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法律规则概念范文1
一、引 言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。[1] (P428)笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》[2] (P39-61)一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究[3] (P20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”[4] (P201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”[4] (P201-202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。[5] (P1)在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”[6] (P4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁； [7]另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
法律规则概念范文2
【关键词】哈特 法律接受 内在观点 规则体系
英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想。这是一套更符合现代法治精神的理念，即“规则统治着拥有权力者，实行法治的是规则而不是人。”①在哈特的理论中，“法律接受”的概念至关重要。对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点，而“接受”则构成了内在观点的核心内涵。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇。从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中均扮演着重要角色。一般认为，个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性。因此，“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认。
内在观点与法律接受
在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。
但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。
一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。
总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。
那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：
其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。
对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。
由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。
法律实证主义的法律接受观念
然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。
我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？
要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。
既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。
然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。
其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。
实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。
回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。
在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。
实证主义法律接受观念的启示与反思
那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？
有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。
尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。
公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。
要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。
另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。
（作者单位：西安建筑科技大学）
【注释】
①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第6页，第84页，第187页，第111页，第186页，第193页。
法律规则概念范文3
关键词：冲突法；法律选择；概念法学；自由法学；法律确定性；法律灵活性
一、法律确定性与灵活性的法哲学思潮
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。
实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
法律规则概念范文4
库恩认为，一种理论独占重要地位的时侯，就成为范式。某种理论成为范式，必将对这个社会产生重大的影响。他同时认为，并不是所有的科学理论都是范式。一种理论成为范式必须具备以下两个条件：一是“足以空前地吸引一批坚定的拥护者，使他们脱离科学活动的竞争模式。”二是“足以无限制地为重新组织的一批实践者留下有待解决的种种问题。”®根据库恩的范式理论，如果将民法解释学作为一门科学，那么，建构民法解释学的范式将使民法解释与民法解释学成为“科学共同体”©的内容，从而形成坚实的共识(consensus)。其中关键，就是如何实现民法解释学的范式，从而“为特定的连贯的科学研究的传统提供模型”®。本文以库恩的范式理论为视角，对我国民法解释学冀图达致的共识进行探讨，供方家批评指正。
一、民法解释：如何实现立法者的共识
在大规模立法时期，学者对法律规定的不完善或者欠缺，可以提出相关立法建议，希望在相关的司法解释以及立法的修改中能够予以采纳或参考。但在民事立法基本完成(民法典颁布之后)，基于民法典的体系限制，不能动辄建议法律条文的修改。故而，民法解释就成为弥补法律规定的欠缺或者不完善之处的主要途径。事实上，法律非经解释不得适用，解释在法律适用中就成为必不可少的内容。川岛武宜说：“社会在不断地发展变化，因而我们也就必须不断地去提高法律技术的水平。”©其中的“法律技术”，指的就是司法技术，其实质为民法解释技术。可见，民法解释在法律发展中具有重要的作用。但民法的解释是对既有法律文本的解释，因此可以说，立法在民法解释方法中具有重要的地位与作用。
(―)体系化的立法有利于更好地规范解释
在成文法国家，民法解释需要以立法为基础，忠实于立法的文本，否则就是解释权的滥用。但概念的科学、规则的合理与体系的一致，将有利于民法解释的顺利进行，而且有利于限制法官裁量权的发挥，所谓“法律解释空间的大小很大程度上都要受制于立法的选择”®,说的就是这个意思。
第一，法律概念的内涵与外延清晰，法官仅仅通过狭义解释就能实现立法目的，能够很好地限制法官的价值判断。法律概念不同于生活概念，每个概念具有内核与相应的边缘领域。所以，法律概念的文义可以进一步区分为核心文义和边缘文义。狭义解释就是确定法律概念的核心文义。而就边缘文义而言，其实是通过广义的解释方法来予以确定。因此，立法者对法律概念的清晰性与准确性并非不能有所作为。立法者可以尽量采用内涵与外延均清晰的概念，这样法官通过狭义的民法解释方法就能确定法律概念的核心文义。而如果法律概念的内涵与外延不确定，法官不能通过狭义解释方法实现文义的探求，就只能采用价值判断来达到解释的目的。一般而言，法律概念抽象性程度越高，规定越不科学，体系性越混乱，解释结果的不可预见性就越强。与其相反，概念越明确的法律文本，法官的裁量权就会越低。所谓“清晰的文本无需解释”即是此意。但任何价值判断与漏洞填补都是法官带有前见的活动，法官的人生观、世界观、社会政治见解、法律理念、偏好、文化传统、价值观念、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验等不规范的因素就会对解释结果产生影响，从而导致解释结果的不可预见性。
第二，科学合理的民法规则，能够使利益衡量的价值判断方法转化为单纯的解释规则。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”®法律对社会生活的调整，本质是调整社会主体的各种利益，解决其中的利益冲突。因此，有人认为利益衡量是价值判断的对象。我们认为，利益衡量本质是一种价值判断方法。如果法律规则所保护的利益是明确的，则直接适用相关法律规则就能够实现利益的保护，所以，也就不可能作为法的续造方法。利益的错综复杂与彼此冲突，法律不可能对之完全肯定或者完全否定，就需要对这些利益进行价值取舍，以达到对它们的均衡保护。如对物的占有保护，就要对物的所有人、直接占有人、间接占有人，以及买受该物的第三人的利益，进行价值取舍，以使它们的利益达到平衡。如果法律仅仅保护某种利益而忽视其它利益，很难实现法律对社会的有效调整。®因此，学者认为，利益衡量本身是依据价值判断来确定应当保护的利益，这个过程就是价值判断。®
