法律文书论文范文1
关键:词合同;中标通知书;招投标法
一、问题的提出
2007年4月，广东省惠州某学校（下称采购人）监控保安设备采购项目，经市财政局政府采购监管科批准采用竞争性谈判采购方式，采购人委托某市国际招标有限公司（下称招标机构）进行招标，到谈判截止时间2007年4月13日上午10：00，共有4家供应商（分别为某市广视通教学设备厂、某市奥胜信息技术有限公司、某市美视科技有限公司和某市大鹏科技发展有限公司）按时在招标机构开标室递交了谈判文件。谈判小组按照评标方法和政府采购程序进行评审和谈判，最终确定二次报价最低的某市大鹏科技发展有限公司（下称中标人）为本项目预中标单位。《谈判结果确认函》经采购人确认后，于2007年4月14日由招标机构发出中标通知书。之后，采购人称对本项目中标人不了解，其方案设计、设备性能、日常维护、售后服务等能否满足学校的需求，是否符合招标文件的采购要求存在不确定性。因此，要求中标人在签订合同期间，携带主要设备来校现场演示，并得到中标人同意。2007年4月23日上午11：30，中标人应要求在校进行了演示，演示结束后，采购人对结果不满意。2007年5月15日，招标机构重新组织了原谈判专家小组对采购人提出的意见进行了复议，在复议过程中，中标人派出专人到现场进行答辩，结果原谈判小组成员一致同意取消中标人的中标资格，同时正式宣布该项目招标失败。2007年5月18日，招标机构下发了《惠州某学校监控保安设备采购项目复议结果》，认为“经过谈判小组复议，某市大鹏科技发展有限公司的编码器输出格式和环球无线网络摄像机集成程度均不符合采购要求，原谈判小组一致同意取消上述单位的中标资格”。2007年6月2日，财政局转来中标人的举报信，政府采购监管科立即组成调查小组进行调查，调查小组分别对本项目负责人、谈判小组成员、采购人的相关经办人员进行了询问和笔录。调查后，政府采购监管科做出了维持“原判”的决定。监管部门认为，惠州市从2003年8月开始，暂不设市政府采购中心，全市政府采购执行职能由政府采购招标机构履行。政府采购监管科审批采购方式后，由采购人选择，并委托在惠州市设有办事处的招标机构进行政府采购。本次政府采购活动自发出《中标通知书》时止的采购程序，符合《政府采购法》的有关规定，但在发出《中标通知书》后，招标机构过分迁就采购人，召集原谈判小组对本项目进行复议，并取消中标人的中标资格，缺乏相应的法律依据。为此，维持“原判”以保护中标人的正当利益。
随着市场经济的发展与逐步完善，招投标制度已成为市场经济中的一项重要制度，极大地推进了社会主义市场经济的建设。尽管如此，我国招标投标制度在实施中仍存在着诸多的问题，广东省惠州某学校招投标的典型案例清晰地告诉我们我国《招标投标法》和《合同法》对招标投标过程中中标通知书的法律效力的界定存在着理论上的缺陷。亟需理论界和实务界人士加以研究探讨。
二、中标通知书之合同概念分析
合同又称契约，在罗马法中契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。《法国民法典》规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物做或不做某事的义务的合意。”《德国民法典》规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有双发当事人之间的契约。”美国《合同法重述》（第二版）第一条规定：“合同是一种允诺或一系列允诺，违反该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”英国《大不列颠百科全书》给合同下的定义为：“合同可以是依法执行的诺言，这个诺言可以是作为也可以是不作为。”这种允诺并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，不要误以为是一种单方的法律行为。我国《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
综上可见合同即是一种合意，但罗马法认为，仅有当事人的协议并不构成一个契约，一个完整的“契约”是一个协议加“债”。海因·克茨指出：“只有协议对双方都具有‘拘束力’时，才具有允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿”。合同是一种法律行为，即能够发生当事人所预期的法律效果。因此合同应当是发生民法上效果的双方当事人的合意。中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面中标文件。在经过了招标，投标，评标，中标过程以后，应该可以认为招投标双方当事人已经就招标事项达成了合意。而我国招投标法也规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。
三、中标通知书之合同成立要件分析
我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招投标程序的整个过程与合同的成立要件完全吻合，订立合同的第一个阶段是要约，要约必须向特定的受要约人发出，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。招标人以公开招标或者邀请招标的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，这一行为属于要约邀请，我国合同法中已予于明确规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。之所以招标不属于要约并不是因为招标人的邀请行为内容不够具体明确，而是因为并未表明经投标人承诺，招标人即受该意思表示的约束。招标是一种“众中选优”的行为，投标人必须经过竞标后方能获得中标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。这一行为属于要约，理论界对这一认定已达成了共识。招标人根据招标文件的要求的时间和地点开标以后，由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人，至此招标程序已经结束。
中标通知书应该是招标人向投标人作出的承诺。我国合同法也规定承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，同时第四十四条也规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以认定自投标人收到中标通知书以后合同已经成立并生效，但是我国的招投标法却又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，要承担法律责任。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，招标人、中标人订立合同不能背离合同实质性内容，因此可以认定中标通知书从内容到效力与其后订立的合同没有任何差别，只是一个形式上的问题。无论从理论亦或实践的角度分析，我国中投标法规定：“在中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，在一般场合均非必要”。我国中投标法之所以这样规定，其立法目的在于警示招投标人对于他们所进行招投标活动要慎之又慎，不可轻率为之。然而这样规定的结果却削弱了中标通知书的权威性，与合同法的理念也不相符。
四、中标通知书之合同形式分析
法定形式是合同成立或生效的要件，还是合同存在的证据？各国立法对此持不同的观点：一是要件主义，即如果合同不按法定形式订立，合同归于不成立或无效，而不问当事人是否可以提出合同存在的证据。二是证据主义，即合同的法定形式只是合同成立的证据，不具备合同形式的合同并非不成立或无效，只是不能通过法院强制执行。三是折衷主义，即根据不同类型的合同，分别采取要件主义和证据主义。
