金融法律论文范文1
[摘 要]美国次级贷危机引发了自身的金融危机，并逐步席卷全球，发展成为全球金融危机。引发这次全球金融危机的美国，其自身危机则具有深层次的法律原因。通过对深层次的法律原因的思考，我们来寻找金融法律制度的出来该当如何?这便是本文所论述的重点。 [关键词] 法律原因 金融立法 金融法律体系 美国次级抵押贷款(以下均简称“次级贷”)危机始于2006年下半年，直到2007年2月才引起世界的关注。2007年8月则升级为席卷全球的金融风暴，演变为全球金融危机。这次金融危机首先导致了以美国为代表的西方发达国家大量银行等金融机构的倒闭或向政府申请破产保护，随后对实体经济产生了严重的侵蚀，最为著名的是冰岛国家宣告破产。这次金融危机的产生在深层次上来自自身法律的危机。原因有如下几条:(1)监管立法的不断放松甚至缺位:防范和化解金融风险只依靠市场自律已经被证实远远不够，金融业若要实现安全稳健发展必须以审慎金融法律规制和有效监管为条件;与此同时，在缺少有效监管措施条件下，美国住房抵押贷款证券化业务却发展迅速。并由此形成一个连接房地产、债券、基金等环节的高风险链条，在金融衍生品的作用下，最终导致次级贷泡沫破灭，引发了这场危机。(2)英美法系弊端的暴露:英美法系自身的弊端也是这次金融危机发生的重要原因。而导致住房抵押移风险破灭的直接根源在于其所有权、财产权的混淆与“零首付”贷款模式。除了以上原因还有公司法律制度的扭曲与信用法律体系的不完善等等。 此次金融危机使得美国与其它发达国家消费紧缩，致使中国出口业务衰退，进出口违约率提高，回款率恶化，严重影响中国经济发展。尽管如此，此次金融危机对于中国金融业尤其是银行业创造了一次良好的发展机遇，对于中国金融法律制度的建设也具有极大的启示。 一、金融立法应当立足于国情与实际 尽管没有西方国家那样发达，但中国历史上各个阶段的立法都有其自身特点与时代特色，并且不失其功效。从这次由美国次级贷引发的全球金融危机不难看出美国金融法律制度的缺陷与不足，所以中国金融立法不应再盲从西方发这国家尤其是美国的法律制度。只有从自身国情出发，根据自身国情需要，制订适合自己需要的法律制度，才能解决自身问题。当然，西方发达国家的法律制度也不是要全部弃之不理，借鉴还是要借鉴，但我们必须调整心态，避免一味地照抄照搬，而是有需要地结合自身情况与实际需要进行有选择地借鉴，这样才能制订出符合中国自身实际情况的法律制度，才能促进自身经济与社会有序发展。 二、完善的金融法律制度对防范与化解金融危机具有重要作用 应当说，金融危机的发生有着诸多原因，例如经济体制、政治因素等。通过对近些年来一些国家和地区爆发的金融危机研究发现，法律制度的缺陷与不足已经成为金融危机爆发的重要原因之一。可以说，完善的金融法律制度能够成为市场主体资格健全和行为规范化的保障，是金融稳定的基础设施和金融危机防范的制度化保障，也是金融交易信用的保护器，所以，完善的金融法律制度可以有效地防范与化解金融危机。金融业是经营风险、获取利润最大化的的行业，有效的金融法律制度完全可以将金融风险控制在国家监管当局所能容忍与承受的范围之内。从这个角度来说，完善与创新金融法律制度是一个国家或地区防范与化解金融危机的必经之路。 三、中国应当建立完善而全面的金融法律体系 中国目前金融法律制度单一，内容不够丰富，远远不能满足中国金融业发展需要。中国金融法律制度以《人民银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》为核心内容，涵盖证券与保险法律规范，具体到业务操作层面，仍以行政规章为主要内容。整个金融法律制度缺少操作性规定，与现代金融发展形势及中国金融改革开放要求不相符合。 首先，没有一套完整、统一的金融安全法律体系。当前中国金融法律中尚无较为详细的关于防范与化解金融危机，维护国家金融安全与稳定等方面的规定，也就无从谈起完整、统一的金融安全法律体系。 其次，由于中国金融法律制度的不完善，金融监管缺位与错位现象严重。机构监管到功能监管理念转换不够，不仅职能交叉、监管过度，又有监管不到位，跨行业、跨市场监管存在盲点等问题，很多金融风险无法真正得到有效控制。& nbsp; 再次，防范、化解金融危机的相关法律制度尚未真正建立起来。因救助标准不够明确、工具与措施缺乏，导致最后贷款人制度形同虚设。另外，存款保险制度和银行发生危机后的并购、接管等制度缺失，也无防范与化解国外输入型金融危机的相关法律制度安排。这些问题的存在，使得中国金融业无法适应全球金融竞争及风险逐步加剧的形势需要，也将阻碍中国金融业进入国际市场稳健发展。最后，尽管国务院法制办于2009年10月12日公布了《征信管理条例(征求意见稿)》，公开征求意见，但距离正式通过实施时间尚远。只有该条例正式实施以后，才能逐步解决目前国内存在的信用风险没有法律约束、金融诈骗等违法犯罪行为因违法成本较低而无法有效遏制等问题。 另外，由于缺少完善的市场退出法律制度，既不利于防范与化解金融风险，也不利于为债权人的合法权益提供充分的保障，从而影响整个金融业的发展质量。金融是现代经济的核心。只有切实加强金融监管，防范和化解金融风险，保护存款人、投资者以及金融市场其他参与者的合法权益，促进金融业健康发展，才能切实维护一国金融安全、经济安全，才能提高一国金融竞争力与整体经济竞争力。