地方法规范例6篇

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地方法规

地方法规范文1

关键词:地方性法规;立法法;宪法

根据《中华人民共和国立法法》的规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。《立法法》所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

一、地方性法规的制定主体

地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会,目前,我国除台湾省外共有22个省、5个自治区和4个直辖市。二是较大的市人大及其常委会。根据立法法的规定,较大的市包括以下三种:1.省、自治区的人民政府所在地的市(以下简称省会市);2.经国务院批准的较大的市;3.经济特区所在地的市。立法法中“较大的市”的内涵与宪法和地方组织法中有所不同。我国宪法第三十条规定:“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指所有设区的市。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条和第四十三条中规定的“经国务院批准的较大的市”中的“较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市。过去,我们习惯上将“经国务院批准的较大的市”简称为“较大的市”。立法法中“较大的市”的含义与宪法和地方组织法相比,涵义有所不同。根据本条第四款的规定,本法中的“较大的市”是指省会市、经济特区所在地的市以及经国务院批准的较大的市。立法法将上述几种享有地方立法权的城市统一称为较大的市,主要是考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述起来比较方便。目前,我国共有27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市。18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市包括:1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。因此,经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。经济特区所在地的市享有地方性法规制定权,是立法法中新增加的规定。此前,经济特区所在地的市不享有地方性法规的制定权。根据全国人大及其常委会的授权决定,经济特区所在地的市的人大及其常委会,可以根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定经济特区法规,在经济特区的范围内适用。但经济特区法规在经济特区所在地的市的非经济特区范围内不能适用,如深圳的宝安区不属于深圳经济特区的范围,因此,经济特区法规就不能在宝安区适用。但由于经济特区所在地的市制定的许多法规涉及城市管理的事项,只在城市的部分区域实施,而不能在整个城市的区域内实施,不利于对整个城市的统一管理,同时,经济特区所在地的市目前已经具备制定地方性法规的条件,因此,立法法赋予了经济特区所在地的市地方性法规制定权。

二、制定地方性法规应当遵循的原则

地方法规范文2

图书馆事业在一定的历史时期的目标、规则、运行机制的设计有赖于图书馆的制度,而图书馆制度则依赖于法律保障。没有法律就谈不上制度,相关的法律规则构成了图书馆运行的法律环境。以2001年4月文化部政策法规司和社会文化图书馆司联合在天津召开《图书馆法》专家座谈会为标志,《中华人民共和国图书馆法》的制定工作宣告正式启动。《图书馆法》作为文化立法的重要内容已经纳入《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》。该纲要第47条要求加强文化立法,立足我国国情,借鉴国外有益经验,加快文化立法步伐,抓紧研究制定《图书馆法》等文化法律。

现行关于图书馆的专门立法主要体现为法规、规章。我国在《图书馆法》没有出台以前,地方立法则十分活跃。例如,由地方人大颁布,按颁布时间先后分别是《深圳经济特区公共图书馆条例(试行)》(1997年7月)、《内蒙古自治区公共图书馆管理条例》(2000年8月)、《湖北省公共图书馆条例)(2001年7月)和《北京市图书馆条例》(2002年7月);另外为地方政府规章,由地方政府颁布,按颁布时间先后分别是《上海市公共图书馆管理办法》(1996年11月)、《广西壮族自治区公共图书馆管理办法》(2000年4月)、《河南省公共图书馆管理办法》(2002年7月)、《浙江省公共图书馆管理办法》(2003年8月)、《乌鲁木齐市公共图书馆管理办法》(2008年2月)和刚刚颁布的《山东省公共图书馆管理办法》(2009年4月)。这些地方性法规或规章能否为图书馆立法起到借鉴作用呢?