我国合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。由此可以看出我国合同法采用要件主义。我国合同法采用要件主义主要是基于以下几点：一是为了减少合同纠纷，规范合同双方当事人行为。二是警示合同双方当事人对待合同的严肃性。三是有些合同如不具备一定的形式，可能会损害国家利益和社会公共利益，如计划合同。但仔细分析这些理由，可以说有一定合理性，但不完全科学。第一，不能为尽量减少合同纠纷，就置私人的自由权利于不顾，合同法是私法要充分体现合同双方主体的自由意志。第二，不能为了提到制度的公正、安全性，而忽视市场效率的提高，不利于促进商业的发展。第三，宣布欠缺法定形式的合同无效，有时结果却适得其反。因为合同无效的结果反而是国家计划无法完成。
我们不能把书面形式等同于合同书，我国合同法规定的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的一切形式。因此招标文件、招投标书、中标通知书都是书面形式。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，中标人发出投标文件是其对招标文件一种接受，招标人发出中标通知书表示其对中标人投标文件的接受，招标文件、招投标书、中标通知书所承载的内容与招标人、中标人订立的合同其实质性内容是一致的。为了节约交易成本，促进商业活动的发展，保护招投标双方的合法权利，提高招投标活动的严肃性，防止出现招标方发出中标通知书后又拒签合同，导致同一标的多次反复中标的情况出现。也为了防止中标人随意放弃中标标的等混乱情况的出现，应当加大拒签合同一方的风险，确认在中标通知书发出以后，项目合同不仅成立而且有效。
注释：
王利明，崔建远．合同法新论总则．中国政法大学出版社．2000．222.
法律文书论文范文2
内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题，寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收到的20位执行法官对该问题的调查问卷中笔者调查发现，实务中对于执行依据是公证债权文书还是执行证书存在不同的认识，认为执行依据是公证债权文书与认为执行依据是执行证书的执行法官在数量上基本持平，分别占35%和30%，还有35%的执行法官认为这类案件的执行依据应当是二者必须同时具备，缺一不可。 持执行证书观点的人认为依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第七条规定，债权人须凭原公证债权文书及执行证书才能向有管辖权的人民法院申请执行，而实践中经公证赋予强制执行效力的债权文书仅规定了债务成立时的数额和履行期限等内容，无法确定债务履行期限届满后的债务情况，人民法院在执行中难以依据；而公证机构通过审查债权人的申请，以签发执行证书的形式明确了执行标的，人民法院才有据执行。可见，执行依据只能是执行证书。 持公证债权文书观点的人认为，虽然《联合通知》提出“执行证书”在明确当事人之间已经发生的履行合同事实和作为一种类似于一些国家或者地区的执行命令一样，作为对人民法院可以对该债权文书有权强制执行的 命令等方面有一定的意义，但是执行证书的地位与公证债权文书是永远不能相比的。因为一是从现行规定上看，《联合通知》本身并没有明确执行证书可以作为执行依据或者可以作为执行依据的一部分；而依据民诉法和公证法，执行应当依据的是赋予强制执行效力的公证债权文书；二是从法理上看，强制执行效力是源于公证债权文书本身，执行证书是依据公证债权文书产生的，并且在实践中要求公证机构在签发执行证书征求债务人意见不太可能，大多数执行证书是公证机关依债权人单方申请签发的，这显然不是真正意义上的公证文书。因此执行证书不能作为执行依据。 持二者兼备观点的人认为，《联合通知》属于有权解释，其第一条、第五条、第六条、第七条均明确了向法院申请执行的依据是原公证书及执行证书；另外，从立法本意来看，依公证债权文书及执行证书的执行实际是一种未经过诉讼程序的非诉执行，其严格程度低于仲裁裁决，作为法院要用国家强制力来强制债务人履行债务，是需要满足很多条件的。因此，公证书在申请执行前必须办理执行证书，以此进一步来征求债务人的意见，也就是将执行证书作为公证债权文书的必要补充是有道理的。 笔者认为公证书的强制执行效力并不完全等同与司法裁判文书，司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应即刻执行;而公证书的强制执行效力通常是预置的，仅具备赋予强制执行效力的债权文书公证书，是不能直接进入司法执行程序的。这种预置性通常表现为当事人在债权文书中往往协商了一个履行期限，只有在履行期限届满，且债务人不履行义务或不完全履行义务的前提下，债权人才有权申请进入司法执行程序。这就必然要设计出一个配套程序——公证执行证书程序，将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性，同时也是公证机关对债务履行上权利义务确认的新的认知过程。因此笔者赞成“二者兼备”的观点。 二、强制执行效力与诉权的冲突 对于这个问题，虽然最高法院有案例肯定了就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行不排斥当事人另行诉讼，但是在实务和理论界，仍然存在多种对立的观点。 第一种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行应当排斥当事人另行诉讼。其主要理由是如果不排斥诉讼，就可能在同一个案件中同时出现两种具有强制执行力的法律文书，即人民法院的裁判文书和公证机构赋予强制执行效力的债权文书，法院在选择执行依据上就会出现矛盾。 第二种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只能排斥债权人另行诉讼，对于债务人，则可以有权选择另行诉讼。理由在于执行证书可能是公证机关单方面听取债权人意见后作出的，从诉讼的平等角度出发，应该为债务人提供一个救济的途径，至于债务人是在执行过程中进行救济，还是另外通过诉讼救济，是债务人自行选择的权利。 第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼，不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择，债务人一般均会在公证后又选择诉讼，导致公证债权 文书这一制度失去意义；同时还可能出现对于同一个债权债务关系，在一个法院通过诉讼程序审理，而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况；另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃，债权人在主张诉权时，并没有损害债务人本身的利益，一般而言，另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此，从保护债权的角度，在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下，应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时，还提出如果赋予当事人有选择权，不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况，也不排除债权人选择了诉讼，对诉讼结果不满意，转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利，为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。 