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法律思维的特征范文1
关键词：思维模式；推理机制；司法运用
现代司法理念下的法官思维模式，所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。
一、构建科学的法官思维模式的必要性
构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。
1、构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。
2、构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。
3、现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”，论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。
审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。
二、法官职业思维的特征
现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：
1、技术型思维。科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。
2、规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。
3、确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。
4、独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。
法律思维的特征范文2
关键词：刑法教学；法律思维能力；培养策略
社会秩序的稳定与法律息息相关，只有完善法律才能发挥法律工作者的法治精神，继而促进其法律思维能力提升，并确保整个社会的运行均符合法律规范。基于此，必须培养法学生的法律思维能力，使其以法律视角来思考和解决问题，获得专业素质技能的增强。
一、学生法律思维能力培养的重要意义
1、学习法律旨在培养良好法律思维能力
法学教育以培养具备法律职业基本素质人才为中心理念，在法学教育过程中法学生必须掌握相关法律知识技能，养成能够胜任法律工作的基本素质能力。法律工作者综合职业能力主要指法律思维与知识的能力，而法律思维以法律知识为根本，以所学知识为中介，然后将感知到的信息通过综合比较、抽象概括等，充分认识其本质与规律。法律思维从形成到变化再到发展的过程，实际上就是运用法律知识的心理过程。法学具有较强实践性、应用性，若缺乏一定的逻辑思维能力，必定难以有效运用所学，这就需要培养其良好法律思维能力。
2、法律工作者的必备专业素质
法律是一项特殊职业，主要具有这些特征：一是法律职业对象具有特殊性，其通常以人与人的关系为基础。由于法律职业对象的特殊性，在复杂案件或颇具争议的案件处理中，就需要法官强烈丰富的直觉、经验。二是从业活动具有特殊性。法律职业工作内容具有抽象与经验、实践与理论、同一与复合的统一性，能够整合精英化与大众化。三是必须具备相关执业资质，比如法律专业体系基本理论知识；法律职业素养及其从业技能等。故而，针对法律职业的特殊性，更需要培养从业者法律思维能力。
二、刑法学特征及其教学中现存问题
1、刑法学特征
法学理论基础中最重要的学科即刑法学。刑法学课程旨在让学生完成学习后，可灵活运用刑法理论分析界定何为犯罪？如何定罪量刑？如何更好地执法去打击犯罪，维系国家良好治安，确保社会主义现代化建设事业与改革开放的正常发展？从法学生层面来说，了解刑法学特点，采取合理学习方式，是提高其法律思维能力的重要途径。具体来说，刑法学特征主要包括：一是政治性。规定犯罪及其法律责任的法律规范即刑法。而犯罪则指一个阶级反抗另一个阶级。二是基础性。刑法学基本知识及原理，如特征、概念、类别等；同时刑法学具有较强实用性，可以说实践性是其理论魅力与活力的根本。刑法学与司法实践紧密相联，能将成熟司法实践经验提炼出来升华为理论，再借此指导解决实际问题。三是完整性。刑法学具有良好内在逻辑结构，其主要围绕刑法来构建完整严密的刑法学体系。刑法学涉及刑法分论与总论。前者规定了十大类罪，如危害国家与公共安全、扰乱社会管理秩序、侵犯财产等。后者指刑法一般理论知识、犯罪及其构成与形态，刑法适用制度及一般理论。
2、刑法教学中的问题
刑法教学中实践课程是训练学生法律思维能力的最佳手段，但现阶段国内大部分法律院校实践教学效果都较为差强人意，其主要在于本末倒置的训练学生的法律实际操作能力。以教学中最常见的法庭模拟为例，在这个过程中原本事实材料主要为当事人向律师提供的诉讼请求或素材，因此，学生接触案件的第一步是对事实材料进行详细分析，区分事实与法律的问题，并基于此寻找相应的法律规范及其要点等，进而形成辩护见解。但实际操作期间却相当尴尬，大部分院系开设模拟法庭都避讳提供真实案件素材，通常使用的案件均为接受审判后的，材料中已包括判决书和辩护词。这样一来，必然会不利于调动学生的法律积极性和思维意识，多数是按诉讼法的规章流程浮光掠影，难以取得应有成效。
三、刑法教学中培养学生法律思维能力的策略
1、树立正确的刑罚观
刑法观念的形成并非一朝一夕，而是一种循序渐进的过程。纵观我国刑法发展历程，虽然我国古代刑法相当完善，但从整个法律体系来看，其具有刑主民辅的特征，也就是说重刑轻民观念较重。由于这种观点一直存在，导致法学生常常带着是否违反刑法的眼光去看待和处理问题，显而易见这种观点有失偏颇。刑法以刑罚为主要处罚手段，在我国罚金为最轻刑罚，此外，则是最重、最严厉的刑罚，即限制人身自由或直接判死刑剥夺其生命。当然，刑法主要作用是预防打击犯罪，因此越重的刑罚并非越好，最理想的处罚为刑责，这种手段在安抚被害人与普通民众时效果较好，并且还能有效打击犯罪。所以，要树立正确刑法观念的第一步是养成正确刑罚观。要树立正确刑罚观，必须强调刑法谦抑性。这里提出的刑法谦抑性，就是说立法者少用或是不用刑罚，以达到社会效益的最大化。简言之，即以最小支出实现对犯罪的有效控制预防。刑法谦抑性具体表现为：当面对危害社会安定的行为出现，若国家仅以民事或行政法律措施无法抵制，就需要采取刑罚手段，通过刑事立法对其定罪，并实施相应刑罚处罚，最后再以刑事司法活动进行解决。由此也就不难看出，在解决社会冲突时要运用刑法手段需满足这两个方面：首先，危害行为应与刑罚处罚的社会危害性要求相符；其次，刑罚是对危害行为的一种反应，具有一定的不可避免性。
