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地方性法规范文1
“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。
那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：
首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。
其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十
四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十
四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。
本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。
二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判
《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。
较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：
1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。
2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。
3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。
不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。
从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]
但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：
1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。
2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。
于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。
《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。
从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。
上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。
三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权
前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。
地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。
但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。
这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：
第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。
第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。
第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）
不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：
1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：
（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。
（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。
2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。
不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。
地方性法规范文2
一、将省道路运输管理条例第六十条修改为：“运管机构工作人员在实施道路运输监督检查时，对没有道路运输证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣。
“运管机构工作人员实施车辆暂扣应当按照《中华人民共和国行政强制法》有关行政强制措施实施程序的规定进行。
“当事人应当在暂扣决定书规定的时间内到指定地点接受处理。”
二、将省公路路政管理条例第二十三条修改为：“承运人应当按照公路路政监督检查人员的停车示意，主动接受检测，不得强行通过；不接受公路路政监督检查，强行通过的，由公路路政管理人员告知有关公安机关处理。”
第二十四条修改为：“经检测属于超限运输可分解物品的车辆，承运人应当卸去超限部分的物品。
“公路管理机构应当为承运人提供超限运输卸载物品临时存放场所，或者协助联系分载车辆。卸载物品委托公路管理机构保管的，应当办理委托手续。”
第三十八条修改为：“违反本条例规定，侵占公路路产的，由公路管理机构责令停止违法行为，恢复公路路产原状。”
删去第三十五条。
三、将省户外广告管理条例第二十五条第一款第一项修改为：“未经登记，擅自户外广告的，没收违法所得，处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止”。
第二十五条第一款第四项修改为：“户外广告的批准设置使用期满未自行拆除或更换，或者需要办理延期使用手续而未办理的，责令限期补办手续；逾期不办理的，处以五百元以上三千元以下的罚款”。
删去第二十五条第二款。
四、将省图书报刊市场管理条例第二十一条第三项修改为：“对应当鉴定或者查禁的图书报刊可以依法查封、扣押”。
第二十九条修改为：“图书报刊市场行政执法人员检查图书报刊市场，必须出示证件；对经营者进行行政处罚，必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的程序进行。查封、扣押图书报刊时，应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”
五、删去省儿童计划免疫条例第二十六条。
六、删去省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第二十条。
七、删去省农业机械管理条例第三十一条。
八、将省实施《中华人民共和国水法》办法第四十七条修改为：“违反本办法规定，采砂的单位和个人未按照防洪安全的需要及时清理尾堆、平整河道的，由县级以上人民政府水行政管理部门责令限期清理、平整；逾期不清理、平整的，经催告仍不履行，其后果已经或者将影响河势稳定、危害河岸堤防安全或者妨碍河道行洪的，由县级以上人民政府水行政管理部门强制清理、平整，所需费用由采砂的单位和个人承担，并处一万元以上二万元以下的罚款；情节严重的，并处二万元以上五万元以下的罚款。”
九、将省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第二十四条第三款修改为：“公路、铁路、航空和动物检疫等单位，有权对无证运输、携带、邮寄的野生动物及其产品依法进行检查，及时通知并移交县级以上野生动物行政主管部门处理。”
十、将省实施《中华人民共和国渔业法》办法第三十六条第一款第四项修改为：“擅自捕捞的，没收渔获物、渔具和违法所得，并处以渔获物现值三倍的罚款；非法收购、购运鱼货的，没收鱼货，并处以渔获物现值二倍的罚款”。
地方性法规范文3
On the local decrees right to create administrative licensing
—a reading of Article 15 Clause 1 of Administrative Licensing Law and related issues
Abstract： Due to the different understanding of Article 15 Clause 1 of Administrative Licensing Law， there are two readings of local decrees‘ power to create administrative licensing accordingly. Someone hold this power should be limited， while others argue for expanding it modestly. Both these viewpoints have received criticism. A possible solution is to have a moderate and broad understanding of local decrees’ power to create administrative licensing， and control it through the application of non-contravention principle and the related provisions of administrative licensing law.