第四观点赞同最高法院判决的观点，认为不能排除当事人任何一方的诉权，理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力，但不具有既判力。只要当事人提起诉讼，就不能再依据公证债权文书向法院申请执行，反之亦然。 笔者认为，具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程，体现了债权人与债务人之间的契约，即债权人申请赋予债权文书强制执行效力，而债务人自愿接受强制执行。从诉讼契约的理论出发，债权人和债务人可以通过约定，放弃诉讼的权利。另外，从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，诉权属于一项诉讼权利，当事人可以在不违反法律规定的情况下，自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重，并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。 三、强制执行的条件和范围 《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，但在实践中，公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定，超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中，债权文书为借款合同的有57件，占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中，有54件设定有担保，其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保，其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围： 1.关于双务合同能否赋予强制执行效力的问题。笔者认为双务合同法律关系很复杂，债权债务关系不易确定，债务人往往享有多种履行抗辩权，若赋予强制执行效力，就会与《民事诉讼法》、《公证法》和《联合通知》等法律规定的公证债权文书赋予强制执行效力的条件相违背，因此如果债务人在债权人申请执行的过程中提出对方当事人未履行在先的义务，并要求履行或者解除合同的，人民法院应当以“债权债务关系不明确”裁定不予执行。但是笔者同时认为，对于双务合同中具有单向给付性质的债权，只要能够与其他债权债务关系相分离，是可以通过公证赋予强制执行效力的，如一些“二次协议”（还款协议，归还赊欠货物协议）。 2.关于有担保合同能否赋予强制执行效力的问题。一种观点认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质，而是通过其他方式来实现债权，不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件；并且担保合同，如一般责任保证，保证人还享有先诉抗辩权，直接进入执行程序，就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系，不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。另一种观点则从保护债权的角度，认为很多公证机构往往将主、从合同一并写入公证债权文书，一并赋予了强制执行效力，另外在实践中，担保人对强制执行效力的异议不大，另行诉讼又会给债权人带来新的负担，因此从法律效果上主张同时赋予主从合同强制执行效力。笔者赞同后一种观点。 3.关于合同的违约责任能否与债权一并赋予强制执行的效力的问题。在被调查的68件案件中，有47件案件，占被调查案件的69.12%的执行证书将违约金、利息、滞纳金列入了执行标的的范围，另外100%的执行证书将律师费、实现债权的费用列入了执行标的，均未明确其数额。这给执行带来很多的麻烦，也是债务人异议最多的。笔者认为对合同的违约责任可以与债权一并赋予强制执行的效力。违约责任具有从属性，若违约责任不能赋予强制执行效力，那么就可能出现就违约责任部分另行诉讼的情况，增加当事人的讼累。笔者同时认为公证机构在制作执行证书时，应当将违约责任的金额予以明确，从而为法院的执行提供直接的依据。 四、申请执行期限的起 算点 在被调查的68件案件的执行证书中，仅有2件案件注明了申请执行的期限，但就是这2件案件也没有注明该期限的起算日。《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号 2005年10月14日）规定了申请执行证书的期限以及期限起算的时间，但对申请执行人向法院申请执行的起算时间仍然没有确定。在实务中，对如何确定公证债权文书申请执行期限的起算点，争议较大。 一种观点认为应当从公证债权文书确认的实际履行期满的最后一日起计算。同时将当事人向公证机构申请执行证书视为申请执行期限的中断事由。另一种观点则认为应当从申请人取得执行证书的时间起算。还有一种观点认为应当从保护债权人角度，应当对公证机构办理公证事务的期限进行合理限制，并给予债权人在取得执行证书后一定期限向法院申请执行，以保证债权人能够有足够的时间向法院申请司法救济。笔者赞同第一种观点。 总之，公证债权文书的强制执行是多渠道解决争议的方式之一，值得提倡，但是该制度同时涉及对审判权的部分限制，公证权不能无限制扩张，因此在处理这类案件的执行问题时，应当充分考虑我国目前公证制度理论和诉讼构建模式，并力求两者在不冲突状态下的磨合，使赋予债权文书强制执行效力的公证制度充分得到司法执行力的保障。 注释: 周策：《解析赋予强制执行效力的债权文书公证》，载http://www.qssfxz.com/sflt-11.htm，2006年5月10日访问。 参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/study/civil/200303050027.htm，2006年5月10日访问。 董少谋：《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1067，2006年5月1日访问。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。
法律文书论文范文3
书记员文秘专业知识
专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
5.争取获得汽车驾驶证书。
6.争取获取法律秘书相关等级证书。
就业岗位(群)
高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。
毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。
主要课程介绍
1.秘书学概论
该课程为专业必修课程，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。
该课程的前修课程为《管理基础与实务》;相关后续课程为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。
2.秘书实务
该课程为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。
该课程的前修课程为《管理学》、《秘书学概论》，后续课程为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。
3.文书学概论
该课程为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。
该课程系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课程，是对秘书学的专业细化。
4.管理学基础