借鉴作用有史可查

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有人认为,地方图书馆法规的制定有其地方特色,基于这些不同的情况,对国家统一的《图书馆法》不具备明显借鉴作用;另有部分专家却认为,目前的地方图书馆法规或规章的地方特色并不明显,但对国家层面的图书馆立法活动是有借鉴作用的。从国外的立法实践来看,一些发达国家也往往是先有地方图书馆法规,然后才出现国家层面的《图书馆法》,所以,地方图书馆法规对国家层面的《图书馆法》的制定是有很大参考价值的。

武汉大学信息管理学院教授陈传夫曾经在接受本报采访时表示,国际上一些成功的立法案例表明,图书馆立法应走地方——中央之路。例如,1848年美国马萨诸塞州议会通过在波士顿市建立公共图书馆的法案,紧接着1849年新罕布什尔州也通过了《公共图书馆法》。1877年有20个州制定了有关图书馆法规,后来各州几乎都通过了《公共图书馆法》,1956年顺利通过联邦《图书馆服务与建设法》。

目前,在我国具体的立法过程中,一方面,我们应该对我国图书馆现有的各种图书馆条例、标准和制度等进行全面的整理、分析,另一方面要借鉴国际上的立法经验,为图书馆立法提供一个比较完整的参考依据。世界上图书馆事业比较发达的国家都颁布了《图书馆法》,采取法律措施保证图书馆事业的发展。1850年英国颁布了世界上第一部全国性的《公共图书馆法》以后,世界上先后有60多个国家颁布了《图书馆法》。联合国教科文组织指出:“为了提供永久性和不断发展的国家图书馆事业,全面管理和协调只有靠立法才能获得。”相信通过推动图书馆地方立法,积累经验,制定一部优秀的国家图书馆法应该是可能的。

积极的促进作用

联合国教科文组织《公共图书馆宣言》明确指出:“平等、自由地利用图书馆、享受图书馆服务是现代社会中每一个公民的一项基本权利。”地方法规和地方政府规章对当地图书馆事业的发展起到了积极作用,在管理体制、经费保障、馆舍标准、读者权利与义务等方面有鲜明体现。有了法律的保障才能确保制度的执行。地方法规或规章不仅可以促进地方图书馆建设与发展,也对图书馆立法提供了经验。

这些地方图书馆法规或规章都规定,“县级以上人民政府文化行政主管部门是公共图书馆的主管部门。计划、财政、新闻出版等有关部门,在各自的职责范围内,保障和支持公共图书馆事业的发展。”同时也都规定,各级人民政府应当加强对图书馆事业的领导,统筹协调,将图书馆事业纳入国民经济和社会发展计划,为发展图书馆事业提供必要的条件和保障。浙江和江苏规定要“优先安排公共图书馆建设用地”。在经费保障方面,大都规定各级人民政府应当将公共图书馆的经费列入本级财政年度预算,并随着国民经济的发展逐步增加投入等。这在一定程度上使图书馆经费来源有了保障。

在呈缴本制度方面,大多数省市的地方图书馆法规或规章都有明确规定,要求省内各出版社、报社、杂志社等出版单位,应当在出版物出版30日内,向省图书馆及出版单位所在地的市、州公共图书馆缴送两册(套)样本。少数省份还制定了相应的处罚规定,《湖北省公共图书馆条例》规定“不按规定缴送出版物样本的,由文化行政主管部门会同有关部门处以相当于应缴物样本定价5至10倍的罚款”。《浙江省公共图书馆管理办法》规定的处罚力度就更大,“情节严重的,责令限期整顿或者建议原发证机关吊销许可证,对主管人员和直接责任人员由有关部门依法给予行政或者纪律处分”。此外,大多数省、市、自治区的图书馆法规还对各级图书馆开馆时间作出了明确规定。如《乌鲁木齐市公共图书馆管理办法》规定国家法定节假日和学生寒暑假期间,公共图书馆每天开放时间不少于8小时。