Key Words： local decrees， administrative licensing， power to create， non-contravention
按照《行政许可法》的规定，就该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。也许因为立法者认为地方立法设定行政许可的空间已经随着《立法法》和《行政许可法》的相继出台而明晰，或者是学者们不应有的疏忽，总之在《行政许可法》出台以后的有关立法释义以及理论著述中，大多对地方性法规的行政许可设定权这一话题着墨不多，即使有所论述，也是语焉不详。但是，与之形成鲜明对比的是，各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。造成这种反差的原因是什么？是立法本身的模糊性使然，还是我国立法体制的复杂性使得这一问题扑朔迷离，更或者有其他的什么原因？就解决问题的层面而言，我们还要进一步追问：地方性法规的行政许可设定权究竟如何确定？
一、“设定（权）”词解
“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。
那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：
首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。
其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。
本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。
二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判
《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。
较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：
1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。
2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门
的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。
3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。
不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对 “尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。
从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]
但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：
1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。
2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。
于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。
《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。
从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚
款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。
上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。
三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权
前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从毛泽东的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。
地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。
但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。
这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：
第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。
第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。
第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）
不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：
1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相
反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：
（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。
（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。
2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。
不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。
地方性法规范文4
一、什么是法律释义
（一）法律释义的概念和特征
世界法律解释的理论与实践表明，成文法的产生是法律解释的前提。从法律解释的主体及其解释的法律效力观察，法律解释可分为正式法律解释和非正式法律解释；两种法律解释形态不断交互作用，彼此借鉴吸收、相辅相成。两者存在共性，均具有阐明法律意旨和促进法律实施等实践品格，同时也存在差异性。正式法律解释具有法定性和主导性，往往利用其主体的权威地位，积极吸收非正式法律解释的养分、甚至直接将其明确为正式解释。古代中国皇权，不仅直接组织律学家注释法律，如《唐律疏议》（具有法律效力），也积极吸收法律注释作品的养分；在西方的古罗马, 经君主批准的职业法学家的法律解释具有法律约束力，是一种创制法律的形式。与之相比，非正式法律解释则具有服务性和相对独立性（除律学家学养深厚、立一家之言外，律学是一门独立的学问），如明朝律学家王肯堂撰写的《律例笺释》，对明清时期的立法和司法活动产生了深远影响。
正式法律解释是指有权主体对法律法规（即法律文本）需要解释的部分这一解释对象、所作的具有法律效力的阐释，也称有权解释、法定解释（以下简称法律解释）。根据立法法第四十二条规定，法律出现需进一步明确具体含义或制定后出现新情况需明确适用法律依据时，可实施法律解释。按照我国法定解释主体，正式法律解释又可分为立法、司法和行政三种解释。非正式法律解释是指有权解释主体或法学学者对法律文本逐条所作的解释，因其不具有法律效力，也称学理解释。非正式法律解释的主体，主要包括立法工作机构、学者、司法、行政部门四类；其中，立法工作机构、行政部门和学者的相关实践较多。本文以下所称法律法规释义，主要指立法工作机构的法律法规释义（以下简称法律释义）。其中，地方立法工作机构对其制定的法规进行的释义，称为地方性法规释义。
法律释义与行政部门释义、学者释义同属非正式法律解释，三者都具有抽象性（多属一般性抽象论述）和论理性（侧重对法律条文的理论构成的解释）。三者也具有相异性，学者释义具有评价性，往往借助释义评价现行法的得失和提出法律修改建议；行政部门释义从执法角度出发，侧重对行政系统内部的学习与培训，具有内部的指导性和外部的引导性，但其释义撰写要基于法律释义；法律释义则因其解释主体的性质和地位而具有对内、对外的权威性和指导性。
（二）法律释义的要素
法律解释的要素可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。法律解释的主体、对象和效力，上文已交代，其方法将在下文论述。“文本特定的含义是确定的，存在于作者用一系列符号系统所要表达的事物中，而意义则是变动的，指含义与某个人、某个单位、某个情景或某个完全任意的事物之间的关系。”[1]法律解释的目标，是指解释主体透过法律文本这一“含义”媒介、所要探知和阐明的法律“意义”（即法律意旨）。但法律意旨究竟是立法者制定法律时的主观意旨, 还是存在于法律规范中的客观意旨, 法律解释学以法律解释的目标为中心议题，出现“主观说”与“客观说”的对峙，其实质反映了法律的安定性和妥当性之间的矛盾。11～19世纪的西方，先后出现的注释法、后注释法和概念法等学派以“主观说”为主流；20世纪至今,历经目的法学、自由法学和利益法学等学派构成的“自由法运动”，目前学界以“客观说”为主流。“主观说”认为, 法律解释的目标应当探知立法者意旨，而立法者的意旨是可借助立法文献得以探求的历史事实,由此拘束司法审判，维护法律的安定性。“客观说”认为,法律一经制定就与立法者分离成为一种客观存在，但内在于法律规范中的意旨因社会变迁而变化, 由此产生了法律解释包括“法官造法”的需求；法律解释的目标应当探知法律规范的当下意旨，保证法律的妥当性。
比照法律解释的要素，法律释义的要素也可概括为“五要素”——主体、对象、目标、方法和效力。其中，法律释义的目标，应采“主观说”，即对文本含义和立法者意旨的阐明；其效力则为软法上的实效，体现为上位法释义对下位法的制定、释义和法律法规适用具有“体制内”拘束力，对“守法者”（指公民、法人和其他组织）具有教育引导的说服力。
二、地方性法规释义配套的必要性
（一）紧密衔接法规制定和法规实施的需要
地方性法规释义具有软法功能，可充分发挥其统一立法旨意和教育引导等作用，以保障法规的正确实施。对“立法人”而言，是一次立法经验的再总结、立法成果的再巩固，一种软法的创造；对“适用者”和“守法者”而言，则是一盏指路的明灯。
（二）为实施地方性法规解释和较大的市的立法提供重要参考
地方性法规释义对有关条文规定已有明确阐释的，一般不需进行法规解释；需要法规解释的，也应充分考量地方性法规的相关释义。
（三）促进地方立法工作机构职能转变的重要途径
中国特色法律体系形成后，地方将减少立法数量和提高立法质量，并完善配套工作。尽管立法法和中国特色法律体系白皮书等规范性文件未明确要求，但法律释义的性质、特征和功能，决定其无疑是一种重要的地方立法配套工作。
三、地方性法规释义及其配套中存在的问题
一是客观制约问题。中国特色法律体系形成前，地方立法任务繁重，立法工作机构力量不足，且对释义配套工作研究和积累不够，难于及时配套释义。
二是思想重视问题。未能适应中国特色法律体系形成这一新形势，地方性法规释义配套较少，尤其较大的市几乎没有开展该项工作；未能充分认识法律释义的价值和作用，有的甚至认为此项工作可有可无，地方立法工作机构普遍未建立相应的工作机制和规范制度。
三是实质把握问题。具体体现为：对法律释义的要素和特征等把握不准确，工作中容易与法律解释相混淆；释义名称不规范，有的称释义，有的称释义及实用指南，有的称解读或讲座，等等。
四、建构地方性法规释义及其配套机制的要点
（一）掌握法律释义的方法