利益衡量方法具有一定客观性的同时又具有一定的主观性，这就决定了该种方法的适用是在确定各种冲突利益的基础上通过价值判断方法来予以平衡的。可以说，利益衡量是在利益平衡的基础上进行的价值判断。既然利益衡量方法具有主观性的同时又具有一定的客观性，这就需要立法者恰当地设置某种规则，将各种利益冲突转化为具体明确可以操作的规则，从而实现价值判断的客观化。此时，法官仅仅通过适用解释规则就能寻求法律规范所欲实现的利益。而如果利益冲突规则设置不合理或者规定有漏洞，法官不可避免地需要运用利益衡量中价值判断方法来实现利益平衡。此时，不同立场的法官作出的判断就会有差异。如学者在探讨案例中电视节目预告表是否应以著作权予以保护时，就出现了支持说(梁慧星)与反对说(孟勤国)两种截然不同的观点。©著名学者对此的看法具有差异，何况法官?!因此，尽管法律漏洞不可避免，但明确清晰的规则却能够将价值判断问题转化为单纯的解释规则问题，这会在一定程度上有效地限制法官自由裁量权的发挥。
(二)高水平的立法能够简化民法解释
立法水平与立法质量的高低，都会对法律解释的运用产生影响。立法不科学、缺乏逻辑性，将会影响民法解释方法的运用。“体系化本身就为法官的法律解释活动提供了基本的方法，这是保证法官准确适用法律的重要条件。”®法律的逻辑性“是判决公正的依托。如果法律有逻辑性，那么法官审理同一类案子就只能找到一个规则，只能得出一个判决;它还是排除行政干预、地方保护的依托。”⑭我国现有解释方法之所以在实践中任意使用，其中一个重要原因就是立法的不完善与立法技术水平的低下。由于我国民法学的复兴很大程度上是通过引人国外民法来进行的，中国民法学者面临着建立民法学体系和为民事立法提供理论基础的双重任务，⑮一方面，我国立法尚未能走出对法律概念及概念法学的崇拜，反映在诸多问题的规定上，相关规定过于封闭。另一方面，概念法学思潮对我国法律解释学的影响较小，我们尚未建立完善的法律概念体系，法律概念立法术语混乱，主观随意性大，既缺乏民事概念的普适性，又缺乏法律概念应具有的严谨性，©这些导致了我国民法解释的结果难以统一。
如对于合同法定解除的效果就大体存在直接效果说、间接效果说、折衷说等观点。赞成直接效果说的崔建远主张合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。由于我国法律未承认物权行为独立性理论和无因性理论，此种返还给付物的权利是所有物返还请求权。⑫而赞成折衷说的韩世远认为，解除并不溯及地消灭合同关系，所以恢复原状义务并非不当得利返还义务。
《合同法》第97条的“恢复原状”是指财产(给付)返还的债的请求权，而不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状”的具体内容是指给付的全面返还，包括标的物的返还(原物返还或作价返还)、利息及使用利益的返还、投人费用偿还等,甚至包括原物返还不能时的风险负担。®折衷说观点认为，对于合同解除后，是否恢复原状，需要根据具体内容进行探讨。如果合同解除有溯及力，就要发生恢复原状的法律后果;如果没有溯及力，则解除以前的债权债务仍然存在，当事人对已履行的部分不负恢复原状的义务。®同是在解释学的立场对《合同法》第97条进行的解释，为何出现如此大的差异?我国最高人民法院的司法实践中也表现出对相应内容的模糊不清。如在解除合同的法律后果与违约责任的规定中，表现出理论的摇摆不定。
®最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”指导性案例中确认：“合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”但在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”最高人民法院在解除合同后是否包括期待利益赔偿方面也表现出了肯定说与否定说两种截然相反的观点。®其中原因，就是《合同法》对合同解除与合同终止没有很好地进行界定。如将合同解除作为合同终止的事由，合同解除后，基础关系已经不复存在，损害赔偿请求权失去其存在的基础。因此，解除合同的法律后果与违约责任不具有兼容之处。因此，依立法规定一且当事人选择解除合同，就不得再以违约金条款主张相应的违约责任。@但问题是，《合同法》第94条关于根本违约的规定，本身是将违约责任与解除合同责任置于等同地位。这就导致了合同解除后的溯及力问题发生争议。
二、民法解释方法：如何形成司法者的共识
传统的民法解释学认为，无需法官的价值评判，法律可以直接适用。但事实证明，仅仅通过涵摄的方式并不能保证法律的正确适用。这主要是因为：其一，受立法者理性的限制，无论如何完备的体系，都存在法律漏洞。而法律概念本身所具有的模糊性与不明确性，只有通过一定的法律解释方法，才有可能达到既定目的。其二，法律概念是从纷繁复杂的事实中抽象而生的，其在抽象的过程中，一定省去了不少非主要事实。当抽象的法律概念再反过来适用于具体事实时，必须检视此前被忽略的事实细节。由此导致案件事实与法律规范的联结(涵摄)不是一个自然而然的对接，在规范发生冲突的时候，仅仅通过立法目的进行法律解释并不能实现裁判的目的。®三是法官不是机械适用法律的机器，他们尽管对案件事实具有一种超脱，但对法律具有自己的的理解，对案件的公平正义也有自己追求，也就是说，在是与非面前具有自己的价值判断，当这种价值判断能够实现的时候，必然会渗透到具体的案情之中。如学者所说，“法律适用并非单纯的仅是消极反射动作，而是一种创设行为，在创设之法律适用是详细的、明晰的，法律并非实体的，……毋宁是所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。”®
