创造了构思精巧的公司内部权力分配与制衡方法，并已经成为各国公司立法所普遍遵循的公司内部权力分配基本原则，但所有这些在一人公司中却难以实现。再次，就公司而言，不受制约的股权将泯灭效率，不受制约的董事权力可能会损害股东的权益，并弃置公平。1传统公司的法人治理结构也是以公司股东多元为基础确立的，其法律价值在于调整公司内部复数股东的利益关系。然而，由于一人公司只有一名自然人股东，其唯一投资者会轻易地通过公司的独立人格来做出直截了当的意思表示。特别是单一股东通常都身兼数职，如兼作公司的董事、经理。此时，他除拥有董事、经理职权外，作为公司的唯一股东，仍拥有公司股东会的所有权力，可以做出符合他自身利益最大化的各种决定。当这些身份混同时，因一人公司不存在复数股东的相互监督，因而无法及时纠正一人股东的不当行为，公司的法人治理结构也无法起作用。2由此产生的结果是，与公司进行交易的相对人难以搞清楚交易的对象是公司还是股东个人，也无法保证公司财产的完整性，最终导致公司债权人承担因股东个人意志产生的公司经营风险。即使一人公司的股东拥有较高的职业操守，并且努力使个人意思与公司的意思分开，由于公司意思乃是股东个人意思程序化的结果，导致个人股东对公司决策的错误而造成的公司资不抵债，却因该股东享受有限责任的保护，最终由公司的外部债权人自行消化资不抵债之后余下的那部分债权。 二、一人公司独立人格的弱化与债权人的利益保护 公司是依照公司法登记创设的法律主体，拥有独立于个人的法律人格。由于其是一个独立的法律实体（separate legal entity），因此其可以独立地进行起诉和应诉、拥有自己的财产、拥有印章、股东承担有限责任。1考察英美法系和大陆法系公司的人格特征，二者有着明显的相同性。例如，公司都可以以自己的名义对外交往，可以有财产所有权及其他财产权，股东负有限责任和公司能够独立承担责任。2在这些特征当中，股东有限责任原则是对公司股东最为有利的一项原则。 一般地，立法上所采纳之有限责任是指公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认缴的股份为限对公司承担责任。3由此，当公司的资产不足以清偿全部债务时，公司的债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转移到其股东身上。股东利用这一原则可以将自己的投资风险降低到最低限度，以避免发生因无限责任而导致一次经营失败即倾家荡产的结局。因此，有限责任这一优点极大地刺激了投资人的积极性，也使公司的规模迅速扩大，适应了社会化大生产和经济发展的需要。说“有限责任原则是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过蒸气机和电的发明”4也就不为过了。然而，我们应当看到有限责任原则的使用应当以公司与股东之间人格和财产上的彻底分离为前提条件。公司的财产来源于股东的投入，当股东将财产投入公司则该财产在名义上成为公司所有，与股东其他财产相分离，由公司独立支配。股东以其投入到公司的财产承担有限责任，公司以其支配的财产承担公司名下的全部责任。在对外表现上，股东和公司管理人的身份也应明晰化，股东即是股东，管理人即是管理人，不可混淆，股东要依法行使股东权利，管理人则依法以公司名义行使管理权，具体表现为股东远离公司的经营管理，股东财产权与公司经营权的彻底分离。这种分离的目的在于使债权人确信交易的另一方当事人是公司而不是公司的股东。由此可见，分离原则作为公司法人制度的基本原则，是公司法人人格与股东有限责任得以确立和存在的基础和前提。 然而，在一人公司制度下，公司的独立人格趋于弱化，有限责任原则行使的基础发生动摇。一人公司制度最有诱惑力之处在于有限责任原则，一人公司的广泛兴起，皆缘于该单一股东对有限责任原则的不懈追求。一人公司要具有独立的人格就必须拥有独立的财产，没有独立的财产就不可能具有独立的人格。在股东权和管理人经营权行使相分离的传统公司中，股东通过行使资产受益、选择管理者和重大决策的三大股东权来实现自己的利益，并间接地控制公司的经营与责任，除非大股东恶意地滥用股权、操纵公司，否则有限责任原则会发挥正常的作用。但是，在只有一个股东的一人公司中，由于公司人格和股东人格界限的模糊使股东控制公司 的利益与责任、滥用有限责任原则变得轻而易举。在一人公司中股东具有了股东和管理人的双重身分，一方面其利用管理公司的权力控制公司并为自己谋取利益，同时又因为股东的身份而不必承受为自己的不当权力行使产生的巨额债务，用有限责任来达到保护自己的目的。另外，一人公司人数的特殊性使公司法人治理结构特有的相互制约机制的作用无法发挥，公司监督力量被弱化或消除，股东投入公司的财产和股东的个人财产的完全分离难以实现。由此产生的结果是，股东将经营风险所产生的损失转移给债权人的诱因空前地加强，而且这种现象在资本不充分时表现得更为明显。故而，当公司独立人格被弱化后，股东从事违背商业道德的行为，从事各类投机或冒进等风险极高的经营行为的几率大大增加，但股东的不当经营所产生的不良后果或各种风险，却可通过有限责任机制，转嫁给包括债权人在内的他人或由国家承担。 同时，一人公司的这种人格的弱化也为其通过其他的方式损害债权人利益提供了方便。如前所述，一人公司的股东同时行使股权与管理权，在难以监督或者无法监督的情况下该股东通过各种方式侵蚀公司财产的可能性大为增加。例如，该股东可能同时创设多个一人公司1，通过公司之间的关联交易或者虚假交易创设公司债务达到转移特定公司财产的目的；该股东还可以为自已或与自己有特殊关系的人确定过高的薪金间接套取公司财产；滥用决策权将公司的资产用于担保或者挪作自用；甚至恶意利用人格之独立将公司财产低价售予自己或与自己有特殊关系的人，或令公司高价收购自己或与自己有特殊关系的人的财产。