司法救济制度范文1
关键词:网络文学;网络文学侵权;著作权保护;著作权法
随着网络科技、电子技术的蓬勃发展，以电子设备为载体的网络文学发展的势头愈演愈烈，大有取代传统纸质阅读的趋势。所谓网络文学，普遍认为就是以网络为载体而发表的文学作品。但是伴随着网络文学行业的发展，网络文学作品著作权侵权问题也随之凸显，维护合法权益势在必行。相较于传统纸质文学，网络文学更加便利和易于传播，但由于其以网络为媒介传播的特性，同时我国相关领域著作权的法律制度不够完善，导致网络文学侵犯著作权的现象屡屡发生，值得深思。本文旨在分析网络文学环境的现状，进行相关法律法规的研究，找出现存法律不足并提出建设性意见，具有较大的理论价值与较强的现实意义。
一、网络文学侵犯著作权现状分析
近年来，随着网络文学的大火，文艺创作领域的抄袭纠纷有增无减，网络文学抄袭成风，各种热门文学作品如《花千骨》等均涉嫌抄袭，但大多停止在舆论声讨的阶段，双方当事人对簿公堂的情况少之又少。究其深层次的原因，包括下面三点:
(一)网络文学作者较少注重保护知识产权
一方面，网络文学作者文化水平参差不齐，维权意识较差，不了解知识产权的相关法律;另一方面盗版网站基数庞大，作者们多数时候并不知道自己的知识产权被侵犯，自然也谈不上主动维权。
(二)网络文学作品侵权难度与侵权成本过低
由于网络文学传播的载体是网络，而网络是一个极度开放的平台，其内的大部分信息是免费的，抄袭有时只需要动动键盘和鼠标，复制粘贴文本，再进行略微地修改与润色，就摇身一变成为另一部自己的“原创”文学。
(三)网络文学平台变相纵容抄袭行径
网络文学平台会要求签约作者保持高频率更新，这对于要写出一部优质作品的作者来说未免太过苛刻，但迫于各种外界因素，作者仍需要保证高效且优质的作品，这时抄袭就成为了快捷有效的方法，而网络文学平台自然不会在乎文字的来源，对于它们来说，签约作者能准时保持更新才是关键之处。
二、我国法律制度应对现状的不足
(一)网络服务商规范制度不严密
由于网络平台属于新型平台，相较于其他媒介，网络平台发展时间过短且网络信息难以整治。从大环境来说，我国在这方面的法律规范一直都有空缺，相关规范制度不严密，法律的漏洞导致网络服务商鱼龙混杂，层次参差不齐。
(二)未建立科学完整的网络文学管理机制
凡事成功的运营都具备一套成熟完备的管理体制，而网络文学鉴于传播媒介的特殊则更需要科学完整的管理体制，以此加强对网络文学的规制，达到净化网络文学环境的目标，不过我国尚未推出合理完善的网络文学管理体制。
(三)有关网络著作权保护的法律法规以及司法解释缺乏系统化
近些年来，随着网络文学的蓬勃发展，国家也相应的推出的一系列相关法律法规，但法律向来存在滞后性，尤其是在日新月异的网络平台，其滞后性愈发显著;此外，由于国家并未推行一套完善系统的有关网络文学著作权的法律体系，相关法律法规、规章和司法解释等缺乏系统化、体系化，网络文学的现状仍不够乐观。
(四)网络著作权犯罪的立法存在空白
现阶段关于网络文学著作权的侵犯、防范、保护等法律法规主要集中在民事法律法规的领域中，针对于侵权行为也普遍采取民事手段进行解决，但是有关网络文学著作权的案件中的当事人一般没有进行调查举证的方法和途径，同时在民事案件中，这类案件的处罚程度较小，打击强度不够;而在刑事法律法规中，存在对网络著作权犯罪的空白，如果可以采取刑事手段打击犯罪，借助公安机关的力量，调查举证会更加容易，同时刑罚也可以对侵权行为人起到震慑和威胁的作用;最后，我国法律虽然规定了侵犯著作权罪等罪名，但是对于界定相关的具体细节仍没有达成统一，网络著作权犯罪的立法仍存在相当大的空白，仍需要立法者不断努力更新和完备。
三、外国相关制度和案例的比较研究
(一)发达国家在裁决中重视对权利人的司法救济
司法救济是指当权利人基本权利遭受侵害时，法院应当对这种侵害行为作有效的补救，对受害人给予必要和适当的补偿，在最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。［1］目前，我国有关司法救助制度的法律规定主要是最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》，此规定中的司法救助，内容仅限于民事、行政案件中经济确有困难的当事人诉讼费用的缓交、减交、免交。而在相对发达的国家中，司法救济已经相当普遍，权利人在诉讼过程中的权益可以得到很大程度的保护。
(二)将侵犯知识产权罪定为重罪加以严惩
美国、英国为首的西方发达国家，是世界上知识产权体系发展完备的国家。这些发达国家大多具有一套完整且庞大的知识产权保护体系，一方面大力鼓励发展知识产权，另一方面把侵犯知识产权罪定为重罪，以形成对其的保护。例如英国从1852年就推出了专利法修正案并正式成立了专利局(后改名为英国知识产权局)。该局后来成立了“反知识产权犯罪小组”，其目的就在于协调统筹各方势力，严格打击知识产权犯罪，与之相对应的，英国也制定了严格的法律法规，犯罪者一旦被判处有罪，就将得到最高十年的监禁处罚和无上限的罚款。
(三)规定权利人在侵权诉讼中享有知情权
在我国侵权诉讼体系中，一般而言权利人无权享有全部的知情权，这不利于诉讼进程的推进，也不利于保护受害者的合法权益，知情权在我国更多地体现在以下几个方面:1、知政权，是指公民依法享有的知悉国家事务、政府行为以及国家机关工作人员的活动，了解国家政策、法律法规的权利。2、社会知情权，是指公民依法享有的知悉其所感兴趣的社会现象和社会问题，了解社会发展变化的权利。如公众对社会新闻、股市行情、商品质量的知情权。3、个人信息知情权，是指公民依法享有了解涉及本人的相关信息的权利。如公民有权了解其亲生父母、出生时间等个人信息。［2］而在西方，知情权是一个非常重要的权利，几乎涉及到方方面面，在我国立法有漏洞的侵权诉讼中权利人同样享有知情权，充分尊重权利人的知情权。
四、我国著作权法律制度的完善
(一)完善网站备案登记制度
现阶段网络文学平台混乱不堪的原因之一就是没有网站备案，网站备案的目的是为了防止在网上从事非法活动的网站正常存续，打击互联网违法信息的传播，完善网站备案登记制度可以促进网络平台的正规化合法化，有助于提高网络文学环境的质量，从大环境方面降低网络文学著作权侵犯的可能性。
(二)将具体侵权行为分类归责
在我国对侵权行为的概念等仍存在争议，一般认为中国侵权行为包括下述三种:侵害生命权、健康权和身体权的侵权行为;侵害财产权益的侵权行为，包括侵害物权、债权、知识产权的侵权行为;侵害其他人身权益的侵权行为，包括侵害姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权以及身份权等的侵权行为。［3］但仍缺少针对具体行为的具体分类，应当尽快把具体侵权行为进行分类归责，这样不仅可以打击网络文学著作权犯罪，也可以有效针对其他侵权行为。
(三)诉讼过程中采取更切实有效的临时措施
所谓临时措施，是指在争端正式提交法庭后，如法庭依据初步证据认为其有管辖权，便可在最后裁判前，根据争端一方的请求并在听取争端各方意见的基础上规定其根据情况认为适当的任何措施，以保全争端各方的权利的措施。［4］临时措施有助于维护当事人的权利，防止因诉讼过程的进行造成不必要的损失，而我国现阶段对于临时措施的实施和采纳环节仍存在问题，司法制度仍需完善。
(四)发展并完善对权利人的司法救济机制
要建设一个完备的网络文学著作权保护体系，事前预防措施固然重要，但事后救济办法也同等重要，这样可以保证权利人在权利受到侵犯的时候可以得到及时有效的救助。司法救济机制是司法实践中司法机关保障当事人合法权益的屏障，也是公权力对私人的保护和救济措施，发展并完善国家司法救助机制，是实现司法进步、促进社会和谐发展、提高执法公正性地迫切需要，是中国特色社会主义的要求。我国现阶段的司法救济可以通过以下方法进行完善:简化司法救助程序、健全司法救助公开体系、完善司法救济相关条文法规、普及相关法律知识、提高司法救济效率等。例如针对于网络文学侵权中网络平台的特殊性，现实中当事人可能距离遥远，相关司法机关可以借助网络，建立跨区域联系机制，互相配合与帮助，最终实现对权利的高效率高质量救济。