民法解释的必然存在并不可怕，可怕的是在将一般性规范适用于大量丰富的具有独有特征的案件事实的转换过程中，出现了偏离立法者原意的解释。®因为不同法官的认识和理解有差异，而且，解释方法本身也具有误导作用，“所有的能够或者可能用的这些标准解释方法会带来自相矛盾的解释”。®如果没有既定的方法作为指引或者予以约束，法官的自由裁量将会导致法官权力的极度膨胀，其结果必然会导致对法律与案件事实的戕害。®于此，民法解释需要遵循一定的方法或者规则，从而使得该种解释结果具有可靠性。科学的前提需要方法的科学性。司法的过程，就是法官、律师、当事人形成共识的过程。如果对案件事实认识存在差异，案件裁判结果就会偏离一方的预见，此种共识就无法形成。而解释方法就是试图通过一种技术性的手段，形成法律事实与规范的“共识”。但任何解释都是具有“前见”的活动,®民法解释并不是一种确定规则下的活动，解释者具有创意的想象力乃是必然的要求。©这就需要通过客观的解释方法避免不同的法官因为所具有的人生经验、个人修养、信仰等“先有、先见和先知”的不同而导致不同理解。于此，需要通过一种可操控的解释方法来达成该种共识。因此，可以说民法解释方法既是法官挖掘法律的活动，也是限制法官司法裁量的肆意从而实现裁判客观最终形成共识的活动。
在解释目标选择中，素来具有主观主义、客观主义、折衷主义之说。就解释的主观主义而言，法律解释的目标应该“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法，企图和价值观。”®解释者的客观主义与此相反，该种解释观点认为，解释的目标，应该探求裁判时规范的意旨。©这两种观点具有一定道理。主观论者在于立法者的价值、追求以及对于事物的考量。而客观论者主要在于突出立法的实效性，即使立法者对此事件没有考虑，也需要为之提供答案。但基于法律解释“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”®规范意旨与立法者的意思都需要遵循既定的规则，否则会导致解释者的肆意。
(一)文义解释是民法解释的始点与终点
第一，在经文义解释尚不能能够探究法律规范文义的基础上，才能有其他解释方法的运用。各种解释方法对于立法者本意的尊重程度有异，这就使得在寻求法律的客观性程度上具有一种层级差，因此民法解释方法具有一定的优先顺序。而追求文义就是确定各种狭义的解释方法的运用规则与顺序的标准。即首先进行文义解释，在该种方法适用之后仍然出现数个可能的法律含义的时候，通过当然解释、反面解释、体系解释、限缩与扩张解释来确定文本的含义。如果仍然存在多种解释结果的可能，此时再采用历史解释、目的解释等方法来探求立法目的和意图以确定文义，当文本的含义与现实生活发生脱离时，然后才运用社会学的方法对复数解释结论进行选择和取舍。®这也是拉伦茨先生所认为的文义解释“主要发生限制性作用”，具有“程序性的作用”®的意思所在。
第二，其他解释方法的目的是确定法律规范的文义。无论是狭义解释方法还是广义解释方法，目的在于确定法律规范的文义。具体而言，体系解释中，需要根据有机体系来协调各规范之间的冲突，使之整体上协调一致，从而确定理解个别规范的内容;当然解释中，需要遵循逻辑的规则，体现立法目的。反面解释中，在确定法律规范的前提下，对充分必要条件关系进行推论来确定法律概念的文义;目的解释中，是在充分尊重立法者的意图下来确定法律概念的文义。在限缩解释与扩张解释中，根据立法目的、意图及体系性的考量，确定文义的限缩或者扩张;历史解释中，根据立法过程的相关资料、规范文本制定的社会环境，探求立法真意。所谓不确定概念与一般条款及相关的漏洞填补，其实质就是寻找新的规则来确定法律文本的文义，从而实现解释的客观性。
(二)价值判断的客观化与具体化是应当坚守的原则
“不管是在实践的领域，还是在理论的领域，法学涉及的主要是价值导向的思考方式。”®为了克服法律的闭锁性，立法用不确定概念与一般条款来弥补具体规范的不足，这些内容其实就是授予了法官根据具体情形对此进行价值判断的权力。学者认为，许多价值判断乃是高度主观性的活动，价值判断的客观性是难以成立的，如川岛武宜认为，“社会价值乃至法律价值，是为社会生活中人们的行为而存在的，因此或多或少为一定范围内的人们所共有。……对判断主体而言，价值判断这种行为是以价值的优先选择为媒介的，是具有高度主观性的活动，价值判断内容的客观性只有与依相同的社会价值获得行为动机的人们的范围大小相应——只在社会中的一定范围内的人们之间通用。就此而言，‘法律价值判断客观性’的程度是与支持构成该判断基础的价值体系的人们的数字相一致。”®价值判断本身并不能通过法官的价值衡量来予以解决，否则会陷入法官的任意。