北京、上海、深圳、广州等经济发达地区还针对各级图书馆馆舍建筑面积制定了明确的标准,如《北京市图书馆条例》规定“市公共图书馆的建筑面积应当达到20000平方米以上,阅览座位应当达到1200席以上;区公共图书馆的建筑面积应当达到5000平方米以上;阅览座位应当达到500席以上;县公共图书馆的建筑面积应当达到3000平方米以上,阅览座位应当达到300席以上;街道、乡镇公共图书馆(室)的建筑面积应当达到100平方米以上,阅览座位应当达到30席以上”。在馆舍保护方面,大多数地方图书馆法规都规定,任何单位和个人不得损坏或

者侵占公共图书馆的馆舍、设施、设备和文献信息资料,不得改变图书馆馆舍的用途。经批准拆除公共图书馆或者改变其功能、用途的,应当依照有关法律、行政法规的规定择地重建。这些规定有效地保护了图书馆用地和馆舍。

现有的省、市、自治区的图书馆法规或规章都明确了图书馆、读者的权利和义务。例如,读者在公共图书馆内享有免费进行书目检索、免费借阅文献、参加各种读者活动、向主管部门或公共图书馆提出建议和意见、爱护文献资源和公共设施、按规定日期归还所借文献等权利与义务。在文献借阅范围方面,各省市图书馆法规都规定除国家规定对某些书刊资料停止公开借阅外,公共图书馆不得另立标准,限定书刊资料的公开借阅范围。

特点与不足并存

当然,这些地方性法规或规章各有特点,有许多成功经验,相应也会存在一些不足。比如,多偏重于公共图书馆,而很少考虑其他类型图书馆,这不利于地方图书馆事业的全面、均衡发展。总体来看,各法规的内容都涵盖了图书馆的性质、地位、设置、管理、书刊资料的收藏、工作人员、设备、经费、读者服务、馆际协作、法律责任等方面,符合图书馆发展的总体趋势和地方特征。有人认为,《北京市图书馆条例》是在这八部地方法规中最完善、最规范的,“该法代表了目前中国地方性图书馆立法的最高水平。”

中国图书馆学会图书馆法律与知识产权委员会委员江向东教授也曾表示,总体来说现在地方法规或规章的地方特色并不明显,可以说是共性多于特性,所存在的不足之处反而显得十分突出。我国地方图书馆法规或规章,普遍缺乏具体详细的配套实施办法,条款过于简单。例如,目前只有北京市文化局颁布了与《北京市图书馆条例》相配套的《北京市图书馆条例实施办法》。现有的各地方图书馆法规或规章还存在条款数量少,条款内容过于简单的问题,条款数和字数最多的是《北京市图书馆条例》,共计7章45条,4545字;条款数少的只有23条;《河南省公共图书馆管理办法》的字数只有2128字。发达国家的地方图书馆法规往往十分详细具体,可谓“连篇累牍”,如美国蒙大拿州的《图书馆法》(2003年修订)长达191页,而美国加利福利亚州《图书馆法》(2005年修订)则长达285页。

强制力比较模糊和对侵权人员的处罚力度太轻也是不足之处。虽然各地的图书馆法规或规章都规定,各级人民政府应当将图书馆事业纳入国民经济和社会发展计划,应当将公共图书馆的经费列入本级财政年度预算,并随着国民经济的发展逐步增加投入;但政府部门如果违反了上述规定或消积不作为,就无法实现法的要求,现有的地方图书馆法规或规章均缺少相应的归责条款和救济条款。部分省市的图书馆法规或规章对侵权人员的处罚力度太轻,如《深圳经济特区公共图书馆条例》对侵权行为除“侵占公共图书馆的馆舍、设备的”和“将公共图书馆业务经费挪作他用的”且违反其他法律规定的,由有关部门依法追究其法律责任之外,其他的侵权行为无需承担任何责任,只需“由市、区主管部门责令其限期改正”,特别是“擅自向读者收取服务费用或超额收取服务费用的,由市、区主管部门责令其限期返还,并向读者公开道歉”。

