司法审查论文范文1
1．1概念
海洋环境污染损害事件发生后，对事实的认定及案件的处理往往都离不开鉴定意见。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及有关学理解释，可将海洋环境污染损害鉴定界定为具有资质的鉴定机构和鉴定人根据相关专业知识，运用海洋学、经济学、法学等学科的理论与方法，采用现代海洋调查分析仪器，并运用必要的检测、分析手段，对海洋环境污染造成的损害进行因果关系认定，并对海洋环境损害范围、程度进行量化，评估其损害数额，并提供鉴定意见的活动。本文所称的海洋环境污染损害司法鉴定主要是针对因污染海洋环境导致的海洋环境损害而进行的鉴定，对因污染海洋环境而引起的其他损害(如可能出现的人身损害、直接财产损害等)所进行的鉴定，可依据我国现行法律法规委托法医司法鉴定机构等机构进行。
1．2特点
海洋环境污染案件在法律意义上属于侵权案件，但相较一般侵权案件，其还具有隐蔽性、间接性、复杂性及广泛性等特点。除个别大型突发污染事故在发生之时即被发现以外，多数海洋环境污染事件的发生具有渐进性，且污染物可长期存在于海水和沉积物中。同时，由于污染物质是通过海水、沉积物和海洋生物等或进入食物链而间接作用于人身或财产，这使得传统侵权法上“直接的和必然的”因果关系认定要求难以得到满足，且增加了对损害事实和因果关系的判断难度。此外，海洋环境污染事故的发生往往存在多种污染因子的复合作用，且各污染因子存在物理化学转化，区分并判断某一或某些污染因子是主要致害因子存在技术上的难度。污染物质会随着海水的流动而不断扩散并远距离输送，因此污染事故发生地和损害结果发生地往往存在空间上的距离，由此导致受害者可以是相当地区范围内不特定的多数人，这也使得国家行政机关代表国家作为海洋环境损害赔偿诉讼的权利主体有了法理上的依据。海洋环境污染所具有的上述特点，增加了海洋环境污染损害司法鉴定的难度，也使得海洋环境污染损害司法鉴定具有如下特点:第一，鉴定证据的易逝性。由于海洋的流动性和污染的隐蔽性、间接性，对第一手污染证据的提取地点和时间有着严格的要求，一旦错过，则无法再收集到证据或证据不具有证明力。污染事故发生后，受害方一般需要经过一段时间才能发现损害事实，此时由于污染事故的第一现场已经发生改变，因而会出现证据提取方面的困难。第二，鉴定的专业性。由于海洋环境污染损害案件的复杂性和隐蔽性，受害方一般无法做出判断，因此鉴定证据的采集、固定、检测必须由专业机构在特定的时间内按照特定规程完成。提交司法过程的证据材料需要具备客观性、合法性和关联性，这就要求鉴定人员不仅要有专业技术背景，而且必须了解相关法律知识，特别是诉讼程序方面的法律知识。第三，鉴定结果存在科学上的限度。海洋环境污染损害司法鉴定包括查找并确定污染源、确定损害范围及程度、进行损害价值评估等多方面，受制于现有科学发展水平、仪器设备条件和海洋污染损害事件的复杂性，在海洋环境污染损害价值评估等方面，尚无完备的损害界定与量化的技术标准体系，使得海洋污染损害的事实判断和价值评估都存在科学上的不确定性。因此，在运用科学技术手段对海洋环境污染损害进行分析、判断的过程中，不同专家对相同问题会存在意见分歧。
1．3应用
由于海洋污染损害情况复杂，在对污染损害事件进行调查和认定时，对鉴定具有较强的技术依赖性。在海洋污染案件中，既有对单个项目进行鉴定，如溢油污染中对溢油源所进行的油指纹鉴定，也有对整个污染事件的系统鉴定与评估。从全球性、区域性和各国关于防止海洋环境污染的立法来看，海洋环境污染可以根据污染物质种类划分为油类污染、油类以外化学物质的污染和放射性污染，其中最为常见的是油类污染，本文即以油类污染为例简述鉴定在污染损害事件中的应用。
1．3．1污染源诊断
海洋环境污染事故发生后，确定责任者是追究损害赔偿责任的前提。在某些大型污染事故中，责任者明晰且未拒绝承担赔偿责任，对污染事故责任者的判断较为简单，如2010年美国墨西哥湾溢油事故及2013年中石化东黄输油管道泄漏爆炸所导致的溢油事故等。但在多数海洋溢油污染事故中，尤其是移动溢油源的污染事故，如2006年长岛溢油污染事件，对污染源的追查诊断是关键的一环。污染源诊断可通过溢油鉴别、遥感、溢油漂移数值模拟等技术等进行。目前我国已通过建设较为完备的油指纹库和溢油鉴别技术体系、溢油数值模拟技术体系等，有效实现对油指纹的分析、检索、鉴别和数值模拟溯源，在无主溢油溯源及溢油鉴定工作中起到关键作用。污染源诊断还包括溢油量、扩散区域及油的物理归宿确定等，在一些复杂的溢油事故中，需采用多种技术手段相互结合进行确定。
1．3．2影响范围、损害对象、污染程度确定
溢油对海洋环境损害的对象包括海洋生态系统服务功能损害、环境容量损害、生境损害、生物种群损害，其表现为海水质量、海洋沉积物环境、岸滩环境、海洋生物等受到损害。其中，环境容量损害表现为海水可容纳石油类物质剩余容量损失，生境损害表现为岸滩和沉积物损害;生物种群损害表现为受损生态位的生物损害以及数量减少。以海水为例，以现场调查和历史调查资料为基础，全面、详细地分析溢油事故前、后的水质状况，将海面油污(油膜)监测数据及石油类监测数据与背景值进行对比，分析对海水质量可能产生的影响。根据现场监测结果并结合数值模拟、遥感技术及其他相关技术，海水石油类浓度显著高于背景值的范围，为溢油影响范围。海水环境的受损程度根据影响范围和海水污染物基本恢复至背景值的持续时间等综合分析确定。
1．3．3污染损害价值评估
根据《侵权行为法》的相关规定，海洋环境污染案件的责任承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。赔偿损失作为司法实践中一种主要的责任承担方式，其关键点在于对污染损害所导致损失的价值评估。我国现行海洋环境保护法规在污染损害价值评估方面仅规定了原则性的标准，即对环境造成的损害，除直接损失外，赔偿的范围限于已经采取的或者将要采取的恢复措施的合理费用。直接损失包括海洋生态系统服务功能损失和海洋环境容量损失，海洋环境损害评估费应包括海洋生态系统服务功能损失、海洋环境容量损失、生境修复费、生物种群恢复费和调查评估费等全部费用或部分费用。由于我国现行法律法规对于海洋污染损害赔偿没有量化的标准，海洋环境损害的评估较为复杂，实践中对于恢复措施及合理费用的认定往往存在争议。
2鉴定意见的证据效力分析
在2012年之前，作为证据类型的司法鉴定是以“鉴定结论”的形式出现在民事诉讼法律制度中，在2012年的《民事诉讼法》修改中，“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。毋庸置疑，上述民事诉讼法条文的变动显然不仅是简单的两字之差，而是意味着，即便是鉴定人利用科学手段经过严格程序所做出的判断，在法官认证采信之前，也存在不能作为定案依据的可能性。因此，作为海洋环境损害案件证据的司法鉴定意见，对其证据效力的分析审查显得尤为重要。证据能力和证明力作为证据的两大特性也应为海洋环境损害司法鉴定意见所具备，前者是判断鉴定意见作为一种符合形式要件，且可用于证明案件事实的证据的适格性;后者则是裁定这样一份证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。
2．1鉴定意见的证据能力
证据能力作为任何一种证据能够被用于案件审理的门槛，其表明了鉴定意见能够用于司法证明的能力或资格，是其得到采信的前提。在海洋环境损害司法鉴定中，对鉴定意见证据能力的审查需要涵括鉴定主体的适格性、鉴定事项的必要性、鉴定程序的规范性、鉴定内容的关联性、样品来源的合法性等要素。
2．1．1鉴定主体的适格性
根据我国现行法律及相关规定，在我国从事司法鉴定的机构首先必须是能够独立承担民事责任的法人或者其他组织，此外对不同执业类别的鉴定机构在所属鉴定人工作水平与能力、实验室管理与建设、仪器设备投入、内部管理制度建设等方面有不同的要求。由于海洋环境污染损害司法鉴定的专业性，在我国从事该领域鉴定的鉴定机构主要分为两类:一类是取得由司法行政部门颁发的鉴定机构许可证并专门从事该类鉴定业务的鉴定机构，如中国海洋大学出资设立的山东海事司法鉴定中心等，这类机构以从事相关鉴定活动为主业。另一类是可以胜任相应鉴定业务、持有行业主管部门颁发的相关专业资质证书，但并未在司法行政部门注册的鉴定机构，以海洋环境监测部门、科研院所等为主，如国家海洋局北海环境监测中心经青岛市海事法院对其资质进行全面审查后，被列为该院对外委托司法鉴定机构。这些机构由于专业实力较强，且已通过国家和省级计量认证，部分还通过国家实验室认可，海事法院在诉讼中遇到有关需要鉴定的事项时，经常委托这些机构进行鉴定。上述两类鉴定机构都属于适格的鉴定主体。随着司法鉴定在海洋环境污染案件中作用的日益重要，对鉴定机构和鉴定人的中立性的关注度也越来越高。近年来，在国家作为索赔主体的海洋环境污染案件中，出现了对海洋环境监测单位作为司法鉴定机构的质疑，认为海洋环境监测机构和海洋行政主管部门存在隶属关系，违背司法鉴定的中立性原则。但显而易见的是，在国家作为索赔主体的海洋环境污染案件中，每个公民可谓都与案件结果存在一定的利害关系，并不能因此否认海洋环境监测机构的中立性。同时，海洋环境监测机构作为具有独立法人资格的公益性事业单位，不易受到外界的干扰，且在海洋环境监测领域具有显著地专业优势，熟悉海洋环境状况，在污染发生后，能够较为准确地做出预判。当然，在对预防和清污费用、调查评估费用进行计算时，若责任方存在异议，可由第三方评估机构(如具有资质的会计师事务所)出具审核意见。
2．1．2鉴定的实体要件
鉴定意见具有证据能力的实体要件可以概括为鉴定事项的必要性、鉴定内容的客观性及关联性、鉴定意见的事实性等。首先，鉴定意见是因为法官缺乏专门性知识而引入司法程序的，其目的在于以其科学的判断帮助法官认识案件事实。倘若该事实问题能够通过逻辑推理或正常经验进行判断，则就不具有鉴定的必要性。譬如在船舶碰撞溢油事故中，在某些较为简单的情况下可直接通过装载油量、轮机日志中记载的耗油量和剩余油量估算出溢油量范围，而不需要再根据监测数据和《波恩协议》估算方法对溢油量进行鉴定。诚然在每一起案件中，对鉴定必要性的判断都是需要根据案件的具体情况综合评估，不能一概而论。其次，作为证据的一种，鉴定意见的内容必须与对案件事实的判断具有关联性，即需要鉴定的问题为法官认定事实及适用法律所需。同时，鉴定内容还须具有客观性，因为鉴定所依据的科学原理是对客观规律的正确反映，据以鉴定的样品是客观的，而监测、检验、实验、观察的对象也是客观的。鉴定过程中必然有主观活动的参与，但主观判断不能代替客观事实，如在海洋溢油污染案件中，对油膜漂移扩散的数值模拟结果虽具有一定参考价值，但不能作为判断污染范围的证据。第三，鉴定意见只是对案件事实中的某些专门性问题做出的科学判断，而不涉及法律评价，不能代替法官对法律问题发表意见。例如，在油指纹鉴定中，鉴定意见只对检测的油样负责，因而结论只能用“××油污样品与××油指纹基本一致”等表述，而不能下判断“××为污染事故责任者”。
2．1．3鉴定的程序要件
鉴定的程序要件主要包括鉴定的启动程序、回避程序及出庭质证程序等。根据我国现行法律法规，海洋环境污染损害司法鉴定的启动包括当事人自行委托和海事法院决定或委托两种方式。鉴定机构接受委托后，按照委托事项中的要求开展鉴定，并出具鉴定意见。在海洋环境污染损害案件中，由于调查取样及鉴定成本较高，重大污染事故往往涉及国家利益和社会公共利益，因此启动程序时常具有较强的行政性，即委托人为具有法定职权的海洋行政主管部门、海事行政主管部门等。同时，鉴定意见须经质证程序才能作为案件判断的依据，除非在证据交换中，双方当事人对鉴定意见均无异议，否则鉴定人应出庭接受当事人或其委托人的质询，以保证鉴定意见的真实性、客观性。
