房产法律论文范文1
关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
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资产证券化源于70年代美国的住房抵押证券，随后证券化技术被广泛应用于抵押债权以外的非抵押债权资产，并于80年代在欧美市场获得蓬勃发展。90年代起，资产证券化开始出现在亚洲市场上，特别是东南亚金融危机爆发以后，在一些亚洲国家得到迅速发展。资产证券化(包括不良资产证券化和房地产证券化)是近30年来世界金融领域最重大和发展最快的金融创新和金融工具，是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物。通俗地讲，资产证券化就是把缺乏流动性，但具有预期稳定现金流的资产汇集起来，形成一个资产池，通过结构性重组，使之成为可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融资的过程。目前在我国存在大量的可用于资产证券化的资产，例如房地产基础设施的建设、房地产抵押贷款等。资产证券化尤其使房地产证券化在我国具有广阔的发展空间，我们应当充分把握这一机会，在拓宽溶资渠道和完善资本市场的同时，建立良好的政策法律环境和投资环境。2003年6月5日，中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，即“121号文件”，以控制房地产信贷风险，其中的核心内容有：房地产开发企业申请银行贷款，其自有资金应不低于开发项目总投资的30%;商业银行发放的房地产贷款严禁跨地区使用;商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款。这好比把造成银行不良资产的紧箍咒转嫁给了房地产开发商，使房地产融资渠道单一的窘境雪上加霜。加快房地产证券化的发展以激活资本投资市场势在必行，启动相关的专项研究和政策法律的研究也就显得尤为重要。
二、房地产证券化的含义、性质和特征
(一)房地产证券化的含义和性质
以住房抵押贷款证券化为代表的房地产证券化最早出现于上个世纪70年代的美国。房地产证券化(RealEstateSecuritization)，是指把流动性较低的、非证券形态的房地产的投资转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程，从而使投资人与房地产投资标的物之间的物权关系转化为有价证券形式的股权和债权。主要包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。房地产投资权益证券化即商业性房地产投资证券化。
因为证券化本身就是一个非常宽泛的概念，而且目前也没有关于资产证券化的权威法律定义，所以理论界对房地产证券化的理解也存在着很大的分歧：
有的学者认为房地产证券化是指通过发行股票或公司债券进行融资的活动，包括直接或间接成为房地产上市公司，从而使一般房地产企业与证券相融合，也包括一般上市公司通过收购、兼并、控股投资房地产企业等形式进入房地产业，从而使上市公司与房地产业结合，发行股票或债券。这种观点意味着房地产证券化，既可以解决开发企业流动资金不足的问题，又可分散房地产开发投资的风险。有的学者认为房地产证券化是指房地产开发项目融资的证券化，即以某具体的房地产开发项目为投资对象，由投资方或开发企业委托金融机构发行有价证券筹集资金的活动。
实际上，房地产证券化产生的背景及实践表明，房地产证券化是指房地产投资由原来的物权转变为有价证券的股权或债券，是指房地产投资权益的证券化和房地产抵押贷款的证券化，而并非房地产开发企业发行股票或债券的筹资活动，也不是房地产开发项目融资证券化。
房地产证券化实质上是不同投资者获得房地产投资收益的一种权利分配，其具体形式可以是股票、债券，也可以是信托基金与收益凭证等。因为房地产本身的特殊性，其原有的融资方式单一，房地产证券化是投资者将对物权的占有和收益权转化为债权或股权。其实质上是物权的债权性扩张。房地产证券化体现的是资产收入导向型融资方式。传统融资方式是凭借资金需求者本身的资信能力来融资的。资产证券化则是凭借原始权益人的一部分资产的未来收入能力来融资，资产本身偿付能力与原始权益人的资信水平被彻底割裂开来。
与其他资产证券化相比，房地产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，房地产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的房地产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的房地产项目。所以房地产证券化包括房地产抵押贷款债权的证券化和房地产投资权益的证券化两种形式。
房地产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。
房地产投资权益的证券化又称商业性房地产投资证券化，是指以房地产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。
房地产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放房地产贷款;另一方面是从非金融机构出发，房地产投资经营机构将房地产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
总之，房地产证券化是一种资产收入导向型融资，以房地产抵押贷款债券为核心的多元化融资体系，泛指通过股票、投资基金和债券等证券化金融工具融通房地产市场资金的投融资过程，包括房地产抵押债权证券化和房地产投资权益证券化。其宗旨是将巨额价值的房地产动产化、细分化，利用证券市场的功能，实现房地产资本大众化、经营专业化及投资风险分散化，为房地产市场提供充足的资金，推动房地产业与金融业快速发展。它既是一种金融创新，更是全球性经济民主化运动的重要组成部分。
(二)房地产证券化的特征
1、基础资产的法律形式是合同权利。无论是房地产抵押贷款债权的证券化还是房地产投资权益证券化，在证券化过程中，基础资产都被法律化为一种合同权利。
2、参与者众多，法律关系复杂。在整个证券化过程中，从基础资产的选定到证券的偿付，有众多的法律主体以不同的身份参与进来，相互之间产生纵横交错的法律关系网，其涉及面之广是其他资产证券化所不能及的。借款人和贷款人之间的借贷法律关系，委托人和受托人之间的信托关系，SPV(特设机构)和原始权益人的资产转让关系，SPV和证券承销商的承销关系，还有众多的中介机构提供的服务而产生服务合同关系等等，一个证券化过程中，有着多种多样的法律关系，牵涉国家方方面面的法律规定。任何一个法律规定的忽视都将影响证券化的实施效果。