地方法规范文3

一、将省道路运输管理条例第六十条修改为:“运管机构工作人员在实施道路运输监督检查时,对没有道路运输证又无法当场提供其他有效证明的车辆予以暂扣。

“运管机构工作人员实施车辆暂扣应当按照《中华人民共和国行政强制法》有关行政强制措施实施程序的规定进行。

“当事人应当在暂扣决定书规定的时间内到指定地点接受处理。”

二、将省公路路政管理条例第二十三条修改为:“承运人应当按照公路路政监督检查人员的停车示意,主动接受检测,不得强行通过;不接受公路路政监督检查,强行通过的,由公路路政管理人员告知有关公安机关处理。”

第二十四条修改为:“经检测属于超限运输可分解物品的车辆,承运人应当卸去超限部分的物品。

“公路管理机构应当为承运人提供超限运输卸载物品临时存放场所,或者协助联系分载车辆。卸载物品委托公路管理机构保管的,应当办理委托手续。”

第三十八条修改为:“违反本条例规定,侵占公路路产的,由公路管理机构责令停止违法行为,恢复公路路产原状。”

删去第三十五条。

三、将省户外广告管理条例第二十五条第一款第一项修改为:“未经登记,擅自户外广告的,没收违法所得,处以三万元以下的罚款,限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的,责令停止”。

第二十五条第一款第四项修改为:“户外广告的批准设置使用期满未自行拆除或更换,或者需要办理延期使用手续而未办理的,责令限期补办手续;逾期不办理的,处以五百元以上三千元以下的罚款”。

删去第二十五条第二款。

四、将省图书报刊市场管理条例第二十一条第三项修改为:“对应当鉴定或者查禁的图书报刊可以依法查封、扣押”。

第二十九条修改为:“图书报刊市场行政执法人员检查图书报刊市场,必须出示证件;对经营者进行行政处罚,必须依照《中华人民共和国行政处罚法》的程序进行。查封、扣押图书报刊时,应当制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。”

五、删去省儿童计划免疫条例第二十六条。

六、删去省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第二十条。

七、删去省农业机械管理条例第三十一条。

八、将省实施《中华人民共和国水法》办法第四十七条修改为:“违反本办法规定,采砂的单位和个人未按照防洪安全的需要及时清理尾堆、平整河道的,由县级以上人民政府水行政管理部门责令限期清理、平整;逾期不清理、平整的,经催告仍不履行,其后果已经或者将影响河势稳定、危害河岸堤防安全或者妨碍河道行洪的,由县级以上人民政府水行政管理部门强制清理、平整,所需费用由采砂的单位和个人承担,并处一万元以上二万元以下的罚款;情节严重的,并处二万元以上五万元以下的罚款。”

九、将省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法第二十四条第三款修改为:“公路、铁路、航空和动物检疫等单位,有权对无证运输、携带、邮寄的野生动物及其产品依法进行检查,及时通知并移交县级以上野生动物行政主管部门处理。”

十、将省实施《中华人民共和国渔业法》办法第三十六条第一款第四项修改为:“擅自捕捞的,没收渔获物、渔具和违法所得,并处以渔获物现值三倍的罚款;非法收购、购运鱼货的,没收鱼货,并处以渔获物现值二倍的罚款”。

地方法规范文4

一、我国地方税收立法权的法律依据

地方税收立法权是相对于中央税收立法权而言的。 具体是指地方有权机关根据宪法、法律和法规的规定,结合本地实际情况,制定仅适用于本地区的地方性税收法规、税收规章的权力。 其具体权限范围,既受制于一国的立法体制,更与一国的税权划分制度密切相关。在我国,地方立法权是建立在中央和地方适当分权基础上的一个多层级的立法权体系。 根据《宪法》和《立法法》的规定,享有地方立法权的机关主要是地方国家权力机关和地方国家行政机关两类。 其中,所谓“地方”,主要是指省级以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的国家机关。 在其机关内部,人大及其常委会作为地方权力机关可以制定地方性法规,政府作为地方最高行政机关可以制定地方性规章。 地方性法规在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以就下列事项作出规定:

(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。地方政府规章在不与法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规相抵触的前提下,可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项 。 从上述规定可以看出,针对与地方事务相关的事项制定地方性法规和地方规章是地方立法权的应有之义。具体到税收事项,地方是否享有税收立法权呢?对此我国法律法规没有明确规定。但从《宪法》和《立法法》的规定看,在法律或行政法规就某个税种做出基本制度规定后,地方权力机关或者地方政府根据其享有的地方立法权,应该有权在该税收基本制度规定之下,针对该税收基本制度在本区域内的实施,做出大量补充性、技术性与细节性的规定,以弥补上位法条文规定的不足、增强该税收法律规范的覆盖密度。在此范围内,地方立法权所享有的税收事项的立法权限,应该没有什么疑问。可以说,它是地方的法定职权。当然,正如《宪法》和《立法法》的规定,地方在行使其税收事项立法权时,应当符合上位法的规定,不得与其相抵触,否则,构成了对立法体系的超越,破坏了国家法制统一②。也许有人认为,1993国务院《关于实行分税制财政管理体制的决定》的规定:“……中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央,以保证中央政令统一,维护全国统一市场和企业平等竞争”,根据此规定 ,地方并不享有税收立法权 ,包括地方税的税收立法权。 其实,《决定》中的税收立法权是指税种及课税要素的创制性立法权,并不包括地方所享有的法定范围内的补充性或解释性立法权。 实践中,省级政府也享有一定的税收立法权就是明证③。

二、房产税试点立法的合法性之争

此次上海、重庆两地房产税立法 ,明确规定了房产税的征税对象、税率 、减免条件等课税要素 ,从立法内容上 ,属于对税收事项的创制性立法,同时从立法主体上 ,又可以定性为地方政府行政立法,即地方政府制定规章的行为。 其合法性争议的实质在于,两市的立法行为,是否应当被理解为属于“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章”而构成《房产税暂行条例》第10 条规定意义上的一种在本地方适用的施行细则, 或者是否应当被理解为对于《房产税暂行条例》第 5 条关于“个人所有非营业用的房产免税”规定的公然违反。如果理解是肯定的,则两地的立法行为是职权立法,因为超越了上位法《房产税暂行条例》关于“个人所有非营业用的房产免税”的规定而构成越权立法,属于违法行为;如果理解是否定的,由于依据是国务院的指示,根据有关行政授权理论,被授权单位有权在授权范围内为行政行为 ,包括行政立法行为,则两地的立法行为是合法行为,此处权且称为授权立法行为。主张两地行为是授权立法行为,一个必须的前提是:国务院享有税收立法权,否则授权无从谈起。那么,国务院享有税收立法权吗?其享有的税收立法权是职权性立法权还是授权性立法权?对此,又存在两种相反的观点。一种观点认为:根据税收法定原则,税收立法权应当专属于全国人大及其常委会。目前国务院享有的税收立法权是授权性立法权,因为1985 年全国六届人大三次会议决定:授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。根据该授权决定,国务院获得了税收立法权,并随后制定了一系列税收暂行条例,包括1986 年的 《房产税暂行条例 》;另一种观点认为 ,宪法并未确定税收法定主义是中国税收立法的原则④,目前国务院享有的税收立法权是职权性立法权,依据是《宪法》第89 条规定:在不与全国人大及其常委会制定的法律或决定相抵触的条件下,国务院享有“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令”的权力。 该项权力中当然包括制定和税收方面的措施、行政法规、决定和命令的权力,也包括修改《房产税暂行条例》的权力。 1985年全国人大的授权决定在严格意义上并非“授权立法”而仅是“授权变法”,只是从立法范围上扩张了国务院原本就有的税收立法权。⑤对国务院税收立法权性质的不同主张导致了对房产税试点立法合法性的不同认识。如果主张国务院的税收立法权是授权性立法权,根据《立法法》关于“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定 ,国务院不得将税收立法权再行转授 ,那么 ,重庆、上海根据国务院的授权(国务院 136 次会议精神)而进行房产税立法,无疑是违法的 ;如果主张国务院的税收立法权是职权性立法权,根据《宪法》第 85 条、第 89 条的规定,国务院作为国家最高行政机关,“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作,规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”,当然可以将自己享有的职权授予地方政府行使,那么,重庆、上海的试点立法无疑又是合法的。 可见,“合法”与“违法”之争不过是源于人们的认识不同。