［参考文献］
［1］聂鑫．宪法社会权及其司法救济:比较法的视角．法律科学，2009(4)．
［2］张新宝．隐私权的法律保护．群众出版社，1997．
［3］中国《侵权责任法》第16条、第19条和第22条．中国法制出版社，2010．
司法救济制度范文2
我国民事诉讼法学随着法治建设的进程已经有了长足的发展。据2007年至2009年的统计，我国每年大约产出民诉相关论文800余篇。从上世纪80年代至今，民事诉讼法的教材约有近百种，专著、译著也有几百种以上。在研究领域方面，已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面。研究视野更加开阔，学者们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学束缚，更深层地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。但总体而言，我国民事诉讼法学依然缺乏深度、原创性和自主性，所产出的论文、著作多是较低水平的重复劳动，还没有形成指导我国民事诉讼实践的、有厚度的民事诉讼理论，呈现出日益滞后和贫困化的状况。相较而言，日本、韩国、我国台湾虽然也曾有照搬他国法律及理论的时期，但通过立足于本国、本地区的实践和探索，已逐步形成了具有自主性的理论。我国民事诉讼法学发展严重滞后的主要原因大概有以下方面: 第一，理论与实践的分离。从实务界的视角来看，民事诉讼理论完全游离于民事诉讼的实践之外，理论不具有现实性，缺乏对实践的指导力。司法实务人员更关注的是具有理论支持的操作技术，而脱离了实践的民事诉讼理论无法细化到对操作技术的指导。民事诉讼实务操作的随意性和非规范性以及各种内外干预使民事诉讼实务界对于理论解释也没有迫切的需求，加剧了理论与实践的分离。对此，仅仅简单地用人治传统和司法传统来解释实践背离理论的指导是片面的。 理论研究与实践分离的主要原因在于我国司法的不开放。司法不开放的一个表现是司法的过程和结果对于社会而言是不开放的。虽然现在已经有越来越多的判决在法院的网站公开，但这种公开依然是局部的和有选择的，即使公开了部分判决，关于程序问题的裁判及理由也很少公开。 这也可以解释程序法学滞后于实体法学的现实。司法不开放导致理论研究者无法了解实践的真实情形。解决这一问题的出路在于充分实现司法开放，其中一项重要措施是裁判的全面公开。当然，如何公开需要细化，公开也有一个过程，但我们应当努力推进。 第二，程序理论与实体规范、理论的分离。这种分离在民事诉讼基本原则、管辖、诉讼标的、当事人适格、共同诉讼、财产保全、证明责任、执行救济(实体权利争议的救济方式与程序权利的救济方式)等方面都有体现，可以说几乎贯穿于民事诉讼的所有领域。例如，民事诉讼基本原则的构建和阐释没有顾及民法的实体要求，没有与民法的基本原则、精神相契合。在诉讼标的理论方面没有充分考虑实体规范和理论，甚至与实体请求权理论相背离，致使对诉讼标的的研究无法深人。在共同诉讼方面，现有理论将连带性作为必要共同诉讼的实体条件，但在实体法中，就共同侵权所发生的连带责任，请求权人完全可以向任一责任人单独主张损害赔偿，没有必要将所有责任人作为必要共同诉讼人。在执行异议救济方面，没有考虑将执行违法的异议救济与实体权利争议的执行救济加以区分，违背了实体权利争议应通过诉的方式予以解决的基本原理。 与实体法原理和规范相背离导致诉讼运行不合理，不能实现诉讼法的工具性要求和价值。 导致程序理论与实体规范、理论相分离的主要原因是法学学科中程序法学与实体法学的隔离。程序法研究者欠缺实体法知识，不能持续关注实体法及其理论的发展，致使程序法与实体法渐行渐远。应对这一问题首先要强化学科的交叉和贯通，使程序法研究者能够持续关注实体法学和实体规范的发展。其次要实现学科知识教育的交叉，使民事诉讼法学的研究者具有扎实的实体法知识基础。甚至可以像德国那样，实现程序法研究和实体法研究在研究主体上的合一。 第三，研究方法的缺失与失范。长期以来，民事诉讼的研究过于注重法解释学方法，没有充分吸收其他学科(如心理学、哲学、社会学、经济学、政治学等)的研究方法和研究视角，注重规范分析而不注重实证研究。作为一门社会科学，法学涉及人与人之间的关系，也必然涉及其他相关社会科学，因此其他社会科学的研究方法和成果对于研究法律这一人文现象也是有意义的。 例如，广义民事诉讼中的调解、起诉难、再审、执行难等诸多中国问题，单纯从法学的角度和法解释方法人手很难加以充分阐释。如果从心理学、经济学、政治学、社会学等视角，运用这些学科的研究方法来进行分析，就可能更有说服力和阐释力，认识到问题的本质和真相。 另一方面，在运用新方法时又在一定程度上存在方法失范的问题，即不正确地使用某种研究方法。方法失范必然导致研究结论的不可靠或不正确，其原因主要是没有真正掌握该研究方法，仅仅是以研究方法的新颖性吸引读者。例如，经济学方法是现在运用比较多的一种方法，但相关研究往往是使用或堆砌一些经济学的时髦概念，而非真正运用其方法进行研究。又如实证研究方法，现在法学界所谓的实证研究大多是社会学意义上的社会调查方法，依靠田野调查收集有关数据进行分析。问题在于，由于对社会调查方法缺乏一定的训练，因而在设计抽样调查、取样、数据统计方面都存在缺陷，导致调查结论的不可靠。有的调查本身就有预设性，调查完全是服务于特定目的，仅仅是为了满足人们对于实证数据的心理需要。由于实证调查难以验证，研究者的主观性易于被掩盖。对于上述问题，解决之道在于加强对其他学科知识、方法的学习，尽可能进行交叉学科的合作研究，以弥补知识的不足。 第四，宏观分析与微观分析相分离，整体认识与局部认识相分离。宏观分析和整体认识常常涉及民事诉讼的基本原理，忽视这些必然导致对基本原理的忽视，使研究结论与民事诉讼的基本原理相冲突。民诉研究往往是从问题出发，而问题是直接的、具体的、局部的，因此人们习惯于从微观、局部寻找化解问题的方法，但有些问题如果不从宏观、整体的视角出发，则很难发现问题的本质。例如，立案难实质上是司法制度、司法权、司法与政治的关系问题，而非起诉、立案制度的问题，因此仅改革立案制度不会有多大成效。现在人们争论的是，是否应将现有的审查立案制改为登记立案制。但如果法律的权威性、司法权的相对独立性不解决、法官的职业道德问题不解决，立案难就可能演变为登记难。#p#分页标题#e# 整体认识与局部认识的分离也是民事诉讼法学研究中存在的问题。由于没有从整体加以认识，往往导致研究结论从局部看是合理、可行的，但却与诉讼制度的整体相冲突、矛盾。在再审事由的设计上，如果仅考虑到违反管辖规定应当予以纠正，而没有从管辖制度的整体以及管辖权与司法权配置的关系上予以考虑，一味追求再审救济就会发生救济过剩和成本、代价过高的问题。 第五，缺乏自主性。这是指在民事诉讼法学研究中，研究主体不能依照法治、基本法理、民事诉讼的基本原理进行研究，而是依附或依从于一定的政治风向、利益需求、特定关系，使其研究满足于预设的要求。这也是我国民事诉讼法学研究中所谓的“庸俗化”。“跟风”是一种常见的缺乏自主性的表现。所谓“跟风”，主要是研究主体为特定的社会、政治意识的合理性提供理论依据。“跟风”研究完全抛开了法治、基本法理、民事诉讼基本原理，是一种预设性论证。为了获得论证预设的结果，往往以实用主义的心理，从外国法律制度和理论中寻找证据。这些从预设目的出发所收集的论证依据往往严重割裂了该国法律制度与其制度环境之间的关系。 民事诉讼法学研究的非自主性主要缘于研究主体的非自主性。这种研究主体的非自主性又与特定的研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制、社会的泛政治化、泛行政化、泛权力化有关。在特定环境下，研究课题往往基于特定要求设立，因此依附性的研究课题更容易获得批准、立项，研究成果更容易发表，也更容易获奖。而自主性的研究项目因为课题的边缘化而很难获得认同。在这种环境下，研究主体希望其社会地位、学术地位获得官方的认可而不是学术界和社会的认同。比较典型的是，关于如何认识调解与判决的关系，在强调调解的大背景下，调解的功能被夸大，调解成为一种强势调解，成为一种运动，调解率被不断刷新，成为司法政绩的表征。由此，调解自然成为课题项目的主要内容，各级、各地有关课题研究项目中几乎都少不了调解。而由于研究项目实际存在预设性，因此关于调解的研究几乎无一例外是论证其合理性，鲜有论证过度调解的弊端的，也没有研究者主张判决与调解的合理关系，强调判决指引性、解释性、对事实、权利义务清晰性判断的积极意义，从而进一步误导了人们对调解的正确认识。 要做到学术研究的自主性，就要求学者坚持学术独立和自由。没有学术自由，就没有学术研究的自主性，也就不可能有学术的发展和繁荣。应当实行研究体制、成果评价体制、课题管理体制、研究激励机制的改革，从宏观上弱化泛政治化、泛行政化，激励学者从事自主性研究，推动民事诉讼法学的发展。 民事诉讼法学研究的滞后，除了以上原因外，还有其他诸多原因，如学术研究生态无序、片面追求学术GDP、缺乏良好的学术评价机制、没有广泛、规范的学术争鸣、学术组织的行政化、学术人才培养的投人不够、学术没有充分开放、深层学术交流缺失、研究心态浮躁等，这些也是整个中国法学界所面临的问题，需要学术共同体共同努力加以解决。
