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数字经济的法治保障范文1
关键词：大数据；数字经济；个人信息；行政法
数字经济时代，公民个人信息的保护显得尤为重要，不仅关系到公民人身安全，也关系到整个国家社会经济的发展。2021年11月1日《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）的施行为我们提供了新的观察点和制度基础，在这部法律的指导下，我们对个人信息有了新的更深刻的认识。本文立足当前大数据时代下的信息传递与发展状况，从公共管理层面研究政府对个人信息保护过程中出现的问题，针对公民切实关注的个人信息保护问题提出建议措施。
一、问题的提出
近年来，随着网络信息传播的速度日益加快以及数字经济整体规模的扩大，社会的资源配置效率得到显著提高，一定程度上拉动了区域协调发展，逐渐形成高质量发展的新格局。但从微观层面看，公民个人信息安全存在着巨大的隐患，容易被不法分子的利用。面对这种社会现象，国家立法和政府在个人信息监督管理中存在哪些问题？立法和行政机关对个人信息应给予哪些保护措施？笔者将从“数字经济”和“个人信息”的阐释出发，对这些问题加以思考。
二、数字经济和个人信息的相关阐释
（一）关于数字经济的阐释
数字经济，从广义上看是一种经济现象，也是市场信息在新时代所呈现的新的运作方式；从狭义上看，是由大数据发展而来，具有大数据信息传递的特征，即快捷性、高渗透性和自我膨胀性。笔者认为，数字经济是指人们通过对数字化的知识和信息的使用，推动社会经济的持续发展，具有优化市场配置资源的功能。所谓快捷性，指数据一旦被网络获取，数据本身就会很快被传递，从而突破时间和地域的限制；高渗透性指随着社会生产力水平的日渐提高以及市场经济的不断完善，加之网络技术的迅猛发展，数字经济很容易从第一产业渗透到第二、三产业，从对物的管理渗透到对人的管理；自我膨胀性指伴随信息的多样化和普遍化，网络带来的效益会随着用户的增加而呈现更大的优势。
（二）关于个人信息的阐释
结合《民法典》①和《个人信息保护法》②中关于个人信息的解释，个人信息实质上是指以电子产品为主要媒介，结合其他方式手段（比如线下的个人信息调查收集等）识别自然人的近乎全面的、系统性信息。客户上网浏览商品、购买商品时，经常出现一些“是否允许访问位置信息”“是否允许访问手机通讯录”等请求，客户会习惯性地点击“允许”，减少不必要的麻烦；如果客户选择“不允许”，有时就会被限制某些权限。归根结底，这些权限访问大部分都在要求客户必须“允许访问”。当客户越来越多地浏览相同类型的物品时，这类型物品本身出现的频率会相应地增加，也就是说应用软件可以“习得”客户的兴趣和习惯，它会自动地推出客户倾向的那类物品。这是网购中极常出现的现象，也是个人信息被侵犯的典型的事例。
三、数字经济时代政府在个人信息管理中存在的问题
（一）国家立法的历史和现状分析
《宪法》①虽有个人信息的相关定义，但法律层面缺乏对个人信息保护的专门立法。2021年11月1日起施行的《个人信息保护法》针对数字经济时代个人信息受侵的现象，做出了法律性保护，该法明确了个人信息的概念和处理规则，对敏感性的个人信息做出了规定。与以往关于个人信息的立法相比，《个人信息保护法》具有一定的进步意义，此法的成效需要实践加以检验。但就法律内容而言，笔者认为立法仍然存在某些方面的缺陷，具体解释如下：第一，法律没有针对公民个人信息受侵犯后提出专门性的应对条例，法律仍然存在第三方不法侵犯的漏洞；第二，法律对个人信息跨境流动应该添加细化的规定，仍需出台相应的配套措施；第三，法律中有关履行个人信息保护职责的部门，应出台各自具体的行为规范；第四，缺乏统一的权利救济体系［1］，公民个人信息受到侵害后，通常找不到相应的法律法规，无法诉之相应的法律部门，容易出现个人信息保护的需求“旺盛”、法律保护的供给“缺乏”的现象。因此，《个人信息保护法》尚需完善，以形成全方位的、多方面的法律救济体系。
（二）行政机关需增强保护公民个人信息安全的意识和责任
1．行政机关对公民个人信息的保护缺乏责任意识政府在政务公开的情况下，容易涉及个人信息的公开，危及到个人信息的安全。2020年7月14日针对“某省文理学院学生身份信息被冒用”的事件，公安部门对该事件进行初步核实调查并进行通报，证实了某省文理学院部分学生身份信息在政府行政审批服务局系统数据批量上传过程中发生冒用的情况。在政务信息公开的今天，政府的每一项活动都受到公民的监督，并接受着人民的反馈，因此，政府工作人员应该加强责任意识，立足政府工作的政治方面，给予公民充足的安全感［2］。2．监督管理主体单一《个人信息保护法》②具体规定了各部门履行的个人信息保护职责和采取的措施，并指出了相关的法律责任，是适应信息化和经济社会持续深度融合的重要举措，有利于实现好、维护好、发展好广大人民群众的个人信息权益，促进社会和谐与稳定，同时更好地保障网络信息安全。但是，该法对于对侵害公民个人信息的行政监督管理方面存在欠缺，对个人信息保护的监督管理机构仍有待加强，落实各个部门的具体职责，构建多元化、全方位的行政监督管理主体。3．缺乏对个人信息保护的惩治措施《个人信息保护法》中关于个人信息保护的职责，对履行个人信息保护职责的部门提出了相关措施，侧重的是取证和调查方面，而不是惩治。例如，该法③中履职部门对个人信息保护职责的部分措施体现出政府的行政处罚措施不够有力。
（三）公民缺乏保护个人信息和他人信息的意识
在我国，公民是国家的主人，因此，公民既是个人信息的所有者、传播者，也可能是他人隐私信息的泄露者［3］。面对数字经济时代良莠不齐的信息，公民难以做出正确的判断，没有较强的维护个人信息和他人信息的意识。《个人信息保护法》对敏感个人信息做出了相关解释和处理规则，指出了个人在信息处理活动中的权利和义务，有助于公民形成保护个人信息的意识，进一步落实防范措施。但政府和社会团体还需要在群众中加强宣传，促进公民知法、懂法、守法。
四、数字经济时代保护个人信息的措施建议
（一）从立法层面，加强第三方权利救济
对比欧盟颁布的《个人数据保护指令》与英国的《数据保护法》，这些国家对于个人信息被侵犯时拥有救济权。就欧盟的《数据留存指令》而言，增加了数据保护主体的通知义务，确立了个人数据的传播规则等；在英国的公司企业中均设有专门的个人信息保护职位，负责对数据的监控，能够更好地使员工的合法权利得到救济。目前我国施行了《个人信息保护法》，因此笔者不做过多阐释，但我们也应该完善相关救济措施［4］，在政府信息公开的过程中加强对第三方的权利救济，保护个人信息安全。
（二）从政府层面，规范行政行为