三、地方税收立法权的法律规制

不论人们如何认识,一个不容忽视的事实是,重庆、上海两地已经事实上行使了地方税收立法权,而且根据该税收立法 ,两地相应的税收征管也在平稳进行之中。 人们甚至可以顺势推测,如果两地试点卓有实效,不排除国务院进而授权其他地区地方政府进行类似的房产税立法用以调控当地房地产市场的可能。 毕竟,房产税也是一种经济调控工具, 更主要的是, 房产税是地方税,“在改善地方财力方面的功效日益凸显, ……在不改变现行利益分配格局的前提下, 房地产税可以增加地方政府的财政收入,成为地方稳定的财源。 中央无需做出牺牲,而地方获得了相关的利益,可谓皆大欢喜”⑥。 但从纳税人角度,在条件下,在税收关系日益成为国家和民众的主要关系、住房日益成为民众文明生活必需品的时候,地方政府未经民意、违反上位法规定、通过政府规章的方式针对个人住房征税,无论如何都有点差强人意,由此引发人们的合法性质疑也就不足为怪了。更进一步,上海、重庆房产税地方试点立法之外,新疆资源税试点也在推行,地方税收立法权似乎有借国务院行政授权而扩大之势。因此,为了保护纳税人权利,有必要对税收立法权进行严格规范,在宪法和法律的框架内对其加以控制和约束。为此,笔者认为,可以从以下几方面入手:

第一,严守税收法定主义,立法机关切实履行税收立法职责。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定,税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定;征纳主体的权利义务只以法律规定为依据⑦,此处的“法律”仅指由代表民意的国家立法机关制定的或由其授权制定的规范性法律文件。换言之,若无法律规定,国家不得向民众征税,民众亦无纳税义务。 税收法定主义被西方税法学界视为现代税法的最高原则和税法领域的“帝王条款”⑧。我国《立法法》第8 条规定 :“下列事项只能制定法律 :… …(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;……(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 ”该规定表明,我国税收基本制度的立法权,即有关课税要素、纳税人权利义务等内容的立法权,必须且只能由国家立法机关行使,未经国家立法机关授权,行政机关不得在行政法规中对课税要素作出规定,地方性法规 、部委规章及地方性规章等其他法律性文件亦不能擅自规定课税要素。 《立法法》的规定体现了税收法定主义。《立法法 》不是宪法本身 ,但却是宪法性文件 ,它的规定具有宪法性效力,理应成为税收立法的最高行为准则。 但实践中,目前除了《个人所得税法》、《企业所得税法》、《税收征管法》三部法律外, 其他的税收法律文件都是以行政法规或规章的方式存在的 。而这些行政法规或规章广泛涉及课税要素、纳税人权利义务等内容, 客观上造成国务院享有税收基本制度立法权的假象 。 同时,“地方服从中央” 的宪法精神又使这种假象通过国务院授权的方式蔓延到地方。 可以说,正是立法机关的职能缺失,导致了我国税收立法实践与税收法定主义相去甚远,也是人们质疑此次房产税试点立法合法性的根本性原因。