司法者不是法哲学家，在司法裁判中，需要为价值判断的客观化而努力，而不是法秩序中存在的一些评价标准。道理很简单，价值判断的问题并不能通过其价值判断来解决。因此，尽管价值判断需要合乎法秩序，但这是不够的，我们仍然需要将价值判断的法秩序予以具体化或者客观化。比如司法者依据利益衡量对案件进行裁判，依据正当标准进行解释，这很难形成共识，质疑者会反问，为何不能采用另外一种解释标准呢，比如前文梁慧星与孟勤国同时用利益衡量方法对电视节目预告表是否应进行著作权保护的论述，恰恰采用了该种标准。但因为没有采取可以接受的客观化、具体化标准，结果只能是各执一词。因此，笔者认为，价值判断应该符合法秩序，但这只是价值判断的过程。
如何将价值判断具体化与客观化，学者们为此进行诸多努力，如拉伦茨认为，在价值判断中，应该依据社会经验，如果欠缺可用的“一般经验法则”，则法官必须比较和衡量诸多的事实，并依据“须填补的”标准来做出价值判断。®该种建议有一定道理，但并没有超出以价值作为价值判断标准的泥淖。笔者认为，民法解释方法无疑是对价值判断的主观性的限制，在这些解释方法中，都试图达到一种较为客观、能够为大家达成共识的判断方式，从而使得价值判断具有可操控性。
第一，不确定概念与一般条款的适用要结合文义解释的一般规则。文义解释是解释的起点，也是解释的终点。不确定概念与一般条款的机能使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。®在不确定概念的确定中，需要厘清不确定概念的类型，在结合文义解释的基础上，考量个案中所涉及的立法目的、社会生活经验及社会发展需要等因素，根据具体案件事实，从而使之具体化。于此类型，一般条款的具体化首先仍然需要遵循法律的文本，经过文义解释之后，通过对一般条款的适用范围的确定，在根据特定的案件情形进行类型化处理的基础上，结合具体个案，作出适用。在对不确定概念与一般条款的具体化过程中，使之类型化是价值补充的较好方式。除此之外，在不确定概念与一般条款的类型化之中还需要厘清价值补充、漏洞填补与狭义的法律解释方法之间的关系，狭义的法律解释方法优先于漏洞填补，而不确定概念和一般条款的具体化应当置于漏洞填补方法之前加以考虑。®
第二，法律漏洞填补方法在实现价值判断客观化中应遵循既定的解释顺序。无论是价值补充还是漏洞填补，都需要在确定文本含义的基础上进行。在对案件具体适用时，通过一系列的规则使得不确定概念与一般条款及法律漏洞实现“价值补充”，也就是实现一般条款和不确定概念的具体化。也即，法官在追求个案裁判的正当性时，在超越于纯粹的“合法律性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的“价值导向的思考程序”的同时，需要使得该种价值判断客观化。而在各种漏洞填补方法中，首先适用类推，然后进行目的性限缩与目的性扩张，在此基础上，再进行习惯法、比较法等漏洞填补方法，在穷尽这些方法之后，才能运用法律原则的方法来填补漏洞。
法律规则概念范文5
法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。
法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题”三类。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系的基础上，再选读一些专题研究论文和著作，结合具体的研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。
特别要注意的是，改革开放初期的立法，如合同法，所依据的法律概念体系是残缺不全的。而上个世纪90年代后期以来的立法，如统一合同法，所依据的法律概念体系是比较完整的，大体做到了与国际接轨。上个世纪80年代接受法律本科和大专的法官，解释适用经济合同法不成什么问题，而现在解释适用统一合同法时就往往感觉困难，这是因为他们所掌握的法律概念体系不完整，与统一合同法所依据的法律概念体系有很大差距。也许这就是法官培训不能一劳永逸的理由。
概念是人的发明，是用文字表述的，是思维的工具。因此，概念性是文义解释的根据，解释法律，必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延，概念有其模糊边界，即概念具有模糊性，这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释。
例如，“产品”这一概念，看起来很明确，不觉得有什么歧义，但产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社，说该社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿损害。法院对这个案件，适不适用产品质量法呢？是适用产品质量法第四十一条，或者民法通则第一百二十二条，还是适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定？书籍当然是产品，但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷，而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件：一本关于化学实验的教材，上面记载的某个化学实验公式有错误，当按照它进行化学实验时，一下子发生剧烈爆炸，造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害，应由谁承担责任？承担什么样的责任？是否适用产品责任法？关键在于信息是不是“产品”。这就发生了疑问。