2．1．4鉴定意见的形式要件
鉴定意见应在形式上符合法律规定的要件，才能具有证据能力。根据相关规定，鉴定人出具的鉴定书，应当具有下列内容:委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;委托鉴定的材料;鉴定的依据及使用的科学技术手段;对鉴定过程的说明;明确的鉴定结论;对鉴定人鉴定资格的说明;鉴定人员及鉴定机构签名盖章等。
2．2鉴定意见的证明力鉴定意见的证明力是指具有证据能力的鉴定意见是否能够，以及能够在多大程度上证明待证事实。因此，证明力包括有无证明力和证明力强弱两个方面。
2．2．1鉴定意见证明力的有无
海洋环境污染损害司法鉴定过程的规范性、鉴定方法的可靠性及是否构成证据链决定了鉴定意见证明力的有无。鉴定过程的规范性是衡量鉴定意见证明力的重要标准，贯穿从样品的采集、储运、保存、实验室样品处理、分析、数据处理及记录、综合鉴定等的全过程，操作过程及仪器设备的使用都必须严格遵守相关操作规范和技术规程。在海洋环境污染损害司法鉴定中，应当遵循《海洋调查规范》、《海洋监测规范》、《海滨观测规范》、《海面溢油鉴别系统规范》、《海洋溢油生态损害评估技术导则》等相关技术规程及实验室质量管理的相关标准。未按相关技术规程操作又没有合理抗辩理由的，则可以否定其证明力。鉴定方法的可靠性也直接决定鉴定意见的证明力。由于鉴定方法涉及的专业性较强，在尚存争议的许多领域很难直接作出判断，以美国为代表的外国法学界也出现了判断标准的演进过程。“普遍接受标准”(generalacceptancestandard)曾经是许多国家在判断鉴定方法时所采用的基本原则，按照这种标准，鉴定所依据的原理和方法的科学可靠性必须已经在该学科领域内得到了普遍的承认。随着科学技术的日益发展，学科划分错综复杂，在某些领域内，人们对一些新的理论方法往往众说纷纭，而在某些交叉学科或边缘学科中，一些理论和方法又鲜为人知，致使该标准至今已很难满足实践需要。有的学者继而提出了“实质性证明标准”(substantialevidencestandard)，按照这种标准，一种新的理论或方法只要得到实质性证明即可采用。证明的方式可以是公开发表的学术论文或专著，也可以是来源可靠的实例。但该标准也存在过于宽泛的问题，因为找到能够证明或反对某种观点的论文或实例并非难事。笔者认为，就海洋环境污染损害司法鉴定而言，在实践中可以从以下几方面把握:首先，鉴定的技术方法应优先选择国家标准和技术规范，若无国家标准再行选择海洋行业标准或技术规范;其次，在没有国标和行标的情况下，采用的方法应存在可控制的操作标准，并按照该标准进行;第三，利用该技术方法得出的结果存在可验证性，以往运用该方法得出的结论未出现已知或潜在的错误;最后，该方法已被同行评估认可并公开出版过。鉴定结果构成证据链也是鉴定意见具有证明力的重要方面，首先，在污染事件发生后，鉴定意见并不是唯一的证据，还可能存在大量其他的证据，因此鉴定意见应与全案其他证据共同构成证据链，彼此不存在矛盾，能够相互印证。其次，由于海洋环境污染损害案件涉及的鉴定内容和项目较为复杂，鉴定意见本身各项鉴定数据及结果之间应具有内在逻辑，彼此不存在矛盾，如溢油量与影响范围之间应能够前后一致，彼此印证。
2．2．2鉴定意见证明力的强弱
鉴定意见证明力的强弱在海洋污染损害司法鉴定中主要涉及样品的代表性、鉴定方法的权威性及鉴定结论的充分性3个方面内容。在司法实践中，对证明力强弱的判断主要由法官自由心证来进行，同时由于民事诉讼与刑事诉讼的诉讼目的和价值取向不同，同一证据在民事诉讼中的证明力可能强于刑事诉讼中的证明力。鉴定样品是鉴定的基础性要件，对鉴定意见证明力的强弱有着重要影响。在海洋环境污染损害案件中，样品采集站位能够根据污染区域、自然地理条件及动力场等方面的状况进行设置，具有代表性，同时合理设置对照点，在项目、频率等方面能反映调查海域的污染状况。同时，样品的数量和质量应具有可靠性，数量应在考虑经济成本的前提下尽可能丰富，以消除偶然性、特殊性等因素，在采样和储运过程中应注意采样器具、样品容器免受沾污。所有采集的样品应至少有两位采样人签名，并详细记录样品信息。若样品非鉴定机构工作人员采集，则应在鉴定意见中注明“仅对来样负责”。涉及多个鉴定意见证明力强弱的比较时常涉及对鉴定方法权威性的判断。在其他条件都相同的情况下，通常认为在理论上得到领域内多数专业人士认可，且经受多次实践检验的鉴定方法相对而言具有更强的权威性，运用权威方法出具的鉴定意见也就具有较强的证明力。鉴定意见中所得结论的充分性主要涉及的结论的论证过程是否做到充分合理、逻辑严谨。鉴定样品及相关记录应真实、完整、充分，因果关系推理应合理有效。鉴定意见应对所需鉴定的各项事由逐一做出明确回答，能用通俗准确的文字概括性地反映得出结论的过程，对调查、分析、鉴别、推理和判断的过程进行阐述和释明。
3结语
司法审查论文范文2
我国民事诉讼法学随着法治建设的进程已经有了长足的发展。据2007年至2009年的统计，我国每年大约产出民诉相关论文800余篇。从上世纪80年代至今，民事诉讼法的教材约有近百种，专著、译著也有几百种以上。在研究领域方面，已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面。研究视野更加开阔，学者们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。但总体而言，我国民事诉讼法学依然缺乏深度、原创性和自主性，所产出的论文、著作多是较低水平的重复劳动，还没有形成指导我国民事诉讼实践的、有厚度的民事诉讼理论，呈现出日益滞后和贫困化的状况。相较而言，日本、韩国、我国台湾虽然也曾有照搬他国法律及理论的时期，但通过立足于本国、本地区的实践和探索，已逐步形成了具有自主性的理论。我国民事诉讼法学发展严重滞后的主要原因大概有以下方面: 第一，理论与实践的分离。从实务界的视角来看，民事诉讼理论完全游离于民事诉讼的实践之外，理论不具有现实性，缺乏对实践的指导力。司法实务人员更关注的是具有理论支持的操作技术，而脱离了实践的民事诉讼理论无法细化到对操作技术的指导。民事诉讼实务操作的随意性和非规范性以及各种内外干预使民事诉讼实务界对于理论解释也没有迫切的需求，加剧了理论与实践的分离。对此，仅仅简单地用人治传统和司法传统来解释实践背离理论的指导是片面的。 理论研究与实践分离的主要原因在于我国司法的不开放。司法不开放的一个表现是司法的过程和结果对于社会而言是不开放的。虽然现在已经有越来越多的判决在法院的网站公开，但这种公开依然是局部的和有选择的，即使公开了部分判决，关于程序问题的裁判及理由也很少公开。 这也可以解释程序法学滞后于实体法学的现实。司法不开放导致理论研究者无法了解实践的真实情形。解决这一问题的出路在于充分实现司法开放，其中一项重要措施是裁判的全面公开。当然，如何公开需要细化，公开也有一个过程，但我们应当努力推进。 第二，程序理论与实体规范、理论的分离。这种分离在民事诉讼基本原则、管辖、诉讼标的、当事人适格、共同诉讼、财产保全、证明责任、执行救济(实体权利争议的救济方式与程序权利的救济方式)等方面都有体现，可以说几乎贯穿于民事诉讼的所有领域。例如，民事诉讼基本原则的构建和阐释没有顾及民法的实体要求，没有与民法的基本原则、精神相契合。在诉讼标的理论方面没有充分考虑实体规范和理论，甚至与实体请求权理论相背离，致使对诉讼标的的研究无法深人。在共同诉讼方面，现有理论将连带性作为必要共同诉讼的实体条件，但在实体法中，就共同侵权所发生的连带责任，请求权人完全可以向任一责任人单独主张损害赔偿，没有必要将所有责任人作为必要共同诉讼人。在执行异议救济方面，没有考虑将执行违法的异议救济与实体权利争议的执行救济加以区分，违背了实体权利争议应通过诉的方式予以解决的基本原理。 与实体法原理和规范相背离导致诉讼运行不合理，不能实现诉讼法的工具性要求和价值。 导致程序理论与实体规范、理论相分离的主要原因是法学学科中程序法学与实体法学的隔离。程序法研究者欠缺实体法知识，不能持续关注实体法及其理论的发展，致使程序法与实体法渐行渐远。应对这一问题首先要强化学科的交叉和贯通，使程序法研究者能够持续关注实体法学和实体规范的发展。其次要实现学科知识教育的交叉，使民事诉讼法学的研究者具有扎实的实体法知识基础。甚至可以像德国那样，实现程序法研究和实体法研究在研究主体上的合一。 第三，研究方法的缺失与失范。长期以来，民事诉讼的研究过于注重法解释学方法，没有充分吸收其他学科(如心理学、哲学、社会学、经济学、政治学等)的研究方法和研究视角，注重规范分析而不注重实证研究。作为一门社会科学，法学涉及人与人之间的关系，也必然涉及其他相关社会科学，因此其他社会科学的研究方法和成果对于研究法律这一人文现象也是有意义的。 例如，广义民事诉讼中的调解、起诉难、再审、执行难等诸多中国问题，单纯从法学的角度和法解释方法人手很难加以充分阐释。如果从心理学、经济学、政治学、社会学等视角，运用这些学科的研究方法来进行分析，就可能更有说服力和阐释力，认识到问题的本质和真相。 另一方面，在运用新方法时又在一定程度上存在方法失范的问题，即不正确地使用某种研究方法。方法失范必然导致研究结论的不可靠或不正确，其原因主要是没有真正掌握该研究方法，仅仅是以研究方法的新颖性吸引读者。例如，经济学方法是现在运用比较多的一种方法，但相关研究往往是使用或堆砌一些经济学的时髦概念，而非真正运用其方法进行研究。又如实证研究方法，现在法学界所谓的实证研究大多是社会学意义上的社会调查方法，依靠田野调查收集有关数据进行分析。问题在于，由于对社会调查方法缺乏一定的训练，因而在设计抽样调查、取样、数据统计方面都存在缺陷，导致调查结论的不可靠。有的调查本身就有预设性，调查完全是服务于特定目的，仅仅是为了满足人们对于实证数据的心理需要。由于实证调查难以验证，研究者的主观性易于被掩盖。对于上述问题，解决之道在于加强对其他学科知识、方法的学习，尽可能进行交叉学科的合作研究，以弥补知识的不足。 第四，宏观分析与微观分析相分离，整体认识与局部认识相分离。宏观分析和整体认识常常涉及民事诉讼的基本原理，忽视这些必然导致对基本原理的忽视，使研究结论与民事诉讼的基本原理相冲突。民诉研究往往是从问题出发，而问题是直接的、具体的、局部的，因此人们习惯于从微观、局部寻找化解问题的方法，但有些问题如果不从宏观、整体的视角出发，则很难发现问题的本质。例如，立案难实质上是司法制度、司法权、司法与政治的关系问题，而非起诉、立案制度的问题，因此仅改革立案制度不会有多大成效。现在人们争论的是，是否应将现有的审查立案制改为登记立案制。但如果法律的权威性、司法权的相对独立性不解决、法官的职业道德问题不解决，立案难就可能演变为登记难。#p#分页标题#e# 整体认识与局部认识的分离也是民事诉讼法学研究中存在的问题。由于没有从整体加以认识，往往导致研究结论从局部看是合理、可行的，但却与诉讼制度的整体相冲突、矛盾。在再审事由的设计上，如果仅考虑到违反管辖规定应当予以纠正，而没有从管辖制度的整体以及管辖权与司法权配置的关系上予以考虑，一味追求再审救济就会发生救济过剩和成本、代价过高的问题。 第五，缺乏自主性。这是指在民事诉讼法学研究中，研究主体不能依照法治、基本法理、民事诉讼的基本原理进行研究，而是依附或依从于一定的政治风向、利益需求、特定关系，使其研究满足于预设的要求。这也是我国民事诉讼法学研究中所谓的“庸俗化”。