政府作为行政执法的一个重要主体，对体系内部人员的行政措施应该加以规范，顺应廉政建设的时代潮流，促进政府科学执法、廉洁高效，提高行政执法的运行效率。1．强化政府对个人信息的责任意识合理的政府行政人员的责任设置，有利于提高行政执法的效率，因此有必要明晰政府数据开放的法律责任［5］。在当前社会，我们强调廉政建设的同时，也强调转变政府职能，但这并不意味着减少政府的职责，而是指国家行政机关在一定时期内，根据国家和社会发展的需要，对其应担负的职责和所发挥的功能、作用的范围、内容、方式的转移和变化。政府对哪些事务负有管理权责，管什么、管多少、管到什么程度，这都是政府需要转变和思考的问题。因此，在个人信息保护方面，政府行政人员更应该增强责任意识，完善内部责任分配体系，对公民个人信息的监管进行科学管理。2．形成多元监督主体，建立完善的公民个人信息行政监管机制笔者根据完善对监管的监督机制［6］，结合行政机关对信息的监管责任，得出应该建立完善的公民个人信息行政监管机制。首先，建立全面的监管体制和专门性的监管机构，在政府内部和政府外部统筹规划，通过法律指导规范，辅之必要的监督管理措施，加强政府对法律的执行和实施效果；其次，加强评估治理机制，发挥政府各部门的评估作用，通过监督运营商和第三方APP平台关于个人信息的收集问题，分析其中对个人信息的处理程序是否得当，从而针对第三方机构和平台提出指导性建议，倡导个人信息保护合作治理模式［7］；最后，政府尤其应该发挥公安机关的作用，帮助个人信息受侵害的被害者调查取证，协助被害者维护其个人利益。政府在这些活动中，应该将责任落实到底，切实保障公民信息安全。3．加大对侵犯个人信息的不法行为的惩治力度这里所说的惩治力度不在于惩治的严酷性，而在于它的不可避免性［8］。2019年江苏淮安出现7家涉嫌侵犯公民个人信息的公司，网民对此深感不满，警方深入调查此案，最终将20余名涉案人员抓获。2021年11月1日起施行的《个人信息保护法》第七章提出有关法律责任，对违法处理个人信息的应用程序责令停止服务，且对情节严重的处以罚款。在此法的基础上，政府等行政机关应当加大惩治力度，规范执法措施，让每一个违法者和不法分子无处可逃。
（三）公民增强维护个人信息安全的意识
1．增强公民法律意识，维护个人信息安全法律对于公民个人信息保护提出的权利和义务规范是必要的，此外，公民个人也要自觉意识到保护个人信息安全的重要性。社会各界应该积极向公民宣传个人信息保护的措施，帮助公民学习法律，自觉提高防范风险的意识；社区团体、学校也应该开展法律进社区、法律进学校的活动，宣传法律知识。同时，借助新闻媒体、舆论力量，增强公民的法律意识，促进公民学法、知法、守法。2．提高公民自律意识，保护他人合法信息任何个人不可能脱离社会而存在，是在社会环境、政治、经济、文化等各种因素相互作用下生存发展的，因此，公民不仅对自身信息负有责任，而且承担着维护他人信息安全的义务。良好的网络安全秩序有赖于公民的共创共建，公民需要自觉融入社会生产生活中，顺应时展潮流，助力数字经济时代的个人信息安全保护。
五、结语
随着我国社会主义法治的健全和数字经济的迅猛发展，《个人信息保护法》的施行为我国的个人信息保护拓宽了新视野。行政机关的行政行为逐渐有法可依，公民对个人信息安全的保护意识也逐渐增强，但具体成效还有待检验。随着我国法律体系的日渐健全，公民的个人信息会得到更有效、更切实的保障，我国社会主义现代化建设的新征程也能得到更好地推进。
参考文献
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数字经济的法治保障范文2
[关键词]生态建设 蓝色经济 可持续发展
[中图分类号]F127 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）02-0049-02
作为蓝色经济区建设的领军城市，近年来烟台市大力推进“一极领先、多极崛起”的发展战略，蓝色经济发展呈现出蒸蒸日上的良好势头。与传统海洋经济相比，蓝色经济更强调生态保护和合理的开发利用。生态建设事关蓝区开发品质和长远发展，在各项工作中处于先导地位，要实现蓝色经济的可持续发展，必须做足做好生态建设工作。
一、生态建设对于烟台蓝色经济发展具有重要意义
重视环境生态建设，提升蓝色经济可持续发展能力，既关系到蓝区自身建设的质量，又能发挥全国海洋经济的引领示范作用，必须予以高度重视。
（一）生态建设是蓝色经济发展的重要基础
良好的生态环境及充足的自然资源是经济增长的基础和条件。从20世纪80年代以来，随着对于近海开发的不断加剧，导致了山东沿海的水质污染情况逐年严重，甚至多次发生赤潮的现象，许多优质鱼类资源锐减。烟台市莱州湾接近三分之二的海洋物种已近灭绝。本着“经济――社会――生态效益”相统一的原则，烟台重点塑造“一极领先、多极崛起”的发展格局：东部，属于城市滨海地带，规划为具有高技术含量的海洋经济发展新区；西、北、南三个方位，由于有莱州湾、丁字湾、龙口湾的生态资源，所以定位为度假旅游岛的发展趋势。蓝区内各市县自觉把生态文明建设摆在重要位置，常抓不懈，为科学发展奠定了良好基础。向空间要发展要效益，以集约、高校、宜居宜游为空间发展方向。
（二）生态建设是蓝色经济发展的重要内容
要搞好蓝色经济，必须以保护生态为前提。按照建设海洋生态的要求，合理安排开发时序、开发重点与开发方式，有利于促进经济、生态、社会效益的有机统一，推动蓝区走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。自2009年开始，烟台就将生态建设纳入科学发展考核目标，成为走在节能调控机制探索前沿行列的城市，其摸索制定的“三控两转”方式，在国内有一定的领先意识，并且有很强的借鉴性。目前，烟台市的森林覆盖率已经达到42.5%，有23个自然保护区，另一个数据――受保护地区占国土面积的比例达到18.4%――这更能说明烟台生态建设成绩的可圈可点。烟台成为第一批全国环保模范城市，全市50%以上的镇获省以上生态乡镇命名，蓝色经济区海洋生态建设取得了新的进展。
（三）生态建设是蓝色经济发展的重要抓手
加强生态建设是科学发展观的内在要求，也是实现蓝色崛起的必然选择。这点在长岛的发展史上得到充分体现。20世纪90年代初，在成为全省第一个小康县后，长岛曾片面重视扩张产业规模，忽视了同步推进生态文明建设，埋下了发展的隐患。由于海上捕捞业的过度采捕，养殖业缺乏科学养殖方式，捕捞资源日趋衰减，长岛县的两大支柱产业严重受挫，主要经济指标急剧下滑至全国海岛县的下游。近年来，长岛县吸取教训，痛定思痛，下定决心绝不以牺牲环境为代价换取一时的发展，立足于海岛独特的自然资源和环境优势，确立了“生态优先”的发展理念，实施生态立体保护修复，有效带动了生态旅游度假岛建设。2014年荣获国家卫生县城，恢复旅游和自然岸线25公里，建设了环岛慢行旅游服务系统，近三年来进岛游客数量和旅游产业收入保持了年均30%以上的增长速度。通过抓生态建设放大生态优势，既使生态环境得到了保护和修复，又促进了产业的转型升级，海岛经济社会得到了进一步发展。长岛的经验充分证明，蓝区要在经济发展上实现质的突破，必须将生态文明建设作为转型升级的重要抓手，着力打造生态蓝区的生态经济。
二、烟台市生态建设与蓝色经济发展的态势分析
生态建设与蓝色经济发展密不可分。我们既要准确分析烟台在打造蓝色经济区中的发展优势，更不能忽视在蓝色经济发展中遇到的生态建设问题。必须进一步坚定地加强生态建设，树立推动蓝区经济社会科学发展的信心和决心。
（一）烟台市蓝色经济区发展有良好的生态建设基础
1.生态环境基础较好。总体来看，烟台市生态环境处于较好状态，近年来海洋污染趋势得到了有效遏制，海洋生态环境呈现良性的发展趋势。烟台市近岸海域90%以上符合第一类质量标准。从海洋自然资源来看，烟台市得天独厚，有关部门对于其区域内的滩涂、浅海、港址、旅游等海洋自然资源的评价，均处在山东省前列。也正是因为烟台市的海洋生态环境的逐步改善，进一步优化了海洋产业结构，并且使得生态建设得以持续发展，蓝色经济区也最终获得了高速、高效、高水准发展建设的环境基础。