2、树立罪刑法定观念
罪刑法定主要指法无明文规定不予论罪处罚，即哪种行为算构成犯罪？犯罪行为又该受到什么处罚？这些均要在法律中明确规定。罪刑法定要严格坚持法定性、明确性原则，并以成文法形式确定哪些行为为犯罪？法律应该制裁的行为有哪些？但这里需要注意一点，避免学生机械化、死板的理解该原则，以防其形成错误认识。例如，在处理单位负责人组织本单位员工窃取外部单位财务案例时，一般法学生皆认定这种行为并未构成犯罪，因为刑法中规定的盗窃罪犯罪主体并非单位，故该行为无罪，可任由单位进行盗窃。很明显这种观念是错误的，这就需要教师引导法学生了解刑法规定绝非所有犯罪指控的准绳，法律条文中规定不明确的无法定罪。不过也要避免死扣法律条文，而是带领他们突破僵化思维方式的束缚，充分利用法律思维对有无罪界定做出理性分析。总之，只有转变错误刑法观念，才能更好培养法学生严谨性，尤其是将来从事法官职业的法学生，其面对的是鲜活生命及其人身自由，必须做到谨慎、严谨。
3、积极创新教学方法
我国传统刑法教育教学中，由于刑法知识过于庞杂繁多，教师一般采取讲授式教学。这种教学方法单调乏味，教学内容抽象死板，学生难以完全接受。甚至还会造成教师滔滔不绝，学生兴致怏怏的现象。其归根究底是在于教师对学生主体性的忽略，即不论学生接受与否，教师都强制性向学生灌输知识，导致学生逐渐变为被动接受者，无法主动参与到教学活动中去。为此，这就需要积极创新教学方法，才能使其掌握法的基本概念与过硬法律知识，从而培养出对法律的信仰与理念，并形成独特法律思维方式，能够在解决实际问题时运用法律知识。具体做法是改变传统教学方法，尽可能将实际案例引入课堂教学中，通过案例分析帮助学生构建法律思维能力，让他们直接感受刑法条款应用，然后再通过“理＋实”教学，带领法学生走出课堂，亲身参与司法实习实践，切实感受刑法使用氛围，以培养其法律思维实践能力。
4、合理安排教学内容
教学实践中无论案例实践课或理论课，都要将法律思维能力培养渗入教学内容及方法中。刑法教学中一是要重视学生刑法理论训练，但要避免单纯的传授理论知识。只有让法学生加深理论理解，才能有助于其法律思维能力的培养提高。从逻辑结构来说法律思维主要指法律规范、原则和精神层面对问题观察、分析、解决的一种思维形式，因此，法律思维是以深厚理论素养为基础。二是要在传授法律知识的同时，让学生了解法律规范设置的重要性，以及法律规范形成过程。当然，这其中首先要揭示隐藏于法律规则中的原理，引导学生在现实生活中积极运用法律规范来思考问题，进而不断加深对法律规范的掌握和理解。鉴于此，教学中分析实际案例时要突破仅理解理论知识的束缚，而应灵活运用法律方式训练学生的法律思维能力。例如，在评析民法案例的过程中，教师可采取请求权基础规法分析法，引导学生穿梭于法律和案件之间，使其在事实与法律规则中进行多次纠缠，并循序渐进的养成缜密法律思维方式，全方位的提高锻炼其法律思维能力。
5、积极培养批判思维
批判性思维即敏捷性、机智严禁、怀疑辨析和推断的日常思维，对于法律思维能力而言批判性思维是基础，换言之，就是基于理性思维的创新和怀疑。而在批判性思维中创新性思维为核心，包括综合性与分析性两种思维，从这个角度来看，批判性思维实质上就是综合性运用多元化思维方式。因此，刑法教学中要合理渗入批判性思维，不断加强学生批判性思维培养，这样才能既培养学生特长，启迪他们思考并自觉判断理解，又能有效提升其法律思维能力，避免学生被所谓的标准答案束缚，受到传统定势思维的禁锢。法治社会对法律人才的要求极高，其既要不屈权威服从法律，还要培养批判思维意识与能力，进而为法律思维能力培养奠定基础。实践中要充分训练学生批判性思维能力，引导他们合理质疑证据材料，恰当提出问题积极识别虚假，尽量保证结论的合理性、说服力，以增强法律权威性，促进法治社会的建设。
6、积极改革考试方式
考试是检验教学成果的主要方式，更是引导教学方向的有效手段。现阶段，法律院校考试方式通常以题库出题，按标准答案计分为主，这种方式旨在考察学生掌握教科书或教师授课内容的程度，考分高低与能否将标准答案准确完整的复述出来进行评定，这种方式无非是对学生背诵能力的考核，无法反映其真实水平。法律作为实践性极强的学科，既要充分掌握理论知识，但更重要的是学会灵活运用知识，因为实践中每位法官对案例的解释不同，如果继续沿用完全一致的积分考试法考核学生，势必会与法律运用规律相背离，引起学生忽略分析过程，并限制其发挥创造性思维。因此，这就需要加强考试方法改革，坚持重分析过程方式，计分时围绕分析的缜密程度、合理性、逻辑性等进行，使学生高度重视问题逻辑性推理和思考的过程。总之，刑法仅是完整法律体系的缩影，通过学习刑法理论知识，有助于学生充分了解法律概念本质，在实际问题解决中灵活运用法律知识。因此，刑法教学中要积极培养学生法律思维能力，使其深刻理解刑法知识，构建完整知识体系，以促进刑法运用效率获得提高。
参考文献
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法律思维的特征范文3
中图分类号：G122 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）29-0112-02
编辑有两大任务，一是选稿，一是改稿。选稿，要求编辑要具备披沙拣金的能力；改稿，要求编辑要具备妙手回春的能力。对于编辑来说，改稿能力反映出他的基本的语言素养，这种能力要求编辑必须能够捕捉到不合理、不通顺的表述，同时还要用自己掌握的知识有效改正文稿中的错误，保证出版物的编辑质量。这就需要编辑要具备深厚的语言修养。
但是，术业有专攻。作为一个法律编辑，不仅仅要具备基本的语言修养，还要具备专门的语言修养――法律语言修养。
一、法律语言是一种技术语言