前述一人公司股东的种种不当行为必然造成公司资本被侵蚀，用于承担债权人债权的责任财产随之被人为减少，但是该单一股东却享受有限责任特权的保护，公司债权人承担的风险显然极不公平。 三、一人公司组织机构的简化与债权人的利益保护 传统的公司组织机构是以股东多元化为基础，仿照西方三权分立的权力构造模式组建的；股东会是公司的最高权力机构，董事会是公司的执行机构，监事会是公司的监督机构，即股东会—董事会—监事会三会并存的体系。在这种体系中，由股东会将分散的股东意志依照法定程序上升为公司意志，然后以公司名义授权董事会及经理机构具体实施，并由监事会对董事会及经理的权力行为进行依法监督。几百年来的事实证明这种相互监督和制衡的组织机构运行模式在一定程度上解决了公司经营管理者可能滥用权力的问题，从而达到了公司内部自治监督的目的，可以保证商事交易之安全，有利于确保交易之公平，保障公司、股东以及外部债权人利益的实现。 然而，一人公司股份的单一化，泯灭了股东会的股权多元化和分散化，并导致有关公司机构设立的简单化，公司意思形成过程的形式化。换言之，在一人公司只有一名股东的情况下，公司的股东会、董事会及监事会不可能如一般公司那样规范设立，其会议的召集和表决、财务会计制度的执行也会因只有一个股东而流于形式。倘若该唯一股东又兼任董事和经理时，其权力更是无法监督，而所有这些问题都与债权人利益的保护息息相关。 股东会是公司的最高权力机构，其要按照法律、法规和公司章程对公司的重大事项进行表决。因为股东会的决议对公司具有极其重要的意义，所以法律和公司章程为了确保股东会决议的公平、有效，规定了一系列股东会的表决程序，具体表现为：股东会必须由有召集权限的董事会召集，并在会议召开之前的特定时期内以合理的方式通知开会的时间、地点、议题等；股东会决议事项必须由出席股东会有表决权的一定数额的股东同意始得通过，特别是对于合并、分立、解散以及修改公司章程等重大事项更要求经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；股东会的召开和决议形成如果违背法定程序将导致决议无效或被取消。但是，一人公司不同于多股东公司，在一人公司中由于只存在一个股东，其治理结构不可照搬传统的公司治理结构，传统公司的治理结构的权力制衡机制也不能适应一人公司的情况。所以，我们认为一人公司可不必再设股东会，径直以一人股东的意思表示代替股东会决议即可。一人公司治理结构应侧重于制约股东股权行使与公司法人所有权行使之间的关系，调整单一股东与公司利益和社会利益的矛盾。由此，最大限度地避免一人公司以唯一股东个人意思完全代替公司意思，引发股东人格与公司人格不分的险境，使债权人无法分辨交易对象。澳大利亚公司法规定，一人公司可以由股东签发决议并由公司备案，但是如果公司法要求与该决议有关的信息和文件应当提交到澳大利亚证券和投资委员会（ASIC）时，则该决议应当满足这一条件。1这一规定既保 证了股东自由通过公司决议的权利，同时也实现了国家权力机构对股东自由的限制和对交易安全的保证，从而避免一人公司因机构简化造成的股东权利膨胀殃及债权人。 董事会是公司的业务执行机构，对于股份有限公司来说是必设机关，但对于“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理”。2根据这一规定，一人公司，作为一种特殊的有限责任公司，在公司治理结构上当然可以不设董事会。在无董事会的情况下，公司业务委托于执行董事来执行，董事会能行使之权力可由执行董事代而为之。但是，董事会的另外一项重要权能——监督权在这里被忽略了。首先表现董事会董事相互之间的监督（即横向监督），以此保证股东会授予的权力能被正当行使；其次是对公司经理及其他职员的监督（纵向监督），以此保证董事会授予的权力能被正当行使。这两项监督权的重要目的是实现保护公司内部股东和外部债权人利益的目的。董事会简化为执行董事后大大地弱化了董事会的监督职能，唯一之董事因时间、精力所限可能无法对经理及其他职员业务执行情况作很好的监督，若让执行董事对自己的业务执行情况进行监督则更成为奢谈。这种董事会内部监督功能的弱化或缺位，对公司债权人利益的保护带来了严重的挑战。假若一人公司中的唯一之股东兼任公司的董事，则权力来源和执行机构合为一体，这样的治理模式不但缺乏董事会对董事的监督，而且也失去了股东会对董事的监督。至于公司的监事会，根据法律规定，形同董事会在人数较少和规模较小的情况下也可以不设，只设一至二名监事。这样在一人公司中，所设监事会之监事若仍由股东会选举产生，即使设立了也可能因为其权力来源于股东而无法对身兼股东身份的董事行使监督权，使得监事会或监事的监督权失去监督的基础，沦为摆设。 四、我国一人公司制度下债权人的利益保护机制构想 2009年10月27日通过的中华人民共和国公司法修正案在争议和期盼中对一人公司做出了规定，正式在立法上承认了一人公司的合法地位。这对于鼓励投资、促进私营经济发展、完善我国公司制度无疑大有裨益。但是我们也应当看到一人公司制度在其他国家实行过程中面临的弊端与困惑，尤其对公司外部债权人的负面影响不容忽视。我们应当理性地看待新公司法中的一人公司制度之特别规定，尽早发现其缺陷并做出制度上的补充，以保护市场交易之安全。 （一）我国公司法关于一人公司债权人利益保护的规定 由于一人公司毕竟不是典型的公司形式，它是特殊化了的有限公司，因此，新公司法主要是通过强制性规定来规范一人公司并保护债权人的。 首先，从一人公司发起人的资格来看，公司法严格限定于一个自然人或一个法人，并且要求一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，而且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。