2.蓝色产业框架良好。烟台市蓝色产业门类齐全，发展基础良好。现如今，烟台包括石油化工、海洋机械制造、冶金、建材、电力、临港电子工业等6大千亿元高端产业集群，以及以汽车、电子、工程机械、能源、造船等为主的临港产业带已初步形成。以烟台中集来福士、蓬莱巨涛重工、杰瑞集团等一批龙头企业为代表的海洋工程装备制造业在全国处于领先地位，市场占有率高，发展态势良好。可以说，蓝色产业遵循蓝色经济发展和演变的规律，突出了海洋产业结构布局高端化的特色，这些产业基础成为蓝色经济区生态建设的支撑和动力。
3.海洋科研能力扎实。烟台市拥有中科院烟台海岸带研究所等9家涉海科研机构和高校，省级以上海洋工程技术研究中心5个，涉海科技研发工程技术人员超过1000人。2009年10月，由中集集团投资6亿元建设的中集海洋工程研究院项目落户烟台高新区，包括计算设计中心、海工技术研究中心、国际会议中心等九个中心和特种材料实验室、多功能海工水池实验室、三维数字实验室3个实验室。该项目全面建成后，将成为烟台市重要的海洋工程和海洋技术研发中心，必将进一步提升海洋工程自主研发设计建造的整体水平和能力，促进烟台市海洋工程产业集群发展，推动山东省船舶与海洋工程产业升级。
（二）烟台蓝色经济发展过程中在生态建设方面面临的问题
1.生态环境压力巨大。随着蓝色经济区的快速发展，人口增长过快，环境负担逐日提升，生态问题也就随之而来，生态建设的难度随着大量生态资源消耗并加重生态系统负担而日渐增大。我们应该意识到，在以往的粗放型经济发展模式下，虽然经济增长显著，但是，也最终导致生态资源被破坏性地消耗，而污染一经形成，严重的不良后果很难在短时期内消除，蓝色经济区面临着巨大的生态环境压力。
2.部分生态主体意识薄弱。由于传统观念的束缚，蓝色经济区内有些政府部门实践中追求单一GDP增长、缺乏外部监督评价、缺少生态整体规划及具体实施办法等问题，降低了蓝色经济区生态文明建设的水平；蓝色经济区内生态环保基础设施建设滞后，更有部分企业将大量有毒的工业废物乱排乱放，超出了生态系统和生物圈的降解和自净能力。很多群众缺乏健康的生活方式，加之农村污染治理体系不健全，造成严重的“脏乱差”现象，生态环保意识还需要进一步提高。
3.生态环境的合作机制还没有有效建立。对于蓝色经济区的生态保护，尤其是海洋环境保护涉及部门众多，而且海洋生态环境保护较之陆地更加复杂，迫切需要一个统筹的合作机制加以保障。然而，依据“海洋不上陆，环保不下海”的惯例，环保涉及的各部门大多数是各自为政，没能实施统一有效的协调合作机制。甚至会导致有利益时相互争取管理，没有利益时两单位相互推诿的现象，这种情况下很难建立有效的联合保护机制。
4.过度消耗资源导致环境代价太大。虽然目前蓝色经济区经济获得高速发展，但由于蓝色经济发展依然存在结构不合理的现象，传统的资源开发利用方式仍未根本转变，消耗大量生态资源。在蓝色经济区内的某些地区，以牺牲生态环境为代价换取眼前和局部利益的现象依然严重，导致蓝色生态环境的承载能力非常脆弱，亟需转变增长方式，走集约式发展之路。
三、加强生态建设推动烟台蓝色经济发展的对策
（一）坚持解放思想，打造经济与环境统筹发展创新区
思想是行动的先导，生态环境保护的关键是理念的转变。要实现蓝区经济与环境协调发展，必须转变传统的环保观念。一是要强化生态保护意识。要敬畏自然，对生态环境有坚定的维护理念，同时还能秉承经济与生态环境和谐发展的信念。二是要立足区域实际。拓宽政府宏观决策渠道并强化环境管理机制，摒弃短视行为，树立正确的政绩观，坚持在保护中开发，在开发中保护。三是要坚持统筹兼顾。一方面着眼于从微观层面抓好环境保护的具体工作，另一方面又要从宏观层面搞好体制的整体推进；既要立足解决当前突出的生态建设与经济发展的矛盾，又要着眼长远谋划，实现蓝色经济的可持续发展。
（二）转变发展方式，打造生态经济平衡试验区
积极改变海洋经济收益与生态资源损耗不成正比的现实，实现经济收益与生态环境的平衡发展。一是要抑制过剩产能和重复建设。坚持控制增量和优化存量相结合，把有限的要素资源引导和配置到优化存量和培植新的经济增长点上。二是要加强淘汰落后产能力度。将任务目标分解到蓝区内的各市（县），把工作责任落实到相关单位和企业。政府要进一步完善市场机制，利用市场经济手段，严格市场准入、加强财政资金引导，压缩落后产能市场空间。三是要积极发展滨海旅游业。烟台海岸线条件优良，具有红色文化、开埠文化、仙境文化、道家文化、妈祖文化以及渔家文化等，为旅游资源开发和现代服务业发展提供了良好基础。
（三）加强海洋保护，打造生态建设领先区
蓝色经济的发展动力来源于丰富的海洋资源，发展蓝色经济必须走人与自然和谐、经济与环境协调的发展道路。一是强化生态保护，对重要的海域、海湾、海岛加大保护力度，并重点规划建设一批海洋保护区；二是加强环境监管，加大对重点区域的排污监管和控制，实施陆源入海污染物浓度与总量的双控；三是加快能源结构调整。坚守高效生态底线，向清洁能源要效益，积极发展沿海区域的风能、生物质能、海洋能等清洁能源项目，进一步改善城市空气环境质量。要构建监测预警体系，坚持陆海统筹的原则，将海洋资源环境承载力监测预警工作纳入海洋环境保护规划体系之中，逐步建立多部门跨地区的协调联动监测预警体系。
（四）强化法治保障，打造政府职能转变先行区
提高政府生态建设法治意识，强化生态建设在政府职能中的地位和作用，确保永续发展。
1.整合机构。在蓝色经济区内，要建立一个能够对整个区域的环境有综合、协调以及监督的这样的部门，切实行使生态系统日臻完善之责。要全面落实环保部门对生态的建设职能，强化生态建设在政府职能中的地位与作用。
2.确立目标责任制。严格遵守《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》，对相关责任部门的生态环境保护与建设实施目标管理。对违反职能规定、达不到相应责任要求的，或者是在生态环境建设中推诿行事、应付了事的部门或者具体的行为人，都不能姑息，要严惩不贷。
3.制定科学的政绩考核评估机制。蓝色经济区生态建设的政绩考核中，不能只是看经济实效，更应该看生态资源保护的实效。在客观评价政府职能的前提下，要制定有利于蓝色经济区生态建设的考核体系，坚决杜绝破坏环境发展经济的发展观，以免影响永续发展。
4.提供法制保障。蓝色经济区生态建设有赖于良好的环境和法制保障机制。蓝色经济区内各级立法机关和政府必须注重健全和完善生态建设及可持续发展的法律法规，加强立法、保障严格执法，从而使蓝区生态建设的政府职能得到彰显。
【参考文献】
数字经济的法治保障范文3
（郑州大学法学院，河南郑州450001）
摘 要：我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题。其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等。只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。只有科学配置民法强制性规范，确保其合理性和可操作性，才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性。
关键词 ：民法；强制性规范；立法缺陷；成因分析；合理配置
中图分类号：DF51
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 06-0054-12
收稿日期：2015 -03 -26 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，郑州大学法学院教授、博士生导师，郑州大学私法研究中心主任，研究方向：民法学；