只有强化金融法律在金融发展中的指引、保障、规范、促进作用，才能切实保障社会主义市场经济健康发展。实现社会主义金融法治，使其获得强大的生命力，必须与时俱进，根据中国经济金融业发展的实际情况作出相应的完善与创新。 中国应当建立起一个包括规范银行、证券、保险等整个金融业的法律制度，包括金融机构的准入与退出，金融危机应对措施，重大突发事件应对制度，只有在信用法律体系、外汇管理法律制度、存款保险制度与金融安全法律制度等方面获得创新发展之际，中国金融业才能健康、稳健发展，才能在国际这个大舞台上立于不败之地。 参考文献: 黎四奇:金融监管法律问题研究[M].北京:法律出版社，2007年10月第1版 李有星 陈月影:我国银行危机处理措施的法律思考[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2005年3月第35卷第2
金融法律论文范文2
论文摘要：对金融控股公司的优越性及存在的风险进行思考性分析,进而提出有效可行的措施促进其稳健发展,这无疑是理论上的进步,更对实践的发展提供有力的理论支撑。金融全球化浪潮兴起,金融领域的竞争日趋国际化,混业经营已成为全球金融业发展的趋势。在我国,金融控股公司初露端倪,是现行分业经营法律体制实践上的创新,是金融业由分业经营向混业经营的有效制度过渡。
金融立法上的空白要求我们针对现实存在的问题,借鉴国际经验,设计完善的金融控股公司的法律制度,规范其发展。从20世纪90年代以来,我国金融业在金融全能化浪潮趋势下,经历了出于金融防范风险而建立的分业经营的模式和法规体系到今天实践创新的中信集团、光大集团等及国有商业银行等成立的金融控股公司或准金融控股公司,这很显然是金融领域的新探索。
一、我国发展金融控股公司的理性分析
根据巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会1999年2月联合的《对金融控股公司的监管原则》,对金融控股公司的定义为:在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少二个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司。金融控股公司作为一种新的从事混业经营的组织形式,实际上就是在特定的监管环境和经营文化下,为适应扩大了的金融业务范围而创建的一类金融企业。
金融控股公司在我国作为一个新生事物,存在其生存和发展的理性土壤:
(一)国际趋势。金融业经营模式的变迁是一个螺旋上升的辩证发展过程。回顾世界各主要发达国家金融格局的发展,基本上都经历了从最初的混业到严格的分业经营、分业监管,再经过中、长期的金融创新与融合的演变。成功的典例是美国和日本。经历“金融大爆炸”结束了分业经营的模式转向金融控股公司方向整合,吸收分业经营和混业经营的优势,摒弃两者的缺陷,向更兼容的模式发展。
(二)自身机制。风险和效率是金融中一对永恒的矛盾。我国的金融立法更强调维护金融系统的安全与稳定,实施严格分业经营管理。随着入世承诺的兑现外资金融机构大量涌入,我们唯有在提高金融竞争力和效益基础上才能更好的维护金融秩序与安全。正如学者所说的“工商企业和金融企业市场地位的逐步确立,不断追求利润,是金融控股公司产生的微观原因”。
(三)实践探索。目前我国全面实行混业经营仍存在很多制约因素,如缺乏一元化无法满足在全面的混业下各金融领域界限淡化的要求;资本市场上透明度低尤其是证券市场,承受金融风险的能力脆弱;金融机构的内控机制不完善。如果实现“一步到位”混业经营则极易诱发和积累金融风险。实践中,四大国有银行纷纷建立金融公司。此外,光大、中信等也是我国实力较强的金融控股公司,许多股份制商业银行也纷纷把金融控股公司作为今后发展的方向。
二、发展金融控股公司的优势与风险
金融控股公司的存在有其自身合理的优势和不可避免的风险,这是事物的二元论,存在的价值正是其优劣的博弈结果。
(一)发展金融控股公司的经营优势
1.规模经济优势:通过增加某一金融服务产品的数量,如扩大银行分支机构和营业网点以吸收更多的存款,来降低成本;通过增加金融服务产品的种类,如利用同一个银行网点同时销售证券、保险、基金等不同金融商品和金融服务。
2.金融创新优势:金融控股公司形式使资本市场、货币市场成为有机整体资金可以自由流动,各业务间不受或少受限制,使金融部门内部各要素得以重新组合并衍生出新的金融业务,从而促进金融创新。
3.风险分散优势:金融控股公司最主要的特点是:集团混业、经营分业。金融控股公司通过集团来统一调度资金,通过多元化、综合化经营,分散单一业务的系统性风险,利用合理的投资组合来转移风险。在集团层次设立统一的风险监管机构,提高子公司风险控制的有效性,降低控制风险的成本。
4.便捷优势:这主要是针对客户来说的,即“一站式金融服务”亦称“金融超市”,就是将各种金融商品和服务整合在同一个平台上,消费者进入一家金融超市就可以同时进行储蓄、信贷、信用卡、保险、基金、股票等多种金融交易。
(二)金融控股公司的经营风险
1.资本金的重复计算