关于非法人企业能否设立一人公司虽然没有明文规定，但从立法意图上看，应该理解为禁止。这是从股东身份上对一人公司市场准入所作的限制，通过要求股东应当是能够独立承担责任的拥有独立市场主体资格者，试图避免一人公司的滥设。 其次，从公司的注册资本来看，一人公司仍然保留原公司法的资本确定原则。在其他有限责任公司的最低注册资额由10万元改为3万元并且可以在两年内甚至是五年内分期缴纳的时候，仍旧要求一人公司最低注册资本为10万元，并且须一次性足额缴纳。显然，相对于一般有限公司来讲，一人公司的出资规定更为严格。 第三，从公司的登记来看，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并要在公司营业执照中载明。公司法如此规定主要是为了给交易相对人以提醒，使之能够非常清楚地知道该公司的性质，正确评价该一人公司的信用和与之交易的风险，从而决定是否愿意与之进行交易，从而有利于保护交易相对人的利益。 第四，从公司的财务会计制度来看，公司法要求一人公司在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并要经会计师事务所审计。这主要是从财务上对一人公司加以控制，在公司财产和股东个人财产之间设置防火墙，防止股东个人财产与公司财产混同，同时避免股东转移和盗取公司财产。 最后，从公司的人格来看，公司法确立了一人公司的法人人格否认制度。如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。对 于一人公司的法人人格否认制度，新《公司法》采取的是举证责任倒置原则，即由股东来证明其所设立的一人公司财产独立于自己的个人财产，如其不能证明公司财产与个人财产是互相独立的，则要对公司债务承担连带责任。据此，只要一人公司的债权人提出公司财产与股东个人财产混同的主张，则公司股东就要承担证明其个人财产与公司财产相互独立的举证责任。公司法这一颇具特色的规定，体现了权利义务设置的公平性。因为相对于外部债权人来讲，公司内部股东对于公司的财产信息居于绝对的信息优势，债权人通常无从知道公司财产与其股东财产是否区分。因此可以说，由股东来承担证明责任是公平和适当的。而对于股东来说，只要其能证明其个人财产与公司财产互相独立，就可以免于承担连带责任，而只以自己的投资额对其债权人承担有限责任。 （二）我国一人公司制度下债权人利益保护机制之完善 诚然，股东多元公司并非都不损害债权人利益，一人公司也并非一定损害债权人利益。损害债权人利益的股东多元公司甚至跨国公司也不乏其例。允许设立一人公司，并不必然导致滥设公司；禁止设立一人公司，并不必然禁绝滥设公司现象。明智之举是在引进一人公司制度的同时，设计一套公平、高效的防弊措施，而非因噎废食。1在我国，一人公司不是因为有了公司法的立法而产生的，实质性的一人公司在社会生活中早已存在，公司法当下所要面对的是如何更好地规范这一特殊类型的公司。我们认为，我国应当在如下方面做好制度衔接。 第一，完善资本制度，强化资本充实和资本不变原则 在我国公司法上，资本确定、资本充实、资本不变三原则曾经普遍地适用于有限公司和股份有限公司。与英美法系国家资本制度相比较，我国的法定资本制过分追求保护交易的安全，容易造成资本闲置浪费。基于此，新公司法对于普通之有限公司改为折衷资本制。但是，在一人公司上我国仍然保留了资本确定原则，实行最严格的法定资本制，规定“注册资本最低限额为人民币10万元，一次足额缴纳公司章程规定的出资额”。这种规定在强化最低资本制的同时，却忽视了资本充实和维持义务，未能具体针对一人公司而采取确保使股东完全和适当履行出资义务、防止出资不实或抽逃出资和资本流失的措施。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，但在公司成立后即成为公司资产一部分由公司自由支配。在一人公司中，公司资本极易流失导致成立后的公司成为空壳。从这个意义上说，公司资本不能完全代表公司的负债能力，经营期间的公司资本能力才是公司的负债能力，公司在成立后和解散前均应力求保有相当公司资本的现实资产，亦即强化公司资本充实和维持义务。我们认为，我国公司法可以考虑针对一人公司作如下制度安排：（1）一人公司只能以货币、实物、知识产权、土地使用权作价投资，普通有限公司可采用的其他非货币财产出资在一人公司中不适用，一人公司股东的货币出资不得低于资本的50％，无形资产作价不得高于注册资本的30％；（2）一人公司股东的用于出资的财产，特别是知识产权、实物等资产的评估作价和财产转移，工商行政管理人员必须作专门的核查，确保出资真实可靠；（3）一人公司应当严格执行公司无盈利不得分配红利的原则，严禁变相转移公司财产，削弱公司偿债能力，损害债权人利益；（4）一人公司不得为股东投资的其他公司提供担保。（否则容易发生股东滥用控制权损害一人公司债权人的利益。） （5）公司与股东的债权债务各自独立。一人公司的债务人不得以其对公司股东的个人债权，主张与其所欠一人公司的债务相抵消。（以此确保公司财产不被违法侵蚀。） 第二，健全公司法人人格否认的适用条件 依公司法律制度，公司内部行为人与公司外部债权人之间存在着一道天然的屏障（即公司的独立人格），公司内部行为人不能与公司外部债权人形成直接的法律关系。因此，当公司内部行为人出现不当经营行为受到责任追究时，其可以以公司人格的独立为由，将自己不当经营行为产生的风险和责任转嫁给公司的外部债权人。对于股东来说，仅以出资额为限承担有限责任，债权人不能对其提起诉讼。对于公司的董事和经理来说，由于他们是代表公司行事，所以其冒险和不当行为产生的责任要由公司承受，债权人也不能直接追究他们的责任。