郭少飞（1979-），男，河南原阳人，郑州大学法学院民商法学博士研究生，研究方向：民法学。
编纂民法典是一项复杂的系统工程。虽然我们已经制定了几乎所有的民事单行法律，但并未为编纂21世纪标志性民法典做好充分准备。不但颁行多年的法律尚待修订，即使新订新修者亦须进一步完善。为真正实现民法典的体系性和规范功能，有必要从基本民法规范人手深入研究。尽管在以任意性规范为主的民法中，强制性规范数量相对较少，但其直接映射着个体与政府、私域与公域、私法与公法、自由与管制、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴。目前，这些范畴无不呈现出一种张力，使得民法构筑的自由空间被国家公权力持续压缩。只有从规范层面确立国家干预私法的合理管道和适当限度，才能真正实现民法规范体系的科学性和融洽性，塑造民法的独立品格，实现民法的功能价值。因此，本文拟从我国民法强制性规范研究人手，分析现行立法的不足及成因，并以编纂民法典为导向，提出强制性规范的立法建议。
一、我国民法强制性规范立法的缺陷
民法强制性规范形态多样，按照规范性质可分为私法性强制性规范和公法性强制性规范。前者是私法属性的强制性规范，后者是公法属性的强制性规范。在私法性强制性规范下，既有规则型强制性规范，也有原则型强制性规范；既有转介型强制性规范．还有自足型强制性规范。许多强制性规范均具有重要的外在标识，即强制性规范词。本文将针对我国现行民事立法主要范畴内的强制性规范及规范词进行分析。
（一）私法性强制规范的立法缺陷
1．原则型强制规范的立法缺陷
“我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系。对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。”原则型强制规范作为法律规范的一种，是强制性规范的类型之一。我国的民事单行法通常均前置“基本原则”，如《民法通则》第一章、《物权法》第一章等。《合同法》与《物权法》除了重申一些民法基本原则外，还列明了本法的特有原则，如合同自由、物权法定等。作为偏爱基本原则立法的国家，我国民法规定的原则型强制规范较多。《民法通则》中规定了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。《婚姻法》确定了婚姻自由、保护妇女儿童权益、男女平等、一夫一妻制、计划生育等原则。《继承法》规定了男女平等、保护继承权、遗嘱自由、权利义务相一致等原则。《收养法》则规定了平等自愿、有利于被收养人等原则。
综观我国现行立法中的原则型强制规范，主要存在以下问题：第一，许多原则型规范的规定不适宜。其中，有些原则不能适用于民法全域，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则。有些原则不宜作为法律原则，如计划生育，随着社会发展必然变化，况且计划生育本身尚有伦理、人权和生命意义上的争议。还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定，属于宪法性事务，不宜在物权法基本原则部分规定。由于社会经济发展和国家治理方式的进步，《民法通则》第6条、第7条亦应修订，提炼出新的原则。第二，民法原则在单行法中表述不一。对比《合同法》第7条和《物权法》第7条可以发现，前者规定的“法律”与行政法规并列，属于狭义的基本法律；后者单独使用的“法律”，则属广义的基本法律，且没有规定“不得扰乱社会经济秩序”。作为《民法通则》第6条、第7条的落实，两个单行法条文的行文、词义不同。其相互之间以及与上位法明显不协调。第三，民法原则的具体化简单重复。民法原则须由具体规则体现，除非需要特别标识原则的含义或范畴，否则无须总是提及原则。同时，我国民法对原则型规范常有简单重复的情形，如《物权法》第4条规定了平等保护原则，第56、63、65、66、69条均不断重复该原则。
2．规则型强制规范的立法缺陷
除了民法原则外，其他民法强制性规范均表现为具体的民法规则，属于规则型强制规范。根据其规范内容是否能够依据民法确定，规则型强制规范可分为自足型强制规范和转介型强制规范。
(1)自足型强制规范的不足
自足型强制性规范包含的范围很广，本文根据其规制对象的不同，分三个方面探析其不足。
第一，规制行为方式的强制规范泛滥。《合同法》规定合同应采取书面形式的条款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2条，分别对应租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同等。其中，仅第215条规定不采用书面形式的租赁合同被视为不定期合同。其他条款则没有规定违反强制的法律后果。此外，《物权法》规定合同应采用书面形式的条款有第138、144、157、185、210条，分别对应建设用地使用权出让合同，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押合同，地役权合同，抵押权合同，质权合同等。这些条文同样没有规定违反强制的法律后果。对于此类强制性规范，本文认为应该从合同类型、交易的重要性与复杂程度、尽量维持合同效力，明确其效力。不宜过多采用强制性规范，没必要采取强制方式的，应由当事人自决。
第二，规制行为内容的强制性规范严苛。民法实行私法自治，对当事人的限制应降到最低程度。我国《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386条均对合同内容采用了强制性规范。在《民法通则》对法律行为的成立和生效要件进行总括性规定后，在《合同法》第12条对合同内容进行一般列举规定后，具体合同内容大可设置为任意性规范。此外，随着我国法律在市场经济推动下的逐步完善，我国企业由以所有制区分，到商事公司，再到各种非法人组织，市场主体范围扩大，组织形式灵活。法人的设立条件逐渐放宽，注册资本、年检等强制要求大大降低。民法对市场的调整已逐渐从前端向中端和后端转移，但法律上对企业的监管仍存在市场化程度不足，人为干预过多的弊病。
第三，规制行为效力的强制规范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条分别规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理。至于不办如何，则没有具体规定。《合同法》司法解释明确，对于须批准、登记才能生效的合同，在一审法庭辩论终结前能够完成手续即生效。未规定须登记后生效的，未办理登记手续是否影响合同效力，是否发生物权转移效力。这种把行政登记、批准与物权行为绝对关联的做法，无论如何都影响当事人意欲的私法效果，不甚妥当。
《物权法》规定的批准登记的法律效力不同。有些强制规范直接影响私法行为的效力。如第9条规定不动产设立、变更、转让、消灭登记，不登记不发生效力；第128条规定未经批准，不得将承包地用于非农建设；第140条规定改变建设用地土地用途须批准；第1 39、145、150条分别规定了建设用地使用权设立登记、变更登记、注销登记；第1 87条规定了抵押设立登记；第228条规定应收账款出质设立登记；第224条规定没有权利凭证的权利质押设立登记；第226条规定基金份额、股权出质设立登记；第227条规定知识产权中的财产权出质设立登记。若不遵守这些登记规定，将不产生相应的物权行为效力。有些强制规范仅产生对抗效力。如第24条规定的特殊动产物权设立、变更、转让、消灭登记；第1 88条规定的特殊动产抵押登记；第1 89条规定的动产浮动抵押登记。不遵守这些登记规定，则不得对抗善意第三人。此外还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人。如第128条规定的土地承包经营权互换或转让登记；第158条规定的地役权设立登记。另外，还有不规定法律后果的情形，如第155条规定的已登记宅基地使用权变更、注销登记；第1 69条规定的已登记地役权变更、注销登记。综合分析，我国《物权法》对同一类型物权规定的强制规范不同，显得芜杂，体系化不足。