法律释义与法律解释的渊源和异同，决定了两者的方法既有联系又有区别，存在交集。
1.吸收法律解释方法的有益成分
按学界通说，广义的法律解释方法包括狭义的法律解释、价值补充和漏洞填补三种。其中，按是否以法律文本通常语义为标准，狭义的法律解释方法又可分为文义解释和论理解释（该方法可分为体系解释、法意解释、比较解释、目的解释和合宪解释五种方法；其中，体系解释又包括扩张解释、限缩解释、反对解释和当然解释等四种方法）。文义解释是以通常字面含义和语法规则来明确法律文本含义的方法；论理解释则不限于法律文本字面含义，而是综合考虑法律条文之间关系、立法精神等进行解释的方法，但其仍然在条文文义的预测可能性和“射程”之内。漏洞填补俗称“法官造法”，是指因立法者的无意疏忽、未预见或社会变迁，出现法律应规定而未规定事项，则应由“适用者”（包括“司法者”）予以填补。价值补充是对不确定概念（如民法上的显失公平概念）和概括条款（如诚实信用原则）进行解释的方法，介于狭义的法律解释和漏洞填补两种方法之间。
依日本学者加藤一郎的观点，法律规定是个框，在其中心则含义清晰，至其边缘则渐次模糊，在框之模糊地带则存在文义复数解释的可能性。解释法律时，诸方法运用存在“序位”关系：一般以文义解释为主；出现复数解释情形时，以文义解释优先，次之为论理解释；解释结果出现相互抵触时，继之以利益或价值判断，作为解释结论[2]。
价值补充和漏洞填补显然是一种“适用者”的视角，而狭义的法律解释尤其是文义解释则是一种“立法者”和“守法者”基于法律文本的“视界交融”。因此，文义解释既是法律解释的基本方法，也是基于“立法人”（即立法工作机构中的法律人和释义者，与我国人大代表制度下的“立法者”既有区别又有联系）视角的、法律释义的基本方法。
2.建构法律释义方法
法律释义自身的性质、特征和要素及其与法律解释的关系，决定了其基本方法是文义解释方法。具体可从以下三个方面把握：
（1）按照通常语言文字的含义和语法规则，阐明法律法规的具体含义。法律释义要根据本民族的语言习惯和语法规范实施, 力求简洁、明晰。
（2）按照法律专业术语和立法技术规范的特定含义，阐明法律法规的含义。法律专业术语俗称“法言法语”，是在法律规定中表达特定概念及其内涵的语言, 为法律人所熟知但不同于通常语言含义。为此，应遵循特殊语言优先于通常语言的解释规则。如“善意”这一概念的法律含义是不知或不应知，而非日常意义的“好意”。行政强制法（2011年公布）第九条在列举了四类行政强制措施后，又在其第五款规定“其他行政强制措施”，这在立法技术规范属于兜底性条款规定。全国人大常委会法工委组织编写的该法释义，对此作了进一步的明确——“实践中行政法规还规定了四类以外的行政强制措施，本法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间”。
（3）按照“法律的意义脉络”和具体语境，阐明法律法规的含义。各民族的语言都或多或少存在一词多义或一义多词的现象。要明确某个概念或条文的含义,需要结合相关条文之间关系和具体语境等进行释义。“由上下文脉络可以确定某段文字应作何理解，同样的，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解”[3]。如《广东省工伤条例》（2011年修订）第二十二条第四款规定的“工伤康复”概念，因前面规定了“职工经治疗伤情稳定”的前提，主要是指“职业康复”，即在对发生工伤职工的救治医疗结束后，通过运用康复技术和设施，尽可能恢复和提高工伤职工的肌体功能、生活自理能力和职业劳动能力，以促进其回归社会和重返适合本人能力的工作岗位、提高其生活质量为目的；第二十三条规定的“康复条件”中的“康复”概念，因前面规定了“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的”前提，主要指“医疗康复”，是运用临床医学的手段、方法，为患者疾病治疗提供康复服务，以改善工伤职工的肌体功能和为其职业康复等创造条件为目的，属临床医学范畴。
此外，建构法律释义的方法，还应汲取其他法律解释、哲学解释和中国古代律学等学科及其方法的理论资源。如吸收法意解释基于立法文献探知立法者原意的阐释方法；汲取哲学解释方法的有益成分，如上文所举美国文论家赫施对法律文本“含义”和“意义”的区分。
（二）把握地方性法规释义的基本原则
法制统一和地方特色相结合原则。地方性法规的释义既要避免与上位法的释义相抵触、重复，也要把握自身释义的重点和特色。
文义解释和其他方法相结合原则。从法律释义的要素和发展渊源看，文义解释是其基本方法，但亦存在借鉴法律解释、哲学解释等方法而建构的其他法律释义方法。如遵循解释学循环原理，注重对法律规定的局部与整体理解相结合的体系解释方法等。
公开和普及原则。按照法治原则，释义应以地方立法工作机构或释义撰写小组名义在地方立法官网公布，便于公众获取和理解。
（三）把握法律释义的构成要件
法律释义的形式要件，根据法律释义的要素和特征，结合对全国人大常委会法工委、国务院相关部门和专家学者围绕近五年来制定或修改的法律所组织编写的部分释义进行比较分析，法律释义的一般要件为编写说明、条文释义和附录三部分组成。（1）编写说明为编者对编写释义目的、内容和意义等的简要介绍，多以序、前言、后记和导读等形式体现。根据是否作者自己所作，序分为自序和他序；根据处于书的目录和主体内容前面还是后面位置，序可分为前言、导言和后序、跋等。导读则是对全书内容较详细的介绍和评述。因此，编写说明名称可规范为前言。（2）条文释义包括条文主旨和条文具体释义两部分。（3）附录包括所释义的法律法规文本及上位法等相关法律法规文本、立法文件及立法参考资料和编写参考资料(目前大部分现有法律释义未附参考资料来源，尽管释义不需如论文般加注，但应附上参考资料，以尊重有关作者的贡献)等。特殊要件，如条文释义部分，根据法律自身特点，还可设有立法背景和相关法律法规的条文规定（起对照、查找作用）。