该课程为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。
该课程为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础
5.法学概论
该课程为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课程的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。
该课程为后续课程《法律文书》打下基础。
6.法律文书写作
该课程为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。
该课程的前修课程为《基础写作》、《应用文写作》相关课程。
7.民法原理与实务
该课程为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。
8.刑法原理与实务
该课程为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。
9.办公自动化
该课程为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word2000、Excel2000、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。
该课程终结考核要求是通过省计算机一级考试。
10. 知识产权法
该课程为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。
11.行政诉讼法学
该课程为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。
12.劳动法
该课程为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。
该课程为《法理学》、《商法原理与实务》、《经济法学》相关法律学科的后续课程。
法律文书论文范文4
关键词：法律文书 实务教育 实务教学模式
中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2012）002-171-02
法律文书课主要教授学生制作法律文书，教学目的不仅是让学生掌握文书的格式，更是要让学生能针对具体的案件制作文书。这就涉及如何提取案件事实，如何分析案件材料，如何运用法律知识对案件进行分析说理等。法律文书具有较强的实践性，在现有课程目标设置背景下，如何将法律文书教学与实务教育结合起来，既找到法律文书教学的亮点，又能探寻法学实务教育的模式就显得非常重要。
1 现有实务教育模式评析
1.1 案例教学
案例教学的优点是，案件典型，它有利于启发学生的思维，培养学生理论联系实际的能力。但案例教学与部门法讲授并没有实质区别，只是引导授课的内容由法学理论变为案例。但实务中真正需要解决的还有，诸如怎样提取案件事实、如何抽象案件主旨、如何论证案件结论等，这些都不是案例教学能解决的，而这又是实务中真正需要的能力。
1.2 模拟法庭
模拟法庭教学，是指教学模拟法庭开庭审理案件的方式，组织学生分别扮演控辩审角色，依照庭审程序，实现理论与实务相结合的教学模式。模拟法庭的优点是能够让学生学到出庭所需要具备的知识和技能，并锻炼学生的胆识。但这种教育模式也缺点，首先，参与模拟法庭的学生有限。其次，模拟法庭将占据老师和学生很多的时间。再次，模拟法庭的庭审具有表演性，无法真正展开法庭调查、法庭辩论。
1.3 诊所式教学
诊所式教学的特点是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，在诊所教师的指导下参加法律实际应用的过程，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解，缩小学院教育与职业技能的距离，培养学生的法律职业观念。诊所式教学的优点是学生能接触到真实的案例，有利于培养学生的实务能力。但缺陷是，参与诊所式教学的学生范围有限，且也不能保障案件来源。
2 法学实务教育模式的基本条件
作为一种教育模式，法学实务教育应具有普适性，我们认为，法学实务教育模式应具有如下基本条件：(1)法学既然具有实践性，实践技能作为学生必须掌握的一种能力，所有的学生都应当接受实践技能的训练。(2)学生实务能力的训练应从最基础的案件事实梳理开始，直至法律文书的制作。“只有把学生置于现实的案件中，从一开始就让学生去提取案件材料，归纳案件的性质，分析判断各方当事人的观点，并制作法律文书，只有让学生参与处理案件的整个流程，了解案件处理的整个过程，学生的实务能力才能得以提高。”(3)法学实务教育作为训练学生实务能力的一种教学方式，其教学过程应是长期的，实务能力训练不可能在短时间内完成。
3 法律文书课的实务教学定位
根据法学课程的设置以及法律文书课的具体情况，我们认为，法律文书课应属于一门实践技能课。
3.1 从法学课程的设置看
(1)制作法律文书时，制作者面对的并不是现成的事实，而是杂乱无章的口供，或者其他证据，这需要制作者去寻找犯罪事实，然后再进行组装。法律文书课堂的重要内容就是指导学生如何从纷繁复杂的事实中发现文书主旨与案件材料。从这个角度上说，法律文书课程具有实践性，这是其他课程是不可能涉及的。(2)具体的案件不可能仅是实体法问题、抑或程序法问题，大多数案件都是两者的结合，如何把程序法、实体法结合起来解决具体案件就是学生亟需培养的一种能力。制作法律文书是将实体法、程序法融通起来解决具体案件实践训练。
3.2 从学生的知识结构需求看
在教学过程中，部门法课程主要是教授学生运用理论知识分析案件，但是分析案件与把分析的过程及结果清楚明白地表述出来是两种不同的能力。有的学生在讨论案件时，滔滔不绝，但将上述内容清楚、完整并符合逻辑地表述出来可能存在困难。部门法课程不可能训练学生的写作能力，而这却是就是法律文书课的内容。制作文书时，需要对一些问题作技术性的处理，如制作询问笔录时，对犯罪嫌疑人说的黑话、方言，对一些不应当出现在文书中的语言，或者不方便表述但又必须要表述的内容，这些处理的训练就是在法律文书课中进行。这些技能训练不具有理论性，是实践经验的总结，具有实践性。法律文书课一般都在大三开，面对实习与就业的压力，很多学生都急于想学习一些实务性技能，将法律文书课的教学目标定位于实践性，有利于学生适应以后的工作。
3.3 法律文书实务教学的方法探讨
将法律文书课作为培养学生实务能力的课程，我们认为应从以下几个方面入手。
(1)教授学生阅读案件材料
教授学生制作法律文书应首先给学生提供一手的案件材料，让学生阅读案件材料，从中提炼案件事实。学生阅读案件事实时，应教授学生如何做摘录。实践中，有些案件非常复杂，涉及到很多事实，或者一个事实反复核查了很多次。需要阅读人对每次核查的情况或每次讯问笔录中的重要内容摘录下来，审查每次摘录的内容是否有异同。如果有，再找出它们之间的差异。通过做摘录，既可了解案件事实，也可以方便以后查证案件事实。
(2)教授学生分析案件事实
分析案件事实既是制作法律文书的重要部分，也是实务技能的重要组成部分。以制作民事状为例，制作民事状的关键是提诉讼请求，如果诉讼请求提得不当，诉讼请求就不可能获得法院的支持。而提诉讼请求的关键就是分析案件的法律关系，如果依据违约提出诉讼请求，诉讼请求就是主张违约的法律责任。
(3)教授学生认定证据
以刑事案件为例，认定案件证据主要认定口供。认定口供时，首先要看口供是否形式合法。其次，看口供是否与其他证据（也包括其他口供）相吻合，如果当事人之间的口供吻合，则口供可以作为定案的证据；如果当事人之间的口供不吻合，就需要确定在哪些地方不吻合，以作进一步的核查。一般而言，被告基于各种原因，口供不一定真实，有些被告在侦查阶段的口供与审查阶段的口供有较大出入，这就需要综合其他的案件事实判断哪些口供可靠，哪些不可靠，并提出具体的理由，以便在制定文书时具体写明。最后，刑事案件中，经常出现孤证，在这种情况下，应当指出孤证不能作为认定案件事实的证据。