资本是金融机构存在的生命源,是抵御风险的缓冲器,是债权人利益的终极保证。然而为了实现资金利用效率的最大化,金融控股公司容易出现资本金重复计算的问题。通常表现为:(1)集团公司拨付子公司的资本金在集团公司和子公司的资产负债表中同时反映,造成资本金的重复计算;(2)子公司之间交叉持股和相互投资,造成资本金多次计算。同一笔资本金用来抵御多家公司的风险对债权人的保护是十分不利的,最终会导致集团的整体风险。
2.内部关联交易风险
金融控股公司内部结构的复杂性决定了交叉持股关系和繁复的资金链,使母子公司之间的关联交易成为经营策略的重要内容。关联交易通常表现为资金和商品的相互划拨、相互担保以及为了避税和逃避监管而相互转移利润。金融控股公司的内部关联交易,无形中使控股公司的各个法人形成了一个债务链。此外,关联交易还增加了各子公司进行内幕交易的可能性。如果发生内幕交易必然会妨碍市场主体的公平竞争和损害投资者的利益。
3.风险传播风险
金融控股公司是一个涉及多种金融领域的金融混合体。一旦出现风险,会随着各公司的内部交易相互传递,引爆整个集团公司处于风险之中。风险传播可细分为风险传递和传染两个方面。传递效应是指金融控股公司个别成员的危机将通过错综复杂的有形、无形联系外溢、回波层层放大,殃及其他成员乃至集团整体,升级为系统风险。传染效应是指即便金融控股公司只对子公司债务承担有限责任,集团成员间也已经设置了防火墙,外界仍会因某一成员的危机而对其他成员乃至集团整体的经营稳健和信用能力下降。传染效应源于外界对金融控股公司风险传递效应的担忧,反过来又加剧了传递效应。如金融控股公司往往基于维护集团整体声誉的考虑,调度资金救助濒危子公司,这本身就可能成为风险传递的渠道。
4.监管风险
金融控股公司的实质是冲破现有监管的泾渭分明的界限,淡化金融公司的界限,强化母子公司的信息交流。然我国现行金融监管机构的分业监管模式,主要采取的是一种多元式的监管:人民银行(银监会)、证监会和保监会,三足鼎立,这些监管机构的监管目的、方法和重点,以及监管的标准和范围各不相同,不利于监管机构互相协调行动,形成严密的“防火墙”,隔离风险的传递。但是母子公司的信息不对称,却弱化公司的监管,造成“监管真空”,为委托问题提供方便,进而诱发大规模的金融风险,导致金融环境的动荡。
三、金融控股公司的法律设计
(一)金融控股公司的类型决择
金融控股公司的类型根据控股的动机和方式分为两种:一是纯粹的金融控股公司,是指母公司一般不从事专门的金融业务,也不经营零售业务,只是全资拥有或绝对控股商业银行、保险、证券等附属机构或子公司。这些附属机构或子公司都具有独立法人资格,独立开展专门的金融业务。二是经营性金融控股公司,是指母公司经营专门的金融业务,如银行、保险、证券、资产管理公司等并通过出资设立子公司参与其他金融业务。
在西方国家,金融控股公司一般都是经营性控股公司。在美国,控股公司和各金融子公司都是独立法人,控股公司和子公司通过资产纽带和股份制原则紧密连接,各种金融业务之间有效建立“防火墙”,不同的子公司从事不同种类的金融业务。在德国,实行的是全能银行模式金融控股公司,金融控股公司不仅可以从事商业银行业务,也可从事包括证券、保险金等全方位的金融服务。但我国处于市场经济转型阶段,与西方发达市场体制相比存在很多不完善之处,故我认为,在我国金融控股公司成立初期,宜推行“纯粹型”控股公司模式。母公司不设特有的事业领域,而仅仅是一个公司经营战略的决策部门。母公司可以将精力集中于子公司的战略管理、提高公司的资本运作效率、对企业的内部整合和外部兼并与重组。子公司则是经营活动的主体,通过各自不同的业务经营贯彻母公司的战略意图,是整个金融控股公司的经营中心和利润中心。
在目前以商业银行、保险公司、证券公司、信托公司为主要组成的金融体系中,商业银行的实力是最强大的,尤其是那些全国性的商业银行,其业务网点、资产和资本规模都是其他非银行金融机构无法比拟的。能够有实力收购其他金融机构或非金融机构的首推商业银行。并且可以防止金融控股公司与各子公司间的利益冲突。以商业银行为主体进行金融控股公司的构建,最终形成规范化的金融控股公司,应当是目前我国金融控股公司发展的主要方向或现实选择。
(二)加快金融立法
金融法律法规的存在是金融控股公司合法存在和发展的法律依据。尽管我国已在法律上确立了银行、证券、保险分业经营、分业监管的格局。如《商业银行法》明确规定:商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产;商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。《证券法》第3条中明确规定:证券业和银行业、信托业分业经营、分业管理。但是,现行法律对金融控股公司模式并没有明确的禁止性规定,这虽然为金融控股公司的发展留下生存空间,但却未提供明确性支持。因此,在我国现行金融法制框架中,要整合各部金融法律,在其中修订加入金融控股公司的相关内容,并使其协调与配套。文本要确立金融控股公司的法律地位,明确金融控股公司的设立条件与程序,较之一般公司的设立应门槛更高;明确金融控股公司的业务范围与运作模式,做到明确分工。