3、独特的融资模式。这主要体现在两个方面，一方面体现在融资结构的设计上。房地产证券化的核心是设计出一种严谨有效的交易结构，通过这个交易结构来实现融资目的。另一方面体现在负债结构上。利用证券化技术进行融资不会增加发起人的负债，是一种不显示在资产负债表上的融资方法。通过证券化，将资产负债表中的资产剥离改组后，构造成市场化的投资工具，这样可以提高发起人的资本充足率，降低发起人的负债率。
4、安全系数高。在由其他机构专业化经营的同时，投资者的风险由于证券化风险隔离的设计，只取决于基础资产现金流的收入自身，非以发起人的整体信用为担保，并且和发起人的破产风险隔离，和SPV(特设机构)的破产风险隔离，SPV或者是为证券化特设一个项目一个SPV，或者对证券化的基础资产实行专项管理，SPV的经营范围不能有害于证券化，对基础资产的现金流收入委托专门的金融机构专款专户。这种独特的设计降低了原有的风险，提高安全系数。另外，证券化的信用级别也不受发起人影响，除了取决于自身的资产状况以外，还可以通过各种信用增级手段提高证券化基础资产的信用级别，降低风险，提高安全性。而且，房地产证券具有流通性，可以通过各种方式流通，提早收回投资，避免风险的发生。
5、证券品种多样化，适合于投资。房地产证券本身就根据不同投资者的不同投资喜好设计了品种多样：性质各异的证券，有过手证券，有转付证券，有债券，有收益凭证，等等。
6、政策性强。房地产证券化之所以起源于美国，是和美国政府的推动作用分不开的。众所周知，美国是崇尚市场机制的国家，但与其它经济金融部门相比，房地产市场是美国政府干预较深的一个领域。一方面通过为抵押贷款提供保险和发起设立三大政府机构--联邦国民抵押贷款协会、联邦住房抵押贷款公司以及政府抵押贷款协会参与到证券化业务中来，直接开展住宅抵押贷款证券化交易，并通过它们的市场活动来影响抵押贷款市场的发展。另一方面它则通过制定详尽的法律法规来规范和引导市场的发展：美国政府调整了法律、税务、会计上的规定和准则，包括通过《税收改革法案》;以FAS125规则替代FAS77规则，重新确定了“真实销售”的会计标准;通过了FASIT立法提案等等。所以，房地产证券化市场受政府政策导向影响大。
三、海外房地产证券化的立法体例
海外房地产证券化的法律规定，从体例上看，可以分为分散立法型和统一立法型，这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
(一)分散立法型国家的法律规定。
1、美国关于房地产证券化的法律规定。
美国是最早进行房地产证券化的国家，在法律制度方面积累了非常丰富的经验，其主要立法有：1933年的《证券法》、1934年的《证券交易法》。1940年《投资公司法》。在房地产投资信托方面，应当说，《投资公司法》与1935年《公用事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资顾问法》，都成为日后投资公司经营房地产投资信托业务管理规则的基本框架。《第125号财务会计准则》(FAS125)、《转让、提供金融资产服务及债务清除之会计处理》。两法采用金融合成分析法，改变过去对“真实销售”只“重形式轻实质”的缺陷，该法还对房地产证券化中的会计报表及其报表合并等问题作了详细规定，有利于保护投资者的合法权益。在地产投资信托方面，正式开创了REIT。
2、英国关于房地产证券化的法律规定。
英国自1987年开始发行按揭支撑证券，在抵押贷款市场，通过证券化的资产建立出借机构。例如国家房屋贷款有限公司、私人抵押有限公司。英国的抵押支撑证券通过建筑保险、人寿保险和抵押赔偿单进行组合。银行、机构投资者和海外投资者是英国证券化市场的主要投资者。在法律方面，英国1986年《建筑团体法》中“适宜抵押公司”指导建筑团体发行抵押支撑证券;1991年《流动资产咨询注解》鼓励建筑团体在抵押支撑证券市场的投资;1989年2月《贷款转让与证券化准则》由英格兰银行颁布，起到了宏观调控与监督的作用;此外《关于统一国际资本衡量和资本标准的协议》、《1986年财政支付法》、《1974年消费者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在众法之间既有鼓励房地产证券化也有约束的作用。
3.采用分散型立法的国家和地区还有法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。
(二)统一立法型国家的法律规定。
1、日本关于房地产证券化的法律规定。
日本的房地产证券化起步于80年代中后期，当时在法律上还存在着诸多限制，致使该产品无法在市场上广泛开展，直到1997年金融风暴后，日本金融市场受到重击，在残酷的现实环境催迫下，1998年通过《特殊目的公司法》，并于2000年修正为《资产流动化法》，至此，才为日本证券化市场的全面开展扫清了法律上的障碍。此外，在日本推动金融资产证券化的同时，我们仍然不能忽视以下法律在证券化中的作用：《抵押证券法》、《抵押证券业规制法》、《信托法》、《信托业法》、《特定债权事业规制法》。这些法相较《资产流动化法》来说，虽然更分散，但仍然具有补充适用的价值。
2、韩国关于房地产证券化的法律规定。
韩国的资产证券化实践主要出现在1997年金融危机之后，这之前基本未开展资产证券化业务，也没有制定相关的法规，而仅允许离岸资产的跨国界证券化。金融危机爆发后，韩国的金融业暴露出许多问题，在严格的金融监管下，韩国的金融机构都在尽力通过提高资本充足率来改善它们的安全性，金融机构进行有效的资产负债管理的重要性变得更加突出。随着金融改革和调整的深化，韩国政府希望通过证券化的方式来清除不良贷款，以最大限度地降低对整个社会的冲击。于是在1998年7月就颁布了《资产证券化法案》，该法从立法预告到法案生效，历时仅2个多月。
3、采取统一立法型的国家和地区还有印尼、马来西亚、泰国和我国的台湾地区。
四、我国推行房地产证券化的必要性和可行性
(一)我国房地产证券化的发展现状
房地产证券化是当代经济、金融证券化的典型代表，是一国经济发展到较高阶段的必然趋势。20世纪70年代以来，西方国家金融业发生了重大变化，一直占据金融业主导地位的银行业面临着挑战，而证券化却在竞争中得到了迅速发展，成为国际金融创新的三大主要趋势之一。在金融证券化浪潮中，房地产证券化成了金融银行业实践结构变化和新的国际金融工具创新的主要内容之一。我国目前对于房地产证券化还处于研讨和摸索阶段。
1、房地产抵押债权证券化的发展现状
房地产证券化从银行金融机构的角度看，表现为金融机构出于单纯的融资目的，将其拥有的房地产抵押权即债权分割成小单位的有价证券面向公众出售以筹集资金的方式。由此形成的资金流通市场，称之为房地产二级抵押市场。从我国目前的实际情况来看，抵押债权证券化的发展尚为一片空白。主要表现为：(1)抵押贷款的规模很小。拿中国建设银行来讲，该行房地产信贷部所经办的抵押贷款业务仅占到房贷部贷款总额的10.7%，占总行贷款总额的比例还不到1%。由于没有相当规模的抵押贷款积累，抵押债权的证券化便难以推行;(2)我国住房抵押贷款市场只有一级市场还不存在二级市场。我国的住房抵押贷款市推荐阅读：中国房地产证券化场结构单一，仍处在放贷一还款的简单循环阶段，由此决定了抵押贷款资金的流动性差，抵押贷款市场尚需进一步发展。