(4)指导法律文书写作
制作法律文书是法律文书课的基本教学内容，司法实践中，真正需要制作的主要是拟制类法律文书，如书、判决书等。
以制作判决书为例，首先应给学生讲授拟制类法律文书制作的基本格式。拟制类法律文书分为首部、正文和尾部三个部分。由于首部和尾部的写作内容较为固定，主要应给学生分析正文部分的写作，正文部分又包含事实、理由和结论三部分。在讲解正文部分的写作时，要给学生分析正文部分的写作思路，亦即通过形式逻辑三段论推论案件结论的过程。其次，分析事实部分的写作。制作拟制类法律文书时，案件事实要围绕案件的争议焦点写，对双方争议的事实，应写明当事各方主张的事实及诉讼请求，突出争议焦点。写作法院认定的事实时，对双方争议的事实可以详写，对双方没有争议的事实可以略写。最后，分析法院讲理部分的写作。分析讲理应以法院审查查明的案件事实为基础，分析讲理应先亮出法院的定性结论，再以此结论作标准对各方的意见进行评析。在评论时，无论是肯定一方当事人的观点还是否定另一方当事人的观点，都应给出理由。
4 结语
将法律文书教学与实务教育结合起来，既可以为法律文书课程找到新的教学内容，防止法律文书课程教学内容单一，教学过程枯燥，又可以找到法学实务教育的新模式，使学生接触到现实的案件，从一开始就学习如何处理案件，这有利于培养学生的实务操作能力。
参考文献:
[1] 李民,李齐全.法学实务教学模式之重构[J].法制与社会,2009,(8)(下).
法律文书论文范文5
关键词:民事裁判;裁判文书;文书模式;缺失与重建
Abstract: Rationally carefully examines our country civil referee copy clerk's present situation, under many kinds of factor's restrictions and the influence, in the civil referee copy clerk and the reform still had many problems, still did not have to get rid of traditional thoroughly the thought and the logical format, especially has the obvious old time, the old system's mark in the idea, this has affected the judicial image, has harmed the legal authority, should carry on the deep level the resonsideration.
key word: Civil referee; Referee copy clerk; Copy clerk pattern; Flaw and reconstruction
一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现
(一)权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时,通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护,其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点,突出表现诉讼中当事人主义的凸现,民事裁判文书作为当事人权利确认的载体,应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则,有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳,或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由,甚至遗漏当事人所提出的主张和理由;有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式,不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容,诉辩双方的主张过于概括、抽象,看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失,是审判主体权力本位突出的集中表现,当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融,为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。
(二)公正理念的缺失。裁判文书的公正理念,主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上,而“裁判文书的公正性是靠理由支持的,理由越充分,越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题,极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。
主要表现在三个方面:一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据,而缺乏对证据的分析论证,大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分:首部,当事人诉辩主张及证据,事实,理由,判决主文,尾部。其中第四部分理由,只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述,并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分,缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱,不能根据特定案件的事实,进行有条理的,有逻辑性的分析,以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后,直接得出判决结论,究竟怎样由事实导出结论,判决书不予论证,造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分,要求法官准确援引法律条文,并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而,目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略,对条款具体是如何规定的,却不予阐述,使裁判文书的说服和解释功能缺失,在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断,同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。