(三)建立专业的综合监管机构
根据2002年2月的中央金融工作会议的精神,分业监管基本格局在一段时间内不会发生改变。而且修改后的《保险法》以及正在修改和制定的《商业银行法》、《证券法》和《银行业监督管理法》中也并没有打破目前监管格局的动向。因此,在现行分业监管体制基础上,探索发现金融控股公司监督的合理结构,以期以立法的形式加以固定。
在实践中,2000年中国人民银行、证监会和保监会建立了三方监管联席会议机制。2003年9月18日召开的金融监管三方联席会议通过的《金融监管分工合作备忘录》规定:分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效的原则,对金融控股公司内的相关机构和业务,按照业务性质实施分业监管;金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质,归属相应的监管机构负责监管。从这个意义上说,我国金融控股公司的监管架构已初步建立。但基于没有一家专门的监管机构对金融控股公司实施专业监管,可能导致监管各方协调不一致,或者监管各方都对此不承担责任,或者相互争夺监管权;现有的监管机关只熟悉本行业的监管业务,可能难以承担对金融控股公司实施综合监管的职责;由于对于金融控股公司的集团公司依然是分业监管,必然会形成金融控股公司的监管盲区。因此有必要建立一个长期的专业的综合监管机构,负责跨业监管与决策,对金融控股公司下属不同金融业务领域的子公司则由原来各监管机构实施专业化监管。
参考文献:
[1]夏斌,金融控股集团设置监管“防火墙;———迫在眉睫的任务[J].金融与保险,2005(8).
[2]李昀,刍论金融控股公司风险及监管[J].深圳金融,2003(12).
金融法律论文范文3
在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题： 第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚， 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。 第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。 （二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑 资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。 此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。 本文原载《人民检察》2009年第8期 注释： * 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪 "。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自http://finance.sina.com.cn 关于耗财性与收益性刑罚的论述，请参见储槐植：〈试论刑罚机制〉，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版，第222页。 同上。 现行刑法中并非每一单位犯罪均附有"对单位判处罚金"的刑罚规定。这是因为刑法上对单位犯罪的罚则并非尽皆双罚制。在单罚制、且仅罚犯罪单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员的场合，刑法则无"对单位判处罚金"的规定。
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场外交易的主要法律特征探讨 1．双务特征 从法律性质上讲，金融衍生工具都是一种契约。既然是契约，就有单务和双务之分。双方当事人互负对待给付义务，一方当事人承担的义务与另一方享有的权利相互关联、互为因果，是双务合同的明显特征，场外交易显然符合。依据ISDA组织对于金融衍生工具所给出的定义——“金融衍生工具是一种以转移风险为目的而互易现金流量的双务契约”，可见，该定义更泛指场内、场外的金融衍生工具交易均具有双务契约特征。 2．协议性特征 这一特征是区分标准化合约与非标准化合约、区分场内交易与场外交易的最显着的特征。场内交易的合约都是标准化的，无需经过谈判，唯一能够自由决定的就是成交价格。而场外交易的双方当事人之间要通过谈判来确定他们之间的交易规则，包括交易时间、交易标的、交易价格等各个要素，具有灵活宽松的特点，充分发挥了协议自主性特征。所以，协议性对于确立权利义务、条款设置、甚至交易目的，都留下了弹性空间。 3．交易主体适格特征 场外金融衍生品的设计和交易，均需要较高的金融专业能力和风险鉴别能力，所以，明确界定交易主体资格应在情理之中，进而让符合交易资格的双方进行相应的场外交易，避免因主体不适格或缺乏交易能力等而产生相应法律风险。 在实践中，场外衍生品交易参与者可以分为两类：交易商和最终用户。交易商通常都是大型金融机构，最终用户主要包括政府主体、机构投资者、公司、基金、金融机构和个人。