2、房地产投资权益证券化的发展现状
我国改革开放以来，伴随着资本证券市场的不断形成和发育，房地产投资权益证券化也得到了一定程度的发展，并成为我国当前房地产证券化发展的主体格局。主要表现在以下两个方面：(1)房地产股票市场的发展。我国目前股票市场的上市公司中，几乎80%左右的企业，其从股票市场上发行股票筹集来的资金均有一部分流入房地产业。有条件的房地产企业，除了可以在深交所和上交所办理一定的手续上市外，还可以在NET和STAQ两个场外交易所系统上市。这都为房地产融资业务的进一步扩展创造了极为有利的条件;(2)房地产债券市场的发展。我国目前的债券市场上，为房地产开发而发行的债券已有两种：第一种是房地产投资券。第二种是受益债券。如农业银行宁波市信托投资公司于1991年1月20日向社会公开发行的“信托投资收益证券”，总额达1000万人民币，期限为10年。主要投资于房地产和工商业等项目。
(二)我国推行房地产证券化的可行性和必要性
1、房地产证券化的必要性
(1)有利于提高银行资产的流动性，释放金融风险。由于个人住房抵押贷款期限比较长，而商业银行资金来源以短期为主，因而产生了由于“短存长贷”引发的流动性问题。虽然目前我国商业银行个人住房抵押贷款占全部贷款的比例不到4%，资金也比较宽松，流动性没问题。但是，由于业务发展的不平衡，个人住房抵押贷款发展最快的建行，其余额占全部贷款金额的比重已超过9%，参照发达的市场经济国家，我国的住房抵押贷款业务还有很大的增长空间，银行资产的流动性风险逐渐显现出来。房地产证券化有利于释放由此产生的金融风险。
(2)有利于拓展房地产业资金来源，构建良好的房地产运行机制。目前，我国商品房空置量已超过7000万平方米，积压其上的国有商业银行贷款已超过2000亿，再加上新建的商品房，要想全面启动房市，约需要3500亿元的巨额资金。这样巨大的资金缺口仅靠我国现有的住宅金融支持是远远不够的，而推行房地产证券化，直接向社会融资并且融资的规模可以不受银行等中介机构的制约，有助于迅速筹集资金、建立良好的资金投入机制。
(3)有利于健全我国的资本市场，扩大投资渠道。房地产证券化作为重要的金融创新工具，给资本市场带来的重大变化是融资方式的创新，将大大丰富我国金融投资工具，有利于增加我国资本市场融资工具的可选择性，房地产证券化可使筹资者通过资本市场直接筹资而无须向银行贷款或透支，同时其较低的融资成本有利于提高我国资本市场的运作效率。
2、房地产证券化的可行性
(1)我国已经具备了进行房地产证券化的良好经济环境。从整个国家的宏观经济基础而言，我国经济运行状况良好，金融体制改革不断深化，为房地产的证券化创造了一个稳定的大环境。
(2)我国已经初步具备住房抵押贷款一级市场的雏形。众所周知，住房抵押贷款是最容易进行证券化的优质资产之一，其原始债务人信用较高，资金流动性稳定，安全性高，各国的资产证券化无不起源于住房抵押贷款证券化。而我国随着住房货币供给体制逐步取代住房福利供给体制以来，住房抵押贷款不断上升，已经初步形成规模。据统计，1998年底，商业银行自营性个人住房贷款余额只有514亿元，到2000年，这一数字已迅速增长到3306亿元，两年中增长了5倍多。
(3)我国房地产市场体系和证券市场体系初具规模。首先，国家金融政策的适当调整和完善，使我国房地产市场已发展成为包括房地产开发、住房金融、保险等多方位、功能齐全的市场体系;其次，我国证券市场经过几年的发展逐步走向成熟和规范，证券市场监管力度正在加大，法规体系逐步形成，证券管理、证券交易条件日趋完善，也积累了一些的发展证券市场的经验，为实行房地产证券化提供了较好的金融市场基础。
五.我国房地产证券化的立法体例探讨
众所周知，金本位体制崩溃以后的金融体系，完全建立在法律的基础之上，因而完全可以这样断言，没有法律，也就没有整个金融体系。从这个意义上说，法律对于金融创新的积极作用是主要的，也是重要关键的。
我国关于房地产证券化的实践十分少见，新华信托推出的住房贷款项目的资金信托，颇有点房地产贷款证券化(MBS)与房地产投资信托(REIT)相结合的特点。2003年国内第一支住宅产业基金，“精瑞”房地产信托基金的启动无疑又是一大开拓。从目前的趋势以及必要性考虑，房地产证券化在不久的将来必然会成为我国资本市场的一种重要融资方式，因此这方面的立法应当先行。在立法体例方面，是将房地产证券化的各个环节集中起来统一立法还是将各个环节提出来分散立法?目前学界还存在着争议。笔者认为，我国应当仔细考察国际上两种立法体例后面的深层因素。
采用分散型立法体例的国家和地区中，美国最早从事房地产证券化，其目的是为了解决银行住房贷款资金不足的问题，由于它是一个全新的课题，只能通过“摸石头过河”的方式，出现一个问题就出台或修改一个规则，最终通过不同的法律形成了对房地产证券化的规制，因此不存在统一立法。而且美国是一个崇尚金融创新的国家，统一立法可能会给房地产证券化产品的创新设置太多条条框框，分散立法以及美国的衡平法传统更注重的是事后评价，因此可以给金融创新创造条件。英国则是典型的英美法系国家，成文法在其法律体系中处于次要地位，所以它们更多地是判例法或者至多是单个成文法对房地产证券化进行规范。澳大利亚和我国香港的立法传统受英国的影响很深，分散立法就是一个表现。至于德国、法国等传统的大陆法系国家，由于证券市场并不十分发达，特别是德国，银行属于“全能银行”，银行流动性问题并不是很严重，因此没有进行房地产贷款证券化(MBS)的动力;至于房地产投资信托(REIT)，由于大陆法系没有信托的传统，对信托缺乏具体规定，因此这方面的规定基本空白。可以说，房地产证券化在这两个国家只是一个配角地位，统一立法的成本要大于效益。
采用统一立法体例的国家和地区中，我们可以发现一个共同的特点，即这些国家和地区都处于亚洲，立法的时间都发生在1997年亚洲金融危机之后，尽管在这之前，一些国家也曾从事过房地产证券化的实践，但真正促使这些国家下定决定统一立法的，还是由于金融危机暴露了金融机构的流动性风险，为了巩固国家的金融安全，大力发展资产证券化势在必然，而制定统一的资产证券化法案，对于房地产证券化的操作和规范运行是必要的。
由此可以得出我国房地产证券化的立法体例：统一立法型。理由在于：
1.我国有大力发展资产证券化的客观要求。我国金融机构的处境并不乐观，一是银行不良贷款的比例很高，二是银行的资本充足率太低，不符合《巴塞尔协议》8%的要求，应当说，我国没有出现类似于亚洲其他国家的金融危机，很大程度上是由于政府信用的存在，但随着市场化运作的日益深入，如果银行的处境再没改推荐阅读：中国房地产证券化
观的话，爆发金融危机的可能性非常大。因此发展资产证券化是大势所趋，而进行统一立法我们就不会碰到法、德存在的立法尴尬。
2.统一立法有利于参与者更好地操作。房地产证券化是一个新生的事物，参与者的水平参差不齐，采取统一立法，可以使房地产证券化的过程一目了然，便利于实践中的操作。