另外，对于结婚登记，《婚姻法》第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”实际上，结婚登记是结婚行为的成立条件，夫妻关系应自结婚登记之日起成立。《婚姻法》第8条不仅没有明确结婚登记的效力，而且错误地把登记的物化结果（结婚证）与夫妻关系联系起来。相较而言，《收养法》就明确得多。该法第15条规定，“收养关系自登记之日起成立”。
(2)转介型强制规范的滥用
转介型强制规范是指规范内容不完整，尚需其他规范填补的民法强制性规范。我国现行法上转介型强制性规范较多，被转介对象的名称、位阶、范围各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通则》司法解释第93条；有使用“法律、行政法规”者，如《民法通则》司法解释第96条；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364条；《物权法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246条。也有使用“按照国家有关规定”的，如《合同法》第180 - 183条；还有使用“法律和国务院的有关规定”者，如《物权法》第53、54条；也有使用“法律、法规”的，如《物权法》第77、83、85条；《收养法》第3条。还有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49条。从用语看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法规”、“法律、行政法规”、“法律、国务院有关规定”、“国家有关规定”等都为现行法采用。
可见，我国转介型强制规范转介对象的称谓混乱，含义不同。如“法律”，多单独使用，有时与行政法规并列，有时与法规并列。即使在单独使用时，其含义也不容易确定。《合同法》第79条规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让。此处讲得“法律”是广义还是狭义，无法依据该条确定。此外，我国转介型强制规范使用过频。经检索，《民法通则》第1-4章、《合同法》、《物权法》共计使用了158次“法律”，其中《物权法》85次。以同样方法检索，《台湾民法典》共使用“法律”72次，还不及大陆的《物权法》。民法高频引介的“法律”除了含义不清，还将导致民法的安定性系于其他“法律”或规范文件，严重影响民法的自洽性和自足性。
（二）公法性强制规范的立法缺陷
我国民法中公法性强制规范主要包括两大类，一是针对法院等国家机关的直接规定，二是与民法紧密相关的公法规定。在前者，《民法通则》明令法院承担义务的有三处：第22、24、47条，均采用了规范词“应当”；权责一体的规定四处：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后两处使用了规范词“可以”。《合同法》一处是针对法院的禁止规定，即第54.3条：当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。在后者，公法性强制性规范的显例是《物权法》的相关规定。该法第二章第一节“不动产登记”共计14条，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22条均为公法性规范，且基本属于强制性规范。“所有权”部分第42、43、44条规定了不动产征收。在《婚姻法》中，规定法院、公安机关、检察机关等国家机关义务的条款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48条，内容涉及家庭暴力犯罪处理、法院强制执行等。另外，针对法院裁判，有条文规定“由法院根据原则或情况判断”，如第12、36.3、39条，属于相对抽象的强制性裁判规范。也有条文只是说“由法院判决”，如第37、38.2、41、42条，没有实际规范的作用，并非公法性强制性规范。《继承法》涉及法院的强制性规范仅第21条，规范词为“可以”。《收养法》涉及民政部门、公安机关的强制性规范有第15.2、16、31条，没有针对法院的强制性规范。
这些公法性强制规范的设置也存在一些问题。首先，公法性强制性规范过多。作为民法，不宜设定过多公法性规范，如《物权法》关于不动产登记的规定并不完备，事实上难以满足人们需求。不动产登记制度建立后，《物权法》相关规定必定修改，难免造成法的不安定。再如《民法通则》第49条有关法定代表人行政责任与刑事责任的规定，属于公法规范，由行政法、刑法明确规定即可。比较《德国民法典》有关规定，只有第78条授权法院对董事会成员和清算人违反特定条款科以罚金的规定，没有类似我国行政责任和刑事责任的条款。与《民法通则》第49条相似的条款如《婚姻法》第43、45、47.2条等，亦应纳入公法之中，减少民法典的异质性。其次，针对法院的强制性规范的立法表达方式尚可改进。民法有关法院的条款，有些是令法院承担某种义务，表现为公法性强制性规范．大多属于裁判规范或程序规范，并不直接规制当事人行为。就此而言，本着维持规范统一、减少规范异质性的立场，应从当事人角度对其进行改进。
（三）强制性规范词使用泛滥且不统一
使用“应当”、“不得”、“禁止”、“必须”等强制性规范词的民法规范，通常属于强制性规范。强制性规范词虽非皆标识强制性规范，但其使用情况亦能说明法律的强制程度。《民法通则》共1 56条，使用强制词的共92处，占法律条文总数的58. 97%。其中，“应当”72处；“不得”1 1处；“禁止”8处；“必须”1处；“不应有”2处；“不需要”1处。《合同法》共428条，使用强制词的共372处，占法律条文总数的86. 92 010。其中，“应当”319处；“不得”48处；“禁止”3处；“必须”1处；“不应当”1处；“不必”1处。《物权法》共247条，使用强制词的共177处，占法律条文总数的71. 66%。其中，“应当”1 1 8处；“不得”52处；“禁止”5处；“必须”2处。《婚姻法》共计51条，使用强制性规范词55处，占法律条文总数的107. 84%。其中，“应当”23处；“应”7处；“不得”8处；“禁止”9处；“必须”4处；“须”l处，第33条；”不许”1处，第5条；“不应当”2处，第7、10条。《继承法》共37条，使用强制性规范词28处，占法律条文总数的75. 68%。其中，“应当”22处；“不得”5处；“必须”l处，第22条；“一般只能”1处，第1 1条；“一般应当”1处，第13条。《收养法》共34条，使用强制性规范词25处，占法律条文总数的73. 53 010。其中，“应当”19处；“不得”6处；“不应当”1处，第6条（三）。鉴于“应当”有时并不表示强制，但仅使用“不得”、“禁止”、“必须”等规范词的条文总数与全部条文的比值分别是《民法通则》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物权法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《继承法》16. 22%，《收养法》17.65%。