这种情况在一人公司中表现得尤为突出，一人公司的股东在公司的管理当中处于核心地位，控制着公司的经营和管理权。公司独立人格这道天然屏障自然成为股东逃避责任的手段。但是同时，公司拥有独立人格也可能会对公司的支配者构成严重威胁，因为公司债权人在一定条件下可以否定其公 司人格（或者叫做揭开公司面纱，即lifting the corporate veil）。1公司的独立人格应当被用于合法目的，当一人公司的唯一股东滥用公司人格和有限责任损害债权人利益谋取个人私利，则法律要通过“揭开公司面纱”，否定公司独立人格，否定股东的有限责任，让股东直接对债权人承担责任。由于在一人公司中，公司财产和个人财产更容易被混同，公司行为和个人行为更容易被混淆，公司人格更容易被形骸化，更容易成为股东手中挥舞的工具，因此，一人公司被揭开公司面纱的情形要远远多于多股东公司，而且，一人公司的人格否认制度是公司人格否认制度的典型。在国外，对公司人格的否认多数是以判例形式出现的，极少以成文法形式出现。我国公司法规定的“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，是一个突破。该规定被认为是确定了我国公司法人人格否认制度，但应当注意到这仅是法人人格否认的程序要件，公司法并没有规定法人人格的实体要件，对滥用法人人格否认缺乏防范机制。 澳大利亚公司法在公司人格否认上的规定可以为我们提供一些借鉴。比如，澳大利亚公司法规定，当公司的董事有合理根据怀疑公司已处于濒临破产状态并将不能偿还公司债务的情况下，仍然同第三方进行贸易并因此而产生不能偿还之债，债权人可以突破公司人格限制向董事主张债权；当公司在进入破产之前所进行的交易是一个与商业无关的交易行为，法院可以要求在此交易中受益的董事或者股东向债权人承担责任，等等。1这些规定虽然不是仅仅针对一人公司，但适用于一人公司，因为一人公司的股东和管理人对公司的交易行为控制得更加紧密。我国在适用公司人格否认的条件上，可引入上述规定，要求股东和董事等内部人员对这些行为承担责任。 我国公司法设立的法人人格否认制度的真正实行，同英美法国家一样要依赖于各级法院法官的具体实践。毕竟否认人格的条件千差万别，不可能整齐划一，应该给法官较大的自由裁量权。无论如何，由法官来否定公司人格只能算是一种事后救济。作为一种防范措施，我们还建议通过在一人公司中建立债务担保制度，将公司人格否认制度的消极意义转化为积极因素，这种制度要求一人公司的股东除了以其出资额为限对外承担责任外，在公司破产或解散清算时，其财产不足以清偿债务的，还应当承担有限的担保责任。这种制度主要是为了强化股东个人的责任，当然这种担保必须来自于股东的自愿，不应是强制性的要求，否则就对抗了股东承担有限责任的根本框架。设立担保的目的主要是增加一人公司股东在交易中的信任度，其完全可以向交易对方披露本公司的担保情况，以加强本公司在市场上的竞争力，从而获得更多的交易机会。 第三，保护债权人的知情权，披露一人公司的必要信息 从实体权利享有上看，一人股东可以行使公司法规定的股东会享有的所有权利，从权利运作程序看，一人股东行使股东会职权时，因其人数上的特殊性，所有会议通知、会议召集、会议表决等程序均可省略，凡由股东会所作之表决事项概由该单一股东全权决定。股东就是股东会，股东的决定就是公司的最高权力机构的决定。因此，对于一人公司来说，现代的股权多元公司中的权利相互监督和相互制衡机制很难实现，所谓的“所有权与经营权相分离”的原则在一人公司中同样难以奏效，那么，在传统公司法的多股权下寻求对股东权力予以限制的想法显然是幼稚的。 当唯一股东独揽公司大权时，其既可自由决定是设立董事会还是一名执行董事，也可自由决定由自己还是别人出任公司的法定代表人，而且无论怎样做都符合公司法的规定。如此看来，良好的法律机制要做的不应当是在权力的执行和分散上下功夫，而应当在认可一人股东控制公司这一现实的前提下，采取措施去克服弊端，使其走上公司法治的正当轨道。我们认为，应当在债权人知情权的保护上进行完善，以减少一人公司组织机构简化带来的矛盾和问题。 （1）界定公司行为和股东行为应存有足够证据，公司法可借鉴澳大利亚公司法规定的要求股东决议备案的经验，规定当股东以股东会的身份实施公司决策时，要求其采取书面形式记录该行为，并有股东的签名和盖章。应当注意的是，公司法不可要求事无巨细一一记录，而应列举公司经营中的重要事项，如资本变化、章程修改、经营范围改变等。在每年年末年检时由工商行政管理机关负责查验。《德国有限责任公司法》第48条规定的为提高公司书面决策行为的公信力，鼓励一人公司将其股东的书面决策予以公证的做法也值得借鉴。 （2）为保障债权人的知情 权，公司法可以强制规定一人公司在成立后向全社会如实披露自己的股权结构、治理结构及其他公司登记事项，并在工商行政管理机关备案以方便债权人查询。充分尊重交易相对人的知情权，方便交易相对人自主选择满意的交易对象。 （3）通过建设良好的社会信用体系间接调控一人公司。可以采取的措施包括：对一人公司的股东滥用一人公司的特殊优势地位进行的欺诈违法行为通过政府网站及时曝光；由政府和有关金融组织合作成立权威的信用评估机构，对一人公司的经营信息，包括公司财务信息、公司以往交易记录、信贷记录、公司重大决策的备忘录以及股东个人信用记录等，定期进行严格的分析评定，对一人公司，无论规模大小，都保存备忘录，年度财务报告，并不定期进行抽查。之后，评估机构定期出具一人公司的信用评估报告并向社会公布。以此加强对一人公司的社会监督，使一人公司在严格的社会监督下有序发展。1 ＊辽宁大学法学院讲师，法学硕士。 ＊＊辽宁大学法学院副教授，法学博士。 1王天鸿著：《一人公司制度比较研究》，[专著]，法律出版社2009年版，第1页。 