我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）规定，能够从事金融衍生品交易的主体仅限于金融机构在中华人民共和国境内依法设立的银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司法人，以及外国银行在中国境内的分行等作为交易商。 另外，对于交易对手（即最终用户）的法律地位和交易资格，《暂行办法》中也进行了规定，即由上述金融机构自行建立的控制法律风险的机制和制度中加以规定，充分赋予金融机构的自主权，此外还可自行制定评估交易对手的交易目的、信用风险等适当性的相关政策。可见，交易主体双方均应具备适格的条件，以确保具有缔约能力和履约能力。 4．交易对手的缔约权限特征 此特征在于，某些交易主体虽具有法律上的缔约能力，但因没有获得缔约权限，或缔约权限的审议、授权程序有瑕疵，使其缔结的契约不具有法律上的约束力，从而发生交易合约无效或撤销的法律风险。也有文献将其称为“对手风险”。金融机构开展场外金融衍生品交易，既有对公客户，也有对私客户，两类交易对手之间主要在于机构和个人之别。尤其是从对公客户角度来看，超越缔约权限，可能包括两个方面：一类是超越法律规定的权限。比如，保险公司无权从事与保险相关业务以外的场外衍生品交易。另一类是超越内部审议的权限。比如，上市公司或国企等从事场外衍生品交易的话，一般要经过股东大会或董事会的审议通过。当然，表见是否足以防范此类风险也是值得探讨的，在此不作展开。 5．交易动机特征 对于理解交易动机，也要从交易主体的不同角度来看。一方面，作为交易对手的交易动机会因“避险性”和“投机性”而有所区别，给交易协议带来许多不确定、不稳定的风险因素，甚至会增大法律风险敞口程度。比如，国有企业不得从事投机性质的金融衍生品交易，作为一种禁止性规定的话，显然这样的交易动机构成了法律风险。另一方面，作为金融机构的交易动机，其特征分析起来则略显复杂。因为金融机构作为交易商，一边为交易对手设计交易产品并达成交易，以符合其避险的需求；另一边又必须通过场内衍生产品或反向成交的方式对冲自己的风险。由此可见，金融机构的交易动机包括两类，我国《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中也有界定：（一）金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易，金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。（二）金融机构向客户（包括金融机构）提供衍生产品交易服务 ，金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商，其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。 另外，对于金融机构来说，进行场外衍生品交易，不仅可以用于资产管理，还可以作为一项新的增加盈利的业务。但是，这样的逐利动机，势必会在产品的设计、定价和合约的条款上，体现交易商的强势特征，反之则造成交易对手方的弱势法律地位，因而也隐含法律风险。 6．信息不对称特征 场外金融衍生品交易不够公开、不够透明，因而具有信息不对称特征，这也是场内市场与场外市场的显着区别之一。一方面，对最终用户来说可能构成风险。由于这些产品是由金融机构等交易商开发和定价的，交易对手基本上无法掌握与金融机构相同的信息，最终用户必须自己评估产品价值，且在成交后仍需要不断进行动态管理与估值。最终用户不得不对交易商高度依赖，即便具备较高的金融实践能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、产品过于复杂等原因导致估值结果差异很大。倘若信息滞后或有瑕疵，则风险更大。另一方面，对交易商来说也可能构成风险。交易商对于避免信息滞后或瑕疵，似乎可以掌握主动权，也可以主动履行风险告知、产品解析等义务，以规避因最终用户提出无效交易的风险。可是，对于最终用户的履约能力、信用状况，则不得不被动地承受风险。 7．标的双重虚拟特征 金融衍生工具泛指一切以一般金融产品为基础并由此衍生出来的投资工具。根据国际经济合作与发展组织（OECD）的解读：“一般来说，衍生交易是一份双边合约或支付交换协议，它们的价值是从基本的资产或某种基础性的利率或指数上衍生出来的。”如果说指向一般商品的远期、期货、期权等衍生品只是交易对象的第一步虚拟化的话，那么，指向证券的金融衍生品，则是作为权益持有凭证的证券在信用制度下的再次虚拟化了。 场外交易的标的一般以远期、互换和场外期权为主，相比场内交易而言，这种双重虚拟特征就更明显。金融衍生产品合同交易已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，甚至从法理上说，都已无法完全界定其中的权利到底是物权还是债权了。所以，一方面，资产所具有的双重虚拟性特征无疑加大了金融风险，而另一方面，从法律上对于权益的保护，则更增加了难度和风险，不再像股票、债券等基础资产权益那么简单。 