可见，我国民事立法中强制性规范词的使用，首先是过于泛滥，肯定为世界之最。同时，有些规范词的使用严重失当。我国立法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，对于明确法律规范的内涵和性质具有重要意义。但是，使用频率非常高的“应当”一词，含义则不甚明确。其多数情况下表强制，但有时亦表倡导。如《婚姻法》第4条，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条是纯粹婚姻家庭伦理道德的要求，也是夫妻义务、家庭成员义务的伦理性要求，既缺乏法律规范性，又超越常人能力，不易遵守一其作为道德伦理不应规定在法律中，作为义务应化为具体法律规定，生发规范性。这也足《婚姻法》解释（一）排除以该条为法律基础提起诉讼的理由。此外，有些强制性规范词只是规范结构中的描述性用语，并没有强制意味。
此外，不同规范词之间也存在协调问题。如《民法通则》第6条，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在规范性上，该条规范词均表示强制，只是“必须”的强制意味更为浓烈，没有例外可言。而“应当”之下，若有充分的正当理由似乎可以存在例外。从“必须”具有的与“应当”相同的都要遵守的含义讲，将“此处‘必须’一词替换成‘应当’可能更为恰当”。在针对法院的一些公法性强制规范中，“可以”一词不但表示对法院的授权，而且施加了义务，法院无权作出异于法律规定的行为。还有一些规范使用了“一般只能”、“一般应当”等，表示原则应如何，但容许例外。这些规范词根本不符合法律用语的惯例，是把日常用语置人法律的结果。此外，有些规范词外形相似，涵义相同，却区别设定，如“应当”与“应”、“必须”与“须”等。
二、我国民法强制性规范误置的原因
我国民法强制性规范的立法误置，严重影响了民法体系的健全和法律效果的实现。因此，必须分析误置的原因，才能追本溯源，从根本上解决民法典编纂的科学性和合理性问题。
（一）市民社会基础赢弱
市民社会是民法存在的社会基础。民法规制市民社会时，对国家与社会、公域与私域之间关系的认知，至关立法的科学性。尤其是国家与社会的关系结构，直接决定着民法的功能定位和立法方法，以至于最终形塑着民法规范的格局与面貌。建国后，我国实行集权体制，社会公共生活和私人活动深受国家管控。私域或私人空间缺失。改革开放后，国家对社会的控制逐步放松，经济形态由计划经济向市场经济迈进，市场越来越重要。相对而言，政府“看得见的手”在撤退，公权力对市场、对社会的干预逐步减少。但从根本上讲，目前在国家与社会的结构关系中政府实质上仍处于主导地位，对市场的影响力巨大，资源获取能力惊人。在某种程度上，市场和社会仍依赖于国家，没有充分自立。总体上，我国市场经济的发达程度还不够充分，政府权力尚有退出的空间，市场改革尚需深入。
在经济改革、市民社会孕育的过程中，与国家权力相映照的是社会力量的不断成长。应该说，在我国的市场化进程中，市场主体正在得到前所未有的发展壮大，并逐步成为社会力量的主力军。非政府组织正在逐步填补国家权力的间隙，在保护生态环境、救灾扶贫教育等方面发挥积极作用。但是，限于自身机制、法治环境和政府理念等，我国非政府组织目前还不够发达，规模小、力量弱、不规范，对社会的服务度和贡献度有待提升。整体上，社会力量的实力不是很强，自我组织能力尚弱。
我国这种强国家一弱社会的结构特点，在民法上表现非常突出。一般而言，市民社会的法治保障包含两个方面。一方面是民法对市民社会的保护和调整，另一方面是宪法对政治国家的规范限权。前者为市民社会确立基本的行为准则和价值取向，后者是为了真正把权力关进制度的笼子里，防御国家权力对私人的侵害。时下，我国政府控制力所及的范围、程度虽较以往有所消退，但仍处于主导、广泛、深入的状态。市民社会的赢弱一览无余，由此导致国家立法的“强国家”特点，政府保留诸多干预空间，法律保护权利的水平较低。民法强制性规范配置泛滥正是集中表现之一。
（二）民事立法理念偏颇
“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了。”这段话虽为德国民法学家而言，但也反映了我国民事立法曾经发生的事件。在改革开放前后的相当长时期内，我国民法是国家管理私人和控制社会的主要工具。“在‘民法公法观’的理念支配下，社会主义民法俨然成为‘纯粹管制’的民法，不仅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范内容的配置等方面，都进行了几乎彻头彻尾的‘改造’。”一些民事法律充斥着大量强制性规范，行政法色彩浓厚，如1981年的《经济合同法》。随着市场改革的深入，对民法的认识渐趋本质，民法作为私法和权利保护法的属性逐步得到认可，民法的基本理念和基本原则得以确立，民法由管制法向自治法过渡，自治的成分不断增加。但国家仍然保持着较强的干预度，除了类似国外民法中的公序良俗原则、违法（禁止性规定等）无效等公法介入私法的管道，我国民法还规定了许多转介各种规范性文件的条款，令民法面临公权力的随时侵入。
在立法上，我国倾向一种集体主义进路。这种进路不同于个人本位立法，也异于社会本位立法。集体主义把人作为集体性存在，将人纳入集体之下。个人非完全独立主体，个人人格淹没在集体之中，个人地位附着于集体国家。个人必须服从集体和国家的权威。意识形态化的集体主义在根本上以集体或国家为主体，而个人只是其中一部分。个人必须服膺于国家集体的需要，只能在划定的边界内享有受限的权利自由。其权利自由的丰富程度自然较低。与之相较，个人本位是以个人为主体，承认个人的独立性，享有天赋人权。个人权利只有在正当理由和合法程序下才能限制。集体主义以国家集体为主体，个人本位以个人为主体；集体主义视权利自由为国家赋予，个人本位主张人们权利自由的先天性；集体主义中集体人格和利益高于个人人格与利益。个人本位主张完全的个人人格，承认私人利益的优先性。
与集体主义不同，社会本位以社会团结、社会有机联系作为处理私人关系的校正向度，是在承认个人主体地位之上的重整。在社会本位下，个人主体地位没有变化，只是更加注重社会公共利益和社会和谐，以社会视角审视个人自由权利，防止权利滥用，个人恣肆。社会本位中个人主体性、权利自然性、私人利益的优先性等内核与个人本位相同，由此与集体主义存在本质区别。再者，社会本位中的社会也不同于集体主义之集体国家，前者是由个人构成的社会整体，是以个体为基础的存在；后者却是凌驾个人之上的集体和国家，是以集体、国家为最高价值目标和行为准则。在立法宗旨上，社会本位在于保护个体，同时兼顾社会；集体主义归根于集体国家。集体主义进路延续至今，虽然有所淡化，但在实证法上仍随处可见。《物权法》按所有制区分所有权，《合同法》将损害集体利益和国家利益的行为归于无效等类似规定，均属此类。我们认为，应以公共利益作为法律行为判定标准。集体利益与国家利益反映的若是社会公共利益，损害之，法律行为当然应无效；若非公共利益，不应令私法行为无效。
（三）民事立法技术落后