(三)程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段,是解决纠纷的中心环节,但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象,而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录,应当真实、动态地反映诉讼全过程,但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待,不能反映庭审的全貌或过程,不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面:一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果,看不到结果形成的过程,这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权;有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程,整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来,看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的,只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强,有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数,当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程,其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程,不利于规范化的流程管理和审限监督,不能正当地保护当事人的诉权。
(四)合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征,即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性,能够被最广大的公众群体所理解和认知,体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式,体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面,语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊,“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面,现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械,难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点,整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接,在部分职能的承担上模糊不清,存在重复或重叠现象,既影响了裁判文书的整体结构,又影响了裁判文书的说理性。
二、民事裁判文书理念缺失之反思
(一)传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来,在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下,一直在自我封闭的价值体系中演绎,“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位,同时伴生等级主义、厌讼轻法思想,法治环境缺失。在此条件下,法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致,但法律只是少数统治阶层手中的玩物,广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误,市场经济的运作模式被否定,在法律上全面移植前苏联模式,法律被完全政治化,法律虚无主义盛行!改革开放后,中外法律交流频繁,社会主义法律体系的初步形成,“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心,现代审判制度的日益完善,现代司法理念也逐步确立,但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用,旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散,裁判文书作为法律制度和意识的双重载体,不可能不受到制约。
(二)主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映,就好象是一面镜子,折射出法官群体的综合文化素质。长期以来,我国对法官的要求只强调政治觉悟,不注重法律水平和业务素质,大多数法院对法官的选用和考核过于随意化,缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望,而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院,冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计,当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官(含工作人员)占法院总人数的比例不少于50%,法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺,在民事裁判文书写作方面,不能很好地领会法律、法规的立法意愿,不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权,不能熟练地掌握法律语言与术语,难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。
(三)诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式,职权主义是其主要最大特点,而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程,法官不仅有权组织诉讼活动,并有权直接询问当事人,而且可以根据其职责进行事实调查,也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中,当事人的权利受到限制,特别是法官采用的是自由心证的证据标准,加之长期形成的职权主义作风,在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重,在解释和适用制定法上往往不是证明性,而是结论性,很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下,我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制,一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。
三、裁判文书改革中的理念移植及凸现
最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证,增强裁判文书的说理性;通过裁判文书,不仅记录庭审过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念,无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。