司法救济制度范文3
我国的立法和司法现状
我国现行立法中的自力救济局限于正当防卫与紧急避险,自助行为则被排除在成文法意义上的制度之外,1986年的《民法通则》第128条、129条规定了正当防卫与紧急避险的一般性规定,而2009年公布的《侵权责任法》第30条、31条进一步明确规定了正当防卫、紧急避险两种情形下的责任免除。可见,立法者对自力救济仅为有限性认可,公力救济在我国权利救济体系中仍处于绝对主流的法律地位,这种公力救济为主自力救济为辅的立法模式,为自力救济特别是自助行为留下了相当程度的制度空间。笔者认为:由于民事权利的易损性与公力救济的高昂成本,只要自力救济符合民事立法的基本精神、基本原则,理应承认其合法性。实际上,现代社会中自力救济的事例并不少见,如在计算机软件和网络空间,自力救济反倒是最有效、最便捷的首选方式,但由于缺乏民法中的统一立法规定,网络空间的自力救济在司法实践中争议很大。
而由于我国成文法的传统,司法实践中对自力救济的态度显得更趋于保守,如下案例:案情:被告黄某于1992年租赁安仁县某公司门市经营五金建材,1994年9月30日,黄某向原告邓某借款5000元,并在借条上约定黄某于1994年12月30日归还原告本金。同年11月25日,黄某离开安仁县此后未再返回。次日,原告邓某及黄某的其他债权人来到黄某用来经营的门市部,各自拿走了黄某仍留在门市部的建材,并共同写下物品清单的各人收执一份。1997年1月20日,邓某向安仁县人民法院提起诉讼,请求法院判令被告偿还借款,并准许以所拿走的被告的物品折抵部分债务。被告黄某未予答辩。审判:在经合法传唤,被告无正当理由拒不到庭的情况下,安仁县人民法院经缺席审理认为:原告邓某从知道其权利受到侵害之日起两年内未向法院起诉,到1997年1月20日向本院提起诉讼时,已超过了向法院请求保护民事权利的诉讼时效,已丧失了胜诉权,其要求被告黄某偿还借款的诉讼请求应予驳回。原告邓某从被告黄某经营的门市部拿走黄某的物品及擅自变卖法院扣押财产的行为,均是违法的,其要求以拿走的物品抵偿部分债务的诉讼请求,不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定,于1997年6月7日判决如下:驳回邓某要求黄某偿还借款及要求以其拿走但被法院依法扣押的物品抵偿部分债务的诉讼请求。
撇开本案中的诉讼时效问题不谈,原告在被告离开当地后拿走被告一定财物充抵债务的自力救济行为显然未能得到法院的承认。但从本案来看,被告在借款后销声匿迹并拒绝应诉,显然具有逃债的故意,而被告对其在门市房中放置财产的消极管理,则是以债务的不履行作为交换的条件。在法经济学视角下,根据法经济学中的“经济人假设”,追求自身利益时驱策人的经济行为的根本动机,这种动机和由此产生的行为有其内在于人本身的生物学和心理学的根据。[2](P78)本案中,被告显然已经意识到,当债务总额已经远远超过其所舍弃的财产价值时,逃债所得的利益明显超出货物被他人侵占甚至变卖所遭受的损失。从债务人的责任财产角度考量,债务人遗弃在门市房中的物资,尽管所有权在法律上尚且归属于债务人,但一经进入偿债程序,债务人也面临失去对上述财产的支配权和利用权。除此之外,债务人还将另行支付其他财产用于还债。本案中原告邓某和被告黄某其他债权人将黄某遗留在门市房的物资占有并变卖的行为,应属自助行为,与正当防卫和紧急避险两种传统的自力救济不同,自助行为更具有主动性,对权利的救济效果亦更为直接,否则权利人的权利救济可能就只能沦为空谈而无法实现。根据这种认识,本案的判决难以称为公平。
自力救济在民法上的应有地位
格雷说:“社会提供给人们的保护其利益的方法大约有五种,一是允许人们自我保护,即自助(self-help)。二是请求法院颁发禁止令,禁止被告的行为。三是请求法院判令损害赔偿。四是行政机关的介入。五是刑法惩罚。”从权利人的角度来看,在权利受到侵害时最快捷、最有效的救济方法当然是通过自力救济使受到侵害的权利即时得到有力的保护,同时避免损失的进一步扩大。自力救济的合理性就在于:在一些领域,由私人自己来实现权利是在法的思维世界内发生的,不会在私人之间产生暴力冲突,因此应当允许私人以自力实现权利。在另一方面,之所以允许由私人以自力实现权利,是因为否则的话,至少在一段时间内权利就不可能实现了。[3](PP122~123)故笔者认为,通过自己的力量救济正在受损的合法权利是成本最低、见效最快的方法,具有其他方法无法比拟的效率性,应当承认其合法性。民事权利本身从权利人的行为范围上理解,即包括有在受侵害时进行自力救济的可行性,否则与权利人切身相关的生存利益就只能等待事后公力救济提供的消极补救,在实际受侵害时则毫无保护可言。权利人通过自力救济取得的利益补偿应当得到法律的认可。
为了对权利提供全面有效的保护,笔者认为民法上完整的自力救济制度应包括自卫行为与自助行为两种。自卫行为包括正当防卫和紧急避险,这类行为在立法中已得到广泛承认,也较易得到司法者与社会公众的认同,虽在民法审判中应用不多,但可接受度相对较高。而自助行为则由于缺乏法律的明确规定,实际运用中容易引起争议。按王利明先生在《民事侵权行为法》中的定义,自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公德所认可的行为。笔者主张,通过新闻媒体、舆论以及上网发贴等自力救济的方法来表达观点、解决纠纷的权利,也应当算做自助行为的一种。如果从更广泛的意义上理解,把自助行为定义为依自己力量保护自己权利的行为,即把凡以保护自己权利为目的而为的自己行为均包括在内的话,还可包括事前自助行为与事后自助行为。前者可将合同签订中的抵押设定、质权设定、押金收取等为保证债权实现的行为均看作自助实现权利的行为,或理解为预防权利受损的行为。后者则指在权利已经受损或正在受损时权利人采取的救济行为,包括法律有明文规定的(如留置权)和法律未作规定的行为(如暂时扣押侵务人人身)。一般认为合法的自助行为以存在请求权、不能及时得到国家机关的公力救济以及不及时反击,请求权实现就有受到阻碍或变得很难实现的危险为构成要件。[4](P371)各种形式的自力救济可从时效性、便利性、经济性等各个方面弥补公力救济的不足,使权利人的生存利益得到最全面有效的保护。#p#分页标题#e#
自力救济的限度与法律建议
当然,自力救济长期难以得到立法者的广泛承认,也源于其自身固有的缺陷。自力救济容易成为侵权者的借口,借救济之名,行侵权之实,或由于实施自力救济者矫枉过正,导致权利保护得不偿失,造成更大损害,甚至激化矛盾,将民事纠纷升级到刑事案件。同时,过多的自力救济可能导致社会秩序混乱,助长对公力机关的不信任与私人力量膨胀。但以上缺陷均可通过法律严格规定自力救济的实施条件和公力机关的适时介入加以克服,不应成为将自力救济排除在民事权利救济体系之外的理由。通过对国外立法例的比较与考察,笔者认为,我国民法典的制定中应借鉴德国民法典规定自力救济的合法地位,除现行立法认可的正当防卫与紧急避险外增加对自助行为的规定。同时为了防止自力救济措施被滥用,建议明确合法的自力救济正当性构成要件:
1.除正当防卫与紧急避险之外,自力救济一般应为保护本人的合法权益。民法上的私力救济应着重于强调私权领域的权利救济,因此,对于涉及社会公共利益或非权利人本人合法权益的保护应由公力救济来保障。值得注意的是,因自力救济与公力救济法律效果的一致性,不能由国家强制力保证实现的权利,同样应排除在自力救济范畴之外,如自然债务的请求权,相对人已实施抗辩权的请求权。
2.必须具有相当的情势要件。现代法治社会,为避免自力救济而引发的暴力事件,通常情况下由公权力垄断救济权,并按照法定的程序保护私权。因此,只有当国家权力机关无法及时提供援助,且这种公力救济的滞后性已严重影响权利的最终实现时,权利主体方可行使自助权。即要求必须是如果不立即实行自力救济,则权利不得实行或实行显有困难时,才可实行自力救济。
司法救济制度范文4
第684号解释大幅扩展了大学生的救济权利，在台湾法学界和教育学界引起强烈反响。台湾地区“中央研究院”李建良研究员称，第684号解释“广开大学生的争诉之门，在‘特别权力关系’理论藩蘺的拆除工程上，又往前推一步，勇气可嘉，值得喝采”[1]52。在政治大学的庄国荣教授看来，第684号解释也是“大学学生争诉权的重要突破”[2]。事实上，第684号解释在台湾造成的影响远远超出了学术界。在其出台10天后，这一解释就出现在台湾地区大学入学考试中心所主持的年度学科能力测验的试题中。作为语文考试的最后一道大作文题，该题目援引第684号解释以及台湾大学校长李嗣涔在该项解释颁布后所表达的忧虑，要求考生以“学校和学生的关系”为题写一篇文章[3]。毫无疑问，第684号解释不仅将改写台湾有关学生争诉权的法律制度，也将对台湾的大学治理以及学校与学生关系带来深刻的影响。
那么，第684号解释对台湾地区的大学法治提出了哪些新的要求？它对教育法学理论、司法实务和高校管理又将有怎样的影响？本文通过对第684号解释文、理由书、7份协同意见书和1份部分不同意见书的细致解析，并参考台湾学者的最新学术讨论以及台湾媒体的相关报道，对这一解释及其影响进行深入的分析。
一、第684号解释分析
促成台湾地区“司法院大法官会议”出台第684号解释的共有三起高校与学生纠纷。在案件一中，某公立大学的硕士生试图跨院选修一门名为“公司治理与企业发展”的课程，但因该课仅面向开课学院的EMBA学生而被拒绝。在案件二中，某公立大学硕士生在台湾“大选”期间申请在学校张贴助选海报，鉴于台湾地区“教育部”禁止选举期间学校借助教职员工或学生在学校张贴海报或者从事其他助选活动，该校依照其关于学生社团管理的校规，拒绝了这位同学的张贴申请。在案件三中，某私立技术学院附设专科进修学校观光事业专业的一名学生因为他的一门必修课考试与当年的导游笔试时间冲突，向该必修课老师申请提前考试并被获准，但该课成绩最后仍被该任课老师评定为不及格，使得这位学生的总学分数未达标，进而影响其毕业时间。三案中的学生都曾提起校内申诉，也曾向台湾“教育部”提起过诉愿或者陈情申请，在先后向“台北高等行政法院”和“最高行政法院”提起行政诉讼被驳回后，最终将官司打到了“司法院大法官会议”。[4-6]
纵观三案的层层纠纷解决过程，涉案学生都面临着同样的法律难题———“司法院大法官会议”于1995年通过的第382号解释。第382号解释文称“，各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类此之处分行为，足以改变其学生身分并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”[7]对于这三起案件，仅在最后一个案件中，诉争的课程成绩评定事件造成了推迟学生毕业时间的后果，从而对学生身份有所影响。即使是这样，“最高行政法院”仍然裁定，“此仅涉及教师就学生考试成绩之评定，非属退学或类此之处分，而不影响其受教育权利之事项，其提起行政诉讼，系属起诉不备要件。”[5]。事实上，这位学生在此前提起的校内申诉、“教育部”陈情以及“台北高等行政法院”的行政诉讼中，都因为同样的原因而被拒绝受理[6]。与此类似，其他两案中的学生也都因为其所遇到的学校管理行为并非“退学或类此之处分”，并不“改变学生身份”，而被挡在了行政诉愿和行政诉讼的大门之外。
新颁布的第684号解释解决了这三位学生面临的案件受理难题。按照该项解释“，大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要。在此范围内，本院释字第三八二号解释应予变更。”[8]与第382号解释相比，第684号解释凸显如下特征：
第一，就其针对的行政行为而言，明确突破了“退学或类此之处分”的限制；同时，除了学校对学生所为的“行政处分”以外，该解释也覆盖了“大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序”而对学生所为的“其他公权力措施”。这意味着，只要受教育权或其他基本权利受到学校侵害，即使学生受到“警告”、“记过”之类并不改变学生身份的处分，或者如案件二中那样仅受到被拒绝张贴海报的“公权力措施”，学生仍然可以提起行政诉愿或者行政诉讼。
第二，就其适用条件而言，第684号解释对侵害“受教育权”不再要求有“重大影响”；同时，除受教育权外，也允许其他“基本权利”受侵害的学生提起行政争诉。在案件一和案件三中，学生受到侵害的是“受教育权”，但是侵害程度并没有达到第382号解释所要求的“足以改变其学生身分并损及其受教育之机会”。在案件二中，学生受到侵害的是言论自由权，属于受教育权之外的基本权利。大法官许宗力在其协同意见书中论述到，“学生在校园情境中值得保护的宪法权利并非只有受教权一种。学校维护校园秩序、生活规范以及评量学习成果、授予学位等措施，可能涉及学生的言论自由（如不准张贴特定内容之海报）、集会自由（如拒绝出借场地举办演讲活动）、结社自由（如不准设立某学生社团）、人格权（如予以记过、申诫处分）、财产权（如逾期归还图书之滞纳金、课征研究室冷气费）等，这些虽然都与学生受教育的机会无关，但本即有其各自独立的权利内涵，应该予以承认。”[9]#p#分页标题#e#
第三，就其法律基础而言，第684号解释文直接援引“有权利即有救济”的宪法原则，强调对于权利受侵害的学生提起的行政诉愿或行政诉讼“无特别限制之必要”。也就是说，当受教育权利或者其他基本权利受到侵害时，学生并不因为其学生身份而使得其救济权受到剥夺或限制。诉讼虽然不见得是解决纠纷的最佳途径，但却应当成为法治国家中最后一个可能的纠纷解决渠道。如大法官许宗力在其协同意见书中所述，“所谓‘最后’救济，却往往意谓‘最起码’，亦即身为一个宪政国家的学生，最起码所应享有、国家不能任意剥夺的诉讼权能———而这正是铲除特别权力关系的重点所在。”[9]
第四，第684号解释为大学生广开争诉之门，但是并不意味着将大学事务置于争诉机关的全面决断之下，仍然体现着对大学专业判断的尊重。第684号解释理由书指出，“受理行政争讼之机关审理大学学生提起行政争讼事件，亦应本于维护大学自治之原则，对大学之专业判断予以适度之尊重。”[10]大法官李震山在其协同意见书中评论道，第684号解释之后，“退学或类此处分”不再是大学生寻求行政争诉的“通行要件”，“改以‘大学自治’作为流量的管制阀”[11]。
本文认为，理解第684号解释的关键在于区分可审查性与审查密度这两个不同性质的法律问题。第684号解释首先解决了诉权的问题，扫除了之前“退学或类此之处分”这一大学生在提起行政诉愿或行政诉讼之路上的特殊障碍，赋予了大学生普遍的行政争诉权。当学校的处分或者其他公权力措施侵害学生的受教育权或其他基本权利时，学生可以像其他公民一样拿起法律的武器，向相关行政机关或法院寻求救济。②从审查机关的角度来讲，第684号解释扩大了相关行政机关或司法机关的案件受理范围。