1该案是1897年发生在英国的一个著名案例，其在客观上以判例的形式确认了一人公司在英国的合法地位，只要依照法律的规定去创设公司，该公司即取得法人人格，不管公司的控股权在实质上是一个还是少数股东占有，因此实质意义上的一人公司在英国已不可避免。西方国家对一人公司的态度历经曲折，经历了从保护传统公司法理论而完全禁止设立一人公司，到有条件承认，直至立法上的确认和保护这样一个过程。限于篇幅，本文讨论的一人公司仅指形式上的一人公司。 2赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社，2009年版，第6页。 1石少侠著：《公司法》，吉林人民出版社，1996年版，第209～211页。 2朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，载《中国法学》，2009年第1期。 1 See Lipton ＆ Herzberg. understanding company law. lawbook co， 2003. 31～35. 2孔祥俊著：《公司法要论》，人民法院出版社，1997年版，第138页。 3《中华人民共和国公司法》第3条。 4美国前哥伦比亚大学校长巴特勒（N. M. Butler）在1911年说过的话。王利明：《公司的有限责任制度的若干问题》，载《政法论坛》，1994年第3期。 1 《中华人民共和国公司法》第59条第二款规定“一个自然人只能投资设立一个一人有限公司”。但没有规定一个法人投资的一人公司的数量。据此，可以认为一个法人可以设立多个一人公司。 1见澳大利亚2001年公司法（Australia Corporations Act 2001）S249B. 2《中华人民共和国公司法》第51条。 1刘俊海：《一人公司制度难点问题研究》，载《中国社会科学院学报》，2009年第6期。 1 澳大利亚2001年公司法（Australia corporations Act 2001）S588G～588M. 1它是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，[期刊文章]， 中国法学，2009年第1期。 1于世民：《解读2009年公司法中的一人公司》，http://www.myipr.com/lawmark/article/2006718/4549.htm 2006.8.1.
司法保护论文范文5
股东权益保护是公司治理的核心问题，对中小股东利益的有效保护更是公司制度公平与效率的前提。是突出公平的价值理念，还是彰显效率，成为现代法治面临的两难选择。在现实中大股东为了追求私利，屡屡侵害中小股东的权益，严重破坏市场秩序的事件更是层出不穷。我国旧公司法关于中小股东权益保护的一些规定缺乏可操作性，中小股东权利的内容和董事义务规定不全面，股份公司回购制度不完善，也没有确立股东诉讼代表制度。十届全国人大常委会第十八次会议于2005年10月27日表决通过、2006年1月1日开始施行的《公司法》弥补了旧公司法关于中小股东权益保护的不足，在实体和程序方面都赋予了中小股东一系列的权利，如首次确立了股东派生诉讼制度、完善了累积投票制、投票制、规定股东诚信义务等，这些法律规定对保护中小股东权益都提供了法律依据。但是，新《公司法》中的一些保护机制仍然存在着缺陷和漏洞，需要进一步补充和完善。 一、中小股东权益保护的意义 在公司制度发展初期，为了鼓励投资、聚集资金、加快经济的发展，确立了资本多数决的原则。该原则对平衡股东之间的利益有着重要的意义。它强化了大股东的地位和责任，减少大股东的投资风险，对提高公司的运行效率和决策具有重要的作用。但是，公司不仅是股东盈利的工具，也是股东进一步投资发展的平台和载体。在公司中，谁的出资份额多，谁就可以控制股东会，谁控制股东会谁就控制了公司，谁就可以运用公司的全部资源。为此，在公司中存在大股东和中小股东之间的博弈，存在大股东侵害中小股东的情况。中小股东处于弱势地位而使其权益经常受到侵害。侵害主要来源两个方面:第一，不称职的管理层造成的损害，这种损害是所有股东都要承受的，少数股东当然也会受其害;第二，大股东利用控制地位损害中小股东的利益而增加自身的利益。而在现实中，大股东利用其控制地位损害中小股东权益的事件屡见不鲜。保护中小股东权益已经十分必要，从国外的立法趋势上看，越来越多的国家开始加强中小股东权益的保护，有关中小股东权益保护的相关制度和立法也日益完善。 二、我国《公司法》对中小股东权益保护的基本规定 我国关于中小股东权益保护的相关规定主要体现在《公司法》中， 2006年1月1日开始施行的《公司法》在中小股东权益保护方面，建立了一套相对比较完善的制度体系，对中小股东权益的保护具有重要意义。 (一)股东大会召集请求权和召集权 我国《公司法》第101条规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时，应当在2个月内召开临时股东大会。第102条规定，股东大会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，有副董事长主持;副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。可见，我国关于股东大会的召集请求权和召集权的规定中，有关规定是比较完善的。但是关于临时股东大会的召集请求权的规定有不足之处:一是没有规定少数股东持有10%股份的持股期限。二是持有公司股份10%以上的股东请求公司董事会召集临时股东大会而董事会予以拒绝时，少数股东是否享有自行召集权没有做出规定。鉴于此，我国公司法应做出具体规定，对持有公司10%以上股份的股东的持股期限加以规定，以防止少数股东滥用权利;当董事会在法定期限内拒绝或者怠于召开的，股东可以请求法院允许自行召集，以切实保护中小股东的权益。 (二)股东提案权 股东提案权是指股东在股东大会召开前或召开期间通过法律规定的方式向股东大会提交请求大会决议的事项。股东会议有权对公司的重大事项做出决议，但通常都是被动的，因为相关事项的议案或者方案都是由董事会事先准备好的，在股东会议上只能是或者接受或者否决。为了弥补这一缺陷，法律通常都会赋予股东提出临时提案的权利。《公司法》第103条第2款规定:“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”该条是关于股东临时提案的规定，这无疑对中小股东是有利的，为中小股东的临时提案权提供了法律依据。但是关于未被采纳的提案如何处理，我国的《公司法》未做规定。 因此，我国《公司法》应进一步规定提案未被接受的，可以保留，根据该提案的支持情况，在随后的几年内可以重新提出。 (三)股东知情权 我国《公司法》关于有限责任公司股东的知情权规定在第34条:股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东有权要求查阅公司会计账簿。股份有限公司股东的知情权规定在第98条:股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。可见，我国公司法关于股份有限公司的股东知情权中没有规定股东的复制权，也没有赋予像有限责任公司股东那样有查阅公司会计账簿的权利。股份有限公司，尤其是上市公司中小股东众多，而且能力有限，信息缺乏，很容易盲目投资，导致利益受损。因此，应赋予中小股东以广泛的知情权，扩大其信息渠道，引导理智选择，做出正确的投资决策。虽然我国公司法和证券法规定了股份有限公司，尤其是上市公司履行广泛的披露义务，但是披露义务毕竟代替不了股东的知情权。因此，我国公司法应赋予股份有限公司股东复制权和查阅公司会计账簿的权利。 (四)股东股份回购请求权 我国《公司法》第75条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权: 1·公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利。2·公司合并、分立、转让主要财产的。3·公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。可见，我国《公司法》对异议股东回购请求权的适用条件是非常严格的。五年不分配利润，已经与中小股东投资获利的初衷相违背，而且还是连续五年盈利，这种要求过于苛刻，而且很难界定。这对中小股东的保护是非常不利的。因此，我国应通过司法解释对认定五年连续盈利的标准做出规定。 三、我国《公司法》中小股东对大股东权力制衡方面规定的不足及其完善 下面分别就我国《公司法》关于中小股东对大股东的权力制衡方面规定的不足及其完善进行分析。 (一)股东诚信义务 股东的诚信义务具体应包括两方面的具体内容:一是注意义务，指公司中的管理者应尽到应有的注意，尽最大可能避免公司利益受损;二是忠实义务，是指公司中的管理者应将公司利益放在第一位，不能为了谋取自己的利益而损害公司利益。我国公司法对股东的诚信义务进行了规定。《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第21条规定:“公司的董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定的，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”我国公司法对诚信义务的规定存在着缺陷，一是对诚信义务内容的规定侧重于忠实义务，而对注意义务，除了原则表述外，没有涉及具体内容;二是对诚信义务的规定在司法上缺少可执行的检测标准。 我国虽然引进了股东诚信义务这一制度，但是具体内容规定过于泛化，可操作性不强。笔者建议我国应效仿英美法系，确认一些判例，提高我国公司法对诚信义务规定的可操作性，并在实施细则或者其他补充规定中，进一步明确规定控制股东对公司及中小股东的诚信义务。 (二)累积投票制 累积投票制可以确保少数股东将代表其利益和意志的代表选入董事会和监事会，防止大股东全面操纵董事会，矫正直接选举制度弊端，从而在一定程度上平衡了小股东与大股东之间的利益关系。我国《公司法》第106条规定:“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”可见，我国《公司法》关于累积投票制采取的是任意性规范，并且将是否采取累积投票制的决定权交给股东大会，或者由章程事先规定，这实际上是将是否采用累计投票制的决定权交给了控制股东。因此，我国《公司法》应采用强制立法，以免公司发起人或者大股东利用章程排斥累积投票制的运用，以切实保护中小股东的权益。 (三)表决权 表决权，是指享有表决权的人按照一定的要求授权另外的人代替其进行投票。表决权在一定程度上有利于中小股东主动行使权利，为中小 股东提供了集合力量对抗控股股东的途径。我国《公司法》第107规定:“股东可以委托人出席股东大会会议，人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”但是我国公司法关于表决权的规定比较简单，如关于表决权人的资格、人数都没有细致的规定，这就使得一些公司通过公司章程将人限定为股东，而现实中股东之间联系较少或者根本不联系，如果将人限定为股东，就增加了股东选定人的负担，表决权也就很难实际操作。此外，我国公司法只规定了股份有限公司的表决权，而没有规定有限责任公司的表决权。因此，我国《公司法》应对表决权人的资格、人数应当细化，同时应当配备统一的授权委托书，以利于中小股东委托人进行投票。