法律语言这一术语源于西方，在英语中它原指表述法律科学概念以及用于诉讼和非诉讼法律事务时所选用的语种，后来也指某些具有法定法律意义的词语，并且扩展到语言的其他层面，如“法律文句”、“法庭诉讼语言”等。现代社会的法律多是以语言来明示表达的，因此，法律语言也成为一个独立的语言使用领域，成为一个区别于其他语言使用领域的语言功能变体，即法律语体。
在我国，法律语言一般被定义为“是民族共同语在一切法律活动（包括立法、司法和法律科学阐释）中具体运用的语言”，“是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种社会方言”，“是在法制发展过程中，按法律活动（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨砺、逐步构建的一种有别于日常语言的‘技术语言’，是全民语言的一个社会功能变体。”[1]5-6
法律术语作为法律语言中最具专业特色和专业意义的部分，在人文社科领域内最为具有接近科学术语的特征：单一概念单一指称、突显技术性、上下位的位阶明确等。同时，法律是一种“体制”，立法行为和司法行为都需要借助一种特别的体制性力量才能得以实施。因此，法律语言被认为是一种“有别于自然语言的技术语言”[2]。
二、法律语言具有准确、庄重、周密的风格特点
法律语言属于一个具有内部大体一致的区别性特征的语体范畴，依据现代语言学和语体学的理论与方法，它在语言风格、术语特性、词汇类别、语言功能、语义特性等方面具有自己的语言特点。本文仅对法律语言的语言风格特点进行分析。
法律语言的主要风格特色就是用词准确、色彩庄重、周密严谨。
1.用词准确。在语言的各个使用领域中，法律活动和法学研究对语言的准确性风格提出了更为严格的要求。法律规定公民享有的权利和承担的义务、案件所认定的事实和得出的结论分别用规范性的法律文件和非规范性的法律文书来表述，法律语言中不允许存在任何的含混和歧义，即使一字之差，都有可能影响法律的正确实施，造成不良后果。汉语里的同义词、近义词非常多。法律用语也有大量的同义、近义、同音词。诸如人犯、犯人；罚款、罚金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近义词，粗看起来差别不大，仔细考究，含义就有不同。这些词，如果不加辨析，随意乱用，就会造成错误。因此，“准确性是法律语言的灵魂与生命，也是法律语言的基本风格格调。”[1]144
2.色彩庄重。法律语言用于法律活动各领域，法律、法令和司法机关制作的重要文件，都具有高度的严肃性，这就决定了法律语言必须注意色彩的庄重，不能采用比喻、比拟、夸张等修辞手法，也不能像文学语言那样追求形象性和生动性而采用描述性语言。“庄重性要求法律语言的表达应多用书面语词、法言法语、文言语词（如既遂、配偶，而非完成、爱人）、规范用词。”[3]比如反映伤情，要用科学的语言客观地说明伤口的形状、长度、治疗情况和结果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“惨不忍睹”等描绘性语言。
3.周密严谨。法律语言必须周密严谨，可做宽泛、任意解释的行文，是为法律语言所不容的。所谓表达周密，就是指说明事理时，要注意客观地、全面地、深入地阐明问题的性质、特征，注意区别事物的一般情况和特殊情况，以及某一事物与其他事物的联系等。法律语言力戒语义两歧、自相矛盾。“由于法律语言以准确为生命，要严格按照法律科学、逻辑事理和其他相关科学原理认定事实、推溯理由和做出处理决定，因此在表述时必须‘咬文嚼字’，力求做到周密严谨、天衣无缝，以体现法律语言的科学性，从而形成比较显著的严谨周密风格。”[1]159
三、法律编辑提高法律语言修养的途径
法律语言是一种“技术语言”，是法律职业工作者的专业语汇，法律语言中所包含的专业性问题无所不在。法律编辑虽然不是具体从事法律工作的职业法律工作者，但法律编辑的工作性质对其语言修养提出了更高的要求，除了掌握基本的语文修养外，还必须具备法律语言修养功夫。掌握好法律语言，才会确保出版物中法律语言使用的规范。
那么，编辑如何提高法律语言修养呢？笔者认为应该从培养法律思维、掌握基本的法律术语、掌握法律语言的语法修辞特点等方面着手。
1.培养自己的法律思维。“法律思维是法律领域特定的价值体系，包括特定的分析事物、判断是非的标准和解决问题的思路及方法。”[4]“法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张理论与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。”[5]这说明，和所有的专业领域一样，法律也具有自身的一套独立思维方式，贯穿在法律原则和法律行为的过程当中。这种思维方式，“指导法律的语言依其规则完成专业的表达，从而构成了专业的表意符号系统。”[4]这就要求法律编辑在编辑工作中，必须要祛除那种文学思维，法律语言的表达必须基于用词准确、色彩庄重、周密严谨的表述风格特点，只有这样，才会真正确保法律语言使用的准确规范。
2.掌握基本的法律术语。法律思维的核心则是法律语言，法律思维需要依靠一系列的法律术语来整合。法律术语是指“具有专门法学含义的语词”[6]，它将繁复的法律思维分门别类地承载起来，成为专业思维的存在样态和表述的源泉。法律术语部分是由具有特定法律意义的词组成的，部分是由日常用语组成的。一些具有特定法律意义的词，如预谋、过失、非法侵害等，在我们的日常用语中很少使用，而一些日常用语有时也可以附着于特定语言环境的特定含义，而获得法律意义。法律术语主要来自两部分，一是来自制定法规定的法定术语；一是来自法学理论的法学术语。法律术语的作用常常不是像日常语言和其他专业用语那样仅仅帮助理解所指事物，而是以某种权威性限定和控制理解。可见法律术语是法律语言体系中最具有专业特色和专业意义的部分。而这些法律术语，有的学者通过对《大辞海・法学卷》和《现代汉语词典》所收词汇的比较分析，发现完全相同的大约600个，法学辞书中90%的词语是语文辞书不收的，也就是说，法律辞书的词汇与语文辞书的兼收率很低[7]。有些法律语言专用的词汇和词组，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳枪弹创”等，是需要费些力气才能充分理解的，法律编辑必须在掌握基本语文修养的基础上，掌握基本的法律术语，掌握这些术语的基本含义、近义词间的区别等等。