首先，立法的规划性不强。当前分散立法为民法典编纂打下了基础，但强制性规范立法缺乏系统性，强制性规范重复和不协调经常发生。尤其是，分散立法时间跨度非常大，期间我国社会发展迅速，立法采取的立场、理念、规范方式等前后迥异。民法强制性规范立法涉及对行为人权利与自由的限制，关系当事人切身利益；也是国家对私法进行干预的主要方式，关系私域与公域的界分、私权与公权的区隔。如此重大事宜，当然需要仔细规划，科学的立法规范有利于实现立法的与时俱进，消除当前我国强制性规范立法的弊端，实现立法的协调统一。
其次，立法的科学性不足。科学的立法当然需要正确的理论指导。我国强制性规范立法过程伴随着对强制性规范理论研究的深化，至今新的经济、政治、文化、科技与社会发展潮流驱动着强制性规范理论必须不断拓展、深入。当前强制性规范研究的理论储备不足，导致有关强制性规范的功能定位、价值取向、规制方式等立法认知不够。由此不同时期立法强制性规范设置各异，芜杂纷乱，立法体系性缺失，科学性不足。
最后，立法的民主性有待提升。民法强制性规范涉及普罗大众，立法必须体现民主性，发挥人民的作用。当前我国立法公开渠道有限，人民参与机制不完善。民事立法虽然采取论证会、收集意见等方式，但立法人员不足，经费较少，难以保障充分吸收民众意见。同时，缺乏开放统一的立法平台，不同利益群体力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民众受客观条件和能力限制，话语权小，立法参与度低。对此，应通过立法博弈，充分体现各方主体的利益、意见，经过不同力量的掣肘与平衡，提升立法质量。
三、我国民法强制性规范的立法理念与方法
若欲实现民法强制性规范的科学性，需要在更新立法理念的基础上，针对误置的成因，明确强制性规范的立法方法，最终为提出现行强制性规范的立法建议奠定基础。
（一）立法理念
1．以个体为基础，以社会为边界
民法以个体为基础。无论是单独的自然人或法人，在民法上都是独立的主体，即个体。在当代社会，人的主体地位、价值意义已毋庸置疑。民法保护个体人权主要表现在承认与保护个体的自主、自愿、自决和自由，亦即在立法层面贯彻平等和自由，允许当事人自主表达意思，处置各种生活关系。其规范形式显然必须是任意性规范。但在社会层面，个体的行为和自由不得超越社会边界。相较于个体利益，通常多数人利益的总量、社会效应、受损后对社会团结的破坏更大。所以必须运用利益衡量的方法，根据利益性质、地位、数量、保护效果等综合确定公共利益的优先性。这在立法上要求个人本位与社会本位相结合，平衡个体利益与社会公共利益。对于个体破坏社会秩序、损害社会公共利益、违背社会基本伦理道德的行为，设定强制性规范予以禁止，否定其法律后果。
2．以市场调节为主，以政府干预为辅
在市场经济体制下，理应充分发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用。虽然可能存在市场失灵，政府有介入余地，但并非任何市场问题都需要强制和干预。从成本效益的角度，需要考虑干预的成本与成效。只有边际效益大于边际成本时，才具有经济上的合理性。具体而言，首先是干预的成本，实施干预需要设立机构，招募人员，必然产生行政成本；同时，干预后市场主体开展经济活动往往会增加交易成本，等等。其次要考察干预的收益，比如良好市场秩序下可以节约的成本，增加的市场总体效用等。当边际成本大于边际收益时，说明干预的不经济，应该停止干预或减弱干预力度。总之，政府干预是市场调节的补充，只有干预效用高于市场效用时，干预才具有合理性。
3．以效率为交易优位价值，以伦理为家庭优位价值
市场交易以效率为先。市场主体为追逐最大化利润，必须讲求效率。在多元社会中，对效率的追求可能会损害其他价值，涉及他人利益、社会公众利益。所以，只有基于价值评价且具有强理由，才能对市场活动做出强制，婚姻家庭关系具有道德伦理性。夫妻关系注重平等、自由、扶助、忠诚；父母子女关系是代际关系，主体之间由于自然条件的差异导致实质不对等，未成年子女对父母，老年父母对成年子女，都存在一定程度的依赖性，需要得到给养。这是代际伦理的要求。价值取向的分殊，要求法律规制的理念与方法有所不同。体现在立法人像上就是对所在领域人的一般形象的假设不同。传统民法上的经济人、理性人假设对于婚姻家庭关系并非完全契合。因为，家庭主体的计算和判断并非以经济动机、利益获取为主导因素。在婚姻家庭关系上，应以道德人作为基准。
4．法律规范应以清晰、明确、可操作为目标
语言具有多义性，由其构造的法律规范带有模糊性。法律规范涵摄基本生活事实时，是否涵盖了生活事实经常发生争议。而承载法律规范的条文，出于立法技术需要经常不规定完整内容，须参酌其他条文。对此，立法应使用具有社会共识的法律语言。若用语歧义较大，可以使用略微冗长但含义明确的表述。较为抽象、原则的语言，尽可能不在法律中单独体现，最好通过列举或具体制度彰显。在规范结构上，保持清晰明确应优先于减少繁琐。按照类型化方法，对同类规范，做出一般性规定。同时设定清晰的具体条文或法律规则。民事立法应使人民易于利用和理解，使民法成为“为市民而存在之民法”（内田贵语）。当然，“对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还更有害”（富勒语）。
（二）立法方法
强制性规范立法在方法上采取何种模式，关系民法典内部、民法典与特别民法之间强制规范设置的协调与否；采取何种立法人像，关系民法强制性规范应设定的数量、强制程度或法律后果。
1．立法模式
强制性规范立法存在两种情形，一是民法典与特别私法间强制性规范立法配置，一是民法典内部强制性规范的立法配置。在前者，首先需要确定我们是否需要仿照德国、意大利等国民法典，把具有特定社会身份的主体纳入民法典，如消费者。这一问题关系强制性规范在民法典和特别私法之间的分配。笔者认为，民法典应保持抽象的原则法地位，确立一般行为准则，设计抽象性、纲领性的强制规范。特别民法受民法典统领，仅就本法域特定事项进行强制。在后者，鉴于当代社会问题复杂程度高，同时需要公私法协力解决。民法典需要设置自足性强制规范，也需要外接其他法上的强制性规范。在总则部分设置统一的强制性规范规则；在具体的财产法和人身法中，强制性规范的数量、强制度等因规范对象有所区分，并受总则强制性规范的制约。
2．立法人像
立法人像，是指立法时设定的主体标准形象，通常与现实中的人不完全相同。当前，民法形成了抽象人与具体人、经济人与道德人、个体人与社会人的多元人像格局。在每一组，前者是民法的基本人像，后者是对前者的修正与补充。各种人像为强制性规范立法提供了基准，尤以后者为重
首先是抽象人与具体人。民法剥离了现实生活中人的差异，抽象出共同的法律人格，实现法律上人的平等。但随着现实生活中人的不平等加剧，有必要根据社会关系中主体的具体身份角色、地位情势予以矫正。立法应由抽象人向具体人转向。所谓具体人是对在社会生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具体人为准就是把不同主体间可转换的主体情势纳入立法考量，如消费者身份。其次是经济人与道德人。传统民法是以经济人或理性人为立法人像。人是理性主体，能够以理性能力对自己的利益作出最佳判断，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人伦为主的婚姻家庭领域，民法内生的深刻的道德性，要求重视伦理道德的作用，以增强人的道德实践能力为旨趣。亚当·斯密指出，人本性中的怜悯和同情，使他关心别人的命运，看到别人的幸福而感到高兴，而且这是任何人都有的品行。这种具有同情心、正义感和行为利他主义倾向的“道德人”，是现实人的道德性的提炼和升华。以此为基础，民法对不符合基本道德伦理底线的行为应予以强制。最后是个体人与社会人。民法规制的个体人，具有理性能力，以自身存在为目的，为自己利益与他人交易，基本上不会干涉他人事务。民法赋予个体人自主自愿开展活动的自由。而人总是处于人类社会之中，民法对人的规制尚需从社会出发，调整损害社会公众利益及公共秩序的行为。通过个体人的“社会人”角色，民法令其承担相应的社会义务和责任，在个体与他人、个体与不特定第三人之间合理分配权利义务，实现公平正义的最高价值，实现“对人类的关怀”、“对以所有形式存在的生命的关怀”。