8．射幸特征 金融衍生交易具有射幸特征，保险合同中的这一特征最为明显，具有避险功能的衍生品交易合约也同样具有这一特征。因为该特征属于法律特征范畴，很多研究观点以此特征作为研究交易协议的合法性和解决争议的关键。 所谓射幸合同，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在于订约时带有不确定性。决定金融衍生合约价值的汇率、利率、股票指数等数据无法预知，其变化走势完全不受交易当事人的控制和影响，这使合同的法律后果或经济后果方面不可避免地具有强烈的不确定性，我们可以将此特征描述为射幸性。当然，场内交易与场外交易都有此特征，且风险因素几乎类同，而场外交易合约甚至可能是一系列射幸合同的组合。 9．流动性差特征 由于场外市场不存在集中交易，一对一的个性化交易合约注定流动性较差，这一特征也是场外交易的显着特征之一。如果一对一的交易对手在合约到期不能清算，那就意味着几乎没有流动性。任何一种金融产品如果遭遇流动性风险都会出现恐慌性的大幅贬值，场内衍生品如此，场外衍生品就更是如此。20世纪80年代，由于中国的国债不能流通，导致国债在地下黑市低于面值转让，就是由于流动性差而导致的。 当然，这一特征所伴随的风险，不是法律实务能够解决的。但是，场外衍生品交易风险通常表现为单一合约主体间的履约风险，此种风险的控制与一般的契约风险控制措施无本质差异，主要依赖履约担保、违约责任追究等，这就离不开用法律实务的方法去解决事前设计和事后救济的环节，避免因不能结算而出现流动性风险。&n bsp; 10．净额结算特征 由于许多衍生品场外交易是按名义金额计算的，具有很强的杠杆交易特性，另外，由于在从事衍生品场外交易的金融机构之间，存在重复交易和交易集中度高的情形，导致潜在风险也集中在这些金融机构身上。为了有效控制衍生交易风险，避免引发市场系统风险，国际市场实践中采用了一种独特的合同安排——净额结算机制。 所谓净额，又称轧差，是现代金融衍生品市场上普遍应用的一种清算方式。所谓净额结算，是相对于全额结算而言的，是指在交易双方之间进行的交易中，对交易一方而言，有的交易有盈利即正向价值，有的交易有亏损即负向价值，交易双方将全部交易的正向价值和负向价值进行抵销，得出一个净额价值，以该净额价值作为双方之间需要支付的金额。 场外交易属于双边净额结算。研究这一特征的目的，主要是因为净额结算制度是降低交易双方信用风险的主要手段，特别是在那些没有净额结算法律规定的新兴市场国家。在场外交易协议正常履行的情况下，净额结算条款通常依据合同法的当事人意思自治原则而具有法律效力，所以，研究它的法律特征和防范法律风险，具有非常重要的意义。 我国在2007年版的《NAFMII主协议》和《CFETS主协议》中已引入了终止净额结算相关条款，但相关概念不够明确，后来在2009年版的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》中进一步清晰体现了净额结算制度并加以改进。这些法规虽然解决了法律上的有效性问题，但与《破产法》、《担保法》等存在冲突问题（如债权保护问题、债务抵消问题），目前这方面问题的法律处理依据仍处于缺失状态。 11．交叉违约特征 交叉违约是指如果合同项下的债务人在其他合同或类似交易项下出现违约，那么此种违约也将被视为对本合同的违约，本合同的债权人可以对该债务人采取相应的合同救济措施。这一特征源于1992年的ISDA主协议第5条第a款第vi项的规定。从法律上说，交叉违约制度安排的理论依据主要是英美法上的预期违约制度与大陆法上的不安抗辩权制度。 在场外交易合约中的应用，一般情况下，交叉违约属于交易主协议项下的选择性条款，交易主体既可以选择适用，也可以选择不适用，实践中往往通过补充协议的形式加以约定。由于这一特征在场外交易合约中的违约条款和终止条款中非常有实践作用，应用是非常广泛的。但是，应用此条款也伴随着非常大的风险，一方面，对于有关条款的明确界定是十分重要的，如起算金额、债务范围、违约信息获取的界定，尤其体现在作为金融机构的交易对手的弱势一方；另一方面，是否选择适用该条款，更是首先要衡量的，因为它可能加速了债务到期、加大了违约惩罚，甚至加大了未结算之前的财务风险，且后期后果十分严重，所以也要考虑慎用问题。 结束语 从国际衍生品市场发展历程来看，发展场外交易是大势所趋。那么，对于我国这样一个新兴市场国家来说，如何发展则是重要的实践问题。目前我国的金融衍生品场内交易市场已经取得了良好成果，也展现出良好的发展态势，但实践证明，金融市场对风险管理工具的需求急剧增长，而场内衍生品市场却不能完全和及时地满足所有需求。场外交易相对于场内交易具有监管法律环境宽松、交易成本较低、个性化较强等特点，符合一些有特殊需求的交易主体。比如，便于中央银行进行公开市场操作；便于金融机构的大规模、大额度的金融衍生品交易；便于因人而异的个性化衍生产品的设计。所以，场外交易有其自身的发展规律，不能以偏概全、偏激待之，应遵循市场规律鼓励其尽快发展，目前国际上已经出现了场外交易场内化、交易协议标准化、交易对手集中化等先进发展模式。 在场外交易各类风险中，笔者尤其关注法律风险。因为整个交易过程均以法律行为贯穿始终，且最终离不开交易完结的法律结果，因此，运用合约条款加以防范和杜绝法律风险就成为必然