3.掌握法律语言的语法修辞特点。语法就是用词造句的规则。它包括词法、句法两部分。词法是关于词的使用规则，如词类的划分、词的组合能力、构词法等；句法是关于句子的结构规则，如句子的成分、类型、功用等。修辞就是如何切合语义和语境，积极调动语言因素，配合非语言因素，以最恰当完美的语言加工形式获得最佳的效果。准确和庄重是法律语言的基本特色，因而，决定了法律语言修辞所追求的是清楚贴切、规范严谨，而不是生动形象。“法律语言的修辞主要在法律活动的背景和法律环境的制约下，周密认真地表述法律的内容以及运用法律恰当严肃地解决实际问题。”[8]在修辞上，由于法律语言要求表意的高度准确，为了实现准确的目标，在法律语言表述上多使用模糊修辞。模糊修辞，是指在一定的语言环境中，有意选用模糊词语，以提高语言交际效果的一种修辞手法。它适应了法律语言的特点，更重要的是法律内容本身对此提出了这样的要求。在法律语言中使用模糊修辞，可使语言表达更准确。如“犯罪嫌疑人××岁左右，身高××米上下，四方脸，小眼睛，经常在火车站一带作案。”其中的“左右、上下、四方、小、一带”均为模糊语言。在这一特定语境中，模糊语言中的“模糊”却蕴含着明晰性，在不确定性中包含着确定性。在执法活动中，对某些事物是不宜用准确语言表述的，而模糊语言能适切表述生活中那些不宜明确表述的事物，使用模糊修辞可使语言表达更庄重[8]。
总之，提高法律语言文字修养对编辑来说具有十分重要的意义，应引起我们的高度重视。提高语言文字修养并非一朝一夕之功，只有编辑人员在具体的工作实践中不断学习，不断进取，深入研究，善于总结，才会不断得到提高。
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法律思维的特征范文4
摘要近年来，法官的职业化建设已经被提上议事日程并得到逐步推进，但在司法实践中也出现了一些不同的认识，有的失之偏颇。对于与法官职业化相关的一些问题，也应该给予重新思考和认识。本文从法官的基本素质、法官的思维模式及法官职业化与大众化的关系三个方面发表了对推进法官职业化的认识。
关键词法官职业化 素质 思维方式
法治社会的发展不仅需要良法，更需要良法的重要守护者。因此，近年来，推进法官职业化的进程的工作已被越来越多的有识之士提起。但是，职业法官应该具备怎样的素质，如何结合我国的国情，处理好职业化与大众化的关系，如何培养职业法官等问题，还有待我们进一步的研究探讨。在此，笔者对与法官职业化相关的几个问题拟谈一谈自己的认识。
一、关于职业法官的基本素质问题
随着法治的不断进步和发展，法官作为一个特殊的社会群体，其职业的高尚性与神圣性决定了法官必须具备优秀的素养和禀赋。法官应该具备什么样的素质，从总体上讲应该是“政治坚定、业务精通、清正廉洁、纪律严明、作风优良”，也有人概括法官应具备优秀的政治思想素质，高尚的职业道德素质，精深的专业技术素质，广博的人文科技素质，充沛的体力素质等豍，这些分析概括很多，仁者见仁、智者见智，都有自己独到的见解。在此，笔者也谈谈自己的一些认识，笔者认为：
1．法官应该工作胜任，即胜任审判工作的能力。这种能力既包括对法官必须解释和应用的基本法律原则的理解，也包括对某一具体案件中的关键性问题作出判断，并寻求解决问题的适用法律原则的能力。这种能力还要求法官能够明确表达具有说服力的判决依据。当然这种能力也意味着对社会、当今社会存在的重要问题、艺术、科学和文学的博学多知，以及不断进行研究和学习的欲望。豎
2．法官必须具有职业道德。任何腐败行为，即使是为达到法官眼中更高尚的目的（例如，为推进法院硬件建设而拉赞助等），都会腐蚀司法制度，而且会使民众怀疑法官的合法性。我们必须遵守《法官行为规范》，“五个严禁”，《中华人民共和国法官职业道德规范准则》等制度规范。我们接受这些对法官职业道德的约束，因为它们有很多益处，而且从某种意义上来说它们可以保护法官和为法官提供服务的司法制度。
3．法官应具有君子风度，或称之为法官气质。这是指法官必须以公平、尊重、礼貌和不带任何偏见或成见的态度对待诉讼各方、律师和法院工作人员。对他人缺乏尊重的法官反过来必然受到他的工作对象的不尊敬，而且因为司法工作多数以公开形式进行，一个人对法官的不尊敬很容易被转化成其他人对法官的不尊敬。而对一名法官的不尊敬很容易损害整个司法制度的威望。在这点上司法部门与政府的政治性部门完全不同。
4．法官应具有判断力、实际头脑和创造性才智。法律非常错综复杂，而且在个别案件中经常难以应用为大批案件而制定的法律规定。判断力是指将理论应用达到实际和恰当的能力。法官在决定应该牢牢控制其法庭内律师的举止、还是应该给予律师一定的质问证人余地时，或是法官对释明的度的把握上，或是当法官在量刑过程中必须平衡被告的个人利益与社会利益的情况下，这种判断力最能体现出来。因此，有实际头脑的法官会做出容易执行的有限判决，或是说服诉讼方以庭外和解方式解决纠纷。
二、关于法官思维方式的问题
法官职业化要求法官的思维与平民的大众化思维、政治性思维相区别而独具职业化特色，并随着法律专业化而走向深入。法官应该有意识的培养并逐步形成符合法官职业的思维方式。笔者认为，职业化的法官，其思维应从以下几个方面引起重视：
1．法官首先要坚持中立性思维模式。法官思维是一种中立性思考，强调逻辑思维与理性思维，它反对艺术家的浪漫与政治家的矫情。中立性法律思维模式的对象是具体讼争案件，司法工作的性质和任务决定了法官思维的对象只能是具体案件，离开具体案件，法官思维不具任何实质意义，其思维结果亦不具任何法律拘束力。也正因为如此，法官思维必然不同于以探索法律一般规律为目的的法学家思维，也不同于以制定法律规范为目标的立法者思维。“如果对法律职业者思维方式作细致划分，律师、检察官思维与法官思维具有一定区别。律师、检察官一方当事人，其思维特点是攻击、防御。原告人攻击，被告人用法律技巧防御；而法官居中立地位，他要比较攻、防的理由作出判断。因此，法律职业者最典型的代表是法官，法律思维的最典型形态是法官思维。”豏