也应尽快规定有限责任公司的表决权制度。 (四)股东表决权排除制度 股东表决权排除制度，指当某一股东与股东大会所讨论的决议如果有某种的利害关系时，该股东或其人就不能对该决议按照其持有股份而行使表决权的制度。表决权排除制度有助于事先预防大股东滥用表决权，从而间接保护中小股东的权益。我国《公司法》第16条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。”《公司法》第125条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权。”可见我国公司法关于股东表决权排除制度只限定在担保事项和关联交易上，范围过窄，不利于中小股东利益的保护。因此，我国公司法应扩大股东表决权排除制度适用的范围，如与股东利益相关，可能影响公正表决的事项等
司法保护论文范文6
关键词：保驾护航；司法；经济秩序；现代司法；司法管理
一、 由“保驾护航论”引起的种种弊端
司法（或法律）必须“为经济建设保驾护航”这一“保驾护航论”，曾是改革开放初期一个很流行的命题，但也是一个易使法院判决成为“保驾护航”的文告、法院自身则变为“保驾护航”的机构设置这样足令司法迷失自我的“咒语”，引起学者的质疑。
也许以发展的眼光来看，我国司法当初告别“阶级斗争工具”的迷途，踏上为经济建设保驾护航之路，不乏历史进步意义，但当今中国司法存在的不少弊端，却又都可或多或少地归咎于该命题的曲解或滥用。主要弊端表现在以下几个方面：
1． 地方保护主义最易置身“保驾”的羽翼之下
在“司法为经济建设保驾护航”的口号下，地方党政部门心中的“经济”自然是“地方经济”，本来属于全社会或属于国家的司法也就顺理成章地成了“地方的司法”，“地方司法为地方经济建设保驾护航”成了这个命题的实质内涵，形形的地方保护主义现象也就应运而生。法学家概括过的行政执法和司法中的地方保护主义的种种表现形式――“封锁市场”、“垄断资源和生产服务”、“纵假护假”、“以邻为壑、消极执法”、“干预执法、设置障碍”等等，可能只是这些现象中的冰山一角而已。
其实，只要对所谓的“地方经济建设”有利（当然，说到底其实是对官员本人有利，因为在过分强调“以经济建设为中心”的“片面发展观”的支配下，“官出数字、数字出官”，如果司法维护了社会公正，则不免有损于这些官员的“政绩”以及基于这些“政绩”而存在的潜在利益；至于官商一体化单位，如引人注目的“官煤”企业，本来就是官员利益的直接所在，就更成了公正判决和有效执行所动不得的“奶酪”），什么样的地方保护主义怪现象、怪面孔都有可能出现。
2．司法权威的日益减损
缺乏主体意识和独立能力的“保驾护航”很容易滑向“看家护院”，使司法独立与司法权威难有立足之地。不难想象，在粮饷仰仗本地财政供给、人员依靠地方任命、官位乞求党委保全的司法体制下，“吃人家的嘴短，拿人家的手软”，司法威严和职业荣耀扫地乃是必然结局。而司法权威获得的首要条件就是司法中立和司法独立，需要全社会而不仅仅是政府、全方位而不仅仅是经济领域、全国乃至于“全球化”而不仅仅是某一地方的公共认同，获得真正的公共理性，或者说真正“代表着最广大人民的根本利益”。因此，如果仅仅满足于“为经济建设”甚至“为地方经济建设”保驾护航，那么，司法的运行，必然在宏观上难以令人信服，具体案件处理上也很难取得传送司法正义的积极效果。
3．司法正常运行秩序的破坏
“经济建设”的内涵实在太广，且大部分需要主动而为，消极被动自然难以体现“保驾护航”的积极性与力度，这与司法的被动性的特性不相容。类似发动司法机关收缴计划生育罚款、征收公粮、帮本地企业追讨债务、创建“文明卫生城市”、参与招商引资、策应政府部门举办的某种经济活动而充当“司法花瓶”（如法官摆摊提供“法律咨询”）等等，表面上似乎为当地追得“经济”若干，甚至也可以标榜一番“社会效果”，显示司法“保驾护航”的“成效”，但是，其代价是牺牲了司法权被动性、中立性的特征和正常的司法工作秩序 ，长久的、隐性的损失不可估量。
4．司法不作为、司法渎职甚至司法腐败的滋生
“保驾护航”的形式不限于积极作为，有时消极无为也可以起到同样的功效，即通过“司法不作为”给无序的经济行为进行“保驾护航”，并且这种“保驾”方式还不一定能用“地方保护主义”进行概括，似乎“保驾”得非常“顾全大局”；其他司法失范现象，如司法渎职、司法腐败，同样可以由“保驾护航论”的误解、曲解及滥用当中演化出来，并且，“司法腐败”是国人非常痛恨的丑陋现象，甚至有“司法腐败是最大的腐败”之说。笔者无意在此花费更多的笔墨来痛打“司法腐败”这只“落水狗”，但需要指出，“保驾护航”借口下出现的司法腐败绝不在少数，“保驾护航论”的声名早已不佳。
二、“保驾护航论”的历史进步与理论缺陷
有趣的是，不少法院（甚至于检察、公安机关）似乎至今对“保驾护航论”都情有独钟，而媒体上连篇累牍的“保驾护航”报道与现实生活当中官员“保驾护航的口头禅”表明，这一实际上并不新鲜的话语一时很难割舍。
笔者以为，“司法为经济建设保驾护航”尽管这一命题在改革之初强调以经济建设为中心的背景下不乏历史进步意义，但也存在诸多根本缺憾，主要包括：（1）“司法工具论”背景下形成的司法主体意识、独立意识的缺失；（2）“片面发展观”而不是科学发展观指导下造就的 “经济中心论”；（3）过分强调经济效率理念导致的对司法公正、程序价值和法治秩序的忽视；（4）“形而下”思维局限造成的对社会正义、经济秩序、司法公正这些“形而上”抽象概念的不解。换言之，这个命题本身、本来就存在法理上的缺陷。
改革开放之初，要将国人从的革命狂热和理想虚幻之中唤醒、解放出来，不能不进行一番“人要吃饭，犹如国要建设”的基本常识的灌输，不能不“矫枉过正”地强调“经济建设”，如同历史上曾经出现过多次的“一切为了”模式一样，再次形成“一切（司法也不例外）为了经济建设”这一“一切为了”的单一思维模式在改革开放背景下新的翻版。