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【内容提要】随着城市化进程的不断加快，城区面积的日益拓展，一些城市郊乡村组整体纳入城市规划。原集体所有制土地上的自有住房如何进行产权保护，是否应该进行产权保护，就成为城市房地产行政管理机关面临的一个无法回避的重要法律课题。建设部于2001年8月15日对《城市房屋权属登记管理办法》作了修改并以第99号令形式重新。其中第二条规定：本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。第三十九条规定：本办法第二条规定范围外的房屋权属登记，参照本办法执行。这就给城市郊乡集体土地上的房屋权属登记在法律方面提供了可能性。【论文关键词】城市 郊乡 房屋 产权登记 法律探索一、城市郊乡集体土地上房屋发证问题的由来和法律现状随着城市化进程的不断加快，城区面积的日益拓展，一些城市郊乡村组整体纳入城市规划。正如某著名境外学者所讲的那样，“整个中国就象是一个大工地”，城市建设用地的规模扩展大幅度地介入了城市郊区农村集体所有制的土地，这就形成了目前这种局面：城市土地存在两种所有制类型，一种是国有制土地，另一种是“在城市中生活，身份是农民”的人群占有的集体所有制土地。并且伴随着城市规模的进一步扩张，后者有加速扩大的趋势。这样，与这些“城市农民”生活紧密相关，甚至是作为他们最重要的生活依靠的自有住房如何进行产权保护，是否应该进行产权保护，就成为城市房地产行政管理机关面临的一个无法回避的重要法律课题。我国《宪法》第十条规定：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。我国《土地管理法》第八条规定：城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有。第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。我国《城市房地产管理法》第二条规定：“在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。”明确指出了该法调整的范围即城市国有土地上的房地产法律关系。建设部1997年10月27日了第57号令《城市房屋权属登记管理办法》，第二条规定：本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。第四十条规定：在城市规划区外的国有土地范围内的房屋权属登记，参照本办法执行。也非常明确地指出了该办法的适用范围。随着房地产市场的持续快速发展，建设部于2001年8月15日对《城市房屋权属登记管理办法》作了修改并以第99号令形式重新。其中第二条规定：本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。第三十九条规定：本办法第二条规定范围外的房屋权属登记，参照本办法执行。这就给城市郊乡集体土地上的房屋权属登记在法律方面提供了可能性。以上是我国现有的关于土地权属问题的基本法律规定， 二、城市郊乡集体土地上房屋权属登记的法律特点：和城市国有土地上房屋相比，城市集体土地上房屋有以下特点：(一)建筑密度大。在城市建设房屋有规定的间距要求，建设单位为了保持经济上的合理性，就会把房屋建得比较高，因而也就有了一定的造型，有了一定的配套，有了一定的外立面设计。在农村建设房屋没有规定的间距要求，建造人为了保持经济上的合理性，就会房挨房、门对门，尽量先把地皮占满，因而也就没有了造型，没有了配套，没有了外立面。其典型形式是，建筑密度很大，容积率却并不是很大。(二)建设标准低。城市房屋建设要遵守国家既定的建筑设计和施工标准，参与各方分工很细，出现质量问题要按规定追究责任。农村房屋建设一般并不按照国家规定的施工标准进行，许多房屋甚至连设计图纸都没有。施工方完全按照建房人的要求并结合自己的施工经验组织建设，出现质量问题时责任很难分清，甚至连责任主体都很难找到。更有甚者，所有人一旦发现房屋容易出租，不经过任何论证就叫人在房顶上再加一层或两层。这样的一种建设状态必然使房屋的建设标准很低，上水、下水、通风、采光、电力荷载、采暖等都成问题，消防、社区配套等更无从谈起。(三)游走于合法和非法的边缘状 态。我国房屋建设管理的现实状况是，城市截然不同于农村，在城市建设房屋有非常复杂的程序，要盖几十个甚至上百个章，但是在农村非常简单，取得宅基地以后，几乎是可以随心所欲地盖。但是由于农村的土地总的来说比较便宜，而且人皆有爱美之心，村民们一般也愿意把自己的房屋盖得不太出格，与邻里间保持某种程度的协调。这是远郊农民的一种普遍心态，但是对于“城市农民”和近郊农民来说，讲究美丽和协调是要损失钞票的，他就不愿意了，他就会随心所欲地以扩大房屋建筑面积为唯一目的来建造或改建房屋。按照农村房屋建设的现状来分析，他并不违法，至多只是违反了村里的乡规民约，其他的村民也都会这么看，也都会这么干。但是按照城市房屋建设的要求来分析，这是彻头彻尾的违章建筑。在城市建设房屋连一个章都不盖怎么行。问题难就难在所有的“城市农民”都认为在自家的宅基地上建房子，爱怎么建就怎么建，而且所有的“城市农民”都可以从这种“共识”中获益，加之“冰冻三尺，非一日之寒”，这种“共识”已经存在了这么久，现在城市建筑管理和规划管理部门要着手管理这件事已是无从下手。换句话说，如果把这些房屋按所有制关系定性为农村房屋，大体可以说它是有瑕疵的，但仍是合法的；如果把这些房屋界定为城市房屋，则可以肯定它是违章建筑，是非法的。难就难在人们缺乏将它确定为任何一种的强有力的依据和勇气。 总之，农村的建房管理状态比较松散、宽泛，这是和农村的土地价值状况相适应的。城市土地价值比较昂贵，它是和城市比较严格的规划管理和建筑管理状况相适应的。“城市农民”在城市建设房屋，却运用农村比较松散、宽泛的建房管理规定来蓄意放大自己的自主权，并形成了一个大一统的既得利益群体。 三、城市郊乡集体土地上房屋权属登记亟待立法在城市国有土地上实施房屋发证没有任何法律困难，正象前文描述的那样，1980年以前，对城市国有土地上的房屋发证和对城市房屋发证是同一个概念。为什么要偏偏对城市房屋发证而不对农村房屋发证的原因，正是因为城市房屋价值量大，产权稳定性不比农村。从这个意义上说，房屋发证机关就是要对那些价值量大的房屋发放房产证。这样，随着城市规模的扩展，原先处于郊区集体土地上的房屋已经被包含在城市范围内时，经济和社会发展规律必然促使人们研究和探讨城市集体土地上房屋的产权证发放问题。理由很简单，人们最终是要对价值量大、产权稳定性不高的房屋产权进行登记保护，而并不在意它是建在国有土地上还是集体土地上。这样人们就在既有的政策环境和社会环境下寻找实现城市集体所有制土地上房屋登记发证的各种理由。 (一)保护产权人利益的需要。农民的法律意识逐渐增强，他们省吃俭用建设房屋很不容易，房屋既是他们不可缺少的生活资料，也是他们拥有的价值量最大的私有财产，希望通过法律加强和保护自己的合法权益，以便代代相传，不受侵犯。 (二)城市房屋统一管理的需要。城市房屋都应该统一发证，只有这样做才是公平，才有利于城市管理。城市集体土地上的房屋也处于城市之中，因而也是城市房屋，是城市房屋就应该发证。(三)已经具备了一定的政策基础。具体有两点：一是国务院颁发的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十八条规定，“县级以上人民政府建设行政主管部门，应加强对村庄、集镇房屋的产权、产籍管理，依法保护房屋所有人对房屋的所有权，具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”其中的产权产籍管理自然包括房屋发证的内容，因而这一条可以做为登记机关开展城市集体土地上房屋登记发证的政策依据。另外：建设部修订的《城市房屋权属登记管理办法》第二条规定：“本办法适用于城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记。”附则里有一条规定，“本办法第二条规定以外的房屋权属登记，参照本办法执行。”这就给城市集体土地上房屋发证问题留下了一个口子，即可以参照城市国有土地上的房屋发证来执行。 (四)可以控制城市集体土地上的房屋建设规模，缓解拆迁改造的难度。目前拆迁成本大是城市改建的“拦路虎”，认为通过房屋发证就可确认哪些是合法的房屋，哪些是非法的房屋。非法的房屋在拆迁时就可以不补偿或降低补偿标准，从而降低拆迁成本。四、实践中已经出现的操作模式这几年各地也都试点性的开展了城市郊乡集体土地上房屋的发证工作，在一些地方还取得了一定成果。总结其操作模式，有以下三种类型：(一)在县域 范围内开展，主要是在县城开展。凡是在这个范围内开展这项工作的，都有一定的历史渊源，相关部门之间已经形成了一些相互监督制约的关系，就是这种监督制约关系的书面凭证资料形成了房屋产权登记的要件。但是深究起来，其中不乏当地“土政策”的痕迹，经不起国家政策方面的认真推敲，基本没有推广价值。(二)以房屋管理部门的名义在城市范围内开展工作。这种做法往往具有试点性、探索性的特点。普遍方法是找一些经济基础较好的，有一定代表性的地区做试验，与当地区级政府合作，争取他们的理解和支持。操作风险比较小。从实践来看，暴露出的问题也不少，核心是要件难确定或没有要件，审核标准难以把握，突击建房难制止。(三)取得城市政府正式文件以后在规定范围内开展工作。这个阶段一般是作为对试点阶段表示认可的情况下才可能出现的，说明在申请要件和审核原则方面却已有了一个可操作性的标准。至此，也就完成了由试验阶段走向全面展开阶段的一个完整的法定程序，按说这时开展这项工作应该不会再有什么问题。但是我们了解到，在有些城市，即使到了这个阶段也仍然被迫停了下来，充分说明目前情况下开展这项工作难度很大。五、存在的法律问题总结城市集体土地上房屋发证工作的各种困难，可概括为以下几个方面：(一)申请要件难确定。土地证是一个必收要件，但是目前在城市集体土地上建设房屋跟在远郊农村集体土地上建设房屋一样，处于失管漏管状态，无法确定满满一地房屋哪一部分是合法，哪一部分是非法。而且按照目前的规定，登记机关对所发产权证的合法性还要承担法庭举证的责任。(二)审批标准难确定。由于房屋利用价值颇高，受利益趋使，城市集体土地上的房屋建设密度很高，建筑容积率也不低。为了在这种情况下开展工作，按照分门别类的常用工作方法，试点城市在具体操作中都规定了内部掌握政策界限。但是这个界线，只能是粗线条的，而且是不可能保密的，这就使得各产权人会根据自己的现实状况，尽可能把拟登记房屋增建到使其面积达到政策上限的地步，造成夜以继日疯狂建房的可笑局面，影响了社会安定，脱离了政策初衷。(三)历史遗留问题难处理。由于以前城市管理工作中的疏忽，许多集体土地上的房屋事实上已经以较低的价格进入市场，买房者多为低收入的城市居民。这些居民往往也都是弱势群体，进行城市集体土地上房屋产权登记发证工作必然要面临对他们所占用房屋的产权确认问题，按政策确认其为非法买卖，则将其逼上困难的境地；确认其合法又没有政策支持，即使要补办相关手续也是难上加难。(四)“一户一宅”标准难掌握。《土地管理法》第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。但是由于农民家庭分户有一定的灵活活性，这一政策便有了很大的规避空间，很难在实践中得到贯彻落实。(五)登记收费难。收费困难，工作必然难以开展。六、法律建议(一)尽快出台有关城市郊乡集体土地上房屋权属登记的法律法规，为发放集体土地上的房屋产权证提供法律依据。(二)在农村转户(农转非)地区及时办理转户以后国有土地上房屋产权证。(三)紧紧跟随城市内部存在集体土地的地区拆迁改造和城中村改造的步伐，及时处理好已改造地区的房产证发证工作。以上第一条建议是针对集体土地上房屋发证问题的治本之策，第二、第三条建议的着眼点在于及时缩小城市集体土地的范围和数量。
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【关键词】小产权房；成因；合理性。
小产权房自产生之日起，就面临着合法与非法的争论。尽管国家表示其为非法并明令禁止，但就其实际情况而言，小产权房的交易量不断上升，甚至呈现火爆的场面，也带来了一定的经济效益和社会效益，小产权房的热销，反映了法律与社会发展的紧张。对此，法律应当如何回应，是以现有的法律予以取缔还是对其加以引导规范？
本文从小产权房的现状、小产权房所面临的法律困境、合理化分析、合法化途径等四个方面来论述小产权房的法律规制。
一、小产权房的概念。
小产权房不是法律上的概念，是人们在实践中的一种约定俗称的称谓。具体说来，是指在农民集体所有的土地上由开发商与村委会合作或由村委会单独开发建设，并向外销售的房屋。国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证，由乡镇政府或村委会发证书的叫“小产权”，一般仅有村委会或乡政府制作的房屋权属证书而没有国家房屋主管部门的盖章。
二、小产权房所面临的法律困境。
1、理论上，是守成还是革新？是坚持现有的一味禁止的政策，还是在新的形势下对其加以引导规范。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”2007年6月18日，我国建设部新闻发言人《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地建设的房屋。但是，从制度变革的角度来看，小产权房是农村利益团体通过自发的力量来寻求变革之道的产物。法律不是独立于社会的规则体系。它植根于社会这个母体之中。
它必须随着社会的发展不断调整自己，否则就不会有良好的实践效果。