“跟风”是一种常见的缺乏自主性的表现。所谓“跟风”，主要是研究主体为特定的社会、政治意识的合理性提供理论依据。“跟风”研究完全抛开了法治、基本法理、民事诉讼基本原理，是一种预设性论证。为了获得论证预设的结果，往往以实用主义的心理，从外国法律制度和理论中寻找证据。这些从预设目的出发所收集的论证依据往往严重割裂了该国法律制度与其制度环境之间的关系。 民事诉讼法学研究的非自主性主要缘于研究主体的非自主性。这种研究主体的非自主性又与特定的研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制、社会的泛政治化、泛行政化、泛权力化有关。在特定环境下，研究课题往往基于特定要求设立，因此依附性的研究课题更容易获得批准、立项，研究成果更容易发表，也更容易获奖。而自主性的研究项目因为课题的边缘化而很难获得认同。在这种环境下，研究主体希望其社会地位、学术地位获得官方的认可而不是学术界和社会的认同。比较典型的是，关于如何认识调解与判决的关系，在强调调解的大背景下，调解的功能被夸大，调解成为一种强势调解，成为一种运动，调解率被不断刷新，成为司法政绩的表征。由此，调解自然成为课题项目的主要内容，各级、各地有关课题研究项目中几乎都少不了调解。而由于研究项目实际存在预设性，因此关于调解的研究几乎无一例外是论证其合理性，鲜有论证过度调解的弊端的，也没有研究者主张判决与调解的合理关系，强调判决指引性、解释性、对事实、权利义务清晰性判断的积极意义，从而进一步误导了人们对调解的正确认识。 要做到学术研究的自主性，就要求学者坚持学术独立和自由。没有学术自由，就没有学术研究的自主性，也就不可能有学术的发展和繁荣。应当实行研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制的改革，从宏观上弱化泛政治化、泛行政化，激励学者从事自主性研究，推动民事诉讼法学的发展。 民事诉讼法学研究的滞后，除了以上原因外，还有其他诸多原因，如学术研究生态无序、片面追求学术GDP、缺乏良好的学术评价机制、没有广泛、规范的学术争鸣、学术组织的行政化、学术人才培养的投人不够、学术没有充分开放、深层学术交流缺失、研究心态浮躁等，这些也是整个中国法学界所面临的问题，需要学术共同体共同努力加以解决。
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关键词：科技成果作价；投资；转化；风险管理
科技成果作价投资是一种重要的科技成果转化方式，是科技成果持有人、科技成果完成人及科技成果转化的投资人三者之间通过建立新的经营实体，达到同心协力、合力实现科技成果的转化、共享科技成果转化预期雄厚收益的共同目标。由于科技成果具备特有性、独创性、别致性等优点，因此在价值评估、经营合作、法律法规、外部环境等方面存在不确定性，导致跨国企业在科技成果作价投资过程存在难以预料的风险。
一、科技成果作价投资概述
（一）科技成果作价投资的概念。《中华人民共和国促进科技成果转化法（2015修正）》（以下简称《转化法》）第十六条规定，科技成果持有者可以采用自行投资、向他人转让、许可他人使用、以该科技成果作为合作条件与他人共同合作、以该科技成果作价投资以及其他协商确定的方式进行科技成果转化。另外，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十七条也规定，除法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，同时满足“可以用货币估价”且“可以依法转让”的科技成果均可以作价出资。简单地说，谁持有科技成果，就以谁的名义作价出资。
（二）科技成果作价投资的方式。基于《转化法》明确科技成果可以作价投资，提出“以科技成果作价投资，折算股份或者出资比例”，以及2017年出台的《上海市促进科技成果转化条例》对相关细节作出了说明，可以归纳提出研发机构、高等院校、企业可通过三种方式将科技成果作价投资：①以本单位名义将科技成果作价投资；②通过资产划拨等方式将科技成果转移至本单位独资设立的负责资产管理的法人，并以该法人名义将科技成果作价投资；③单位与完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员对科技成果作价投资所形成股份或者出资比例的分配作出事先约定的，以本单位和相关人员名义将该科技成果作价投资。同年5月，上海市科学技术委员会主任寿子琪对这三种作价方式中高校院所与成果完成人之间的成功分配关系做出解释，指出前两种方式属于“先投后分”，第三种方式属于“先分后投”。即第一种是高校院所先投，投完后和成果完成人进行分配；第二种是高校院所通过全资出资的资产管理公司或者管理资产的机构来投，投完后可与成果完成人进行分配；第三种是单位和成果完成人先约定一个分配比例，再进行作价投资。
二、跨国科技成果作价投资中存在的风险
如果确定以科技成果作价投资，应对相关科技成果进行初步审查，具体包括对科技成果的权属进行审查：相关专利是否属于职务发明，是否存在共有情形，是否存在权属纠纷；对科技成果的效力进行审查，包括成果的有效期、是否存在许可、抵押、无效等情形；对科技成果的具体内容尤其是专利的价值进行审查。因此，在科技成果转化过程中，尤其是在合同、法律、政治、认同度等方面存在着难以意料的风险。
（一）合同风险。1.无效风险。无论是跨国企业、境内企业还是高校院所，在科技成果转换过程中均存在合同无效的风险，其表现形式主要是非法垄断技术、妨碍技术进步或侵害他人技术成果的技术合同，没有采取书面形式向专利行政部门登记的转让专利申请权或专利权的合同。2.保密风险。“技术合同”的核心关键在于技术二字，作价投资合同中会涉及技术资料数据，如工艺、设计、报告、软件、样品、设备等，都有可能外泄，会对技术持有方造成损失。
（二）经营风险。跨国科技成果作价投资是风险较高的探索性行为，投资失败所产生的负债会给投资人带来很大的损失，为避免该损失，在经营模式的选择上存在一定程度的风险，如选择以个人财产对企业债务承担责任的独资企业投资人和合伙企业合伙人，还是选择以企业全部财产为限承担责任的具有独立法人财产的公司企业法人，这需要谨慎选择。而且，跨国投资必然需要解决的问题是投资所在国当地的法律法规、人文、文化、环境与技术持有者所在国之间存在差异，这会为企业经营带来风险。
（三）外部环境风险。在世界经济一体化的大趋势下，各国之间的经济、政治、科技、文化、教育联系愈加密切。近年来，各国经济贸易发展水平各不相同，国与国之间的科学技术的确存在差距，通过这些差距，我们不难发现我国国内存在原始发明创新不足、核心竞争力匮乏等问题，而这些已经成为制约中国经济长期稳定发展的绊脚石。一方面，核心竞争力、科技创新是社会和经济发展的根本动力，科技论文的质量和数量是衡量国家科技水平的重要指标。我国数量居世界前列，但被引用数量低于世界平均值，这表明我国科技研究及其成果并不被国际认同。另一方面，我国申请专利数跃居世界第一，但是质量较低、核心技术匮乏导致国际对中国科技及其成果的认同度较低，这是制约跨国企业来华进行科技成果作价投资的风险之一。
（四）跨国投资过程中科技成果估值难度过大。科技成果转化是一个围绕知识产权在不同主体之间转让、加工、应用、运营的过程。不同于主体参与的价值创造、价值传递、价值时间以及价值分配，跨国科技成果作价投资的协调、推进则是通过不同的交易来实现的，而交易得以开展的前提是有关各方对包括科技成果在内的交易品的价值认同。通常而言，估值方法有收益法和成本法两种。收益法中收益的预测和界定是比较困难的，各种风险因素、使用期限等的确定需要大量的经验，这对成本法的评估来讲，计算繁杂、工作强度高。各类贬值，特别是经济性贬值不易估算，很难掌控，往往会直接影响到评估活动的准确性。因此，两者评估的难度较大，对评估者的要求也非常高。再加上跨国企业存在国与国之间的法律法规、人文、文化、环境水土不服等原因，这导致跨国投资过程中的估值难度进一步加大。不仅如此，科技成果产量突出，转化率偏低的现象已成常态，同时也缺乏对科技成果进行科学、客观、量化的价值评估工具。科技成果作为技术含量高、独创性强的特殊产品，具有高利润、高风险的特点，这也是其价值评估难度较大的理由之一。
三、加强跨国科技成果作价投资风险管理措施
（一）完善跨国投资相关制度机制，减少政策风险和法律冲突。首先，为避免无效合同的发生，应当在签订合同前，要对其是否具有主体资格、权限、资产、债务、信用记录、内部治理、履行能力等进行调查。受让方调查出让方的原始所有者及所有权的同时，也需要注意相关的资质亦是查询重点。其次，签订合同时，须具体明确权利保护的范围。不仅是相关资料数据，还要与后续咨询、服务、培训相配套。全面详细地规定具体保密内容、处罚机制，使其责任化，受法律约束。另外，要对技术人员离职时可能存在的技术泄密零容忍，追究相应的责任。同时，企业也要格外地重视对在职技术人员保密义务的教育。明确员工在解除或终止劳动合同后，不得从事具有与原公司存在竞争关系的业务，并按照《中华人民共和国劳动合同法》给予经济补偿。再次，建立有效的沟通联络，实时掌握跨国投资的相关法律法规及制度。科学技术成果作价投资方和科技成果持有方应加强法律风险防范意识，设立专门法律事务岗位或聘请有经验的律师参与决策。最后，规范科技成果估值流程，聘请专业知识产权评估机构和律师事务所对科技成果进行全面审核，并按照相关法律法规办理产权转移手续。
（二）完善跨国技术投资激励机制。完善跨国技术投资的相应政策以及法律法规、配套措施，改善知识产权保护环境，营造良好的合作氛围，加大科技研发费用的投入。同时，要通过与各国政府在不同领域设立基金项目和科研合作项目等方式，深入推动跨国合作的持续开展。另外，当今科学技术发展迅速，且学科划分十分精细，可以说科技成果的产生是大量的人才以集中的智慧转化而成的。科技型企业要保持竞争力，就必须有稳定的研发团队，在完善跨国技术投资激励的同时，也要加大对人才的重视。为此，国家出台了一系列引进科技人才政策，但这些政策往往都是对科技成果进行奖励，并不是对他们当前的工作行为进行激励。科技成果的成功，不是单靠一人的努力，而是整个团队共同努力的结果。褒奖多数集中在个人身上，而非团队。因此，应该加大研发过程中的激励力度，在保证激励杰出人才的同时，也要加大对团队的激励。这有利于吸引跨国企业、团队和人才，进而促进跨国技术投资。
（三）引入国内资本与高校院所共同参与科技成果作价投资。根据《公司法》规定，应当以科技成果持有人的名义作价出资，即谁持有科技成果，就以谁的名义作价出资。但对于高校院所来说，其作为公益性的事业单位，不允许事业单位经商办企。高校院所不适用科技成果作价出资的方式进行科技成果转化，或者作价出资后将所持有的股份或出资比例转让给科技人员或其他出资者，这种做法削弱了企业投资的积极性。另外，职能机关对高校院所的审计监管较严，这对企业来说，就多了一个延伸审计，也就多了一个风险，甚至有泄露商业机密的可能，这样的风险不是高校院所能掌控的。这就造成了高校院所不太愿意与民营企业合作创办企业，有些投资者也不太愿意与国有资本合作的情况。因此，高校院所可与跨国企业开展科技创新合作，这能够促进高校院所科研水平和学科核心竞争力的有效提高。同时，科技成果转化所带来的丰厚收益仍是人们难以抵挡的。以科技成果作价投资是国内外企业家投资科技成果转化普遍采用的方式。为了降低高校院所和企业的风险，可将职务科技成果划拨给其独资公司，也可引入国内的资本参与，以该公司的名义作价投资。引入国内资本与高校院所合作的优势较为明显，引资企业可充分借助高校院所的基础创新优势和人力资源降低企业的研发成本，为企业增加技术储备。在坚持互惠共赢原则的基础上，采取合作可以使我国高校院所和国内外企业获得更多的技术溢出和经济效益。