2．法官思维的多向度，即法官思维的多元与融合。法官的思维是一种职业思维，是一种在法制框架下面向具体案件而对法律规则、原则和技术进行选择的思维过程，它的出发点和归宿点应该是法律。但是，法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性。离开了社会环境，法律将是不可理解的。我们认为，法官思维是一种实践性形式的思维，它以解决当下案件为己任，但同时又必须考虑法律、政策和社会秩序的需求；法律思维作为一种认识活动，具有个体特征，同时又受法官个性、经验等各方面因素的影响。霍姆斯在《普通法》一书中的著名论述揭示了英美法的特征：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”豐法官的智慧不仅要体现于个案的裁判结果，更重要的是能够在司法裁判的全过程中保持法律思维的活力和张力。这就决定了法官职业化中的法官思维应具有明显的多向度特征。法官思维的这一多向度特征有利于法律正义在个案中的实现，如果以某种片面的思维指导法官职业化的建构，往往会将法官职业化引导到相当偏颇的道路上，甚至给整个社会带来政治、法律上的专制，而与人们期望的和谐效果格格不入。
3．法律思维是法官职业化的核心内容，也是法官职业化建设最重要的任务。司法认知活动表明，法官要将抽象的法律规范正确地适用于具体个案，至少要同时完成两种逻辑思考：一是对法律事实的认知和判断；二是对法律规则的合理解释和价值追问。只有在完成这两种思考的结合之后，法官才可能将作为大前提的法律规范与作为小前提的案件事实之渐进性逻辑涵摄，然后依据司法推理规则，得出案件处理的结论。当然，法官思维模式也应该是与时俱进的。当前我国正处在社会主义和谐社会的构建时期，法官职业化需要我们对法官思维模式的培养，必须坚持社会主义法治理念，防止不从我国的国情出发，简单的套用外国的理论和法律术语。实践中，我们应主要防止以下几个方面的错误倾向，一是注重个案公平，忽视社会整体利益，二是忽视对弱视群体的保护，影响实质公正，三是办案重直觉与经验，轻理性思考判断，四是不当行使自由裁量权，影响法律权威等等。豑我们必须重视培养法官思维的法律性、公正性、系统性、辩证性，真正形成法官独特的职业思维模式。
三、关于法官职业化、精英化与大众化的问题
法官职业化建设是一项复杂、庞大的系统工程，是一个长期、渐进的过程，在法官职业化建设中，目前和今后面临的困难和问题仍然不少。但职业化建设符合社会发展的趋势、符合中央精神、也符合司法工作规律，我们应当坚定不移地继续推进，既不可急躁冒进，更不能消极无为。豒然而，我们也应当清醒地看到，在司法职业化的语境下，司法的大众化似乎被人民所遗忘。与此同时，与司法大众化相伴而生的司法工作群众路线也开始淡出我们的视野，其结果是司法与人民渐行渐远，虽然我们付出了艰辛的努力，但司法的行为及其结果却往往得不到社会的理解和认同。
笔者认为，在司法改革方面，我们的确很需要司法的职业化、专业化，但我们也同样需要司法的大众化和民主化，这两者不是矛盾对立的两面。现代社会下，法律当然是一门专门化的技术学，需要更多的职业化与专业化。而司法职业化其实也正是过去十多年司法改革所追求的一个重要目标，其间尽管也有一些争议，但职业化的总方向一直没有改变。就目前来讲，有些法学家的担心现在提倡司法大众化影响法官的职业化，会导致改革回老路，回到过去的广场司法去，这似乎有些杞人忧天了。实际上，一些西方国家在强调法官职业化的同时，也非常重视司法的大众化，例如治安法官和陪审团制度设计的精神就是充分的体现。为什么这些并非严格法律职业训练的人也允许他行使部分司法裁决权，为什么陪审团的成员可以在毫无法律教育的背景下参与案件的审理，这些制度有悖于司法职业化进而影响到法治的实现了吗？这些问题很值得我们深思。
我国目前提出司法大众化的新思路，实际上无非是希望司法机关及法官在执行国家制定法的同时，能够考虑到司法的社会效果，实现司法对民意的尊重。我国的法官职业化和大众化还要结合我国的国情、文化、社会等因素，走出有中国特色的法官职业化道路。在职业化方面，要继续进行法院工作人员分类管理。进一步完善聘任制书记员各项管理措施，做好相关政策配套、协调、落实工作。要推进解决基层法官断层、短缺、流失问题。最高人民法院要全面掌握东、中、西部地区各自不同的突出问题，向中央提出报告，积极申请增编。要高度重视基层法官队伍的稳定问题，逐步建立和完善法官逐级遴选制度，把基层工作经历作为法官晋级和提拔的必要条件。还要进一步争取中央政策倾斜支持，提高法官津贴标准，力争全员享有，加大非领导职务职数比例，延长法官退休年龄，进一步探索法官工资序列单列和法官职级衔接的配套等等。豓
在大众化方面，实际上很多国家在推行司法职业化的前提下，又力图为司法的大众化留下一块制度空白，以便把“大众理性”和“民间智慧”引入司法，防止职业理性导致的“精英专制”。在我国，这些制度主要包括陪审制度，公开审判制度，马锡五审判方式，诉调对接机制，多元化纠纷解决机制等，我们要着力不断推进和完善这些制度。豔
法官职业化是一项系统工程，与其相关的问题还有很多很多，如法官保障制度问题，法院的去行政化问题等等。我们坚信法官职业化的总体方面没错，中国法治的进程不可阻挡。我们期待着、追求着，相信法官职业化必将推动中国法治的运行，促进社会主义和谐社会的构建。
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法律思维的特征范文5
关键词：法学教育；言说者；行动者；知识论；模式变迁