2、从实践上说，在住房需求日益紧张的今天，生活中很多人宁愿冒着巨大的风险，也要寻求自己最基本的居住权的保障。小产权房的出现，对于一些中等或收入较低的人们而言，是实现安居乐业的福音。但是目前现行的法律法规对小产权房的一味的禁止和限制使得购房者面临两大风险。一是土地征收。未来如果涉及到道路、施工等规划变更，国家要对该片土地征收，只能对土地的实际所有人—当地村镇作出补偿，而不对购房者作出补偿；二是此类购房合同或协议不受目前法律保护，村委会若要收回房子，购房者得不到法律的支持。
三、合理化的分析。
小产权房在理论层面、实践层面、民意基础方面具有合理性。
1、法理基础：小产权房在法律框架方面的合理性。
首先，根据《宪法》的规定，小产权房的交易具有正当合理的法理基础。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”按照法理，所有权包括占有、使用、收益 、处分等各项权能。农民房屋作为农民的私有财产，《宪法》应保护农民对其房屋的所有权能。
2、实践基础：小产权房在交易机制方面的合理性。
即使农民在利用集体所有的土地时遭遇种种限制，但随着市场经济的不断发展和完善，市场化程度日益深入，农民法律意识的不断增强，农民利用自己的意识和智慧，通过各种手段和途径，寻求自己的利益诉求。
3、民意基础 ：小产权房在传递民意方面的合理性。
小产权房在中国的发展，具有自然而然的民意性。这种民意性汇集了民众的呼声，传达了他们在居住需求上内心热切的希望。我认为，任何一项法律和决策的执行都不能对这种民意呼声默然视之或不管不顾。如果没有民意和社会自发的秩序作支撑，法律就缺乏坚实的基础，合理正当的法律生活秩序就难以形成和发展。探究小产权房市场的形成和发展，可以看出它是我国自发形成的一个具有真正市场模式的解决住房问题的途径。农民（通常以集体名义）在农村集体所有土地上，常常是在宅基地上，建造商品房，向外出售。这种市场模式是以人员、土地、资本在城乡间的双向自由流动为基础，是乡村城市化、也是城市扩展的自然途径。在这种模式下，购买者以其能承受的价格实现了安居的梦想，农民实现了其财产的市场价值，增加了收入。这种实实在在的利益构成了小产权房市场存在和发展的强大民意基础。
四、合法化途径。
对于小产权房的合法化，不应追求一蹴而就，而应循序渐进的通过制定短期的解决方案和长期的制度建构来逐步开展和完善。在明晰产权的基础上，坚持合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，兼顾农民，购房者，政府和开发商的各方利益，对于小产权房加以正确的疏导和规范。
1、短期的解决方案：区别对待。
对于已经建设并居住的小产权房，符合法律规定和整体建设规划的，再补办相关手续补缴税费（如给集体组织的补偿费用、土地出让费用、 应向国家缴纳的税费等）后，应当纳入市场统一管理范畴，给予正式的产权，进行合法化。
1并且建立科学的评估方法，使城乡房屋产权一致，做到城乡产权“同证、同权、同价”。
2、 长期的解决途径：制度建构。
我国的《宪法》、《物权法》对集体土地使用权流转没有明文规定，主要是运用《土地管理法》来规范。一是国家应当对于相关条文进行修改完善，尽快制定全国性的法律法规。二是各级政府要制定出具有前瞻性的城市规划，特别是城乡结合部和城中村的规划，对耕地进行严格界定。但对建设用地和荒地可逐步放开对其流转的限制。明确农村集体产权的主体，使农民真正获得完整的土地产权，三是要建立统一的城乡用地市场。
结语：小产权房的存在具有一定的合理性，在我国其存在具有必然性。通过分析，可以得出以下结论，对于小产权房采取一味的禁止政策是不能阻挡小产权房的热销的趋势，而更为理智的做法应当是：完善相关规制，科学引导小产权房进入市场流通领域。并对其加以引导和规范。我认为农村土地有限制的进入市场流通是其财产属性的一种回归，我们应当顺应趋势，使法律成为社会进步和发展的基础。
参考文献：
房产法律论文范文5
关键词：房地产法；课程建设；措施
中图分类号：G4
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2014）09-0136-02
1房地产法课程教学目标
“房地产法”是我校房地产开发与管理专业的专业基础课，也是本专业的核心课程之一。本课程的教学目的在于培养学生在房地产方面的相关知识，了解房地产法的体系；熟悉房地产法的基本知识，基本理论和基本方法；掌握房地产法的调整范围和特征，房地产开发的主要环节及相关法律的规定，房产交易的主要法律制度制度。从而培养学生运用所学房地产法律、法规、政策来分析和解决现实生活及工作中的实际问题的能力。
房地产法是国家制定和认可的，用以调整房地产社会经济关系的法律规范的总称。房地产法课程的教学内容主要包括以下几方面：房地产权属法律制度、建设用地制度、国有土地上房屋征收与补偿法律制度、城市规划管理法律制度、房地产开发建设管理法律制度、房地产交易法律制度、房地产权属登记法律制度、房地产税费法律制度、物业管理法律制度、住房公积金法律制度等。由此可知，房地产法教学不仅涉及民法基础知识，还广泛涉及经济法、税法等法律知识。因此，提高房地产法课程的教学效果不仅要求教师具有渊博的法学知识，还应加强课程资源建设，改进教学方法。
2房地产法课程建设的必要性
2.1房地产行业的人才需要
过去十几年，我国房地产业高速发展，成为国民经济的重要支柱产业之一。目前我国城市化水平约为50%，而发达国家普遍超过70%，如果在21世纪中叶可以达到这种水平，则每年需要有1600万人口转入城市，这需要相应规模的城市基础设施、商业设施，特别是住宅建筑，形成了对房地产开发管理人才的大量需求。随着房地产市场的发展，房地产企业对人才的需求迅猛增长。从近几年对各行业职位需求的分析来看，房地产行业的职位需求数量居前列。作为当今的房地产专业人才，不仅仅需要具备相关的专业知识与技能，还需要掌握一定的相关法律知识，这样才能适应房地产开发、房地产策划及房地产经纪工作。在以往的教学中，通过对一些毕业生的跟踪调查，我们发现在从事诸如房地产销售等中介行业工作时，经常会涉及到相关法律知识。可见物业管理法规课程教学的实用性，因此在物业管理教学的过程中加强行物业管理法规课程的建设革，帮助学生更好的学习相关法律知识有很大的必要性。
2.2从房地产法课程的教学内容分析
我国当前的房地产行业正在飞速发展，在它走向成熟和完善的过程中，房地产管理方面的法律法规也在不断地进行着更新与完善，而我们的教材总是存在滞后性，造成教学内容难以适应现实需要。我国的房地产专业起步相对较晚，相关的专业教学设备及教学资源也不完善。在实际教学工作中，相应的教学教材和案例都比较少，这就给房地产法教学带来了很大的困难。
2.3从房地产法课程的教学方法上分析
我国目前的房地产法课程主要是通过课堂讲授的方式进行教学，这种传统的教学模式忽视了房地产法学习中的实践的重要性。同时单一的教学形式造成学生处理、解决问题的能力受到了限制，使得学生走向社会实践后会感觉手足无措。在学校的考核教学工作中，只重视理论知识的闭卷考试并不能对学生的实际应用能力进行考核，这就不利于学生实践技能的提高。
3房地产法课程建设措施
3.1建设教学团队