(一)树立权利理念,贯彻当事人主义原则,充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言,是大陆法系的主要特征,但随着两大法系的通融,大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念,应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实,适用法律的动态过程加以叙述,充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言,一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等;二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据,体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则;三是突出争议焦点,对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳,对双方无异议的证据和事实进行归纳确认,对当事人有异议的事实及证据予以列明,并结合认证一一作出说明,使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来,增强案件审理的透明度,使当事人赢得明白,输得清楚,可以起到息诉服判作用。
(二)树立程序理念,落实公开审判原则,增强裁判文书的透明度。法治社会的形成,在相当程度上仰赖于程序法的发达,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头,具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云:“法院的判决不仅要实现正义,而且要让人们看到正义是如何实现的”,即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。
一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明:何时起诉,何时立案,何时公开或不公开开庭审理,审判组织的形式,当事人及其他诉讼参与人的出庭情况,与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项,包括当事人是否提出反诉,诉讼主体的变更与追加,管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中,使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实,证据确实,予以认定”等内容,而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节,如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实,双方当事人所争议焦点及性质,以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下,也有助于增强审判工作的民主性和透明度。
(三)树立形式理念,注重语言结构的合理性,增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书,是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念,突出表现在其语言和结构上。在语言方面,法律和语言有密切的联系,语言是法律中至为决定性的智能力量。
一是要注意现代汉语语法的运用,正确使用语言文字,确保语句准确、完整、流畅,尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句,体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性,做到用语规范、语意同一,谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化,法律专业术语的运用要符合法律的规定,如各个组成结构的承接、转折部分的表述,以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等,都要做到表述上的“法言法语”,体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化,以当事人项为例,它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等,均可采用固定填充方式,使其格式化,体现裁判文书格式化的特点。结构方面,一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为:原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文,该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任,不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为,在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”,在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”,体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性,要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点,合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况,恰当安排裁判文书各部分内容,使裁判文书整体结构做到规范有序,逻辑严密,层次分明,紧密衔接。
(四)树立公正理念,强化说理,增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能,一方面取决于审判程序是否公正,另一方面也取决于实体裁决是否正义,而实体裁决的正义性,主要体现于裁判文书是否具有理性,即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷,准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求,实现法律的终极目的。⑸ 所以,树立公正理念,就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性,增强裁判文书的说服力。
一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时,应当在证据分析和总结案件事实的基础上,全面准确地确定案件争议的焦点,并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据,概括归纳争议焦点,分析核心焦点或一般焦点;其次是紧扣各个焦点,对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析,准确判断案件性质与责任的内在联系;再次是对当事人诉争焦点所对应的权利,依据前述评判表明采纳与否的态度,并说明理由;最后对争议焦点评判的基础上,加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系,使事实、理由、判决主文连贯统一,从而增强裁判文书的公信力。
二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式,说理就是将法的适用过程反映出来,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性,首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律,案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任,把法条与法理结合起来,改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法,注意论据与论点之间的内在联系,使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意,即法条的字面意思,也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用,还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释,使抽象的条文变得具体,从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系,增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程,要详尽地写入裁判理由中,使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前,真正发挥法律监督作用,切实体现裁判文书的公证理性。