长期以来，教育活动中存在着“言说者”与“行动者”的群体界分[1]。受此理论与实践二元论的影响，法学本科教育亦可分为两类基本模式：一是“言说者”的讲授教学模式，二是“行动者”的案例教学模式。其中，前者以概念法学思路下的体系建构为背景，侧重法学理论的教学与研究，以培养理论功底见长的法律人为荣；后者以法律思维和方法为线索，侧重法律实务技能的训练，以培养应用型法律职业者为任。20世纪80年代以来，处于大规模理论和制度继受初创期的中国法学，偏重学习和借鉴西方法律制度和理论，加之受大陆法系理论性、系统性、抽象性和完整性的影响，我国法学教育长期青睐讲授教学模式，侧重法学概念、原则和原理传授的理论传授，无意躬身于对法学技能的职业培养[2]。近年来，随着法律体系的逐步形成，部门法的日渐完备，中国法学正在转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主发展阶段。在依法治国的时代背景下，社会对具有法律知识、法律思维、法律实务能力的法律职业人才需求也日益激增。2011年《教育部中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》指出“我国高等法学教育还不能完全适应社会主义法治国家建设的需要”，“培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足”是当前法学教育存在的突出问题。在此时代变革和学科内生变量的双重推动下，传统法学教育模式面临转型的挑战。虽然有学者提出诸如采用多元定位、加强方法知识传授、“两站式”教育等改革中国法学教育模式的思路①，但主流法学教育界仍然认为，以法的概念、原则和原理传授为主的理论教育法学是法学教 育的当然模式，以“案例教学”为代表的“行动者”教学模式在法学教育中处于辅助地位，“只是一种辅的教学方法”①，更有学者甚至认为中国完全不适合采用此类教学方法[3]。在笔者看来，“行动者”教学模式之所以受轻视，原因在于人们普遍认为掌握体系化理论的“言说者”是“高高在上的，悬于高空的”，认识零碎化的“行动者”是“低下、粗糙和没有头脑的,日日匍匐于卑微的实践尘土之中”。而这一认识形成的根本原因则在于人们采用了一般知识的范式来度量“行动者”的智识工作，进而导致漠视甚或否定他们在知识论上的地位和贡献。因此，讨论法学教育模式的一个前提应当是观察“行动者”法学的知识性特征。换言之，法学教育模式之争的背后其实是法学的知识性之辨、体系化之争，是关于如何看待“言说者”理论先行抑或与“行动者”实践先行的问题，其实质是理论与实践的认识论问题。简单的水平提取或平面分析难以寻找到问题的根本缘由，纵向的历史考察和多视角分析，或许有助于展开一个深层次的思考。为此，笔者从知识论的视角出发，尝试在对法学进行知识基础分析的前提下，探索法学教育中“行动者”实践先行的哲学命题，以期为现代法学教育模式的变迁寻找原点支撑和生活基础。
一、法学知识范式的寻找：哥德尔定理
对于当前法学界“言说者”与“行动者”孰轻孰重的争论实可追溯至14世纪上半期欧洲法学家与科学界的“技艺之辩”。在当时欧洲各学科都在尽力寻找各自的基本原理和概念前提并试图通过“科学证明”来达到本学科的科学性的背景下，欧洲法学家认为法学不但具有“思辨哲学”的科学性，而且兼具知识的“技艺性”，后者的本质是运用推理法则，将世界引入新的（人为的）现实从而指向实践的一种“行动”习性。然而，这一观点遭到当时学界的广泛抨击，引发了一场旷日持久的“技艺之辩”[4]。批评者认为，作为一项致力于研究反复无常的行动和立法者纯粹意见的学科，法学研究缺乏成熟的思辨性和稳定的科学性。不难看出，批评者的这一言论也正是现今法学“行动者”所遭遇的主要质疑———缺乏理论前瞻性和知识科学性。而要回应这一质疑的一个重要前提即在于回答“什么是知识的科学性”。对于这一知识的基础性问题的认识始于先贤柏拉图对知识的描述：知识来源于永恒的确定不变的抽象理念世界，确定性、可靠性和真实性是其当然特征。他的学生亚里士多德和罗伯特?格罗塞特斯特进一步解释道，科学/知识意指“所构成的知识都能被视作绝对确定的”[4]的知识。两千多年来，将知识科学性理解为可证性、确定性和真理性的观念由此根深蒂固于人们的认识中。受此确定性知识理论的影响，长期以来，学界通说认为，真正的知识应当是具有绝对确定性、必然性和不容置疑性的真理。与此知识确定性观念相一致的是，当时的自然科学家和人文科学家们都认为法律对事实认定的客观性、证据采信的确定性和法律适用一致性之现实目的追求与数学、物理学等自然科学的实证性“科学范式”具有一定的相似性。在自然科学家们看来：数学演绎的证明方法决定命题的真伪，只有经过数学演绎方法验证为真的命题方为正确的命题。此种命题学的数学认知方式无疑暗合了法学通过法律思维发现法律事实，进而实现对认知世界确定性认识的路径。“在数学中，当我拟定了作为约定的定义和公设以后，一个定理就只能为真或为假。
但是，要回答这个定理是否为真，就不再需要我们将要求助的感觉证据，而要求助于推理。”[5]法国数学家庞加莱对数学的这一推理特征的描述与法学从法律概念推导到制度和交易行为的认识特征几乎不谋而合。二者的交融不仅补强了作为知识科学性征的法学确定性、真理性和可证性，也成为人类认识客观世界所坚守的科学信条。正是由于先贤建构并确立了上述追求确定性知识的科学认识的思维方式并形成传统，直到今天，确定性依然是知识界认知事物科学性的判断标准，也是当今中国法学教育界理论“言说者”掌握主要话语权的主要认识基础和前提预设。申言之，当法学教育将目标自设为法律原理、概念以及法律制度之间的关系等确定性“真理知识”时，“行动者”的“技艺”特征自然会遭遇科学性不足的鄙视和诟病。然而，在任何一个特定历史阶段，人类的认知水平都是有局限性的，既不可能穷尽无限，也不可能达到全知。作为20世纪数学理论最重要的成果之一，奥地利数学家哥德尔1931年提出的不完备性定理一举粉碎了人们两千年来对知识的确定性信念。这个数理逻辑学中论述形式公理化系统局限性、被誉为“数学和逻辑发展史中的里程碑”的两条重要定理，从科学层面上揭示了人类认识的局限性。哥德尔定理的贡献在于它对真与可证的区别：“‘可证性’涉及一个具有能行性的较为机械的思维过程；而‘真理性’则涉及一个能动的超穷的思维过程。因此，可证的一定是真的，但真的不一定可证。”[6]不难看出，哥德尔定律在深刻揭示形式系统内在局限性的同时，也揭示了科学结论的不完备性和人类认识的局限性①。正如我国科学家郝柏林所言，“否定比肯定更具普遍性”[7]。一个否定性结论的形成常常意味着一个新科学方向的产生。哥德尔思想潜在的科学和哲学价值不仅动摇了人文科学者们关于真理知识的确定论，也无疑抽离了教育界对于法学“技艺性”批判的理论前提。“言说者”理论不再是对真实世界的终结反映和法学教育所致力追求的最佳境界，而只是人们用心智与理性构建的自然图景。
二、“行动者”知识性的证成：隐性知识论