与此同时，第684号解释限制了案件受理后行政机关和司法机关的审查密度。基于大学自治的原则，受理机关在案件审理过程中对于大学的“专业判断”要予以“适度之尊重”，降低其审查的密度。对于如何尊重，按照“司法院大法官会议”于1998年作出的第462号解释，“受理此类事件之行政救济机关及行政法院自得据以审查其是否遵守相关之程序，或其判断、评量有无违法或显然不当之情事。”[12]也就是说，受理机关进行的主要是程序性审查和合法性审查[9]。对大学的实体性专业判断，除非确实存在权力滥用或者违反比例原则，行政机关和司法机关一般要予以尊重。
二、第684号解释的影响
（一）对教育法学理论的影响
第684号解释标志着特别权力关系理论在台湾高校与学生关系领域的进一步消亡。特别权力关系为德国学者奥图•迈耶（OttoMayer）所创，“系指基于法律上的特别原因，为达成公法上特定目的，于必要的范围内，一方取得概括之支配他方的权能，他方对之负有服务的义务，而以此为内容的关系”[13]77。适用于教育领域，它意味着学生一旦入学，就与代表国家的学校形成内部行政关系。学校取得概括支配学生的权能，学生必须服从学校的规定，不能寻求外部的司法救济。③特别权力关系理论在特定组织体内部形成法治真空，随着公民权呼声越来越高，该理论不断受到质疑和批评，而不得不修正。在德国，对特别权力关系说的修正主要通过法律保留原则，即对那些涉及人民权力的重要事项，必须以立法机关制定的法律来规定或者以其为基础；在台湾，对特别权力关系说的修正则主要通过赋予相关权利主体争诉权来实现[14]。第684号解释给予了大学生一般性的争诉权，意味着特别权力关系理论在大学校园中的崩溃[15-17]。第684号解释也使得基础关系与经营关系的二分理论失去意义。基础关系与经营关系的二分理论由德国学者乌勒(CarlHermmanUle)所创，事实上是对特别权力关系理论的部分修正。与特别权力关系说完全否定学生的争诉权不同，该理论将获得、改变和取消学生身份的事项独立出来，作为学校与学生之间的基础关系，承认其诉权；而对于未直接改变学生身份的管理措施，例如警告记过处分或者如同第684号解释所涉及的三案情形，作为学校的内部经营关系，则不能提起行政争诉。第382号解释将学生的争诉权限于“退学或类此之处分，足以改变学生身份并损及其受教育之机会”[7]，体现的便是这一思想。第684号解释突破了“退学或类此之处分”的限制，只要大学对学生所为行政处分或其他公权力措施“侵害学生受教育权或其他基本权利”，学生就可以提起行政争诉。按照这一新的解释，受教育权利不再“吸收”其他基本权利[9]，同时对受教育权的影响也不再以“重大”为限，基础关系与经营关系的区分也就失去了根基。
（二）对司法实务的影响
可以预见，第684号解释之后，学生诉高校的案件将大量增长。事实上，不少大法官在其意见书中对此表达过忧虑。蔡清游大法官在其协同意见书中写道，“本号解释并无如释字第三八二号解释之以对人民宪法上受教育之权利‘有重大影响’作为得提起行政争讼之要件，故今后大学学生宪法上基本权利遭受学校公权力措施之侵害，不论侵害之大小，以及该项侵害对学生有无重大影响，例如不准选课或修课、成绩不及格、学分抵免、惩处（记过或申诫）、不准借书、不准张贴海报或学校其他管理措施，只要符合诉愿法及行政诉讼法规定之要件，均得提起行政争诉。”[5]陈新民大法官在其部分不同意见书中也警告道，“本号解释公布后，行政诉讼的案源必定大增，全国各行政法院法官恐更将疲于奔命也。”[18]然而，对于诉讼激增，似乎也无需过于忧虑。首先，第684号解释只是去除了对大学生争诉权利的特殊限制，大学生因受教育权或者其他基本权利受侵害而提起行政争诉，仍需满足诉讼的一般要件。其次，除了通过诉讼要件过滤以外，对于权利限制轻微的案件，可以适用简易程序，节约司法资源[2,19]。再次，即使短期内诉讼激增，当法院对不同类型的案件形成判决模式以后，对于那些法院通常尊重大学专业判断的事项，学生提起的争诉也将减少[9]。
（三）对高校管理的影响
第684号解释颁布之后，台湾多所大学被动或者主动地检讨其校规，修订不合时宜的规定。2011年3月19日，台湾大学学生会在校务会议上要求校方取消或者修改该校有关申诫、校内张贴海报、社团出版物审查、演讲时间以及图书馆过期还书滞纳金等规定。对此，台大校务会决定成立跨处室特别委员会，全面检讨校内所有相关法规[20]。而淡江大学在2011年年初已经取消了图书馆借书未还扣押毕业证的规定，并且在校规修订过程中力求做到准确，避免可能招致争议的模糊字眼[21]。更加令人关注的是，台湾师范大学校务会议于2011年11月23日决定，取消二一退学制度，暨该校学生累计两个学期所修学分总数中如有二分之一不及格就要受到学业清退的规定[22]。过去十年中，二一退学制度在台湾饱受争议[23]。台师大的这一决定使其成为目前台湾唯一废除二一退学制度的大学。究其校规变化的原因，台师大表示，除了不忍简单放弃学业成绩落后的学生以外，该校也受到第684号解释的影响。二一退学制度可能影响学生的受教育权，取消二一退学制度可以避免日后退学学生依据第684号解释提起行政诉讼[22]。二一退学制度在台湾属于大学自治事项，按照第684号解释，受理争议的机关对其进行审查时需要降低审查密度。是否还将有其他院校效仿台师大的做法值得继续关注。台湾“教育部”也在密切关注第684号解释对学校管理的影响。2011年3月，台湾“教育部”邀请台湾地区各大专院校召开了专门的研讨会，要求大学全面审查所有与学生相关的校规并保障学生的申诉权[21]。需要注意的是，自上世纪90年代中叶以来，台湾的大学已经取得了相当高程度的自治权，该自治权不仅可以对抗行政权，而且可以挑战立法权[24-27]。在此背景下，高校学生事务管理的诸多事项都属于大学自治的范畴。第684号解释又直指大学对学生所为的行政处分或其他公权力措施，其主要影响对象无疑将是高校。#p#分页标题#e#
三、对大陆教育法治发展的启示
1999年的“田永诉北京科技大学案”和“刘燕文诉北京大学案”以来，学生诉高校的纠纷在中国大陆不断发生，并成为教育学和法学研究关注的重点问题[28-30]。然而，严格说来，田永案和刘燕文案仅仅解决了两证（毕业证、学位证）纠纷中高校的行政诉讼主体资格问题[28]，对于无涉两证纠纷的退学决定、高校给予的其他处分或高校对学生进行的其他管理行为是否也要受到司法审查，理论界和司法实践都没有统一的答案。台湾“司法院大法官会议”作出的第684号解释，必将会对这一问题的讨论产生重要影响，值得大陆学界、立法和司法界密切关注并认真评价，进而思考和设计大陆高校学生的司法救济制度。
大陆高校对学生进行的诸多管理行为直接关系到学生依据宪法和法律应当享有的受教育权和其他基本权利。例如，高校对男女生设置不同的录取分数线，在没有合理理由的情形下拒绝录取乙肝病毒携带者或者体重偏重的学生都有违于《中华人民共和国宪法》第四十六条所保护的受教育权以及第三十三条所保护的公民的平等权。2005年以前，高校普遍将“擅自结婚”的大学生作退学处理，也侵害了学生作为公民的婚姻自由权。受教育权、平等权、婚姻自由权等都是我国宪法第二章所规定的公民的基本权利。在一个法治国家中，受教育权和其它基本权利不能仅仅停留于宪法和法律上空洞的言辞，而应成为大学生能够真正主张、真正行使、真正享有的真实权利。按照我国现有的法律制度，高校学生经常难以对高校的管理行为提起司法审查。法院作为公民权利的最后救济机关，何以将高校学生的诉讼请求拒之门外？《行政诉讼法》（1989）规定，行政诉讼的受案范围需要同时满足三个条件。其一是概括性条件，即针对的是具体行政行为；其二是列举性条件，即属于该法第十一条所列举的八种情形之一或者其他法律、法规规定的可以提起行政诉讼的情形；其三是排除性条件，即不属于该法第十二条所包括的四种情形。高校学生对学校提起行政诉讼，除了我国高校并非行政机关这一可能存在的诉讼主体问题以外，在行政诉讼的受案范围上还面临两个难题。第一，在列举性条件上遇到障碍。《行政诉讼法》第十一条主要关注人身权、财产权，其列举的范围有限，并没有直接包括宪法所保护的政治权利、受教育权等基本权利，形成法治真空[31]；《教育法》第四十二条虽然也规定了受教育者有“依法提起诉讼”的权利，但是其适用条件为“学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益”，除非对该条款中的“等”字大做文章或将人身权、财产权解释为受教育权的引申之意，恐怕仍无受教育权和诸多基本权利的适用空间。第二，有可能被认为踩到排除性条件的“雷区”。《行政诉讼法》第十二条规定人民法院不受理有关“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的纠纷，这项对内部行政行为的排除体现特别权力关系理论的影响。有些法院也将高校对学生的处分决定认定为内部行政行为，认为其不具有可诉性。因此，虽然大陆已有田永案为大学生打开了行政诉讼之门，但鉴于《行政诉讼法》在列举性条件和排除性条件上的限制以及《教育法》相关条款的模糊性，大学生通过行政诉讼获得救济的权利还是被大大削减。为了使宪法和法律所保护的受教育权及其他基本权利落到实处，有必要扩大对高校管理行为进行司法审查的范围。