专业是兴校之基石，而师资是强专业的根本保障，优秀的师资团队应该由具有较强的学习能力、良好的科研素养和先进的专业教学水平的成员组成。而建设这样一支专业教师队伍，可以采用“走出去，请进来”的办法。走出去”是指学校现有专业教师到房地产开发企业、房地产估价事务所、房地产中介机构挂职，深人企业一线。“请进来”是指从房地产开发企业或房地产估价事务所引进热衷于教育事业的行业专才或与企业合作共同开展专业建设研究和实施工作。同时制定相应的鼓励政策，支持资源专业教师参加房地产执业资格考试。
3.2拓展教学内容
房地产经济活动涉及的社会关系复杂，房地产法课程框架体系应该是一个以调整房地产法律关系的法律法规为主，其他法律法规中的相关条款内容也要参与适用。因此，我们在教学中拓展教学内容，以房地产策划、房地产经纪和房地产估价相关工作所需的法律知识为主线，重点简述房地产开发的主要环节及相关法律的规定和房产交易的主要法律制度来安排教学，建构了“以法理为基础，以房地产法律为核心，以房地产部门规章为主干，以其他有关法律规范为补充，以房地产业务内容为主线”的框架体系。在教学中，既讲法律对房地产经济关系的规范，又把法律、法规与现实政策结合起来针对现实生活中的具体应用具体剖析、讲解。进而调动学生的学习兴趣，培养学生解决实际问题的能力。
3.3改革教学方法
房地产法不是一门很强理论的学科，更重要的是实践，与人们的生活息息相关，房地产法的教学按照一般的法律法规的传授方法，很难让学生真正理解掌握，必须使用案例教学法将干涩的房地产法律知识和理论与生活中发生的事情相结合，是学生能够将原本抽象法律运用变成形象具体的运用，从而更好理解掌握所学到的法律知识，更主要的是在今后的生活之中学生能够用这样的法律知识解决生活之中的问题。一般现在的教学主要是以教为中心，整个课堂教学都是以教师为中心，应当转变过去的教学模式，变成学为中心，将学生变成课堂的主体，增加教师与学生的互动频率，从而能激发学生对知识学习的热情和兴趣，最终使学习变成轻松的事情。
3.4建设教学资源
房地产法规课程教学内容不断拓宽，而课时数量有限，我们必须改变传统教学中一只笔、一本书、一块黑板就能完成教学的状态，充分运用现代教学手段。运用多媒体课件组织教学，运用大屏幕投影仪、录像带、网络视频等现代教学手段。同时在教学过程中还应加强案例库、试题库等教学资料的建设。
3.5完善考核评价
由于房地产法课程实践性较强，同时综合运用能力要求较高，尤其在现实案例方面。以往在笔试测试中很难全面的测试学生对于法律法规的整体掌握情况，只能考核其中的基本概念和理论，很难考核出法律法规的现实运用情况；同时由于考试时间的限制，即使有案例分析的考题，也仅能就少数法规的一部分内容进行测试，而且试题多偏重理论性，不能较全面地考核学生对生活中的现实案例的综合分析和解决能力。因此，建议课程考试采用笔试和案例分析相结合的方式进行。对于理论性较强的法律制度知识采用笔试测试，仍采用闭卷考试方式，重在基本知识掌握情况的考查；对于应用性较强的现实案例采用实训的方式，即让学生结合课堂所讨论的案例或者是学生自己感兴趣案例，运用所学房地产法知识和理论进行分析、论证，撰写案例分析报告。考试成绩的构成包括以下三方面：（1）平时成绩占总成绩的20%，由作业、出勤和课堂表现等综合评定。（2）案例分析成绩占总成绩的30%，结合课堂所讨论的案例或者是学生自己感兴趣案例，运用所学房地产法知识和理论进行分析、论证，撰写案例分析报告，根据报告质量和课堂参与情况给予案例分析成绩。（3）期末笔试成绩占总成绩的50%，采取闭卷考试的方式进行。
参考文献
[1]刘远山，余秀宝.房地产法教学中案例教学法的运用[J].中国电力教育，2011，（12）.
[2]汤腊梅.房地产法规课程教学改革探讨[J].湖南城建高等专科学校学报，2002，（9）.
房产法律论文范文6
【关键词】预售商品房；按揭；担保
一、绪论
在讨论预售商品房按揭制度之前，我们首先应该将“预售商品房”的概念厘清，这一概念其实包含了“预售”和“商品房”两个概念。
（一）商品房
我国现有法律文件中并没有明确商品房的含义，仅在最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了商品房买卖合同的含义：房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并移转房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据这一规定，商品房应该是指由房地产开发企业（以下简称“开发商”）开发的用于向社会销售的具有商品属性并具备完全所有权的房屋，包括尚未建成房屋和已竣工房屋，其区别于非商品房最显著的特征是其商品性和流通性。
（二）预售
预售是相对于现售而言的，其客体为尚未建成的商品房。商品房预售起源于香港，这种新型买卖形式，一方面减轻了预购方一次性支付巨额房款的经济负担，另一方面加快了开发商资金回笼的速度，对于房地产市场的发展有着十分积极的作用。
在预售商品房的交易中，预购人仅依据预售合同取得一个具有期待利益的债权，尚需承担开发商到期不履行合同的风险，需要法律对其进行必要的保护，限制开发商的过分投机行为。我国《城市房地产管理法》第四十四条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
二、按揭制度的历史发展
按揭这一概念是舶来品，起源于英国，后经香港传入我国大陆，囿于经济文化的差异，按揭在不同的国家和地区有着不同的差异。
（一）英国法上的按揭
按揭的英文为mortgage，由古英语mort和gage复合构成，其中mort来源于拉丁语mortum，意为“永久、永远、死”，gage原意为“质押、保存”，两者结合就有了“死担保、永久质、死质”的意思。给按揭下定义一直是困扰英国理论和事务界的重大问题，有法官认为没有人在本质上弄懂了英国的按揭，也有法官将其形容为“一项长久的伪法学”。即便如此，也不影响按揭制度在英国的发展和变迁。
按揭制度在英国法上经历了较为曲折的发展，公元12世纪亨利二世时期规定，当土地为担保物时，债务人必须将土地的占有移转给债权人，由债权人收益，用于抵偿债务。这时的土地按揭是非常严厉的，按揭人（债务人）如果不能在特定时间支付约定的金额，他将被永久地取消回赎权，土地将由按揭权人（债权人）所有；更为严厉的是，按揭人所负债务并不因其回赎权的丧失而清偿，按揭权人仍可以要求其履行债务。到了17世纪，衡平法针对“债务不因回赎权的丧失而清偿”进行了干预。Nottingham爵士认为：“根据自然正义和衡平，按揭权人的权利主要是对于借款的，其对于土地的权利仅仅是该借款的一种担保。”因此，仅仅因为按揭人为迅速及时的清偿债务就导致其财产被剥夺，对于按揭人来讲是极不公平的。最终衡平法确定的规则是，按揭人的回赎权不因其债务未履行而丧失。
1925年英国新的《财产法》颁布后，按揭制度有了重大调整，其主要表现为：1.引进大陆法的登记制度，规定除将权利证书交存外，所有按揭的设定均须进行登记；2.限制了按揭权人的回赎权取消请求权，在按揭人不履行债务时，按揭权人需以拍卖或者变价的形式来实现债权，只有当标的物无法拍卖或变价时，才得请求法院取消按揭人的回赎权。