四、结语
司法审查论文范文4
(一)高校学生管理权法律渊源
高校自主权是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自主权来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自主权依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自主权则演变为高校学生管理权。
(二)高校学生管理权的法律内涵
理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。
二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则
高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。
(一)保障学生基本权利
源于国家教育权的高校学生管理权，其目的是为了发展国家的教育事业，保护学生的权利和自由，创造良好的教育环境，而不是约束和限制学生。高校自主权的存在仅仅是为了在高校内部管理事务范围内对抗公权力的干涉，它同样受宪法和法律的约束。高校实施自主权的目的是在保障学生合法权益的基础上完成学校的教育教学管理。因此，在对高校管理关系类型化时，不能背离充分保障学生基本权利这一最终目的。
(二)明确高校学生管理关系中的法律关系层次
首先，在高校学生管理关系中应当明确宪法法律关系、行政法律关系和民事法律关系的内涵和外延，并区分主次关系。其次，在基础法律关系——宪法法律关系的前提下，建立行政法律关系和民事法律关系区分标准：法律地位是否平等，权力的行使是否涉及公权力。若双方法律地位平等、不涉及公权力的行使，双方的关系属于民事法律关系，依据私法自治原则，由当事人自行选择协商或诉讼途径解决。最后，在行政法律关系层面，由于涉及高校自主权的排他性干涉，应以宪法人权保障理念，以学生标志性权利——学籍是否改变为标准，划分内部行政法律关系和外部行政法律关系。学籍是学生享有的一项法定权利，是高校和学生法律关系存续的标志，也是高校对学生管理的前提和重要内容，凡是涉及学生学籍的取得和消灭而改变学生身份的管理事务，应属于外部行政法律关系，高校绝不可擅自决定或变相提高标准，须严格依据法律法规授权或法律规定转化为校规予以执行，并纳入司法审查范围。对于不改变学生学籍即在学生学籍维持前提下的管理事务则是高校自主权范畴，属于内部行政法律关系，应避免司法介入。
(三)区分高校学生管理关系法律类型的实然性和应然性
从实然状态看，应该搞清楚高校的哪些行为已经被区分，即在现行高校管理关系中哪些行为已经归入民事法律关系或者已经归入行政法律关系。从应然状态看，随着社会发展，应该关注和深入研究高校的哪些行为还没有明确其法律关系以及它们应该归入何种法律关系等问题。
三、高校学生管理关系法律类型化的构建
(一)宪法法律关系
宪法所规定的基本人权既是作为“社会人”应享有的权利，又是公民基本权利之要义和根本。从高校学生管理权的法律渊源、实施以及法律后果看，高校与学生之间首先具有普通意义上的宪法法律关系，这是二者之间最基本的法律关系，也是二者之间其他法律关系形成的前提和基础。就高校与学生的法律关系而言：首先，高校和学生是宪法规定的一般法人和公民，双方均负有作为法律主体应履行的权利义务关系，即在享有权利的同时，均负有不妨碍他人行使权利的义务。其次，基于教育权和受教育权这一宪法权利，两者在学校这一特定场所又形成了一系列权利义务关系。高校应当明确学生的另一身份——公民，即高校应当在充分保证学生的财产权、人身权、受教育权等宪法权利的前提下行使学生管理权；学生在维护自己合法权益的前提下，应积极履行作为学生这一特殊身份的义务，以达到双方的和谐共处。另外，从权力的运行结果看，无论是民事法律关系还是行政法律关系，双方产生纠纷后或协商或诉诸诉讼解决，皆源起于宪法，终于宪法，受限于宪法，两者权利义务必须得到保障，权利义务关系的确立、变更或消除都必须有法律依据，没有法律规定并经法定程序，高校不得限制或者剥夺学生应享有的权利。
(二)行政法律关系
1.外部行政法律关系——学籍的取得与消灭
(1)入学与注册
入学本质是学籍取得的条件规定，与之对应的是高校招生权。学生依据招生简章参加法定入学考试，由高校依据成绩和志愿确定录取后，才能取得入学资格。在此过程中，高校行使的是经法律法规授权的包括制定招生简章、确定招生人数等在内的招生权，只不过这一权力的行使是在国家教育行政部门监督之下进行的，教育部每年都颁布“普通高等学校招生工作规定”，同时各省教育行政部门也会出台相应的细则，规范招生工作。因此，入学这一环节，高校与学生的关系是行政法律关系，并非是契约自由的民事法律关系。入学包含两个过程：获得入学资格，即获得录取通知书；履行相关入学手续，即预注册，也就是说，学生要获得学籍，必须依据高校学籍管理规定办理入学手续。《普通高等学校学生管理规定》第8条规定：“新生入学后，学校应在3个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即获得学籍。”因此，预注册和复查工作是招生工作的延续，期限3个月，在此期间学生还未真正成为高校内部的一员，即不存在管理与被管理的法律关系。高校行使的仍然是法律法规授予的行政权力，双方的关系属于外部行政法律关系。案例2就是因为招生简章规定的已经在学生中形成信赖保护的奖学金利益受到侵害，理论上学生是可提起行政诉讼的，但是司法结果是令人遗憾的。学籍中止是指高校和学生之间的法律关系基于主客观因素而暂时中断，待相关因素消失或履行相关程序又恢复的情况，这种情况多发生在学期结束。注册即学期登记，是在籍学生必须按照高校有关要求和规定期限履行的一项学籍登记手续，本质是学籍的延续。在高校逐步推行“电子注册”管理制度的今天，注册对学生的影响越来越大，如无正当理由在规定期限内未注册的，则以退学论即终止学籍，换言之是终止两者之间的法律关系，将严重影响学生受教育权的实现。因此，高校注册与否的行为和决定直接影响学生学籍是否存在，应属外部行政法律行为。
(2)毕业证颁发与学位证授予
毕业既是高校对学生管理的最后一环，也是两者之间法律关系消灭的重要法律事实。目前，无论理论界还是司法界都一致认为两证的授予行为是行政法律行为，具有可诉性。需要说明的是，毕业证和学位证是对学生专业知识和能力的证明与肯定，与其他任何行为和事项无关，仅与专业学术水平和能力相关，只要达到相应标准即可。高校基于行政权力做出是否颁发毕业证、学位证的决定因素主要有两个：一是专业学术权，即专业知识评价与判断。专业评价是一种高度学术行为，非法律问题，是由专业学者或团队完成的，这也是法律授予高校或相关科研机构具有授予学位权的主要原因所在。学术评价权属高校自主权，是学术自治范畴，由于专业程度高，可阻止司法深层介入。但这种阻止并非完全阻却，而是说，司法只能有限制地介入，即应坚持程序审查，而避免实质审查。换言之，司法机关审查高校学术问题，只能对相关答辩程序、认定资格和评定标准等是否合法做出判断。对于学术实质内容，司法机关是不可能也不应当进行判断的，因为专业学术权属于高校依法享有的自由裁量权。如刘燕文诉北京大学案中的争议焦点就是程序问题，并非是论文的学术水平。二是学生管理权。现实中，高校将毕业证和学位证的颁发与学生受教育管理情况相关联，比如，对欠交学费或不服从学校日常管理受到纪律处分的学生扣发两证，是典型的滥用权力行为。颁发毕业证和学位证与学生管理是完全不同的两种行为、两个问题，两者之间没有直接的因果关系，一旦走上司法途径，高校将被置于尴尬境地。
(3)开除学籍
受教育权是宪法设定的一项基本权利，非经法定程序是不可剥夺的，且国家和高校负有积极保障的义务。开除学籍是对违法违纪学生的一种惩罚，不仅记入个人档案，而且要终止学籍，堪与刑法中“死刑”有一比，这不仅强制剥夺了学生在本校学习的权利，也剥夺了学生今后在其他高校学习的可能，即意味着学生的命运将因此改变，尤其是将给学生今后的职业生涯带来极大影响。因此，开除学籍的处分行为关系到学生受教育权的实现和今后的发展问题，应属外部行政法律行为。虽然《普通高等学校学生管理规定》规定了开除学籍的具体情形和申诉程序，但从法的效力层面讲，以效力层次较低的部门规章设定剥夺效力层次高的宪法、法律规定的公民基本权利，是有违立法程序的。退一步讲，在现有法律体系下，高校校规是否可以严于法律法规的规定，如案例3中的校规“一旦作弊则一律给予开除学籍的处分”的规定；开除学籍的认定标准是否由高校自由掌握，如案例1中同学行为是否构成严重考试作弊，等等问题都值得探讨。从审判结果看，对于这些问题的回答是肯定的。
2.内部行政法律关系——学籍的持续与变更
(1)学籍的持续
学籍持续是在不改变学籍的前提下，高校与学生之间的法律关系维持的一种状态，包括以下内容：A.考核与成绩记载，这实质上是教学管理权，是《教育法》第28条第2款的具体化，即高校有权制定教学计划、大纲，并对学生学习情况进行考核，实施管理。B.校园秩序与课外活动，包括住宿、助学和校园秩序管理及学生团体活动等制度，《普通高等学校学生管理规定》第四章对此进行了具体规定，它是高校为了维护学校内部正常教学秩序和其他日常管理秩序而应当建立的管理制度。C.奖励与处分。处分相对于奖励对学生影响较大，包括警告、严重警告、记过和留校察看。处分不包括开除学籍，不改变学生学籍，是高校依法实施自主权的内容之一，也是高校对内部事务人员进行有效管理的必要手段。以上处分满足一定条件，可以申请解除。D.转专业、休学与复学。这是指学生由于自身的原因和发展需要，提出申请，经学校批准，调整专业或者暂停学业，这些行为不改变学生学籍，只要学生有正当理由并履行相关规定程序即可。对于休学，高校应保留学籍，如果不按规定时间复学，学生应当对自己的行为承担相应的法律后果——被高校终止学籍。
(2)学籍的变更
即学籍异动，指因任何一方原因，改变特定高校和个体学生之间的法律关系的情况。转学就是符合条件的学生从本校转到另一学校，必须办理相关手续，包括学校审批和教育行政部门确认，学籍才能得以保留和变更。
(三)民事法律关系
1.人身安全
教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定了高校对此应承担责任的具体情形。结合实际，有两个方面：(1)校园设施、教学设备、图书馆等既是高校所有财产，又是学生学习之必须，高校负有管理责任，学生则有合理使用的义务。若高校管理疏漏，未尽相应义务，造成学生人身伤害的，学生基于人身权有权要求高校承担侵权责任或者补充责任；若学生因自身原因在使用时造成校园设施、教学设备、图书损坏的，高校基于所有权有权要求学生照价赔偿。(2)在组织教育教学和校外活动中，高校负有安全教育、活动指导及危险提醒的义务，并在可预见的范围内采取安全防护措施，若未履行义务并造成学生伤害的，依法应承担相应责任；学生负有因自身条件等原因不能参加相应活动的告知义务，未履行而造成伤害的，高校则不负法律责任。
2.后勤服务