输血感染案件，是适用产品质量法追究无过错责任，还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任？关键在于输血用血液，是不是“产品”。
再如，民法上的“物”的概念。刑法上盗窃财物罪，不就是盗窃“物”吗？如果盗窃的是“信息”，如技术秘密，可不可以判盗窃罪？还有，电是不是产品？“偷电”是否构成盗窃罪？供电公司通过电路将电输入居民家中，曾发生这样的案件：天上打雷把变压器击穿了，一下子高压、超高压电流进入居民家庭的线路，将整个住宅区所有家庭的彩电、冰箱、音响全部烧毁的案件。受害人向法院起诉，要求按照产品质量法第四十一条的规定，追究无过错责任。法官就要解决这个，“电”是不是“产品”？“电”是在产品质量法第四十一条的“产品”概念之内还是之外？由上可见，上的概念，乍看起来非常清楚，仔细一都带有模糊性。这是因为法律所使用的语言具有模糊性所决定的。
正是因为法律有概念性，才使民法解释学成为可能，使法律人（法官、律师、法学者）有用武之地。也正是因为法律的概念性，决定了法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误，没有歧义，只有一种解释、一种理解，其含义与日常生活中的含义完全一样，能够做到所谓的“通俗化”，法官、律师和法学者也就成了“普工”，还需要开办法学院培养法律专业人才吗？还需要专门举行一年一度的司法吗？同时，还应看到，法律的概念性，是概念法学之不能全盘否定的根据。我们只是反对概念法学把概念性片面化、绝对化，绝不能否定法律的概念性，不能抛弃概念体系。只有掌握这套法律的概念体系，才能谈得上正确解释适用法律。国外学者所谓“经由概念法学，超越概念法学”，就是这个意思。
法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。上次举的婚姻关系上的违约金条款案，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。
举一个“取款凭条”的案件为例。证明储蓄合同关系的证据是银行发给的定期存单和活期存折。本案的争议不在储蓄合同关系，而在于合同的履行。被告银行以一张“取款凭条”证明自己已经向原告履行了付款义务。关键在于如何看待“取款凭条”的性质和效力。按照储蓄合同的性质和交易习惯，“取款凭条”是存款人请求银行履行支付义务的“通知”，其实体法上的效力在于：使银行立即履行支付义务；其在程序法上的效力在于：银行可以用“取款凭条”证明自己已经按照存款人的指令履行了付款义务。“取款凭条”之外的其他证据，如存折、银行电脑记录及利息传票，由于是银行单方面制作，只在与“取款凭条”一致时，才具有证明银行已经履行付款义务的证据力。
法律规则概念范文6
第一，“民事法律行为”命题的逻辑错误
我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。
第二，“民事法律行为”概念的弊端
我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。
第三，独创“民事行为”的概念没有意义
我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念，是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为，“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语，其实并不存在自相矛盾之处，它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为，合法性并不是法律行为的本质特征，故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题，本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段，法律行为的成立是法律行为生效的前提，我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除，将其放入法律行为的生效要件中，这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者，《民法通则》所规定的“民事行为”，其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几，而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见，“民事行为”概念并不产生实际意义，只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见，我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除，从而不必要独创出“民事行为”这一概念。
第四，使用传统民法学中“法律行为”概念的益处