法律释义的实质要件，是对法律规范含义的阐明，即依照立法技术规范的结构顺序和法律释义的形式要件，对每一条条文（法律条文是法律规范的形式）具体含义的阐明。法律文本的立法技术规范结构，一般由总则、分则和附则三部分组成。每一部分的内容构成大致有个范围，如总则部分包括立法目的和依据、适用范围、基本原则、主体的法律地位和基本的权利（力）/义务（责任）等。法律释义的形式要件中，条文主旨释义是对法律法规每一条条文主要旨意的概括性阐释，犹如条文具体释义的标题，起画龙点睛作用。如法律法规第一条的条文主旨释义，一般即是“关于某某法立法目的和依据的规定”。条文具体释义是条文释义的主干部分，其实质是运用恰当的释义方法和结合法律要素分析，对条文具体含义，包括对条文规定的概念、原则、规则、具体制度等的阐明。
传统法律要素为“三要素说”，包括概念、原则、规则。本文认为基于法律规定的立法视角，法律要素可扩展为“四要素说”，即增加具体制度这一要素。从制度的调整范围和功能角度，法律制度可分为宏观法律制度、中观法律制度和微观法律制度。宏观法律制度多指法律体系，如大陆法系、英美法系等；中观法律制度多指法律部门或部门法律，如民法、教育法等；微观法律制度，也称具体法律制度，是在法律原则的统领下，以法律概念和规则为基础，对某一类社会关系进行调整的制度，它是传统法律“三要素”的结晶，往往也是立法中重点问题的解决和亮点的凸现。如“工伤保险待遇先行支付制度”，《广东省工伤条例》第四十三条、第五十六条和第五十七条第一款，综合对此制度作了规定，其内容包括工伤保险待遇先行支付的申请主体、保障措施（基金垫支、依法追偿）和法律责任；其形式包含了概念（工伤保险基金、先行支付、追偿等）、原则（该条例第三条规定的“工伤保险工作应当坚持预防、救治、补偿和康复相结合的原则”）和规则（假定——用人单位不支付工伤保险待遇的；处理——先行支付和依法追偿；后果——承担相应行政处罚和按照工伤保险待遇项目与标准，支付本应由基金支付的费用）。
法律概念是对社会有关现象和事实的共同特征进行抽象和概括而形成的法律思维范畴。孙国华教授认为，按照涉及的法律事实要素的类别，法律概念可分为涉人概念（如公民、法人、行政机关等）、涉事概念（如所有权、违约、故意等）和涉物概念（如标的、证券、不动产等）三大类[4]。法律法规对重点概念或专业术语，一般会在有关条文中直接规定，如“行政强制措施”这一概念在行政强制法的第二条第二款中作了规定。但限于法律文本的篇幅，或已在其他法律法规中规定，有些重要概念难于在单一法律法规中规定。对此，应在其释义中进行界定。对概念内涵的明确即实质定义，常采用种差加属方法。如广东省人大常委会法工委组织编写的《〈广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保障条例〉释义》，对该条例第十九条中的“珠江三角洲地区基础设施建设一体化”概念，在相应释义中作了定义——“珠江三角洲地区基础设施建设一体化，是指珠江三角洲地区交通、能源、水资源和信息等方面的基础设施，按照统一规划、统一建设、统一运营和统一管理的要求，从区域整体上进行统筹规划，逐步实现互联互通、共建共享。”
法律原则。行政强制法第四条“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，即是关于行政强制合法性原则的规定。
法律规则。法律规则的逻辑规范一般由“假定、处理和后果”三部分构成。但从立法技术规范角度，在某一条文中不一定都规定三种要素，如“假定 ”可能隐含，“处理”和“后果”可能分散在不同的条文中规定。前文所举“工伤保险待遇先行支付制度”，对此已一并论述。
（四）把握地方性法规释义的重点
根据立法法第六十四条规定的立法权限，地方性法规实际上可分为执行性法规、自主性法规和先行性法规。对于自主性法规和先行性法规，因其调整的属于地方事务或国家暂未规定的社会领域，其释义配套工作自应准确和周到。对于执行性法规的释义，因涉及地方立法与上位法的关系处理，亦即地方立法的立法体例选择问题，则应分类处理，突出重点。如上海市人大常委会法工委原委员孟庆钟所言，“立法体例一般有三种形式：一种是条例，对某一方面事项作比较全面系统的规范；一种是规定，对某一方面事项作部分的规定；一种是实施办法，对贯彻实施法律、行政法规作出比较具体的做法。”[5]因此，对于前述第二、三种情况，则应进行全面、准确释义。
对于前述第一种情况，上位法往往已作了详尽释义，则应重点对该条例针对上位法所作的细化和补充规定部分，以及紧扣地方实情所作的地方特色规定部分进行释义。具体法律制度的规定，是实现上述两个部分规定的重要途径。如《广东省工伤条例》规定的“工伤康复制度”，即是对上位法《工伤保险条例》（2010年修订）第一条关于“职业康复”规定的细化和补充（该条例仅在该条规定“促进工伤预防和职业康复”，但未作具体规定）。
（五）建立地方性法规释义配套的常态化机制
首先，应明确地方性法规释义配套为一般工作原则。地方立法后一般应释义配套，但条文含义明确、修改较少的法规修正案等可例外。
其次，应明确地方性法规释义配套的主体及其职责。应以地方立法工作机构的名义组织撰写，以该机构的有关组成部门为承办部门和责任部门，并吸收政府法制和职能部门有关人员、专家学者参加，成立专责撰写小组，负责具体工作。
再者，应明确地方性法规释义配套的程序及时限。地方性法规释义配套的程序，不必与法律解释的法定程序相同，但亦应建立相应工作程序制度。程序上，地方性法规释义配套一般由组织分工、撰写、征求意见、修改完善、审定和公布等环节组成。其中，应增强征求意见的针对性，将释义的全部或重点、存疑部分征求政府相关部门、涉及的公民和组织代表、包括法律专家和语言文字专家在内的有关专家学者等的意见；释义修改完善后，应由地方立法工作机构审定。时限上，一般应在立法后的3个月内完成所有工作。
最后，应明确地方性法规释义的名称和方式。一般应以地方立法工作机构或释义撰写小组的名义在当地地方立法官网公布，释义名称宜统一为“某某法（指立法体例名称）释义”；事后视情况，可单独或会同其他部门，汇编成册或公开出版，其名称可酌情而定，但不应偏离“释义”这一核心题旨。