应将哪些高校学生管理行为纳入司法审查的范围？对此，大陆许多学者借鉴德国和台湾地区的理论，主张区分基础关系和经营关系，即如果某决定或者处分改变学生身份，则应允许学生寻求司法救济[30,32,33]。这基本上沿袭了第382号解释后台湾司法实践中的做法。这类学者中的很多人还同时主张，如果学校的决定或处分影响了学生的基本权利，也应赋予学生司法救济权。这些对高校学生基本权利的关怀已经突破了台湾第382号解释的范畴，而带有第684号解释的色彩。然而，这些文献或将“基本权利”与“基础关系”两个概念混淆在一起，或将基本权利囿于“人身权”和“财产权”范畴，并未实质改变我国现有法律对高校学生受教育权和其他基本权利保护不足的状态。本文建议借鉴台湾第684号解释全面保护学生基本权利的精神，重新检讨基础关系与经营关系的二分理论，进一步突破特别权力关系理论的藩篱，不以改变学生身份作为对学生诉权的限制，考虑将影响学生受教育权和其他基本权利作为对高校学生管理行为提起司法审查的条件。对高校学生管理行为进行司法审查是否意味着对大学自治的否定？本文对第684号解释的分析表明，司法审查的范围（或学校管理行为的可审查性）与司法审查的密度是两个问题。承认高校学生对侵害其受教育权或其他基本权利的管理行为有提起行政诉讼的权利，并不意味着对大学自治的否定。司法机关可以对该学生管理行为的程序以及是否存在权力滥用情形进行审查，而对大学专业判断事项予以尊重[34]。采用何种进路来完善大陆的教育行政诉讼制度从而更好地保护高校学生的权利？最高人民法院自2004年起酝酿出台一则有关高等教育行政诉讼的司法解释，试图解决入学、取消学籍和颁发两证三类纠纷的案件受理问题[35]。
司法救济制度范文5
1.1学生管理纠纷的内涵
动态管理则分为两部分，一部分是涉及招生录取、学籍情况、纪律处分等事务管理；另一部分则是非重要的事务管理，这一部分主要涉及生活管理等。本文主要是对高校学生管理纠纷进行论述，其学生管理纠纷是指为了维持正常的学校秩序、实现特定的教育目的，高校在对学生进行管理的过程中，引发的各种争议，通常情况下，这种争议是一种特殊类型的纠纷，具有一定的特殊性，这种特殊性是由高校与学生之间特殊的法律关系所决定的，一方面与行政纠纷存在差异，另一方面与一般的民事纠纷有所不同。
1.2高校学生管理纠纷的表现形式
近年来，根据案件涉及问题的实际情况，可以将典型案件分为以下几类：第一招生行为产生纠纷的案件，例如：何建宇在2001年填报志愿时，没有服从专业调剂，但是，在招生过程中，淮海工学院将其安排在所报志愿以外的专业。为此，何建宇状告淮海工学院非法录取。2004年，甘德怀在北京大学博士招生中，笔试第一但未被录取，指责北京大学招生程序不公正，因此与北京大学对簿公堂。第二，学历、学位证书引发纠纷的案件。第三，学校处分引发纠纷的案件。2002年，由于考试作弊，北京某大学经管学院会计系勒令98级女生严某退学。2004年7月，卢燕因考试作弊，被杭州师范学院勒令退学，由于失去学位，卢燕向法院提起诉讼。第四学校侵犯学生的民事权益引发纠纷的案件；2002年，因留宿异性，6名学生被湖南外贸外语学院开除，这6名学生认为学校侵犯了他们的隐私权，将湖南外贸外语学院告上法庭。
2司法介入的现状及困境
在处理高校学生管理纠纷的案件中，所谓司法介入，通常情况下是指，因管理问题，引发高校与学生之间的争议，对于这种争议需要借助一定的司法审查程序进行裁决。实施司法介入的目的就是通过对侵权行为进行制止或矫正，进一步确保社会的公正，同时从司法上补偿权益受到损害的人。从法律地位的角度来看，高校学生管理纠纷双方主体的特殊性在一定程度上决定了解决纠纷方式的特殊性和多样性。在解决此类纠纷中，司法介入是一种最重要、最典型的途径。
2.1司法介入的现状
1998年田永案开启高校行政诉讼大门，对于法院的受理与审理，虽然理论界存在合法说与违法说等众多非议。对此，学者给予高度评价：“海淀区法院的受理与审理，一方面表现出敢为天下先的勇气，另一方面体现了对立法精神的正确理解的最高水准，为走出机械法治主义的泥潭奠定了基础，并且在一定程度上有利于推动整个司法制度的进步与发展。”在新的历史形势下，随着经济的不断发展，大学生的法律观念不断增强。高校在行使管理权的过程中，如果学生认为高校侵犯了自身的合法权益，并且在校内申诉，无法得到相应的回应，或者希望通过法院弥补自己的合法权益，在这种情况下，出于无奈进而将母校告上法庭。对于学生起诉高校的行为，许多法院认为这些属于高校内部的管理行为，或者认为高校不适合被告等，进而驳回或不予受理学生的起诉等，进一步拒绝保护学生的合法权益。例如，2002年，严某因考试作弊，被北京某大学经管学院勒令退学，对于学校做出勒令退学的处分决定严某不服，将北京大学告上法庭，对此，法院认为严某的诉讼请求不属于法院直接受理的行政范围，对诉讼不予受理。通过进行上述分析，可以看出，判例制度在我国还未建立，司法介入没有明确的法律支持，进而在一定程度上增加了司法介入的难度。
2.2司法介入面临的困境
在我国高等教育领域，已经建立了《教育法》、《普通高等学校学生管理规定》、《中华人民共和国学位条例》等，可以说基本法律框架已经建立，并且比较完备。但是，依然存在内容规定过于笼统，实际操作性差等诸多弊端。各地法院在受案范围方面，由于存在反复、随波逐流的现象，在不同程度上折射出法官的无奈，同时也体现了司法介入的艰难。在当前的法律法规中，如果能加以明确，那么将会进一步降低司法介入的难度。
3司法介入的必要性
高校频繁地出现在被告席上，在一定程度上暴露了高校内部管理存在的问题，社会对于这些问题给予了高度的关注，随着法治观念的不断深入，学生的权利意识逐渐增强。
3.1司法介入“有法可依”
首先，通过司法介入最大限度地保证学生的合法权益，同时为保护学生的合法权益提供法律依据。在我国宪法明确规定：受教育权是公民的一项基本权利。因此，必须保护基本权利。在这种情况下，在制定法律的过程中，要求立法机关设计基本权利的保护机制，进一步拓宽司法救济的渠道。其次，司法介入具有普通法的依据。对于受教育者来说，为了维护自身的合法权益，当自身的人身权、财产权受到侵犯时，有权向人民法院提起诉讼，进一步寻求司法救济，通过法律诉讼维护自身的合法权益。
3.2司法介入的正当性
随着经济的不断发展，进一步增大了我国高校“自主办学”和自主管理权的权限，法治作为社会和谐稳定的基础，通常情况下，司法审查在社会领域被认为是最有效的。对于高校来说，不能凭借自身地位的特殊性，进一步将自主管理凌驾于司法审查之上。在自主管理权与司法介入两方面，对于高校来说，并不存在矛盾，因为这两种权力的行使需要以法律为依据。在推行自主管理的过程中，高校所依据的规章和管理制度不能违背法律。
3.3司法介入是最权威的权利救济渠道
教育管理纠纷的解决方式有多种，如申诉、行政复议、司法裁决等，其中司法审查是最有效的一种解决手段。因为法院做出的裁决可以发挥充分的价值用来制止制止和矫正侵权行为，使学生的正当权益得到补救。此外，司法审查的程序比较完善，能够公开、公正、公平的保证纠纷的解决。
4结语
司法救济制度范文6