高校后勤服务主要包括高校为学生提供的饮食、住宿服务。随着社会发展，高校后勤服务已基本社会化：一是外界民事主体租赁高校场地进行服务经营；二是高校自身作为民事主体经营。无论何种情况，学生与高校或外界民事主体均属平等的民事法律关系，受民事法律调整。需要说明的是，外界民事主体进驻高校场地开展服务经营，高校有监管义务，如高校未尽自己的监管义务而侵害学生权益的，依据《侵权责任法》确定的责任分担原则，应与外界民事主体共同承担相应的民事责任；高校自身作为民事主体开展经营活动而侵害学生权益的，高校独立承担相应责任。但是高校依法负有对饮食、住宿的监管职能，在此范围内，高校与学生是管理与被管理关系，高校对学生的管理源于高校自主权，其行为是内部管理行为，即高校与学生的管理与被管理关系属于内部行政法律关系，而非民事法律关系。
3.名誉权和隐私权
名誉权和隐私权属人格权，是指基于人的生存本身而应享有的权利，是不可让与和抛弃的权利。名誉是对学生的品行、道德、作用、才干等方面的社会评价。隐私是学生在学校特定场所对其信息、活动和领域的排他性支配。我国理论上和司法实践中将隐私等同于或包含于名誉中，侵犯隐私权以侵犯名誉权论。因此，本文将两者一并论述。具体情况如下所述：首先，学生的私人信息，即学生个人资料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公开或传播的权利。其次，学生的私人领域不被非法侵犯，即学生享有宿舍不被非法侵入、窥视或搜查的权利。但目前大多高校为了达到宿舍管理的目的，擅自进入学生宿舍进行突击检查，给予评价并公布，已是常态，这种管理行为实际上已经侵犯了学生的隐私权和名誉权。最后，学生有权要求个人的生活和学习不被非法披露。即学生享有纯属私人情况不受非法搜集、公开和利用的权利以及学习成绩、名次、处理或评议结果不被非法公开、扩大知晓范围的权利。案例1和案例3中，高校对学生处分的张贴公告行为即构成侵权。从高校警示教育目的与保护特定学生隐私、名誉权及其在教育上的再生和继续成长看，后者价值远大于前者，因为后者关系到特定学生未来以及高校将处于违法的尴尬地位。
4.财产权
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关键词：量刑精准化；电脑量刑；理论与实践
认罪认罚从宽制度一个显著特点就是“被告人认罚”，从而要求公诉机关与被告人达成量刑上的“合意”，尤其是检察机关要求尽可能提出确定刑量刑建议，对于公诉人的办案能力提出了更高的要求。长期以来量刑权由审判机关掌握，公诉机关缺乏量刑经验，更重要的是，不同的法官对同一案件都不可能达到一样的量刑，让公诉人提出确定刑量刑建议并为法官所接受，无疑会难上加难。是否有一个让公诉和审判人员都能参照的量刑标准，从而让各方的分歧减少，成为目前认罪认罚从宽制度中亟需解决的一个问题。当涉及量刑标准问题时，在大数据、人工智能非常火热的当下，不得不让人想到“电脑量刑”这一可能实现人们对量刑标准化期望的事物，而“电脑量刑”并非一个新鲜事物，其提出和发展历程值得我们去回顾和研究。
一、电脑量刑的提出
早在30多年前，电脑尚未在我国社会生活和日常办公中普及的年代，我国就有人提出关于电脑量刑的想法，并有学者着手进行课题研究和系统设计。例如，1986年《法学》杂志第9期上就刊登了一篇文章《电脑量刑目击记》，记录了一场电脑模拟量刑的场景，在当时华东政法学院的计算机房，由刑法专业青年教师史建三和上海科技大学计算机专业毕业的胡继光合作，编制了一个盗窃案的电脑量刑软件，通过让一群审判人员回答盗窃金额、犯罪手段是否严重、犯罪动机、悔罪态度、是否从犯、有无自首等一系列相关问题，在电脑里输入相关数据，最终的量刑结果出来后，“大家争着一看，公认这个结果是公正的，与自己的想法也是相符的。”1987年，该软件在上海市中级人民法院刑二庭、长宁区法院刑庭对已决案件和未决案件进行测试，100多个案件，电脑和审判人员裁判相符率在80%左右（包括正负误差不超过半年的情况）。同期杂志也刊登了史建三教师的论文《量刑最佳适度与电脑的运用》，阐明了电脑具有运算快、精度高、能充当“铁包公”的角色等优势。在《从量刑现状的调查看电脑辅助量刑专家系统的作用》一文中，列举了一个调查现象：给予100名审判员150个盗窃罪的假设事实，要求审判人员仅就每个案件中给定的事实提出量刑意见，100名审判人员对拟定某一案例量定的最低刑和最高刑之间的差，小则半年，大则为18年，150个案例平均量刑差为5．08年。如果除去不同地区盗窃数额规定不同等合理差异，150个案例平均量刑差为4年左右，案例的有关量刑情节越多，审判人员的量刑差异就越大。该文认为，电脑不可能完全取代审判人员，而永远是审判人员手中的工具，电脑辅助量刑系统也存在无法自行从过去的经验中学到东西、处理新型犯罪现象的能力较差等缺陷，但却不能否认它在处理90%以上常见多发犯罪时的高超水平。对电脑辅助量刑的研究能够推进定罪量刑活动定量化、标准化和科学化。1988年《中国法学》第4期上刊载了《未来的“电脑法官”——电脑辅助量刑专家系统论》一文，该文认为当时我国的审判实践中，量刑偏轻偏重、畸轻畸重的现象比较普遍，甚至在一些审判人员的私下交谈中，也有把量刑和自由市场相提并论者，不无讥讽地将量刑不平衡现象喻之为“一个市场一个行情”；而且举例一个主犯一审被判处有期徒刑一年半，二审判处二十年；另一个进入《最高人民法院公报》的案件中，一审判处十五年，二审改判有期徒刑二年、缓刑三年。该文还追溯了著名科学家钱学森在1979年首先提出了建立法治系统工程的建议，1985年4月又在全国首次法制系统科学讨论会上进一步提出了在法律事务中运用人工智能、知识工程和专家系统的具体设想。1986年11月，由华东政法学院和上海社会科学院法学研究所的部分专家学者共同承担的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被定为全国哲学、社会科学“七五”规划科研项目。除上述华东政法学院研制成功盗窃罪电脑辅助量刑专家系统外，湖南大学研制出贪污罪量刑模型，中南政法和内蒙古大学专家在量刑数学模型研究上取得了进展。
二、电脑量刑的实践及争议
电脑量刑的概念和系统设计虽已早在20世纪80年代就有人提出，并让司法机关产生了浓厚兴趣和肯定，但除了部分测试和学者研究，并未运用于司法实践当中，笔者也未查到具体文献阐述原因。根据笔者推测，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法机关电脑办公普及程度不高，对电脑量刑推广形成了硬件上的限制；第二，量刑问题尚未引起司法部门的重视，刑事司法制度还有如辩护权、庭审方式等很多重大改革问题没有解决，量刑问题还不是最迫切需要解决的问题；第三，电脑量刑需要巨额的投入和研发才能应用于司法实践，而我国地区经济水平差异过大，大部分地区缺乏对电脑量刑软件开发的资金支持，因而电脑量刑根本无法被应用于司法实践。综合上述几种因素，电脑量刑虽然探索较早，但迟迟无法在司法实践中应用。在对电脑量刑的应用和讨论沉寂了近20年后，电脑量刑终于迎来了司法实践的首次“试水”。2003年，山东省淄川区法院开始设计审判软件，到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑，只花了近3年的时间。山东省淄川区法院的电脑量刑试验引发了学界和舆论的广泛关注，如《新京报》在2004年5月23日刊发题为《输入犯罪情节，电脑作出量刑》，2004年9月13日《法制日报》刊发《电脑量刑争议中前行》，2006年8月2日《法制日报》又报道了《电脑量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事审判量刑标准化》，2006年9月9日《民主与法制时报》刊发《电脑量刑挑战自由裁量权》，2006年9月12日《南方都市报》刊登《山东争议声中推广电脑量刑，刑期有望精确到天》，山东省法院的创举还引发了国际关注。对淄川区法院的做法，赞同者认为：对于抑制法官的权力膨胀，电脑量刑具有积极意义；有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。反对者则认为，电脑量刑忽略案件的个别化标准，这些标准无法量化，电脑量刑助长法官惰性，也无法考量法官对个案的情感而做出相应的量刑［1］。对电脑量刑的反对声音很多，如季卫东教授在《政法论坛》2007年第1期发表《电脑量刑辩证观》一文明确提出：电脑量刑应当缓期执行，电脑不可能完全取代人脑。理由有四个方面，一是电脑不考虑人权保障、预防为主等思辨性要素，也无法进行政策和利益衡量；二是忽略地方性知识和具体语境；三是中国法官太多，应当充分利用人力资源；四是中国成文法有着“宜粗不宜细”的简约，有多种解释、临机应变的空间，不宜让电子计算机处理。对电脑量刑的反对意见阻止了其大规模应用，但司法系统已经开始关注量刑问题，量刑也迎来了司法系统的顶层关注。2005年，最高人民检察院出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，将量刑建议作为检察改革项目。最高人民法院于同年了《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要制定量刑指导意见。中国应用法学研究所则于2006年参照英美法系国家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下发《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，选取部分法院作为试点，2010年了具体的量刑指导意见，如提出量刑的“三步法”，第一步根据基本犯罪事实确定量刑起点，第二步根据影响犯罪构成的数额、次数、后果等因素确定量刑基准，第三步根据自首、立功等量刑情节并综合各种因素确定宣告刑。法院的这些改革举措更多是从规范意义上去指引法官量刑，例如，具体的确定量刑起点、量刑基准和宣告刑，有定量方法的指引，但本质上还是法官依据个人经验进行推算，也即法官们经常采用的“综合估量法”，甚至可能确定好宣告刑之后再去进行量刑步骤的完善。对电脑量刑这种纯技术意义上的操作并未给予关注。最高人民法院对量刑的设计和指导，部分来自对《美国量刑指南》的学习借鉴，但缺乏美国量刑的细化程度。美国于1984年通过了《量刑改革法案》，该法案授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的“联邦量刑指南”，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了《美国联邦量刑指南》，经国会审议，该量刑指南于1987年11月1日起生效和实施，指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守。
三、大数据时代量刑系统的新发展