注释：
[1]【美】赫施著：《解释的有效性》，王才勇译，三联书店1991年12月第1版，第16～17页。
[2]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年1月第1版，第45～246页。
[3]【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年9月第1版，第204页。
[4]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年11月第1版，第275页。
地方性法规范文5
自1979年以来，我国地方性法规的制定活动经历了探索和起步，逐步完善和不断发展、提高的阶段，取得了巨大的成就。地方性法规对于保证宪法和法律在地方的实施，对于补充、完善和促进国家立法，以及对于各地因地制宜自主解决本地方的事务起到了重要作用。
但在取得成绩的同时，地方性法规制定中的一些问题也日益凸显，如越权立法、与国家立法相抵触、立法质量较低等，除此之外，还有一个重要问题就是有些地方性法规在制定过程中缺乏科学性、合理性和公正性，存在部门利益倾向，强调部门的职权和利益，在地方性法规制定过程中争要处罚、许可和收费权，对应当承担的责任和义务则规定得很少。
如2007年，由山西省太原市劳动保障部门起草制定的《社会保险条例》草案，在初次提交该市人大常委会进行审议时被要求大范围修改。原来，草案的大部分内容是围绕执法部门如何征收与如何征缴社会保险金，而对群众利益如何维护以及部门对资金使用如何监管则寥寥几笔，显得十分单薄。为此，太原市人大常委会明确要求，草案制定部门应当从社会保险金的征缴、社会保险金征收部门的服务、社会保险金的监管三方面重新加以修订。
又如在2010年，安徽省淮南市出台的地方性法规《淮南市物业管理条例》，要求当地所有的房地产开发企业在售房前必须缴纳每部25万元的“首次电梯更新费”，否则不给颁发房屋预售许可证。而根据国家和安徽省的物业条例及国家《住宅专项维修资金管理办法》，包括电梯等在内的住宅公共设施的更新费用将从业主购房时交纳的房屋专项维修资金中提取。因此，该地方性法规要求房地产开发企业缴纳电梯更新费属“重复收费”，明显违反了上位法的规定。但由于该条例是由房地产管理部门起草制定，该法于是堂而皇之通过了审议。
这些实践中的地方性法规所存在的部门利益倾向问题是当前制约我国地方立法质量的突出问题，既有损公民、法人或其他组织的正当权益，又不利于政府职能的转变和服务效率的提高，严重破坏了法律的公平公正，成为广大人民群众关注和反映强烈的热点、难点问题，亟待我们认真研究解决。
二、部门利益与公共利益的一致性
地方性法规在实践中所存在的“部门利益”倾向问题，并不能否定部门利益存在正当性的一面，从应然性的角度看，部门利益与公共利益或人民利益是一致的，部门利益在本质上是公共利益的组成部分。
（一）“部门”公共利益属性的宪法解读
之所以承认地方性法规中部门的利益与公共利益在本质上应当是一致的，首先基于“部门”在宪法法治国家中的特定意义。
从宪法的产生与宪法基本原则的内容看，人民是宪法的灵魂与首要原则，是构成宪法价值共同体的基础，这一原则提供了现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础。人民的核心是指国家权力来源于人民，或属于人民。近代首倡人民思想的英国政论家约翰·弥尔顿认为，“一切权力的源泉一向来源于人民。”人民不但有选择自己的政府和官吏、监督政府工作的权利，而且还有立法和司法的权利。法国的卢梭则以自然权利、社会契约论为基础，认为人们以社会契约的方式建立国家，其国家权力属于人民，国家由人民来行使[1] 。
在人民原则之下，人民建立国家之后为了行使国家权力，履行国家职能，而建立起不同的国家机关。马克思指出，“公共权力在每一个国家都存在。构成这种权力的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制设施，这些东西都是以前所没有的。”[2]而法规制定中的“部门”也即这些国家机关的一部分，特别是行政机关及其职能部门。国家机关建立的主要目的则是维护社会公共利益，对社会公共事务进行管理，维护社会的稳定秩序等。因此，宪法中的“部门”具有明显的公共性，它的设立是为实现国家的职能，维护人民的利益，可以说人民原则下的“部门”是社会公共利益的维护者。
（二）我国国家机关及其职能部门的公共利益属性
在宪法法治国家中，基于人民原则的要求，部门是社会公共利益的维护者，与公共利益在本质上是一致的。而就我国自身而言，部门利益与公共利益更加具有高度的契合性，这种契合性是由我国的国体、政体以及民主集中制的国家机构组织原则决定的。
首先，我国宪法第一条规定了我国的国家性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主的社会主义国家。我国的根本政治制度是社会主义制度。人民民主的本质是对人民实行民主，对敌人实行；而社会主义的本质则是实现共同富裕。我国的国家性质与根本政治制度决定了我国的国家机关是人民利益的维护者，“国家的社会管理机构代表的是全体人民的利益”[3]，国家机关的职能是保障人民当家作主、建设社会主义物质文明、政治文明和精神文明，并且要镇压敌对势力和敌对分子的破坏，保卫祖国、抵抗外来侵略，最终的目的则是实现共同富裕、实现共产主义。因此，我国国家机关及其职能部门同样是国家利益、人民利益的维护者，部门没有自身的特殊利益。