三是要加强以情说理,增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时,法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义,或立法者的目的,去理解、分析、判断、讲清其中的道理;当法律规定有缺陷时,应从理解对象的背景,包括文化、传统、思想等,在一定的范围内,依照公正帮则的价值取向进行说理,使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要,既增强裁判文书的公信力,也增强了裁判文书的亲和力。
(五)树立保障和监督理念,提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果,就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面:一是提高法官综合素质。司法审判的过程,就是司法认知的过程,即法官运用一定的规则,通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律与事实的结合,最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以,要提高裁判文书的质量,既要重点抓好法官语言文字及写作能力,加强裁判文书制作的专门技能培训;还要提高法官的整体综合素质,引进高层次、复合型的法律专业人才,通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平,特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力,从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制,一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革,建立裁判文书制作主体的竞争激励制度;一方面要开展裁判文书的评比活动,通过观摩交流和学习,提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度,既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性,又通过一定的管理制度,让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来,把好民事裁判文书质量的监督管理关,同时要借助现代网络科技手段,将典型裁判文书在网上公示,接受全社会的检阅。
注释:
(1)童兆洪:《裁判文书改革与司法公正的实现》,载《法律适用》2001年第12期。
(2)李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律理念的现代化》,载《法学研究》,1996年第3期。
(3)实际上,人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态,法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除(被动)接收退伍、转业军人外,就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式,而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。
(4)季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
(5)玉梅:《民事裁判文书的理性探讨》,载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。
(6)沈春林:《民事裁判文书改革的构想》,载《江西行政学院学报》2001年第12期。
法律文书论文范文6
法律文秘专科就业前景
主要到各级人民法院任书记员。也可以自主选择到各级人民检察院、律师事务所从事书记员等相关工作。
律文秘专科培养目标：
本专业培养系统掌握法律知识，熟悉文秘工作，实践能力强的高技能技术应用人才。
培养适应社会发展和经济建设需要的，具有法律业务、文秘业务的基本理论知识和基本技能，能够胜任国家机关、企事业单位、社会团体和社会各用人单位行业的能够从事法律事务工作、办公室工作的高技能型技术应用人才。
主要课程：法理学、宪法学、民法学、刑法学、行政法与行政诉讼法、劳动与社会保障法、诉讼法、国际私法、国际经济法、司法文书写作、法律论辩、秘书学、文秘英语、速录速记、公共关系学、办公设备及办公软件等。
法律文秘专科就业方向有哪些
法律秘书的适用范围是相当广泛的，比单纯的秘书，就业前景更加看好。法院和检察院需要大量的书记员，而一般法学毕业生难以真正胜任此项专职工作，特别是法院和检察院的现代化建设，对书记员的工作要求更高，更需要法律秘书去胜任。当然，现代社会是法治社会，市场经济本质上是法治经济，其他国家机关及企事业单位的文秘人员也应当具备相应的法律知识，这样才能更好地开展工作。不仅仅法院和检察院需要法律秘书，法律秘书也适合在其他国家机关及企事业单位从事文秘工作。尤其是目前我国法院系统已对书记员从法官分离出来实行单列管理，可见其职业要求的特殊性，也可反映出法律秘书的重要性。
法律文秘专科需要掌握哪些能力
掌握书记员或通用文员等技术技能的高技能应用型人才。
法律文秘专科实践与实习
刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。
附：大专法律文秘求职信
尊敬的领导：
您好！
首先感谢您在百忙之中阅读我的求职信。相信不会占用您太多的时间，希望您工作开心。
我是x大学专法律文秘专业20xx届的一名学生，即将面临毕业。
四年来，老师的教育及个人的努力下，我具备了扎实的专业基础知识，系统地掌握了秘书写作、秘书语言与交际、公共关系、办公自动化、秘书学等专业课程。同时也拥有一定的分析和设计能力。通过在校期间的试验实习和课程设计的训练我具备了较强的动手能力。在课外时间里我涉猎了大量书籍，不但重视本专业技能和理论知识的培养，更把提高自己的综合素质放在第一位。严谨的学风和端正的学习态度塑造了我朴实、稳重、创新的性格特点。
在大学的四年里，我除了在学好本专业的知识外，我对计算机知识进行了比较系统地学习和熟练地应用，取得了20xx年4月份全国计算机等级考试二级vf技术证书。除此之外，在大学四年里我还不断的学习英语知识。并且，我还积极参加校内的各种活动以及校外的各种社会活动，抓住每一个机会，使我在竞争中获益；向实际困难挑战，让我在挫折中成长，借以去磨练自己，培养自己战胜各种困难的信心。通过各种活动培养了我的做人做事的能力，要做事先得学会做人。相信贵公司正需要我这方面的学子，如能录用，我将尽职尽责，尽我所能为贵公司服务，并在实践中不断的学习，不断完善自我，使自己创造更大的社会价值。
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此致
敬礼！