法律人常引用美国大法官霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，因而推崇个人经验主义在司法中的重要作用，并认为一切司法活动都应是人的主观能动性的活动，机器、电脑乃至人工智能都无法取代法律人的大脑。确实，很多司法活动必须依赖人的大脑和思维去完成，例如，破案、抓获犯罪嫌疑人、分析案情等等，都是由人发挥主观能动性去完成，但这并不能排除当下新兴的大数据及人工智能去完成部分司法活动，例如，抓获犯罪嫌疑人，通过街头摄像头的图像采集及与数据库的比对，能将多年后容貌改变的犯罪嫌疑人识别出来并提示警方去实施抓捕，而这单凭侦查人员的人眼识别无疑难度要大得多。大数据、云计算和人工智能的发展，给司法系统吹来了一股新风，推动了法律信息化的发展。2016年，第一个人工智能律师ROSS在美国诞生，它可以“通读法律”、收集证据、作出推论，然后给出基于证据的高度相关性答案。在检察系统，2017年江苏省检察院研发出“案管机器人”，上岗首日办理了一起交通肇事案，机器人对扫描的卷宗材料进行阅卷后，找到了案件中的3个疑点，包括尸检报告通知书上无犯罪嫌疑人签字，一份侦查笔录仅有一人签名等问题，检察官对疑点问题进行处理后，智能机器人生成了案件审查报告、起诉书等文书，并根据类案量刑情况，生成了量刑建议书。这比传统办案节省了一半时间［2］。2017年2月6日，中央政法委要求由上海高院研发一套“推进以审判为中心的诉讼制度改革软件”，该软件后被定名为“上海刑事案件智能辅助办案系统”，也因其日期而被定为“206工程”，该套智能辅助办案系统已在2019年用于辅助庭审［3］。当下，我国不少互联网企业也在与司法机关合作研发智能定罪量刑系统，如北京F科技有限公司专门针对检察机关设计的“量刑建议辅助系统”“量刑比对分析系统”，广东B科技有限公司的“小包公智能定罪与量刑系统”，具备较强的智能精准预测量刑功能，已在全国近300个法院、检察院使用。新型的大数据及人工智能是将电脑量刑推向一个更为精准、更与时俱进的水平，之前提及的电脑量刑是基于已有的数据进行了权重和赋值设计，而这些数据大多是一些客观的犯罪数额和量刑情节，如果出现法律修改导致入罪标准提高，根据以往数额得出的量刑结果必然与前面已有判决差异较大。大数据和人工智能则是一个可以实时更新、实时不断纠偏的系统，同一地区的判决量刑会被及时更新到数据系统中，如同我们观看互联网节目的习惯会被大数据搜集，进行算法推演后给我们精准推荐节目、推送广告一样，关于被告人身份、年龄、职业、犯罪动机、犯罪手段、悔罪态度等与量刑相关的个别化因素都将逐渐纳入系统考量中，同时，法官的个性化裁判理由也会逐步被考量进来，从而让电脑量刑更接近多数法官的量刑标准。面对大数据算法和人工智能兴起的时代，我们不应对法律领域内“一切都非人不可”的观点进行固执的坚持，应当承认电脑量刑对于提高司法效率、保障司法公正的积极作用。当然，目前我们还肯定和明确了一点：电脑量刑并不是把量刑权交给了电脑，电脑量刑仅是法官量刑的辅助工具。这种前提之下，大多对电脑量刑的反对意见实质上只是对“电脑将取代法官享有量刑权”的误读。而所谓的电脑量刑无法考量差异化量刑因素、忽视法官经验等观点都会不攻自破，还有电脑量刑会让法官产生惰性、不利于法官素质提高、浪费人力资源等观点更是站不住脚的理由。人工智能时代，量刑规范化要想获得更为深入的发展，不再是法官根据个人经验进行的估量，根本出路在与大数据、人工智能学习等新技术的深度融合，才能更深层次推进量刑公正。认罪认罚从宽制度中，人工智能量刑系统可能会成为减少控、辩、审三方分歧的最佳的工具，在智能量刑系统给出的量刑建议基础上，控辩审三方无正当理由不得变更，变更时也仅能在一定幅度范围内。
四、结语
司法审查论文范文6
关键词：量刑精准化；电脑量刑；理论与实践
认罪认罚从宽制度一个显著特点就是“被告人认罚”，从而要求公诉机关与被告人达成量刑上的“合意”，尤其是检察机关要求尽可能提出确定刑量刑建议，对于公诉人的办案能力提出了更高的要求。长期以来量刑权由审判机关掌握，公诉机关缺乏量刑经验，更重要的是，不同的法官对同一案件都不可能达到一样的量刑，让公诉人提出确定刑量刑建议并为法官所接受，无疑会难上加难。是否有一个让公诉和审判人员都能参照的量刑标准，从而让各方的分歧减少，成为目前认罪认罚从宽制度中亟需解决的一个问题。当涉及量刑标准问题时，在大数据、人工智能非常火热的当下，不得不让人想到“电脑量刑”这一可能实现人们对量刑标准化期望的事物，而“电脑量刑”并非一个新鲜事物，其提出和发展历程值得我们去回顾和研究。
一、电脑量刑的提出
早在30多年前，电脑尚未在我国社会生活和日常办公中普及的年代，我国就有人提出关于电脑量刑的想法，并有学者着手进行课题研究和系统设计。例如，1986年《法学》杂志第9期上就刊登了一篇文章《电脑量刑目击记》，记录了一场电脑模拟量刑的场景，在当时华东政法学院的计算机房，由刑法专业青年教师史建三和上海科技大学计算机专业毕业的胡继光合作，编制了一个盗窃案的电脑量刑软件，通过让一群审判人员回答盗窃金额、犯罪手段是否严重、犯罪动机、悔罪态度、是否从犯、有无自首等一系列相关问题，在电脑里输入相关数据，最终的量刑结果出来后，“大家争着一看，公认这个结果是公正的，与自己的想法也是相符的。”1987年，该软件在上海市中级人民法院刑二庭、长宁区法院刑庭对已决案件和未决案件进行测试，100多个案件，电脑和审判人员裁判相符率在80%左右（包括正负误差不超过半年的情况）。同期杂志也刊登了史建三教师的论文《量刑最佳适度与电脑的运用》，阐明了电脑具有运算快、精度高、能充当“铁包公”的角色等优势。在《从量刑现状的调查看电脑辅助量刑专家系统的作用》一文中，列举了一个调查现象：给予100名审判员150个盗窃罪的假设事实，要求审判人员仅就每个案件中给定的事实提出量刑意见，100名审判人员对拟定某一案例量定的最低刑和最高刑之间的差，小则半年，大则为18年，150个案例平均量刑差为5．08年。如果除去不同地区盗窃数额规定不同等合理差异，150个案例平均量刑差为4年左右，案例的有关量刑情节越多，审判人员的量刑差异就越大。该文认为，电脑不可能完全取代审判人员，而永远是审判人员手中的工具，电脑辅助量刑系统也存在无法自行从过去的经验中学到东西、处理新型犯罪现象的能力较差等缺陷，但却不能否认它在处理90%以上常见多发犯罪时的高超水平。对电脑辅助量刑的研究能够推进定罪量刑活动定量化、标准化和科学化。1988年《中国法学》第4期上刊载了《未来的“电脑法官”——电脑辅助量刑专家系统论》一文，该文认为当时我国的审判实践中，量刑偏轻偏重、畸轻畸重的现象比较普遍，甚至在一些审判人员的私下交谈中，也有把量刑和自由市场相提并论者，不无讥讽地将量刑不平衡现象喻之为“一个市场一个行情”；而且举例一个主犯一审被判处有期徒刑一年半，二审判处二十年；另一个进入《最高人民法院公报》的案件中，一审判处十五年，二审改判有期徒刑二年、缓刑三年。该文还追溯了著名科学家钱学森在1979年首先提出了建立法治系统工程的建议，1985年4月又在全国首次法制系统科学讨论会上进一步提出了在法律事务中运用人工智能、知识工程和专家系统的具体设想。1986年11月，由华东政法学院和上海社会科学院法学研究所的部分专家学者共同承担的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被定为全国哲学、社会科学“七五”规划科研项目。除上述华东政法学院研制成功盗窃罪电脑辅助量刑专家系统外，湖南大学研制出贪污罪量刑模型，中南政法和内蒙古大学专家在量刑数学模型研究上取得了进展。
二、电脑量刑的实践及争议
电脑量刑的概念和系统设计虽已早在20世纪80年代就有人提出，并让司法机关产生了浓厚兴趣和肯定，但除了部分测试和学者研究，并未运用于司法实践当中，笔者也未查到具体文献阐述原因。根据笔者推测，大致有三方面的原因。第一，在2000年之前，司法机关电脑办公普及程度不高，对电脑量刑推广形成了硬件上的限制；第二，量刑问题尚未引起司法部门的重视，刑事司法制度还有如辩护权、庭审方式等很多重大改革问题没有解决，量刑问题还不是最迫切需要解决的问题；第三，电脑量刑需要巨额的投入和研发才能应用于司法实践，而我国地区经济水平差异过大，大部分地区缺乏对电脑量刑软件开发的资金支持，因而电脑量刑根本无法被应用于司法实践。综合上述几种因素，电脑量刑虽然探索较早，但迟迟无法在司法实践中应用。在对电脑量刑的应用和讨论沉寂了近20年后，电脑量刑终于迎来了司法实践的首次“试水”。2003年，山东省淄川区法院开始设计审判软件，到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑，只花了近3年的时间。山东省淄川区法院的电脑量刑试验引发了学界和舆论的广泛关注，如《新京报》在2004年5月23日刊发题为《输入犯罪情节，电脑作出量刑》，2004年9月13日《法制日报》刊发《电脑量刑争议中前行》，2006年8月2日《法制日报》又报道了《电脑量刑能否避免同案不同刑，淄川法院探索刑事审判量刑标准化》，2006年9月9日《民主与法制时报》刊发《电脑量刑挑战自由裁量权》，2006年9月12日《南方都市报》刊登《山东争议声中推广电脑量刑，刑期有望精确到天》，山东省法院的创举还引发了国际关注。对淄川区法院的做法，赞同者认为：对于抑制法官的权力膨胀，电脑量刑具有积极意义；有助于克服各种人为因素的干扰，有利于公正。反对者则认为，电脑量刑忽略案件的个别化标准，这些标准无法量化，电脑量刑助长法官惰性，也无法考量法官对个案的情感而做出相应的量刑［1］。对电脑量刑的反对声音很多，如季卫东教授在《政法论坛》2007年第1期发表《电脑量刑辩证观》一文明确提出：电脑量刑应当缓期执行，电脑不可能完全取代人脑。理由有四个方面，一是电脑不考虑人权保障、预防为主等思辨性要素，也无法进行政策和利益衡量；二是忽略地方性知识和具体语境；三是中国法官太多，应当充分利用人力资源；四是中国成文法有着“宜粗不宜细”的简约，有多种解释、临机应变的空间，不宜让电子计算机处理。对电脑量刑的反对意见阻止了其大规模应用，但司法系统已经开始关注量刑问题，量刑也迎来了司法系统的顶层关注。2005年，最高人民检察院出台《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，将量刑建议作为检察改革项目。最高人民法院于同年了《人民法院第二个五年改革纲要》，明确提出要制定量刑指导意见。中国应用法学研究所则于2006年参照英美法系国家的做法，起草了“量刑程序指南”，2008年8月下发《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，选取部分法院作为试点，2010年了具体的量刑指导意见，如提出量刑的“三步法”，第一步根据基本犯罪事实确定量刑起点，第二步根据影响犯罪构成的数额、次数、后果等因素确定量刑基准，第三步根据自首、立功等量刑情节并综合各种因素确定宣告刑。法院的这些改革举措更多是从规范意义上去指引法官量刑，例如，具体的确定量刑起点、量刑基准和宣告刑，有定量方法的指引，但本质上还是法官依据个人经验进行推算，也即法官们经常采用的“综合估量法”，甚至可能确定好宣告刑之后再去进行量刑步骤的完善。对电脑量刑这种纯技术意义上的操作并未给予关注。最高人民法院对量刑的设计和指导，部分来自对《美国量刑指南》的学习借鉴，但缺乏美国量刑的细化程度。美国于1984年通过了《量刑改革法案》，该法案授权美国量刑委员会监控联邦法院的量刑活动，制定对联邦法官具有约束力的“联邦量刑指南”，该量刑委员会于1987年4月13日向国会提交了《美国联邦量刑指南》，经国会审议，该量刑指南于1987年11月1日起生效和实施，指南对可能出现的形形色色的犯罪情况以及应受到的处罚，进行了具体描述和限定，并要求法官严格遵守。
三、大数据时代量刑系统的新发展