其次，我国现行宪法第二条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会与地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。由此可见，我国的政体即政权组织形式是人民代表大会制度，根据这一制度的规定，我国国家的一切权力属于人民，国家由人民当家作主。而人民代表大会制度也直接体现了人民的宪法原则。因此，在我国人民代表大会制度下，国家机关及其职能部门的权力是人民赋予的，其权力的行使是为维护人民利益，部门利益与人民利益、社会公共利益是一致的。
最后，根据宪法第三条的规定，中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。可见，在我国，国家权力的范围十分广泛，包括立法权、行政权、审判权和检察权以及其他公共权力。而为了行使这些国家权力、实现国家职能，我国依照民主集中制原则建立起了横、纵两方面的国家机关体系，根据这一原则的要求，国家权力机关由人民选举产生；在国家机关之间，国家权力机关居于主导地位，国家的行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生；而在处理中央国家机关与地方国家机关的关系上，要在遵循中央的统一领导下发挥地方的积极性和主动性的原则[4] 。总之，在民主集中制原则下，所有国家机关及其职能部门的权力统一于人民的授予，国家机关及其职能部门的本质是国家职能的承担者与公共利益的维护者。
（三）民主立法——部门实现公共利益的重要依据
现代民主政治理论认为，国家的一切权力来自人民，人民作为者，其管理国家的主要方式是实
行代议制民主制，即通过选出自己的代表组成立法机关，由立法机关制定法律，再由行政机关和司法机关负责执行法律，以此实现人民对国家的统治和管理[5] 。因此，在当今世界各国，国家机关及其职能部门公共职能的履行都是依据法律法规的规定而进行的，而为了实现国家机关在履行职能过程中不脱离社会公共利益和人民意志的要求，体现国家机关行使权力的人民意志属性，各国都将立法的民主性作为法律法规制定的重要价值原则。
在我国，依法治国是我国的基本治国方略。宪法第五条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织都必须遵守宪法和法律。其中，对于国家机关而言，在实施依法治国的过程中，更要带头遵守宪法和法律，维护宪法和法律的尊严。同时，我国的一切权力属于人民，而要使我国国家机关职权的行使符合人民群众的利益，必须保证人民群众对立法活动的广泛参与，使制定的法律法规体现人民的意志。而地方性法规作为我国法律法规体系的重要组成部分，也要在制定过程中发扬社会主义民主，充分吸收民意，只有这样，才能保证国家权力掌握在人民手中，实现部门利益与公共利益的一致性。
三、地方性法规中“部门利益”的异化
在我国，地方性法规作为我国法律渊源的重要形式，是国家机关及其职能部门权责配置与社会利益分配的重要载体。
一方面，地方性法规是法治国家中部门职权责任进行配置的重要依据。特别是对于地方国家机关及其职能部门来讲，一些地方性法规是其职权获得的来源之一，也是部门对责任大小承担的法定依据。如行政强制法第十条第三款规定，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施，即查封场所、设施或者财物与扣押财物两种强制措施实施权。又如行政许可法第十五条规定，本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。因此，对于各地方行政机关及其职能部门而言，是否享有一定的强制权或许可权，一定情况下有赖于地方性法规的设定。
另一方面，在立法层面上，地方性法规是包括部门利益在内的各种社会利益主体进行利益表达的重要载体。如前文所述，地方性法规作为我国依法治国的重要依据，其内容应当体现社会大多数人的利益，反映社会公共利益的要求，只有这样，才能保证法规的实施者对其实施后的最终结果是服务于社会公共利益。因此，地方性法规在制定过程中要允许包括各国家机关及其职能部门在内社会多元利益主体进行利益的表达和博弈，在利益相关各方经过直接交流后，最终则可达成一种既维护自身权益，又了解对方情况、理解对方理由、谅解对方情绪、尊重对方利益的妥协。而对于法规制定中涉及的部门利益、部门权力等“敏感问题”、“复杂问题”，立法机关应当采取回避的方式或其他具有可行性的方式听取意见，安排利益相关各方特别是利益对立的各方，在同一张桌面上陈述意见和建议，提出立法主张和理由，将立法过程变成一个科学地权衡比较各方面利害得失的过程，最终实现法规对多数人利益的保护[6] 。
但不可否认的是，国家机关及其组成部门是由各个机构和具体的公职人员组成的，部门有追求职权行使便利或责任承担较少等的愿望；而人也都有利益的诉求和情感的表达。在利益的驱动下，加之行政管理体制与立法程序上的漏洞，如果政府及其官员缺乏严格的自律，不能有效地控制自身的行为，而公众又没有足够的手段来约束政府，就会催生部门利益发生异化[7]。同时，随着我国改革的进一步深入，在社会分化过程中出现了许多掌握着更多的社会资源既得利益集团或强势集团，罗尔斯指出：“利益存在不同的个人很容易强调那些促进他们利益的标准。那些较有技术和受过教育的人趋向于强调技术和训练方面的要求，而那些缺少这方面优势的人们则强调需求的要求[8]。在地方性法规制定过程中，由于利益主体实力的不均等使得较为强势的利益主体就会占主导地位，他们会通过各种手段影响立法，以求最大化地剥夺社会利益[9]。最终，地方性法规中的“部门利益”发生了异化，其不再作为公共利益的维护者而存在，而是有了自身的特殊利益，反映在地方性法规中，则突出的表现为“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”等部门利益绑架地方性法规的现象。
四、结语：对地方性法规中两种“部门利益”的不同态度
地方性法规范文6
今天，市人大常委会在这里举行新闻会，公布经市第十一届人大常委会第二十八次会议修订、××省第十届人大常委会第十七次会议批准的《××市流动人口管理条例》和经市第十一届人大常委会第三十次会议通过、××省第十届人大常委会第十八次会议批准的《××市道路交通安全条例》。