四、我国民法强制性规范的立法建议
基于我国社会现状和强制性规范的立法理念与方法，本文认为，在编纂民法典时，强制性规范立法应有所改进。具体建议如下。
（一）私法性强制规范的立法建议
1．规则型强制规范的修正
首先，删减不必要、不合理的民法基本原则。现行民法规定的有些基本原则并非民法基本原则，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则；有些不宜作为法律原则，如《婚姻法》第3条规定的计划生育原则，还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定。这些规定删除即可。其次，统一民法基本原则在民法典中的表述。编纂民法典时，应删除《合同法》第7条和《物权法》第7条，在总则部分吸收《民法通则》第6条、第7条中的社会利益和社会公德规定，创制公序良俗原则。最后，删简重复民法基本原则的民法规则。现行民法规则多重复表述民法原则，若非该原则的具体化、明晰化，只是简单地改变了表述方式，不具有实质内容，即应删除。如去除《物权法》第56、63、65、66、69条不断重申的平等保护原则。
2．规则型强制规范的革新
(1)自足型强制规范的完善
首先，应对强制行为方式的强制性规范进行梳理。民法典编纂时，应从权利性质、法律行为类型、法律关系的重要性与复杂程度等方面，重新梳理书面强制规定的必要性。现行民事单行法的有关规定，有些修订为任意性规范，有些补充完善明确其强制效力。尤其合同形式应以自由为主，凡强制，则须规定违反的法律后果，以免引起争议。公法上有关民事法律行为形式的规定，应经由民法典总则有关“违反法律强制性规定”的转介型规范，具体认定其效力。
其次，应对规范行为内容的强制性规范予以重构。我国《合同法》多达十几条规定了对合同内容的强制。在私法自治原则下，民法典应以任意性规范的形式列举，以达到提醒当事人的目的。此外，法人设立条件、形态等应放松管制。在婚姻家庭领域，应加重实行家庭暴力、虐待、婚内、婚外通奸、同居、重婚等行为主体的民事责任；细化离婚时无过错方多分财产、享有损害赔偿请求权的现行规定，并检讨限定在离婚时的必要性。另外，对于不能依据《婚姻法》第49条单独提起损害赔偿之诉进行调整，为无过错方开放更多的民事救济途径。在继承部分的法定制度如法定继承以及将来修法增加的其他法定制度中，贯彻道德伦理责任，保持夫妻之间、代际之间、家庭成员之间的权利义务平衡。
最后，应对规范行为效力的强制性规范进行修订。《物权法》有些条文规定其行为直接影响私法行为的效力（如第9条、第128条、第140条、第139、145、150条、第187条、第228条、第224条、第226条、第227条）；有些则规定产生对抗效力（如第24条、第188条、第189条）；还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人（如第128条、第158条）；另外，还有未规定法律后果的情形（如第155条、第169条）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条规定应当办理批准、登记等手续，但没有规定效力。对此，应根据事项类型、利益关系、权利性质、公法干预必要性，对这些条文及其他类似条文区分处理，尽量减少公法介入，不必行政许可、批准或登记的，统统删除；确有必要的，须明确其效力，否则不产生任何私法效力。
(2)转介型强制规范的改革
首先，该类规范用语混乱，涵义模糊，需要整体解决。可以仅规定“法律”（广义），明确将现行法转介的“行政法规、法规、国家规定、国务院规定、人民政府规定、有关规定”等纳入其中。亦可把转介对象仅限于法律（狭义）与行政法规。其次，对规定违反法律、行政法规的合同无效的《合同法》第52条（五），以及规定法律行为无效的《民法通则》第55条（三）、第58条（五），予以整合。仿照《德国民法典》第134条或《台湾民法典》第71条，规定“违反法律强制性规定”的一般条款。另外，针对转介法律条款使用过频的情况，应以自足型强制规范方式为主，尽量以简约的方式规定完整的法律规范，减少转介条款数量，降低对公法规范的依赖度。
（二）公法性强制规范的立法建议
民法典应保持其私法属性，既不能过多设立公法性强制规范，亦不能通过增设转介条款扩大公法对私法的干预。比如《物权法》中不动产登记的规定，民法典应仅保留有关私法条款。其公法性规范一律交由不动产登记法律规定。另如《民法通则》第49条、《婚姻法》第43、45、47.2条等设定公法责任的条款，应置入相关公法之中。公法性强制性规范对民法的影响，应根据转介型强制规范处理。针对法院的强制性规范，应从当事人角度进行改进。例如，《民法通则》第19条第2款可以修正为：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其本人或者利害关系人，可以向人民法院申请宣告其为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
（三）强制性规范立法用语的科学设定
民法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，需要明确其意义。尤其是“应当”，到底具有何种意义，应明确。若表强制，尽量使其统一；若表提倡，违反后不影响私法效力，则可用其他语词代替。一些不具有强制意义但使用“应当”的条款应予修订，如《婚姻法》第4条。在规范结构中作为描述性用语的规范词，不能解释为强制规范。如《民法通则》第35条第2款，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”其中的“应当”仅是对事实状态的描述，并不具有法律上权利义务的含义，所以不能将其归属于民法强制性规范。
在针对法院、公安机关等国家机关的公法性强制性规范中，“可以”一词不仅表授权，且表义务。对此类条款可以区分三种情形处理。一是应从民法中移除，将其纳入相应的公法规定；二是在民法中应从义务的视角使用强制性规范词，更能充分体现此类规范的强制属性；三是可以通过对民事主体赋权的方式，令公权力机关承担一定的职责义务。此外，现行法律中还有一些法律规范使用“一般只能”、“一般应当”等规范词。由于这些规范词根本不符合法律语言要求，所以应尽量避免。若认为在原则之外有例外，可以采取例外规定的方式，列举例外情形，实现规范的具体化和可操作性。另外，外形相似、涵义相同的规范词，应尽量统一。如“应当”与“应”、“必须”与“须”等，应按照含义的明确性、使用的大众化程度等，择一即可。
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