法律人常引用美国大法官霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，因而推崇个人经验主义在司法中的重要作用，并认为一切司法活动都应是人的主观能动性的活动，机器、电脑乃至人工智能都无法取代法律人的大脑。确实，很多司法活动必须依赖人的大脑和思维去完成，例如，破案、抓获犯罪嫌疑人、分析案情等等，都是由人发挥主观能动性去完成，但这并不能排除当下新兴的大数据及人工智能去完成部分司法活动，例如，抓获犯罪嫌疑人，通过街头摄像头的图像采集及与数据库的比对，能将多年后容貌改变的犯罪嫌疑人识别出来并提示警方去实施抓捕，而这单凭侦查人员的人眼识别无疑难度要大得多。大数据、云计算和人工智能的发展，给司法系统吹来了一股新风，推动了法律信息化的发展。2016年，第一个人工智能律师ROSS在美国诞生，它可以“通读法律”、收集证据、作出推论，然后给出基于证据的高度相关性答案。在检察系统，2017年江苏省检察院研发出“案管机器人”，上岗首日办理了一起交通肇事案，机器人对扫描的卷宗材料进行阅卷后，找到了案件中的3个疑点，包括尸检报告通知书上无犯罪嫌疑人签字，一份侦查笔录仅有一人签名等问题，检察官对疑点问题进行处理后，智能机器人生成了案件审查报告、起诉书等文书，并根据类案量刑情况，生成了量刑建议书。这比传统办案节省了一半时间［2］。2017年2月6日，中央政法委要求由上海高院研发一套“推进以审判为中心的诉讼制度改革软件”，该软件后被定名为“上海刑事案件智能辅助办案系统”，也因其日期而被定为“206工程”，该套智能辅助办案系统已在2019年用于辅助庭审［3］。当下，我国不少互联网企业也在与司法机关合作研发智能定罪量刑系统，如北京F科技有限公司专门针对检察机关设计的“量刑建议辅助系统”“量刑比对分析系统”，广东B科技有限公司的“小包公智能定罪与量刑系统”，具备较强的智能精准预测量刑功能，已在全国近300个法院、检察院使用。新型的大数据及人工智能是将电脑量刑推向一个更为精准、更与时俱进的水平，之前提及的电脑量刑是基于已有的数据进行了权重和赋值设计，而这些数据大多是一些客观的犯罪数额和量刑情节，如果出现法律修改导致入罪标准提高，根据以往数额得出的量刑结果必然与前面已有判决差异较大。大数据和人工智能则是一个可以实时更新、实时不断纠偏的系统，同一地区的判决量刑会被及时更新到数据系统中，如同我们观看互联网节目的习惯会被大数据搜集，进行算法推演后给我们精准推荐节目、推送广告一样，关于被告人身份、年龄、职业、犯罪动机、犯罪手段、悔罪态度等与量刑相关的个别化因素都将逐渐纳入系统考量中，同时，法官的个性化裁判理由也会逐步被考量进来，从而让电脑量刑更接近多数法官的量刑标准。面对大数据算法和人工智能兴起的时代，我们不应对法律领域内“一切都非人不可”的观点进行固执的坚持，应当承认电脑量刑对于提高司法效率、保障司法公正的积极作用。当然，目前我们还肯定和明确了一点：电脑量刑并不是把量刑权交给了电脑，电脑量刑仅是法官量刑的辅助工具。这种前提之下，大多对电脑量刑的反对意见实质上只是对“电脑将取代法官享有量刑权”的误读。而所谓的电脑量刑无法考量差异化量刑因素、忽视法官经验等观点都会不攻自破，还有电脑量刑会让法官产生惰性、不利于法官素质提高、浪费人力资源等观点更是站不住脚的理由。人工智能时代，量刑规范化要想获得更为深入的发展，不再是法官根据个人经验进行的估量，根本出路在与大数据、人工智能学习等新技术的深度融合，才能更深层次推进量刑公正。认罪认罚从宽制度中，人工智能量刑系统可能会成为减少控、辩、审三方分歧的最佳的工具，在智能量刑系统给出的量刑建议基础上，控辩审三方无正当理由不得变更，变更时也仅能在一定幅度范围内。
四、结语
司法审查论文范文7
一、“互联网+”时代学术期刊编辑必须具备法律素养
传统媒体时代，学术期刊编辑工作涉及的法律问题以作者的著作权为核心，涉及侵权等问题。“互联网+”时代，学术期刊编辑工作涉及的法律问题没有实质变化。不同的是，信息获取的便捷性导致“一稿多投”等问题更为严重，法律规定的滞后性导致学术期刊编辑在应对新媒体等传播方式时无法正确处理与作者的著作权纠纷，学术期刊的转型发展使得编辑在处理媒体融合发展时对相关法律问题无所适从。这些都要求编辑必须具备最基本的法律素养。
(一)信息获取的便捷性要求学术期刊编辑必须具备法律素养
传统媒体时代学术期刊编辑最为头痛的“一稿多投”问题，在“互联网+”时代由于信息获取的便捷性变得更为突出。“文责自负”一直是期刊应对投稿者学术不端行为及解决投稿者与被侵权作者之间纠纷的行之有效的挡箭牌，并且在传统媒体时代得到社会的广泛认可。理论上，“文责自负”并不意味着期刊对作者投稿的完全采纳，编辑要对作品是否符合编辑出版方针负责，对作品的规范化和完美程度负责，即编辑要保证作品符合出版标准。［1］传统媒体时代，最常见的学术不端行为就是“剪刀加糨糊”式的拼凑。一方面，这种学术不端行为的投稿(纸质稿)的成本比较高，数量毕竟有限，危害也还不算严重;另一方面，学术期刊编辑识别投稿者的学术不端行为主要依赖于审稿专家及编辑个人的学术素养，因而以“文责自负”作为挡箭牌还是可行的。“互联网+”时代，信息获取的便捷性使“文责自负”的应对效力大大降低。就作者而言，各种数据库和搜索引擎的便利性和快捷性使作者通过新式的“剪刀加糨糊”拼凑学术成果变得更加便捷，网络投稿又大大降低了投稿的经济成本。这就使得学术不端行为频发，严重败坏了学术期刊作为道德价值正向引导公器的良好期待和形象，引起全社会的广泛关注。就编辑而言，学术不端行为检测系统使编辑在识别学术不端行为方面的能力大大提高。在这样的情况下，再用“文责自负”来应对社会各界对学术不端行为的质疑就显得苍白无力了。因此，学术期刊编辑必须具备最基本的法律素养，站在法律的高度看待学术不端行为的本质及其严重性，提高法律意识，自觉运用信息工具抵制学术不端行为。
(二)法律规定的滞后要求学术期刊编辑必须具备法律素养
随着互联网的发达，我们已经进入新媒体时代。相对于报刊、广播、电视等传统媒体，新媒体是利用数字技术、网络技术、移动技术，通过互联网、无线通信网、卫星等渠道以及电脑、手机、数字电视机等终端，向用户提供信息和娱乐服务的传播形态和媒体形态。由于新媒体迅速发展，作者发表学术成果的渠道日益开放，这就对纸质媒体的独家发表形成了冲击，相关的法律规定在应对新媒体的快速发展方面明显滞后。例如，什么叫“发表”?在微信、微博上公开叫不叫“发表”?可能期刊编辑在检测作者投稿的学术论文时，系统检测结果是不存在学术不端行为的，但编辑工作进入正常流程后，甚至是在要签版付印时，突然发现投稿者的文章在微博、博客上“发表”过了，那么这个时候编辑该怎么处理?法律没有明确的规定。处理不当，可能会导致期刊学术评价的降低，会引发期刊与作者的纠纷。这就要求编辑具备相应的法律素养，在遇到法律没有明确规定的问题时，能够运用基本法理对这些问题做出初步的判断并妥善处理。
(三)学术期刊的转型发展要求编辑必须具备法律素养
学术期刊转型发展已经成为目前的大趋势。学术期刊如何摆脱目前面临的困境，在保持期刊学术特色的前提下提升学术期刊的知名度与影响力，实现学术期刊的社会效益与经济效益，是所有学术期刊面临的严峻问题。这既是对以前学术期刊“孤芳自赏”的纠偏，也是对有些学术期刊盲目追求部门利益的纠偏。在学术期刊转型发展之路上，许多期刊已经做出了探索，例如新型数字出版模式、APP推送等。新的编辑方式要求编辑既掌握现代科学技术知识，又明确工作中各方面的权利与义务关系，用法律规范自己的编辑出版行为。例如，关于电子出版物的制作，合作者(包括编辑)之间的权利归属等问题如何处理?新型数字出版模式，是充分利用数字化、网络化特性全面提升原创学术作品科学价值的知识生产、传播和利用方式，其新型合作方案包括数字与印刷出版合作经营、数字出版与总发行合作经营、数字出版与多渠道发行、多渠道转载发行合作经营、OA转载合作经营以及OA出版合作经营模式等。这些合作模式存在不存在法律方面的障碍?独家授权会不会影响作者的权益、侵害作者的合法权益(如作品的邻接权等)?学术期刊编辑，在对外合作的过程中，如果不具备法律素养，发现不了最基本的问题，就可能给自己的工作带来被动，甚至带来法律方面的纠纷。
二、“互联网+”时代学术期刊编辑应当具备的法律素养
(一)培养运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的意识
长期以来，学术素养和文字处理素养被认为是学术期刊编辑最为关键的素养，编辑审稿主要是审查文章的政治质量、学术质量和表达形式好坏。法律素养似乎只是法学期刊编辑需要具备的素养，与非法学学术期刊编辑没有太大关系。即使在互联网时代，学者在研究编辑的核心素养时也认为期刊编辑的核心素养主要包括社会主义核心价值观、多元耦合的知识结构、学术能力、信息素养等，并没有凸显法律素养的地位。造成这种局面的原因主要在于，期刊编辑认为编辑业务主要是与学术打交道，学术期刊从事的是公益事业等。这种想法本身没有错误，但是随着市场经济的发展，投稿者追求利益最大化，学术期刊的生态环境遭到破坏。学术期刊编辑如果不能及时应对，将很难适应这种形势变化。因此，学术期刊编辑必须培养运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的意识。在法律意识的支配下，学术期刊编辑在处理编辑工作的相关法律关系时，就不会仅仅局限于学术的范畴，而是会主动查询相关的法律法规，咨询专家，主动去保护作者的著作权、依法维护期刊的合法权益，防范期刊业务纠纷的发生;在发生业务纠纷后，也会站在法律的高度分析双方的法律关系，正确评估自己的法律责任。
(二)熟悉知识产权及相关法律法规
“巧妇难为无米之炊。”学术期刊编辑预防、处理期刊业务涉及的法律纠纷，不掌握最基本的法律法规是不行的。学术期刊编辑业务涉及的纠纷主要是围绕著作权展开的。笔者认为，学术期刊编辑在掌握《出版管理条例》《图书质量管理规定》《印刷业管理条例》等行业法律法规规章的基础上，还应当了解并尽量熟悉以下三方面的法律法规。第一，知识产权方面的法律法规。着重了解作者享有的基本著作权利———发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权等，了解期刊的基本权利———专有使用权、版本权、删改权、摘编权、标注作者身份权、转载权等。第二，了解合同法基本知识，明确稿约、作者投稿、编辑部采稿通知等行为的法律属性，正确处理期刊与投稿者之间的法律关系。第三，了解侵权责任法、民事诉讼法等法律法规。如果有可能的话，学术期刊编辑还要熟悉最高人民法院颁布的相关司法解释。这是由于在互联网快速发展的今天，立法明显滞后于互联网的发展，最高人民法院经常会通过司法解释的方式规定对相关纠纷的处理。
(三)提高运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的能力
法律意识具有模糊性、朦胧性、非体系化、非理性等特征。有了法律意识的指引和法律法规知识作为基础，学术期刊编辑提高法律素养，进一步需要做的就是提高运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的能力。运用法律武器预防期刊业务纠纷、遏制学术不端行为、解决期刊转型遇到的问题，涉及编辑工作的各个环节，下文以解决“一稿多投”问题为例加以说明。首先，正确定性投稿行为，解决是否允许“一稿多投”的问题。投稿行为，有认为是要约的，有认为是要约邀请的。将投稿行为定性为要约邀请，其对投稿者的法律约束力就非常低，“一稿多投”应是允许的;将投稿行为定性为要约，则投稿者投寄稿件后就要接受要约的约束力。投稿行为是要约还是要约邀请，可以从要约的构成要件来判别。要约对象特定，内容具体确定，表明经受要约人承诺、要约人即受该意思表示约束，这是要约的构成要件。按照要约的构成要件进行分析，作者的投稿行为应当属于要约，特别是经过投稿系统投送的稿件。要约生效后，要约人不得撤回、撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张。既然定性为要约，“一稿多投”就是不允许的。当然，作为例外情况，要约发出者在承担不利后果的情况下可以向不特定对象发出要约。相应地，作者投稿时也可以明确表明稿件为一稿多投，即作者表示愿意接受一稿多投的后果。其次，充分利用稿约明确投稿者的法律义务和责任，遏制“一稿多投”行为的发生。稿约是典型的要约邀请，对投稿者没有拘束力，但是稿约可以对投稿者的投稿行为提出明确的要求，引导投稿者在投稿的要约行为中按照编辑部的要求来做。对此，有许多编辑部的“稿约”可供借鉴。例如，“来稿文责自负，凡因作品内容有政治性错误、不实、泄密，以及侵犯其他公民或法人的合法权益的，作者应承担全部责任并赔偿因此而给期刊编辑部造成的损失”，“来稿应注明专投我刊”，“一旦发现一稿几投，在某段时间内不再接受该作者的稿件”，“如作者不同意被其他刊物转载和摘录，请予以声明，否则将视为放弃此种权利”。需要注意的是，期刊编辑部在稿约中对期刊免责的声明并不具备真正免责的法律效力，其真正的意义在于，期刊在承担赔偿责任后可以向投稿者追偿。