第二,明确税收立法权限的法律界定,完善授权立法监督机制。 此次重庆、上海两地房产税立法试点引起合法性质疑的另一个重要原因在于我国立法机关和行政机关的税收立法权限缺乏明确的法律界定。 虽然《立法法》第 8 条规定有关税收的基本制度由全国人大及其常委会制定,但对于税收基本制度以外的税收事项是否可以由行政机关确定却没有明确规定。 实践中有一种理解认为,国务院应该有权确定税收基本制度以外的税收事项,根据需要或者自行立法, 或者自行授权省级政府依照法定权利办理,必要时也可以建议全国人大及其常委会授权省级人大常委会决定。如果从地方自治的角度,对于针对本地区的特定税收事项,省级人大也应当有权制定相应的税收法规,对于具有全国意义但需要在地方先行试验的税收立法,也可以由国务院授权省级政府制定相应的税收规章⑨。实践中的理解,使原本应当居于从属地位的税收行政立法权占据了主导地位。为此,明确税收立法权限的法律界定,就要求强化国家立法机关即全国人大及其常委会的税收立法职能,建立健全税收基本法;同时,严格审查1985 年的授权决定,及时把成熟有效的税收行政法规上升为法律,1985 年全国人大做出的一揽子授权决定 , 使国务院事实上全面享有了税收立法权,进一步模糊了立法机关和行政机关的税收立法权界限。但鉴于税收授权立法有其存在的必要性⑩,我国《立法法》也已从宏观层面上建立了授权立法制度,因此,除了加强对以往授权立法的检查监督以外,未来对确需授权立法的税收事项,应严格依照《立法法》的要求,明确授权的目的、范围;同时在立法过程中强化公众参与机制,诸如公布草案、公众评议、听证会等,使公众对授权立法是否越权、内容是否公正等进行有效监督;事后,再由专门机构对授权立法进行专门监督,从而保障税收授权立法权始终在宪法允许的框架内进行。

地方法规范文5

关键词:地方性法规,实施反馈,构建内容

从1979年7月地方组织法赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力以来,地方人大及其常委会制定了38000多见件地方性法规,民族自治地方制定了480多件自治条例和单行条例。改革开放20多年来的实践证明,地方立法已经成为我国社会主义立法体制的重要组成部分,为中国特色社会主义法律体系的初步形成,促进地方各项事业的全面、协调、可持续发展发挥了重要的作用。但是我们应该清醒地看到,当前我国地方立法工作还不能完全适应国家法制建设、社会主义市场经济发展和社会全面进步的需要。有的地方性法规与法律、行政性法规、地方性法规之间存在着矛盾和不协调;有的地方性法规是“大而全”、“小而全”,重复立法比较多;有的地方性法规比较原则,操作性不强;有的地方性法规缺乏地方特色和针对性。

立法是为了解决社会问题,一部法规出台后效果如何,是否符合“三个有利于”标准,对推动本地区政治、经济、文化建设和社会全面进步能起多大作用以及其执法成本是多少,都应当有所反馈,以使地方立法机关及时了解所制定的法规质量,进行必要的修改、补充和废止。因此,建立由立法机关组织有关部门对颁布实施一定时期的地方性法规在实施中的全面情况,特别是还有哪些不适当、不完善的地方,结合执法实际,对法规的社会效益和经济效益进行综合评价的调查,及时总结立法经验,有针对性地解决地方立法中存在的问题的地方性法规实施反馈制度就显得尤为必要。本文就实行地方性法规实施反馈制度的有关问题作一些探讨,以期通过开展这项工作,对进一步提高地方立法质量起到一定的作用。

一、地方性法规实施反馈制度的概念和特征

地方性法规实施反馈制度,又叫地方立法反馈制度,是指由地方立法机关制定的,要求在地方性法规颁布实施后的一定时期内,与地方性法规实施有关各方将法规实施过程中发现的法规自身缺陷及其贯彻执行效果,及时反馈给地方立法机关及其工作机构,由其进行分析处理,适时作出完善立法的部署和安排,以提高地方立法工作质量的原则性规定。日前在吉林等省开展的地方性法规“后评价”和有些地方人大开展的“地方立法跟踪问效”就是对地方立法实施反馈的法律行为。因此,地方立法实施反馈制度也可称为“地方立法跟踪问效制度”或“地方立法后评价制度”。