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长期以来,人们对市场的依赖,以及市场实在地带给人们的益处,让人们充分确信市场的能量。自从亚当·斯密提出自由主义经济理论以来,“看不见的手”就是支配人类经济活动的最重要的理念和法宝。后来,虽然这一观念因为经济危机而不断受到挑战,但自从美国里根总统执政以来,又高举新自由主义经济学或者里根经济学的旗帜,推进了美国经济的强劲发展。这种经济发展的事实,又进一步树立了人们对市场的信心。但是,这次金融危机的爆发,又让我们充分体验了一回市场失灵的恶果,它必然会迫使人们重新反思市场是不是万应灵药,反思市场和市场化的限度。
这场经济危机也让人们认真反思政府的作用,特别是政府在经济和金融活动中的作用。
在以往的观念中,政府管制职能的扩大,被人们称之为“致命的自负”和“走向奴役之路”。诺贝尔经济学奖获得者哈耶克就以这样的书名,来反思类似的问题,尽管他的反思,还有其他所指。在市场经济的早期,政府一直被定位为“守夜人”的角色,但自从上世纪二、三十年代的经济危机以来,政府已经从“守夜人”的角色变成了“总管家”。尽管如此,人们对政府权力的扩张,仍然深怀戒心。这次金融危机发生后,人们可以明显地看到,世界主要经济体的几乎所有国家及其政府,都在扮演着越来越积极、主动的角色。各国政府不但在国内扮演着这样的角色,而且还出现了政府间应对危机的国际合作。这种情况,对公民而言究竟是祸还是福,究竟如何看待在金融危机中政府权力的扩张这种现象?如何重新看待市场体制下政府的作用?这是此次金融危机给我们提出的重要问题。
这次金融危机可能还会导致政治格局的重大变化。不论在内国政治,还是在国际政治中,可能都是如此。在内国政治中,如何处理公民权利和国家权力之间的关系,如何看待政治国家和市民社会之间的关系等,这都是必须重新反思、认真对待的问题。而在国际关系中,金融危机的发生势必导致人们对以美国为主导的国际政治格局的质疑和反思,多年来人们期待的国际政治格局多极化,而不是单极化的情形可能因此有了条件,国际政治格局多极化的发展,可能不再是遥远的梦想。
再者,这次金融危机可能带来国际经济和文化格局的重新分配。特别是随着一些新兴市场经济体的发育、成熟和完善,他们寻求在国际经济、金融和贸易领域中的话语权的愿望越来越强烈。在俄罗斯举行的“金砖四国”元首会晤,提出了可能取代美元的新型硬通货币的建议,便可以看作是一个明显的信号。与此同时,在文化的发展和主导上,也可能会发生类似的情形。大家知道,自近代以来,全球文化的主导权事实上是欧洲中心主义或者欧美中心主义的。“二战”结束以来,美国更是独大地成为文化的输出国和领导者。美国的“文化殖民”现象令世人担心。但随着这次金融危机的爆发,这种以欧美或者美国为中心的“文化殖民”现象,必然会受到经济的影响,也会受到世人强烈的反思和质疑。因此,金融危机可能带来在国际社会文化领域中主导权的争议,也就不难预期。
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一、金融自由化概述
（一）经济全球化与金融自由化
20世纪国际经济最重要的变化莫过于经济全球化，虽然对于经济全球化从不同角度有不同的理解，但对于国际经济中呈现的经济全球化的事实是为各方所认同的。经济全球化使得经济中最活跃的要素-资本、货物、人员及技术跨越国界紧密地联系在一起，表现为生产一体化。经济全球化将随着贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的进程而不断深入，在法律上表现为支持贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的国内和国际法律体系得以建立和完善。在金融方面，自20世纪70年代以来，全球性的金融体制不断发生变革，表现为发展中国家先后开展的从金融抑制到金融深化的金融体制改革，以及发达国家相继实施的以放松金融管制为表现的金融监管体制改革。这两方面的改革逐渐形成了金融自由化的趋势。所谓金融自由化是指20世纪80年代初西方国家普遍放松金融管制后出现的金融体系和金融市场充分经营、公平竞争的趋势。在发达国家金融自由化不断深化和发展的过程中，以亚洲的泰国和拉美的阿根廷为代表的发展中国家着手进行以“金融深化”为指导的改革，金融自由化由此不断走向深入。
（二）金融自由化的表现
20世纪80年代，金融创新风起云涌，金融创新理论着重分析了管制制度的利弊以及创新对金融效率的提高、资本流动的促进以及对世界经济发展的推动等积极作用，提出全面放松对利率、汇率、业务范围及信贷规模的管制，推行金融自由化的政策主张，从而引发了对原有以严格管制为主要特征的金融体制变革。金融自由化具体表现为以下四个方面：一是价格自由化，即取消对利率、汇率的限制，同时放宽本国资本和金融机构进入外国市场的限制，充分发挥公开市场操作、央行再贴现和法定储备率要求等货币政策工具的市场调节作用；二是业务自由化，即允许各类金融机构从事交叉业务，进行公平竞争，即所谓混业经营；三是金融市场自由化，即放松各类金融机构进入金融市场的限制，完善金融市场的融资工具和技术；四是资本流动自由化，即放宽外国资本、外国金融机构进入本国金融市场的限制。