困囿于历史的有限合理而抱残守缺，不能辨证地、与时俱进地理解经济与司法、效率与公正之间的良性互动关系，从而定势的思维离不开陈旧的言语（因为语言是思维的物质外壳），以致于司法“为经济建设保驾护航”这一外在声名不佳、内在理论底气不足的话语一时恐怕难以从官员嘴边以及新闻媒体中消失，其沉淀下来的思维定势与文化积习更不会轻易消除：这是一个不能不令人正视的现实，当然也可以认为是一种法制文化方面的“本土资源”。
三、“旧瓶”与“新酒”:对“保驾护航论”的理性扬弃
既然一时很难抛弃“为经济建设保驾护航”这只 “旧瓶”，那么是否可以在其中装进一些“新酒”呢？答案是肯定的。
实际上，经济体制的改革，就是一个计划经济向市场经济、粗放式经营向集约型经营转变的过程。市场经济明确产权、保护产权（包括保护每个人即将生产出来的财富），特别是保护个人迁徙、就业、思想、言论等包括人人都可以拥有、但又不会彼此妨碍的自由，使真正的市场经济成为特别尊崇的是权利观念、规则观念、平等观念、自由观念的经济，甚至可以说市场经济就是法治经济。这样，市场经济的发展，实际上在为法治社会提供坚实的物质基础、制度基础和文化环境，为现代司法制度扎根其中并健康成长提供了越来越肥沃的土壤。而司法果真“保驾”了市场经济，“护航”了经济秩序，促进了市场经济的健康发展，那么不仅在经济领域传送了司法正义，切合司法的应有之义，而且也是在保护现代司法制度本身。故从这个意义上来说，“司法为经济建设保驾护航”的“旧瓶”具有一定的“合理内核”，完全可能装进一些在法治社会中如何实现经济领域的司法正义的“新酒”。
首先就是要消除司法对经济建设的附庸意识，实现司法独立。不能简单地认为司法是经济建设的工具，更不能将司法直接拉来给经济建设看家护院。司法是在按照现代司法理念和司法规律的运行过程中，通过对经济案件的公正、及时的裁决，像一个隐身的但又无所不在的“大侠”，间接为经济建设“保驾护航”。
其次，还需要弄清“经济建设”的内涵，不分经济的公有还是私营性质，也不论经济的属于本地还是外地，甚至属于外国，只要符合法律规定，就一视同仁，平等保护；反之，如果违反了法律，哪怕是本地的“重点企业”或“支柱产业”，司法一样判令其承担相应的法律责任。
再次，必须融入司法公正与司法效率的内涵。通过及时制裁违法、救济权利，达到迅速恢复秩序、回归诚信的目的，从而净化了经济环境，减少了因违反市场经济规则所带来的交易诚信动摇、交易费用增加、交易安全受损甚至交易秩序崩溃等等“不经济”后果，使经济建设健康、有序发展。
如此，在“为经济建设保驾护航”这只 “旧瓶”中装进经济秩序、司法独立、司法公正和司法效率这些“新酒”，那么，这只“旧瓶”必会立刻熠熠生辉，重新焕发魅力。
四、从“保驾”单项“经济”到“护航”总体“秩序”：现代司法对市场经济的真正保障价值
随着市场经济、法治政府和民主政治建设的深化，在新的世纪当中，构建一个“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”，已经执政党的有力倡导，成为中华民族的共识，其核心价值为法治至上与权利优位。
作为司法界对这一伟大构想的回应，最高司法机关及时提出，通过“依法保障公有制经济和非公有制经济的共同发展，维护统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序”等措施，以“促进经济发展”；并通过“维护宪法和法律的权威”，来为“构建社会主义和谐社会提供更加有力的司法保障”。
换言之，在以法治与人权为基本价值取向的和谐社会的构建中，司法着重要保护的并不是某项具体的“经济建设”或某项具体的经济活动，而是以开阔的视野、战略的眼光，追求与保障一个“统一、公平、竞争、有序的市场经济秩序”。或者说，“司法为市场经济秩序保驾护航” 才是这一命题在和谐社会视野的发展，才是法治背景下对司法如何保障经济的与时俱进的理解，才是“司法为经济建设保驾护航”这一命题的应有之意。
首先，通过公正及时的司法裁决与有效执行为市场经济秩序保驾护航，通过对违反市场经济规则的制裁和对遵守市场经济规则的褒奖，保障了市场经济秩序，使经济在“统一、公平、竞争、有序”的环境中运行，从长远的角度来看，一个诚信增加、费用减少、安全有所保障的经济必然能够在总体上得到最大发展；而对于单个或某一地方经济而言，至少可以达到“未必个个最佳，但没有比此更佳的方案存在”的“帕累托(Pareto)最优”效果，避免封锁市场、垄断资源、把持服务、纵假护假、以邻为壑、消极执法、干预司法、设置障碍等地方保护主义造成的经济秩序大乱、经济发展机会丧失及经济和谐遭到彻底破坏等严重后果的出现。
其次，通过为市场经济秩序保驾护航，在经济领域实现司法正义，避免诚信守法者在遭受交易对手的违法行为伤害后，又再次遭受国家司法权力失范所带来的二次伤害，从而出现“在赔本的诚信”和“得益的违法”之间作出“今后不再诚信”这一并非不符合微观经济学原理的选择。如此，在经济领域加大违法、失信的成本，使经济主体都能从经济诚信中受益，保障经济建设真正健康发展。
最后，通过为市场经济秩序保驾护航，市场经济得到充分发展后，“司法工具论”、“片面发展观”、“经济中心论”、“司法附庸论”等等计划经济或专制体制下必然流行的落后理念、制度、做法也就难以再有市场，这样，一个独立、公正、高效的现代司法制度在中国也就有了赖以扎根、生存、成长和壮大的经济土壤，市场经济和司法公正的良性互动在新世纪的中国也将成为活生生的现实。
作者单位：南京理工大学经济管理学院/上海林莉华律师事务所
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