承认知识的不确定性，意味着本体论意义的科学结论并非具有当然可推崇的真理性。必须承认的是，单纯追求绝对确定性知识的不可能，也并非意味着对知识彻底怀疑主义态度的推崇。换言之，“言说者”理论先行的命题证伪，并非意味着“行动者”实践先行命题的当然证实。“行动者”实践先行命题得以证实的一个前提同样在于其知识性的确立。1910年，美国实用主义学者杜威的“互动性实在主义”存在论为“行动者”实践目的的实现提供了一个更为具象的理论工具。他率先对知识进行了knowingwhat和knowinghow的两维度区分[8]，其中knowinghow的“实验性经验”（experienceasexperi鄄mental），即体现为行动和实践。杜威认为真正的知识即来源于“实验性经验”，并将这一探究“实验性经验”的认知过程称为“识知”（knowing）而非“知识”（knowledge）。他强调与“知识”是在行动中产生结果不同，“识知”鲜明地指向侧重“思维”或“反思”的“探究的过程”。该实用主义存在论将知识视为一组行动，认为知识是在人类作为参与者（而非旁观者）与其环境无限的、积极的、具有适应性和调整性的互动过程中产生的。杜威强调，这种知识的建构不仅仅是“意识”主观创造的建构，而是在人与环境的“识知”互动过程中的建构[9]。知识是在人类作为参与者（而非旁观者）与其环境无限的、积极的、具有适应性和调整性的互动过程中产生的，即是在“互动性建构主义”相互作用中产生的知识。杜威的这一思想无疑为“行动者”的知识属性提供了证成思路，也暗合了认识论中人与世界的双向互动原理②。
后者在区分“认识”和“认识活动”两个概念的同时，认为无论客观世界的改造还是主观世界的改造，在本质上都是实践的③。换言之，实践活动的本质是人类主体在改造世界过程中的智力与体力活动的有机统一，其本质功能在于，实现主、客体之间的能动及其与实践的双向互动。在杜威“互动性实在主义”存在论的基础上，赖尔进一步论证了knowinghow之于knowingwhat的优先性；维特根斯坦的“实践哲学”则直接阐述了“行动者”“技艺”的知识本性，在引领认识论“实践转向”的同时，为“行动者”知识本性的论证提供了一个有力的支撑[10]。随后，知名的维特根斯坦学者、挪威哲学家约翰内森进一步指出，认识论实践转向的一个重要标志，就是从能动的过程视角来发现和获取知识：“采纳了过程视角的各种知识观通常被称作是实践的（pragmatic）———这个词来自希腊文pragma，它的一个含义是行动。”[10]在这一“实践哲学”的引领下，当knowinghow被视为知识“探究的过程”时，“行动”的知识属性无疑再次得到了肯定。正如挪威哲学家格里门所言，“就对知识的表达而言，行动是和语言同样基本的表达方式”[10]。在此基础上，1958年英国科学家、哲学家波兰尼提出的隐性知识论则“突破了传统认识论专注于科学理论的褊狭，把目光投向科学研究的实践”[11]，通过对“显性知识”和“隐性知识”的分类不仅明确了“行动”的“隐性知识”属性，而且揭示了其在人类认识各个层次上所具有的“主导性和决定性”，证成了“行动者”的知识性和先行性。该隐性知识论认为：人类知识可以分为显性知识和隐性知识———经过编码的知识是显性知识，仅可意会却难以言说的知识是隐性知识。知识从本质上说是隐性的，是一种领会、把握和重组经验的能力，其最终目的在于对经验的理性控制。在波兰尼看来，尽管借助不同的符号表达方式，人类知识有多种不同的表现形式，但所有知识归根结底都是立足经验的隐性知识。隐性知识意味着主体对客体世界的真正理解[11]。“不审慎的学者从最高真理推出较低真理，而智慧之人则从较低真理中引申出最高真理。”[12]隐性知识论揭示只有从具有似真的、或然性的实践“隐性知识”特征出发，通过行动导向的思考方式方能最终通往“最高真理”。尽管通过这种行动导向的思考方式所获得的知识的稳定性、精确性不能与显性知识相提并论，但也无疑能够避免单纯追求显性知识而可能导致的洞察力丧失、想像力萎缩、表达力薄弱和判断力的不成熟，从本体论上证成了“行动者”的知识性和先行性。
三、法学“行动者”的思维导向：问题意识
“体系化乃是法学的基本思维，是法学达成其学科使命的基本致力方向。”[13]由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，实现诸如法律概念有某种形式逻辑的排列顺序的目标，一直是法学家们致力追求的理想，也是法学“言说者”引以为傲的理论优势。德国历史法学派创始人萨维尼曾指出，只有体系化的法学才能发现实在法“内在的理性”及关联性[14]。可见，对于法学“行动者”先行的命题而言，仅仅证成其知识性本质还是不够的，还须回应对其体系建构的诘问。“言说者”所仰赖的概念法学者认为，法学是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”———“判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[15]这一概念法学的体系建构路径亦可描述为：从构成裁判基础的法律事实中抽离出若干核心要素，在运用类型化工具对之一般化的基础上，形成初步的类别概念，进而通过对类别概念的进一步增减，形成更高程度的概念聚合，最终构成体系。然而，无论是从普遍化的、抽象的“属”之意义上寻求“三段论”的前提条件或将法律概念作为体系推演的初始前提，这种自上而下的推演都难以建构跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系。另一方面，由于法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，且其在时间、空间和质料载体上都具有有限性，故其实在法律规范存在规范意义模糊、规范冲突和法律漏洞的特征，需要解释才能确定其相对明确的意义，其本身难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件[16]。换言之，法律规范作为推论前提本身并不具有完全确定性。此外，从形式逻辑的标准来看，法律秩序在微观观察中,具有精确性、意义性不足和法律命题模糊、用语交错的缺陷,法律推理亦难以回避个体的价值判断，因此说，作为法学论证的前提，法律公理或命题常常不是“自明的”“直觉的”“公认的”，而是具有一定的“或然性”“可辩性”以及哥德尔所称的“不完备性”，难以形成法体系建构所依赖的“分离式的”“非此即彼”的概念式思维模式。而当法律概念无法承载体系演绎的法学使命，“言说者”法学难以再以“概念化”体系自居时，理论“言说者”的显性知识优势即不复存在。