与会的专家、学者们就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意见：有学者认为金融自由化即要求在法律上放宽对金融的管制，由此可能引发更大的金融风险，特别是对于象我国这样金融体系不太完善的发展中国家而言甚至可能引发金融危机，东南亚金融危机、阿根廷金融危机无不是金融自由化进程操之过急引发的后果；而另外一些学者认为，金融自由化在法律方面的要求主要表现为各国调整金融管制的法律，建立一套新的适应金融自由化的监管体系，建立适应充分经营、公平竞争的市场机制的法律以及开放国内金融市场，实现国内金融市场与国际金融市场的融合，金融自由化不仅不是在法律上放宽对金融的管制，恰恰相反是应该加强金融监管，只不过是放宽了传统意义上的管制，而强化适应金融自由化的监管体系。与会的专家、学者们认同金融服务自由化是金融自由化的一个方面，从法律上推动金融服务自由化是金融自由化在法律方面的一个基本要求，但金融服务自由化不是金融自由化的全部。
二、WTO法律体系与金融自由化
（一）WTO关于金融服务的规则
WTO有关金融服务的规则主要包括《服务贸易总协定》及《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》，以及1997年达成的《金融服务协议》。《服务贸易总协定》作为调整国际服务贸易的最一般的规则，对金融服务自然也适用，《服务贸易总协定》为成员方开放服务贸易提供了基本原则和规则，至于成员方选择什么服务部门做出什么样的市场准入和国民待遇的承诺，则有赖于各方的谈判。在对《服务贸易总协定》进行谈判时，各谈判方普遍认为对金融服务需要作特别的处理，最后达成了《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》。《金融服务附件》的重要意义在于将金融服务纳入《服务贸易总协定》的约束之下，对相关的术语进行了定义，把通过行使政府权力提供的服务，如央行或其他执行货币政策或汇率政策的机构的活动排除在《服务贸易总协定》的适用范围之外，该附件最重要的内容是有关“审慎监管”原则的规定，依此规定，成员方为保护金融体系及其使用者，可以自由采取审慎监管措施（prudentialmeasures）。这一规定为金融自由化的法律框架奠定了基础.《金融服务附件二》的目的在于使谈判方在WTO成立后继续进行金融服务的谈判。《关于金融服务承诺的谅解》是谈判妥协的结果，它规定了许多发达国家成员同意做出金融服务承诺的基础。但WTO关于金融服务最重要的规范却是在WTO成立后经过艰苦谈判最后于1997年12月达成的《金融服务协议》。该协议记载了有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。
（二）WTO关于金融服务规则的特点
如前所述，WTO关于金融服务的规则最重要的《金融服务协议》，该协议主要的内容就是有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。在这些承诺中发达国家因其金融业发展水平高而普遍愿意开放金融市场，只对市场准入和国民待遇规定了极少的限制；与此同时，发展中国家也普遍提高了金融市场准入和国民待遇的承诺水平；从允许提供的形式来看，发达国家允许其他国家以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保障本国公民在境外接受金融服务，而发展中国家在这方面却有较多的限制；从承诺开放的具体部门来看，绝大多数国家愿意开放再保险服务和存贷款业务，而对于人寿保险服务、清算和票据业务以及证券业务发展中国家则有较多限制。由此可见，在金融服务开放方面，发达国家的开放程度较高，发展中国家的开放程度较低，一些业务相对成熟、国际化程度较高的服务部门开放程度高，其他部门开放程度较低。与会的专家、学者们由此认为目前在WTO体系内并没有实现全球金融服务的全面自由化，《金融服务协议》所反映的仅是成员方现有的金融服务自由化的程度。与会的专家、学者们还注意到，即便如此，金融自由化的其他方面的法律要求，如关于监管的法律体系、关于构建国内金融市场充分经营、充分竞争的法律体系等在WTO有关金融服务的规则中并未显见。
三、WTO谈判新议题与金融自由化
（一）WTO谈判新议题概述
WTO新一轮谈判正在进行中，新一轮谈判涉及的议题众多，农产品与非农产品、服务贸易、知识产权、WTO规则的实施、争端解决、贸易便利化、政府采购透明度、竞争政策以及贸易与环境、贸易与投资等问题。这些新议题如果谈判成功，将不仅使得WTO的法律体系更加完善，更有利于WTO宗旨的实现，而且也将扩大WTO的管辖范围。但与会的专家、学者们也注意到在新一轮的谈判中并未继续就金融服务自由问题进一步讨论，金融服务仍将遵循逐步自由化的原则，不仅如此，新一轮谈判中也未就金融自由化的其他方面的问题，如关于金融监管等问题，进行讨论。由此可见，全面规范金融自由化并非是WTO的目标。