（二）中国香港法上的按揭
我国香港地区作为英国的前租借地，在继承英国法律的同时也有了自己的发展。房地产在香港被称为产业，分为法定式产业和公义式产业，与之相对应，按揭也分为法定式按揭和公义式按揭，本文所探讨的尚未建成的房屋是公义式产业。根据香港《物业转移及财产条例》第44条规定，自1984年11月1日起，只有公义式产业才能办理按揭。
根据香港房地产法的规定，购房人以所购房屋作为担保向银行贷款时，可以选择按揭或者设定抵押：按揭时，按揭权人银行取得“产业”（不动产所有权）作为担保，按揭人将产业转移到按揭权人名下，按揭权人在按揭人还款后将产业转回至按揭人名下；而抵押则不移转产业，抵押权人通过取得抵押权来作为债权实现的保障。
在按揭权利实现方面，按揭期间，按揭权人可以通过代位权来实现权利，如果发生诉讼，按揭权人可根据按揭合同直接以房地产所有人的身份参加诉讼；如果按揭人没有按期偿还贷款，并且在宽限期内仍未履行义务的，按揭权人可请求法院撤销按揭人的回赎权，从而获得标的房产的完整所有权。
三、我国商品房交易中的按揭制度
按揭制度从香港传入我国大陆，随着适用的本土化，其与英国法和香港法上的按揭有很大不同。我国《城市房地产抵押管理办法》将预售商品房按揭称为“预购商品房抵押贷款”，该《办法》第三条规定：预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
从我国实践来看，按揭是一个三方行为，其参与者包括开发商、银行和购房人，购房人与开发商签订商品房买卖合同，向开发商支付一定比例的首期购房款后，以所购房屋作为担保向银行申请余款贷款，银行收存购房人所购商品房的权利证书和文本，并将余款一次性支付给开放商，开发商可向银行提供担保，承担购房人按期还款付息的连带保证责任或者回购其出售的商品房（即购房人作为担保的商品房），并以回购款优先偿还银行本息的责任。按照银行业务划分，预售商品房按揭属于甲类按揭贷款，其具体操作流程为：1.开发商与购房人签订《商品房预售合同》，并经房地产管理部门办理预售登记备案，同时收取一定比例的价金作为定金或预付款；2.购房人以《商品房预售合同》项下的全部物业权利作为担保，向银行申请贷款并签订按揭贷款偿付合同，并到当地房地产管理部门进行担保登记；3.房屋竣工后，购房人办得登记和过户手续，领取房地产权属证书，将该证书交给银行作为抵押物，并重新办理登记；4.购房人清偿贷款后，银行返还证书，并涂销登记。如果购房人不能清偿贷款，银行将通过法定程序拍卖抵押物首先受偿，或者由开发商根据约定负责回购。
预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全相同。抵押权的标的物是债务人或第三人提供的自己拥有所有权的财产，而在预售商品房按揭中，商品房实际上并不存在，按揭人尚未取得所有权，遑论将所有权抵押给银行，其向按揭权人提供的担保是将来某一时间取得商品房所有权的权利，是一种期待性的利益。
四、按揭制度的法律属性
尽管按揭一词频频出现在日常生活中，但目前为止我国大陆正式法律文件中并没有对这一概念的直接应用，学界对按揭的法律性质也一直争论不休，主要有不动产抵押说、权利质押说和让与担保说。
（一）不动产抵押说
该学说从名称上与我国现有法律文件对按揭的描述相一致，认为无论是从设定的目的还是法律效力层面来看，预售商品房按揭与不动产抵押是基本相同的，并未超出抵押的范畴，是一种不动产抵押方式。预售商品房按揭与不动产抵押有很多相同之处，如二者都是以不动产作为主债务履行之担保，均不需移转占有，按揭人或抵押人在履行了约定义务后都可恢复对担保物的完整权利。但二者仍有显著不可兼容的区别：
1.主体不同。按揭关系中，按揭人只能是商品房预购者，按揭权人只能是商业银行，此乃法律对当事人限定的强制性规定；而在不动产抵押中，抵押人可以是借款人，也可以是第三人，贷款人可以是商业银行，也可以是其他组织或个人。
2.融资用途不同。按揭和不动产抵押都可以看作是按揭人或抵押人的一种融资行为，但二者的区别在于，通过按揭融得的资金只能用于特定商品房价款的支付，“专款专用”，而通过抵押融得的资金，其用途并不受限。
3.对担保物的权利状态不同。不动产抵押需要抵押人对担保物享有所有权，即抵押人只能就自己的财产设定抵押，这在预售商品房按揭中是不可能实现的。在预售商品房按揭中，由于标的商品房尚未建成，所有权因没有载体而不能存在，按揭人也就不可能对商品房享有所有权。
（二）权利质押说
预售商品房按揭属于权利质押，该学说认为，商品房预购人在与开发商签订商品房预售合同后并未取得房屋所有权，而是一种债权请求权，此时预购人作为按揭人向银行申请贷款，其提供作为担保的并非商品房所有权而是对开发商享有的债权，此担保的设定、内容和法律效力更符合权利质押的特征。
预售商品房按揭与权利质押的区别。
1.设立条件不同。权利质押的设立须以出质人向质押权人交付权利凭证为条件，预售商品房按揭，按揭人向按揭权人交付的仅为商品房预售合同，其本身并没有权利凭证的属性。换言之，质押权人在债权无法实现时，其收押的权利凭证是可以变现的，而商品房预售合同仅记载了预购人与开发商的买卖关系，没有可变现性。
2.客体不同。根据我国法律规定，质权的客体只能是动产，而按揭中的权利实际上是针对预购商品房的不动产权利，此二者在性质上绝对不同，不能混淆。
（三）让与担保说
预售商品房按揭属于让与担保，这种观点深受英国按揭制度特征的影响。如前文所述，在英国法上，按揭人需将标的物的所有权转移给按揭权人，这与大陆法上让与担保极为相似。“商品房按揭这种以买受人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让于银行的贷款担保方式，符合让与担保的特征。”梁慧星教授也持此观点。
就我国大陆地区预售商品房交易实务来看，按揭与让与担保有着主体、权利实现方式等诸多不同，其中最显著的区别就是按揭并未转移标的商品房的所有权。预售商品房办理按揭时，房屋尚不存在，并无可供转移的所有权；现房按揭，虽然房屋产权证书须交存按揭权人，但此时按揭人仅具有担保的意思，并无转移所有权的意思。因此，无论是现房按揭还是期房按揭都无法将其归入让与担保的规范体系之中。
五、结语
尽管按揭制度应用广泛，但仍存在很多问题需要理论上的梳理和规整。香港法上的公义式按揭经历了比大陆按揭更长时间的发展，但其仍无法解释在房屋尚未建成时，所转移的“产业”从何而来？根据“一物一权”和物权法定原则，所有权不能凭空被拟制出来。而在我国大陆地区，《商品房预售合同》仅具有债权效力，按揭人将合同交存给按揭人权人并没有债权让与的意思，当按揭人没有如约履行义务时，作为按揭权人的银行不能当然取代按揭人的债权人地位而要求开发商交付房屋，按揭权人的权利如何保障？如果预购人将预购房屋进行预告登记，以预告登记作为担保向银行贷款是否可以在理论上解决现有问题尚需探讨。
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