三、“互联网+”时代学术期刊编辑提高法律素养的途径
(一)自觉加强对相关法律知识的学习
传统媒体时代，“内容为王”是期刊竞争的基本法则。互联网时代，“内容为王”的基本规则没有改变，学术期刊编辑的综合素质仍然是政治素质、思想素质、法律素质、文化素质、职业素质，只不过法律素质的地位比传统媒体时代更为重要。培养运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的意识，提高运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的能力，都离不开对相关法律知识的学习与掌握。因此，学术期刊编辑不但要提高专业素质与编辑业务素质，而且要充分利用各种学习机会和互联网便利的学习条件自觉加强对相关法律知识的学习，丰富自身法律知识，深刻理解相关法律法规的实质和立法精神，结合自身编辑活动中的具体案例，举一反三，有针对性地学习，有目的地探讨。审稿环节，编辑除了要审查文章的政治质量、学术质量和表达形式好坏，还应该从公法角度和私法角度审查论文的合法性。具体包括:作品来源是否合法，作品的署名者是否就是版权人;署名是否符合法律规定;是否抄袭了他人作品;作品中引用是否合理;作品是否有禁载内容;作品内容是否泄密;是否侵犯名誉权、隐私权及商业秘密等。编稿环节，要维护作品的原意，不随意改变作者的观点;要注意参考文献的著录规则，借以明确标示作品引自他人的学术思想、理论、成果和数据，既体现对他人劳动的尊重，又表明学术的继承性和严肃性。
(二)业务管理部门应当加强对编辑法律素养的培训
目前的岗位任职资格培训和继续教育培训，多侧重于对编辑的业务能力和政治素质的培训，对法律素养的培训相对弱化。因此，业务管理部门应当加强对编辑法律素养的培训。首先，在岗位培训中要加大法律素养培训的力度，使期刊编辑对法律体系有宏观的把握，初步形成依法办刊、依法处理期刊与作者法律关系的意识，努力培养运用法律武器预防、处理期刊业务纠纷的能力。其次，利用以国家颁布新的法律法规或者最高人民法院出台新的有关司法解释为契机，举办各种专题培训，强化编辑的法律意识。再次，业务管理部门定期组织期刊业务法律问题交流研讨会，给期刊编辑提供交流的平台。业务管理部门组织的培训要达到预期目的，必须从制度方面加强考核，但更为重要的是要让编辑从培训中得到实惠，而不是仅仅为了取得继续教育学分而敷衍了事。
司法审查论文范文8
关键词：农村环境污染治理；公益诉讼；法律援助；排污权
近些年来，我国环境污染治理工作的重点倾向于城市，忽视了生活在广袤农村地区的广大农民的环境权益。农民作为环境弱势群体，其环境安全正不断遭受着各种显性和隐性的威胁，这明显有违权益公平的原则，究其原因在于农村环境保护法律制度的缺失。我国宪法的第26条将环境保护和防止污染上升到国家基本国策的高度，规定国家和各级人民政府必须采取切实有效的措施实行环境保护，且《环境保护法》中第16条至第23条也明确规定了各级人民政府要对自己管辖范围内的环境质量负责。然而从实践效果来看，将这些法律条文用于解决城市环境污染问题行之有效，但对于农村环境治理而言适用性不强，导致农村环境保护工作一直处于法律边缘化状态。因此，必须从根本上解决当前农村面临的环境治理困境，建立起适合农村特点的《农村环境保护法》，以此作为我国农村环境保护和治理的基本法规，实现有法可依、违法必究，但本文认为在目前的立法过渡时期，面对严峻的农村环境问题采取一些有效的法律手段十分必要，进而为《农村环境保护法》的制定提供实践依据。
一、建立环境公益诉讼制度
环境公益诉讼是指当行政机关、企业组织或个人存在行政不作为或者违法行为，使得环境公共利益受到侵害时，公民为了维护环境公益拥有向法院提起诉讼的权力。然而，在2013年出台的新《民事诉讼法》中，将原告资格限定为“法律规定的机关和有关组织”，公民“个人”则被排除在外。同时，在农村环境公益诉讼中，由于面对着不菲的诉讼成本问题，且环境诉讼案件的审理目前尚处于探索阶段，诉讼费用的承担和分担问题尚无定论，导致很多环境诉讼案件最终不了了之。另外，农村环境污染治理具有一定的特殊性，因为对农村环境造成侵害的责任主体相对多元化，如造成农村河流污染的源头可能来自于企业的工业废水亦或农民的生活污水，或者兼而有之，证据的缺乏很容易导致真正的制污者最终逃脱法律的追究。因此，首先要拓宽环境公益诉讼的原告范围。环境污染具有潜伏周期长、危害面积广的特点，生活在乡村中的农民对此自然是有深刻的感受，他们提起环境公益诉讼也是公民履行法定权利的应有之义。因此，我国法律有必要拓宽环境公益诉讼案件的原告范围，应囊括国家机关、社会团体、自然人、法人和其他社会组织，使农民成为环境公益诉讼的主体，提升他们参与农村环境保护的积极性；其次，降低原告的诉讼成本。诉讼成本过高往往会成为环境公益诉讼的最大障碍，导致很多案件最终选择了息事宁人。因此，降低原告的诉讼成本很有必要，政府应建立环境公益诉讼基金，并制订配套的基金管理办法，以支持农民发起环境公益诉讼，保障环境公益诉讼制度功能的有效发挥；最后，完善环境公益诉讼证据制度。在环境公益诉讼案件中，如果原告因为技术原因及经济原因等无法收集到足够的证据，法院可以对原告的申请进行审查，对符合条件的签发具有法律效力的证据收集令，规定相关的企业、法人、公民及其它社会组织有责任如实地提供相关的证据资料，如拒不配合则可依法追究相关人员的法律责任。应该注意的是，要对证据收集的主体、客体、范围和程序等做出明确的规定，以保障当事人的合法权益不受侵犯。
二、建立环境法律援助制度
目前，我国农民已成为环境纠纷中的弱势群体，无法保障自己在健康、安全和舒适的环境中生产和生活，在与强势的排污者进行协商和谈判的过程中处于劣势，同时相较于城市居民而言，在环境保护资源供给不足的同时也阻止不了城市的污染转移。加之现行的环境保护法律在保障农民环境权益方面还十分薄弱，导致他们在法律活动中处于非常不利的局面。总体而言，环境保护法律具有明显的城市中心主义特征，不能充分反映农村和农民对环境污染控制及生态保护的要求，在基于环境公平和环境正义的前提下，迫切需要借助法律援助手段来满足广大农民在环境污染中的利益诉求，这也是建立法治社会与和谐社会的基本要求。我国法律援助制度目前尚处于起步和探索阶段，导致环境法律援助工作进展缓慢。因此，首先要制定专门的《法律援助法》。为了确保农村法律援助制度的顺利执行，应制定《法律援助法》并在其中以条文形式对农村法律援助的对象范围、援助程序和资金使用等进行规范；其次，设立专门的农村法律援助机构。可以建立农民法律援助中心等类似援助机构，并规定其援助范围应包含农民的环境权益保护，通过为农民提供法律咨询和文书等服务，引导和帮助农民依法维权；再次，设立环境法律援助基金。环境法律援助基金的来源以政府财政拨款为主，同时通过舆论引导等手段吸引社会捐赠，进而拓宽资金的来源渠道，减轻农村法律救助机构的经营压力；最后，强化合作意识。农村法律援助机构应与工会、律师事务所、公证处、基层法律服务所等相关组织进行密切合作，进而减轻工作量、扩大覆盖面，使法律援助工作得以顺利开展。
三、实施排污权市场交易制度
实施排污权市场交易制度是治理农村污染、保护农村环境行之有效的经济手段，它以控制污染总量为基础，充分发挥政府行政管制与市场价格杠杆的双重调节作用，在发展经济的同时保障了环境公共权益和农民环境利益，用最低的投入成本控制污染物排放目标，进而实现环境资源的优化配置。排污权市场交易制度于上个世纪九十年代从美国引入我国，目前已有山东、江苏和山西等省开展了排污权的有偿使用和交易试点工作，实践证明排污权市场交易制度的实施带来了较好的经济效益和社会效益，解决了因农村环境污染源较为分散而采取的传统“点对点”治理方式的弊端。为了保证排污权市场交易制度的顺利实施，首先应出台和完善相关的法律法规。在法律层面确认排污权的地位，详细规定各个市场主体的权利和义务，让排污权交易从区域层面走向国家层面，并细化指标核定、分配方式及使用年限等具体法律条文，促进排污权的跨地区交易，对于破坏正常市场运行的行为予以严厉打击，保障各市场主体的合法权益；其次，基层环保部门应全面评估当地能够承受的排污总量。在整理和分析了当地的排污数据之后，结合当地的环境发展规划，确定本区域能够容纳的最大污染物负荷。环保部门再根据制污者的实际情况，将排污权根据制污者的实际需要进行初始分配，赋予排污权以商品属性使之可以在市场内自由交易，制污者无疑会为了追求自身利益的最大化，主动将自己过剩的排污权向外转让，而过量制污者则买进排污权，将环境污染的负外部性内化到企业生产成本当中，促进污染控制技术的升级。
四、提高民间环保组织法律地位
民间环保组织具有自发性和公益性两大特征，因此能够获取全社会的信任，可以较为顺利地整合资本和技术等广泛的社会资源。但法律制度的不完善制约了民间环保组织健康有序的发展。主要表现在以下两个方面：首先是设立条件严苛。我国对民间环保组织的设立采取的是“双重许可”审核制度，即需要通过业务部门和登记机关的双重审核方能获得主体资格，因而其设立门槛被大幅抬高。同时，我国采取区域内民间社会团体“限制竞争”的法律制度，即在同一行政区划内如果已有民间环保组织，则其它同类的民间社会团体无法审核通过，妨碍了民间环保组织彼此之间的交流和合作；其次是法律制度不完善。民间环保组织作为法人社会组织具有独立的利益，法律应当充分给予权利保障，而我国目前缺乏对民间环保组织的专门立法，使得其法律权利比较模糊、法律保护机制并不明确，在这种情况下民间环保组织难以充分发挥法律效用，在推进环境治理的过程中很难通过法律手段寻求到司法救济。因此，首先应放宽民间环保组织的设立条件。国家要减少对民间环保组织设立的条件要求，对一些不合理的准入要求应予以撤消，从而为民间环保组织的成立和登记提供宽松的行政环境和法律环境，且政府对民间环保组织的监管重点应以规范和引导为主，从控制型管理转向服务型管理，减少行政干预以免影响其参与环境保护的积极性；其次，完善相关法律制度。要使民间环保组织成为真正意义上的社团法人，应完善与民间社团相关的法律制度，使民间环保组织拥有环境知情权，进而监督其他市场主体的环境污染行为和环境管理行为，同时对于一些相对成熟的民间环保组织，可以赋予其行政主体资格，使其承担部分公共管理功能，减轻政府行政压力并节约行政成本；最后，赋予民间环保组织环境公益诉讼权。这是民间环保组织维护农民环境权益的重要司法救济制度，因为当农民的环境权益受到侵害时，作为受害者的农民个体在面对制污者时显得过于“单薄”，这时民间环保组织就可以充分发挥其组织优势，代表农民对制污者提起环境公益诉讼，有效地解决农民专业能力不足的问题。
参考文献
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