关键词：消费者；受尊重权；法律保护
受尊重权是消费者的诸多权利中一项重要的基础性权利，是消费者在购买商品和接受服务时享有人格尊严和民族风俗习惯受尊重的权利。切实有效地保护消费者的受尊重权，对于保持经济社会的稳定健康发展具有不可忽视的意义。但是从我国目前对于此权利的法律保护现状来看，无论是实体性还是程序性的法律规范都有很大的改善空间，况且从实际的操作层面来看也有待完善。因此，有必要从理论和实践两方面对消费者的受尊重权进行深入探讨和研究，以保护消费者的合法权益，维护我国经济社会的稳定健康发展。
1我国消费者受尊重权法律保护的重大意义
对于消费者合法权益的保护程度在一定程度上是衡量一个国家市场经济发展水平的一个重要指标。我国是一个市场经济国家，同时也是一个法治国家，以法律的武器保护消费者的合法权益势在必行，对于作为消费者权利体系中基础性权利的受尊重权的法律保护就显得尤为重要。（1）有利于改变消费者在交易关系中的弱势地位。消费者与经营者相比，在各种力量对比上基本处于弱势地位。法律保护消费者的受尊重权的根本目的就是为了能够改变消费者的弱势地位，使得交易中消费者与经营者原本就不平衡的地位得以矫正与恢复，从而实现法律公平与正义的价值目标。正是由于我国法律规范明确的对于消费者的受尊重权提供保护，使得经营者得以清楚地知道并且积极主动地履行自身应该履行的各项义务，同时消费者也可以在权利受到侵害时积极运用法律武器来维护自己的合法权益。（2）有利于保护消费者的其他权利。消费者的受尊重权在消费者的权利体系中中处于基础性的地位，对于其他权利能否实现起着十分重要的作用，如果经营者肆意践踏消费者人格尊严和民族风俗习惯，那么消费者的其他权利就难以得到切实的保护。比如消费者的公平交易权、自主选择权等权利，在人格尊严不受法律保护而且经营者蛮横无理的情形下消费者往往不被允许自主选择商品和服务甚至无法与经营者进行公平交易，在这种情况下消费者的公平交易权和自主选择权等权利便难以得到切实的保护。（3）有利于促进经济发展。通过法律的形式保护消费者的受尊重的权利，这就使得消费者在权利受到非法侵害的情况下由于国家严格保护消费者的人格尊严和民族风俗习惯因而可以主动寻求法律的积极帮助，这样就可以大大鼓舞消费者的消费积极性，而消费对于经济增长的作用是不言而喻的。居民消费积极性的不断提高，预示着旺盛的商品需求，这样就可以极大地带动国内企业的生产积极性，进而使得生产与消费形成你增我长的良性循环，国内市场将会出现繁荣的景象，我国的整体经济也将呈现持续而稳定的发展。（4）有利于促进民族团结。我国是一个拥有五十六个兄弟民族的多民族国家，在长期的历史发展进程中，各民族在饮食、服饰、居住、婚丧、节庆、娱乐、礼节、禁忌等各个生活领域都形成了各自民族独具特色的风俗习惯，对不同民族消费者的风俗习惯的尊重，在很大程度上就是对其人格尊严的一种尊重，是一件事关民族团结、民族平等的大事，意义十分重大。相反，如果不尊重某一民族消费者的风俗习惯，往往会直接侵害了该消费者的人格尊严，不利于民族团结。
2我国消费者受尊重权法律保护中存在的问题
近年来，我国消费者的受尊重权法律保护工作虽然取得了长足的发展，但“百密必有一疏“，我国在消费者受尊重权的法律保护方面仍然存在一些亟待解决的问题。（1）消费者的维权意识淡薄。两千多年来，我国深受儒家传统思想的影响，“以和为贵“、“大事化小，小事化了“、“吃亏是福“等诸多息事宁人的退让思想，深刻地左右了广大被侵权消费者的选择。广大消费者在面对自身的合法权益被非法侵犯时，更多的是选择逃避，选择退一步海阔天空，选择一味地忍让退缩，而不是勇敢地拿起法律的武器与侵权经营者斗争到底，为自己寻求一个说法。消费者的这些做法，不仅使得自身被侵犯的合法权益得不到合理的保护，同时也极大地助长了不法经营者的侵权行为，使其嚣张气焰愈演愈烈。（2）经营者的守法意识淡薄。我国自古就有“无商不奸“的说法，说明商人的贪利本性并不是现代市场经济的产物，也不是所谓的西方舶来品，而是古已有之的贪婪本性在交易中的现实反映。有的经营者一心只想着如何赚更多的钱，在利欲熏心的情况下，不仅忽略了自身道德素质的提高，还疏忽了相关法律知识的学习，因而往往无法做到守法经营，同时也就自然而然地会发生不少侵犯消费者合法权益的事件。（3）立法上的缺失与滞后。目前，在我国消费者权益保护方面发挥提纲挈领的不可替代性作用的是1993年颁布的距今已有二十多年历史的《中华人民共和国消费者权益保护法》，其中关于保护我国消费者受尊重权的相关规定仍然是目前我国消费者受尊重权保护方面的主要规定。但社会在发展，在商品交易领域出现的一些新情况和新问题有时难以在消费者保护法中得到妥善的解决，消费者保护法中关于我国消费者受尊重权的规定，难以满足当前市场经济形势下消费者受尊重权保护的强烈需求，迫切需要有关部门制定一些新的法律规范来满足这种需求。例如，在电子商务领域这种现象表现得比较典型。（4）司法救济成本过高。我国目前对于侵犯消费者受尊重权案件的司法救济程序复杂而冗长，这就极大地增加了消费者维权时取得司法救济的成本。虽然国家特别设置了简易程序，但简易程序必须在证据确凿充分而且案情简单清楚的情况下才能够予以适用，其他情况下的适用就属于违法了。可是在消费者受尊重权侵权纠纷中往往是双方当事人各说各理，而且案情往往也并不十分明朗，所以在该种情况下该程序就派不上用场了，只能启动普通程序，但普通程序的审限相当长，费时又费力，对于单个消费者而言，在面对如此复杂而冗长的司法救济程序时个人能力往往显得较为单薄，容易出现力不从心的情况，从而选择放弃维权。
3完善我国消费者受尊重权法律保护的对策
针对以上所述的关于消费者受尊重权法律保护中存在的问题，有必要采取以下措施。（1）提高消费者的维权意识。消费者的受尊重是我国法律赋予消费者的一项重要权利，只有当消费者充分意识到自己享有这项权利，才能够在权利受到非法侵害时积极主动地维权。所以，各级国家行政机关、司法机关和权力机关要充分抓住时机不遗余力地对消费者进行法制宣传，着重培养和提高消费者的维权意识。比如，在人民群众喜闻乐见的一些媒体中播出最新出台的相关法律规范或者针对受尊重权维权的最新案例进行解读。《说天下》、《杂志天下》、《老梁观世界》等节目在这方面就做的挺好。（2）提高经营者的守法意识。首先，经营者应该树立消费者是上帝、顾客至上的观念。在现代竞争激烈的市场经济环境下，经营者能否作为市场主体继续生存以及生存状况的好坏都是由消费者最终决定的，正因为如此，经营者有必要树立消费者就是上帝的牢固观念。其次，经营者应该树立自律的观念。经营者是与消费者相对应的市场主体，消费者权利的实现在很大程度上依赖于经营者，经营者在努力追求自身经济利益的同时，如果能够考虑到消费者的受尊重权，并以实际行动约束自己的行为，必将多消费者受尊重权的实现起到积极的作用。（3）完善相关立法。目前，我国关于消费者权益保护的相关立法中涉及消费者受尊重权保护的法律规范并不多见，即使鲜有的消费者受尊重权保护的法律规范也多是一些难以进行现实操作的不清不楚的规范，对于消费者的受尊重权并不能够提供有效的保护。因而有必要在现有法律规范的基础上进一步完善关于消费者受尊重权的立法，除了完善《消费者权益保护法》之外，还应该健全民事、刑事以及行政法律规范，建立一个完整的具有现实可操作性的法律保护体系。（4）降低司法救济成本。首先，法院应及时受理并审理消费者受尊重权侵害案件。法院受理案件不及时、举证困难以及起诉过程的其他耗费，都是消费者放弃诉讼的原因。在消费者提出侵权诉讼之后，法院应该按照法律程序及时受理案件并积极做好审前准备，尽早安排开庭审理。其次，人民法院派出的巡回法庭也可以根据需要，就地办案。再次，应该建立低成本高效率的司法救济渠道。比如，可以仿效英法等国建立小额诉讼法庭，仿效西方发达国家建立集团诉讼制度和公益诉讼制度等。
参考文献
[1]张晓燕.经济法概论[M].北京：清华大学出版社，2010：267-269.
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[3]周艳军，于彤.经济法[M].上海：上海财经大学出版社，2016：259-369.