流动人口的管理工作是事关经济发展、社会稳定的大事，是构建和谐社会、创建平安××的重要任务之一。市人大常委会历来高度重视流动人口管理的法制工作，2000年，市人大常委会审议、通过并实施了《××市流动人口管理条例》，对规范和加强我市流动人口管理，维护社会稳定，促进经济建设和社会全面进步发挥了积极作用。根据《中华人民共和国行政许可法》、国务院颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的有关规定，原条例出现了与上位法不相适应的情况。加之，近年来我市流动人口数量增多，管理工作出现了新的情况，为保持社会主义法制的统一，适应现代经济社会发展和新形势下流动人口管理工作，进一步加强对流动人口合法权益的保护，维护社会稳定，市人民政府从我市流动人口管理工作实际出发，向市人大常委会提出对原条例进行修订的议案，市人大常委会认为，对原条例进行修改、补充和完善是必要和及时的。
新修订的《××市流动人口管理条例》是在深入调查研究和考察学习，广泛征求社会各界意见，反复研究修改论证的基础上，历时一年多时间完成的。条例总结了我市多年来流动人口管理工作的经验，进一步明确了市县乡三级人民政府和相关部门加强流动人口管理和服务的职责；确定了各部门互相协作，齐抓共管的工作机制；增加服务性条款，更有效地保障流动人口合法权益。同时，删除了与上位法相抵触的条款，使流动人口管理的法律责任更加完善。这些规定重点突出，针对性强，体现了以人为本，和谐发展的立法理念和与时俱进的精神，反映了我市多年来流动人口管理工作的成果，适应了当前工作需要，为我市强化流动人口管理工作提供了有力的法律保障，对促进我市经济和社会全面发展，维护社会稳定具有十分重要的意义。
《中华人民共和国道路交通安全法》自2004年5月1日实施以来，对规范交通参与者的行为，维护道路交通秩序，保障国家、集体和公民的人身和财产安全提供了强有力的法律保障。随着我市城市道路的发展，道路交通管理工作出现了许多新情况、新问题。为了规范我市道路交通秩序，提高交通管理水平，进一步推进现代新××建设步伐，2000年市人大常委会就把制定《××市道路交通安全条例》(以下简称《条例》)列入立法计划并开展了工作。2004年5月《道路交通安全法》实施后，又按照上位法的要求，结合××市交通管理实际，拟写了条例初稿，征求有关管理部门的意见后形成《条例（草案）》，并将《条例（草案）》及其修改稿先后在《××日报》和市人大常委会网站上全文刊登，公开征求社会各界意见，共收到意见近千条，经过认真分析、采纳合理意见，并经××市第十一届人大常委会第三十次会议审议通过。
《××市道路交通安全条例》主要有以下特点：一、体现了以人为本、便民利民的方针。《条例》坚持“以人为本”的方针，加强对人民群众合法利益的保护，加强管理，方便群众，规定“道路和配套设施的规划、设计、建设，应当符合道路交通安全、畅通的要求，向社会公示，广泛征求意见，并征询公安机关交通管理部门的意见”,“开辟和调整公交客运车辆的行驶路线或者站（点）前，应当向社会公示，并听取公安机关交通管理部门意见，必要时召开听证会”、“任何单位和个人不得占有、损毁城市道路上的盲道和无障碍通道；不得在城市主干道、次干道的人行道上设置非机动车停放站（点）”。二、突出了公交优先。《条例》对公共交通专用车道的使用、城市出租客运机动车停放、公共汽车进出站点作出了详细规定，以规范公共交通运输车辆的运行，确保广大人民群众的出行方便。三、规定了快速处理道路交通事故及保险公司依法理赔规则。《条例》在符合《道路交通安全法》规定的前提下进行细化，允许当事人在对事故事实及成因无争议的情况下，对损害赔偿事宜进行自行协商，并规定事故车辆已投保机动车第三者责任强制保险的，可以持协议书向保险公司索赔，保险公司应当依法理赔。四、进一步明确了法律责任。《条例》规定，非机动车之间、非机动车与行人之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；各方都有过错的，按照各自过错的比例分担赔偿责任。对违反道路交通安全规定的违法行为依法进行处罚。公安交通管理部门及其交通警察应当依法履行职责，文明执法，对违反法定职责的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
下面，我就如何宣传、贯彻上述两个《条例》讲几点意见：
一、全市各级政府要把学习、宣传、施行上述两个《条例》作为普法的重要内容，采取多种形式、多渠道地向人民群众进行广泛深入的宣传，组织群众认真学习。我市外来人员数量多，分布范围广，有关职能部门要深入外来人员比较集中的地区，利用多种方式认真宣传《××市流动人口管理条例》，进一步做好有关服务工作，维护外来人员合法权益。道路交通安全事关每一位市民的出行，关乎人民群众的人身和财产安全，与人民群众生活密切相关。有关职能部门，要采取群众喜闻乐见的宣传形式，深入细致地做好宣传工作，使广大人民群众了解、熟悉《××市道路交通安全条例》的有关内容。我市的各类机动车驾驶员培训学校要按照《条例》要求，加强对培训人员的教育；各类中小学校要采取多种形式，向学生宣传《条例》的有关规定，教育学生遵守交通安全规定。
二、各级人民政府和人民法院、人民检察院要切实抓紧抓好两个条例的贯彻执行。要严格执行《条例》，积极支持和配合主管部门做好执法工作。有关职能部门和单位，要加强对所属驾驶员的教育和管理，进一步增强他们的交通安全意识。各级人大及其常委会要加强监督，适时组织执法检查，保障两个《条例》的贯彻执行。
三、新闻媒体要加大宣传力度。市属各新闻单位要充分发挥新闻媒介传播广，报道及时的优势，大力宣传两个《条例》的内容及其制定和实施的意义，帮助执法部门和广大群众加深对法规的理解和认识，准确、全面地贯彻执行好两个《条例》。我们欢迎中央和省级新闻单位对上述两个《条例》进行广泛宣传，对《条例》的实施进行新闻监督，以促进上述两个《条例》的贯彻实施。