那么，作为隐性知识，法学“行动者”该如何建构其思维体系、应对法律的不确定性难题呢？亚里士多德的“实践知识”方法论或许有助于这一问题的思考。亚里士多德认为单纯的思辨性思考不能推进任何事物的发展运动，而只有以问题为导向的思考方具有实践性和推动性，是创制性活动的开始。“一切创制活动都是为了某种目的的活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，他是行动的对象。”[17]在亚里士多德看来，通过实践之思获取的法律知识即为具有创制性的“实践知识”[16]。亚里士多德这一思考方式，无疑从根本上抓住了法学作为隐性知识的实践特征，为法学的“行动者”特征做了细致的学理化描述。法学也因此被后人称为以问题为导向的对话论辩之学、“提问辩难”之学，或者“辩证推理的学问”①。将亚里士多德这一古老的“实践知识”方法论用于法学“行动者”的模式建构，则可清晰地提炼法学“行动者”在情境思维下的问题结构及其体系特征。由于法律的合理性和正确性最终都要通过可接受的法律决定来实现，因此，作为实践知识的“行动者”法学一直强调不同言谈者间的过程性参与，而非“独白式证明”。由此可见，“行动者”法学论证的最大特征在于交谈对手间以对话、商谈或论辩方式针对意见分歧和事实纷争展开的观点攻防和说服。这个寻求共识达成的过程即是法学知识创制的活动过程，“行动者”基于所有对话和论证发生的现实情境和论证前提，运用法律语言和来自经验的解释方法，探索法律实务的问题解答。换言之，“行动者”法学更多的是追求纷争途径的“理解”而非命题证实的真理，即通过对话、论辩、妥协等方式谋求合理解决各方主体在纠纷解决上的意见分歧和观点冲突，达成具有可接受性的“共识”。也正是在这样的“共识”寻找和商谈，法学的“知识共同体”得以形成[16]。同时，由于该论证前提的论题学属性，这一知识创制的活动更是一种鲜明的情境思维下以问题为取向的思考技术。它提示思考者在面临选择困局或难以消解的问题情境时，如何以命题转换或线索寻找的方式，结构性化解进退维谷的困境。它要求人们把问题看作是贯穿论证全程的既定的、前导性的线索。那么，何为“问题”?亚里士多德的定义是：当对某个提问提供多于一个答案时，就存在着某个“问题”[16]。由于法学“行动者”的隐性知识特征决定了其知识创制活动的答案开放性，因此，对于具有前提不确定性和过程论辩性的法学“行动者”而言，问题意识应当是贯穿其论证思维推理全程的线索和脉络。也就是说，问题意识不仅决定个案和命题论证中“行动者‘思维的总体和局部，论辩过程也只能以问题为结构性思维的出发原点。
四、法学”行动者“的思维体系化：个案—规范
就上述法学“行动者”的知识创制活动而言，实践之思可以被视为“在大前提与生活事实间之目光的往返流转”的一种“个别化的方法”，通常亦可称为“类推思维”的方法。为了能够与法定构成要素比较，行动者通常须将现实的法律事件用法律的语言予以提炼。这个过程并非简单机械地将法律规范运用于具体的案件，而是一个在“个案—规范”分析框架下在事实认定与规范选择间的双向对流过程。阿图尔?考夫曼把这个过程描述为把法律事实与规范选择的“带入一致”，或者说是事实与规范、实然与应然之间的相互对应或相互接近。“这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论，也不是纯粹的归纳推论，而是比较、等置或类推”[18]，即混合着演绎与归纳的类推过程。在德国学者特奥多尔?菲韦格看来，这个以问题为脉络的困局思维本身即是问题解答的构成因素[16]，其实质是个案与法律规范间的行动推理和思维论证。这一推理和论证的立意在于认识问题和解决问题，而不是站在某一知识疆域的立场，甚至不再单纯以法律规范为中心，而是以问题为中心，寻求各种规范的途径解决个案中的问题。在这个从个案观察众案，从一个世界观察众多世界的法学思维体系化过程中，“行动者”通过对法律实践的观察、比较、实验、分析和归类，展开对法律实践的“科学研究”。这样一种以问题为中心，通过个人意志、法律关系、法律规范、法律制度之间的环环相扣和互相勾连，形成一个同时具备线性结构与网状结构整体的思维活动，恰恰是拉伦茨所称的法学体系化①。值得注意的是，“行动者”这样一种自下而上的思维模式，与“言说者”概念体系建构最大的区别在于，它是发现体系而不是发明体系，其深厚的根基是法律制度与人之本质的有机联系而非概念公理，其中有机联系二者的媒介为法律关系与法律规范。换言之，法学“行动者”的法学体系化任务是通过以问题为中心成分的“片段性的省察”，揭示、描画法律规范、法律关系之间客观存在的内在关联性，使之形成具备自我发展与再生能力的“框架结构”式开放性体系。而这也正是以问题为导向，以“个案-规范”为分析框架的法学案例教学与研究的基本脉络和思路，也是为解决“不确定性”难题的一种尝试。
五、结语
在“中国大学正处于摆脱旧体制、寻索性模式的发展过程的关节点上”，中国法学教育不仅没有完全析离紧裹在身的外部知识———意识形态的胎衣，反而长期被近代以来“科学—技术理性”的“言说者”话语所宰制，遮蔽了法学作为古老学问的“行动者”知识传统和实践技艺，远离了其作为一门独特学问的性格和生成基础。只有在知识论上处理好法学作为“实践技艺”的独特性，才能还原法学作为“实践知识”的古老学问和知识传统，摆脱传统法学教育的认识窠臼，实现现代法学教育从“言说者”到“行动者”的模式变迁，适应社会主义法治国家建设的需要。
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法律思维的特征范文6
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如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