司法救济制度范文7
行政诉讼法于1989年颁布实施，学者们对内部行政行为不可诉的原因做了一些总结，主要包括：行政诉讼经验不足，重点应放在外部法律关系方面的争议；此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内容制度问题，法院审查其合法性的难度较大；我国行政系统内部已设有申诉、复核等救济制度。最主要的原因就是当时受到德、日特别权力关系理论的影响，认为行政机关对其工作人员的处理行为属于机关建设问题，乃是一种特别权力行为，即司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分，作为被管理对象的国家公务人员不能对机关的惩戒行为提起司法救济，反映到现实层面就是行政机关的极力反对。行政权力的扩张在大多数国家是趋势，行政机关不愿受限制是其本质属性或称天性，在世界各国都是这样，我国也不例外。行政程序法至今仍未出台的根本原因也是行政机关的重重阻力。行政机关认为诉讼会影响其权威和效率，其内部问题内部处理是天经地义的。
二、内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性以及可行性分析
（一）关于工作关系的内部行政行为
在内部行政行为中的工作关系方面，近年来行政诉讼领域产生了一大批新型案件，行政相对人起诉所针对的不是传统意义上行政机关的行政行为，而是行政机关内部的批复、指令甚至会议纪要等行为或者文件。司法实践中认为内部批复等行政行为往往不直接对相对人产生影响，根据行政诉讼法司法解释的规定，即相对人应直接以做出具体行政行为的机关为被告。但是我们发现做出具体行政行为的机关所依据的是上级机关的指示和命令，假使法院判令行政机关的具体行政行为违法，但是仍然对最终起决定作用的上级机关或者上级机关的指示批复无能为力，我国法律也并未赋予司法机关对于规章以下的规范性文件进行司法审查的职权，因此行政相对人的合法权益无法得到维护。如果一再坚持因上级机关对下级机关的指示批复为内部行政行为不属法院受案范围实为不妥。但是将所有上级机关对下级机关的指示批复都纳入行政诉讼受案范围也不恰当，在国外一般法院审判时仅对其不可代替的行为将免予审查而已。那么司法权在多大程度上可以对行政权产生干预呢？基于不断扩大行政诉讼受案范围的趋势，结合现实案例，笔者建议至少应将行政机关在行政管理活动中针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的指示或者批复纳入行政诉讼受案范围，因为接受对象不为直接的相对人，所以不能称之为具体行政行为，但是其同具体行政行为具有相似性。也就说将此类批复和指示先行纳入行政诉讼受案范围比较容易得到接受同时也具有可操作性。
（二）关于人事关系的内部行政行为
在上文中列明的几个内部行政行为不适宜纳入行政诉讼受案范围的几个原因，随着社会的发展以及法治水平的不断提高都已经不再成为理由：
其一，行政诉讼也已经走过20多年的历程，审判经验也日益丰富，公务人员的权利因内部行政行为而被侵犯多有发生，需要得到司法救济。
其二，特别权力关系理论需要破除，因其排斥法律保留原则的适用以及行政争讼。可见其与法治国家的理念是背道而驰的，我们都知道合法性原则是行政法的基本原则。一个行为合法与否都可以最终通过司法形式来判定。司法救济是我国作为法治国家的衡量标准。
其三，我国行政诉讼的目的就是要保护公民法人或者其他组织的合法权益。有关人事关系的内部行政行为是涉及到行政机关工作人员基本权利的管理行为。具体可以分为两类：一类是公务员的录用、降级降职决定，这类行为分别影响公务员的职业前途、工资、福利待遇等，故涉及公务员的基本权利；另一类是公务员的免职、辞退、开除、强令退休等决定。因这类行为涉及公务员自身资格的存废，对公务员的人身关系有着重要影响。因此我们说将这两类涉及行政机关工作人员基本权利义务的人事管理行为纳入诉讼范围不仅已成为学界的共识，而且也符合我国行政诉讼法的立法目的。
其四，我国目前的《公务员法》已经对公务员的申诉控告做了规定，这些是公务员在行政系统内部进行申诉控告的机制，但也并没有否定公务员还可以通过行政诉讼的方式进行权利救济。但是不论原行政机关，或是上级机关或是监察机关由于主观和客观的因素影响，其救济的公平性、公正性都不及诉讼救济。
其五，行政机关与行政机关的工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。且行政机关对其工作人员做出奖惩任免的决定一般都是依照公务员法或者其内部的考核办法进行的，不存在所谓“绝对的自由裁量权”，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的判断，它与法院不能替代的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，因此完全可以受到法院的合法性审查。
那么内部行政行为都可诉么？这样一刀切得做法也未必合适，有对行政权过分干预之嫌。那么行政机关和其工作人员之间的人事关系到底哪些可以进入行政诉讼的范围呢。我们应该确定一个标准。首先就是对于那些对公务人员的人身和财产有重大影响的内部行政行为，如降级、撤职、开除处分；辞退、降职、免职、申请辞职或提前退休未予批准和未按规定确定或者扣减数额较大的工资、福利、保险待遇及奖金和津贴等人事处理；滥用行政权对相对人数额较大的罚款、强制贷款和捐款；根据国家赔偿法对公务员数额较大的追偿行为等。而其它对相对人无重大不利影响的行政行为如奖励、定期考核为不称职、警告、记过、记大过及日常管理等行为则不必纳入诉讼。
因为本来在行政机关内部就存在一套申诉控告的程序，因此内部程序和司法程序的衔接方面要注意两个问题：一是如果将其中一部分内部行政行为纳入行政诉讼受案范围，那我们就可以把行政机关的内部申诉程序转化为行政复议程序，提高其法律地位，更好的来保障公务人员的合法权益。二是在复议程序和诉讼程序的衔接方面，笔者赞同某些学者的观点，可以设计为复议前置程序，尽量使得行政机关的人事问题在其内部消化，如果公务人员对于行政复议的结果还是不服，再启动诉讼程序，寻求司法的最终决断。这样既节省了司法资源，对公务人员的合法权益有了程序上的保障，同时又易于让行政机关接受。
三、结语
司法救济制度范文8
（一）风险社会下社会稳定是任何类型社会谋求发展的基础
在风险社会下，人民对于司法的公正性和有效性有着更高的要求，对于刑事案件中不同主体的处遇也有着极高的期待。刑事被害人作为司法制度下应该着重保护的群体却常常在刑罚执行中遭受冷遇。这也正是在现实社会中被害人频繁上访，涉诉信访案件增多的原因之一。因此，为了维护司法的有效性，在对被害人的利益保障上应该出台相应的制度来保障司法效力。这样也能够有效的降低社会管理压力，维护社会的稳定。
（二）风险社会下的被害人社会保障制度的建立有利于预防和控制犯罪
对于刑事被害人的犯罪预防是提出并建立被害人社会保障制度的出发点。法律的目的在于犯罪惩治与对于潜在犯罪行为的威慑。从某种程度上说，法律的威慑作用能够有效的防控犯罪的发生。因此，被害人社会保障制度的建立能够从根源上阻却被害人在寻求私立救济的过程中所带来的社会风险，有效的预防被害人犯罪的发生。在对被害人的事后救济方面，建立完备的被害人社会保障制度能够使被害人在物质和精神上得到满足，因此此项制度能够达到事前预防与事后救济的完美契合，有效降低社会风险，减轻社会管理压力，实现社会创新管理目的。
二、被害人社会保障制度的建立对社会管理创新的重要意义
（一）有利于促进民和以解决刑事被害人利益问题
国家的安定团结是社会发展的基础条件，人民生活的稳定和谐是创新社会管理的重大目标。因此，刑事被害人社会保障制度的建立给被害人的损害赔偿提供了保障。社会制度的完善和发展有利于推动社会立法和完善刑事诉讼法，只有在法律层面上对被害人提供保障才能使被害人在受害后心理上产生安全感。因此，刑事被害人社会保障制度的建立是全面恢复被害人受损权利的重要措施。
（二）有助于维护民权以保障刑事被害人的合法权利
在社会的法治管理进程中，由于在刑事被害人法律保障上的不完备，使得在对被害人诉讼地位和诉讼权利方面的保护存在缺陷。这种缺陷主要体现在以下三个方面：1.刑事被害人委托人权限的规定不明确。2.被害人申诉的条件过于严格。3.没有赋予被害人精神损害赔偿请求权。刑事被害人社会保障制度的建立是对刑事被害人诉讼地位与诉讼权利缺陷的弥补。在充分保障被害人的权利方面，被害人社会保障制度对于刑事被害人的委托人的权限做出了明确的规定，放宽了被害人申诉的条件，保障了刑事被害人精神损害赔偿的请求权利。
（三）推动构建社会主义和谐社会的重要任务的实现