地方性法规实施反馈制度的法律特征有:(1)实施地立性法规实施反馈制度的目是地方立法机关为了及时掌握地方性法规实施中存在的问题,为地方立法机关适时作出完善地方立法的部署和安排提供依据,以提高地方立法质量,进一步解决本地方需要用法规调整、规范的各种实际问题,为改革、开放、发展、稳定和社会全面进步提供立法保障。(2)地方性法规实施反馈的对象为由地方立法机关颁布实施的地方性法规,包括由其制定和批准的地方性法规。(3)实施地方性法规反馈的主体包括对法规负有组织实施职责和法规中涉及的有关行政机关,对法规实施负有监督检查职责的机关以及法规实施中涉及的管理相对人、社会其他组织和各界人士。(4)地方性法规实施反馈的内容为地方性法规贯彻实施过程中的执行效果及其自身存在的缺陷。

二、地方性法规实施反馈的范围

立法的直接目的是要使法律、法规得到贯彻实施,最终目的是为了解决社会问题,调整、规范社会关系,使社会健康、有序、快速地发展。这既取决于法规适应社会需要的程度,又取决于法规体系内部是否和谐。因此,在地方性法规的贯彻实施中需要对法规负有组织实施职责和法规涉及的行政机关,对法规负有监督检查职责的机关以及法规实施中涉及的管理相对人、社会各界人士对地方性法规实施中的贯彻执行效果及其存在的自身缺陷作出立法反馈。具体说来包括以下几方面具体内容:(1)法规条文不明确、不确切而引起歧义的。(2)法规条文不具体而不便于操作的。(3)法规对其调整的事项规定有遗漏的。(4)法规之间不协调甚至互相冲突而造成执法矛盾的(5)法规有关规定不切合实际,造成难于执行、不能执行或者执行后弊大于利的。(6)法规所调整的社会关系发生了变化,原有规定不能适应变化了的新情况的。

三、地方性法规实施反馈的方式

地方性法规实施后会产生系列积极或消极的影响,这些执行效果需要通过一定的方式反馈给地方立法机关,才能达到其实施目的。地方性法规实施反馈的方式不外乎包含以下几种方式:(一)专题报告。即对地方性法规负有组织实施职责的行政机关和对法规负有监督检查职责的机关,应当在地方性法规实施一定时期内,收集、汇总地方性法规在本辖区范围内实施的反馈意见,及时向地方立法机关或其工作机构写出书面专题报告。专题报告应当包括下列内容:(1)一定时期内地方性法规在本地区的贯彻落实的基本情况。(2)地方性法规有哪些条文存在自身缺陷及其对执法的影响。(3)对法规完善有何修改意见和建议。(二)跟踪调查。地方性法规实施机关对法规的实施情况进行调查、监督、测定、评价,及时发现和反映地方性法规自身存在的缺陷,向当地国家权力机关或地方立法机关提出解决缺陷的意见和建议。必要时,地方立法机关或其工作机构可以组织有关专家、人大代表和组织实施机关进行集中性的跟踪调查。(三)对照检查。属于同一调整范围或者调整范围与之密切相关的上位法或者同位法出台后,应当及时组织实施下位法或者同位法的省级行政机关和地方立法工作机构,对照检查新出台的上位法或者同位法是否不一致甚至相互抵触,对不一致甚至相互抵触的情况应当书面报告地方立法工作机构。(四)以信函、电话、电子邮件等方式提出地方性法规实施反馈意见。地方立法工作机构、组织实施法规的各级行政机关要畅通各种地方性法规实施反馈信息渠道,对社会各界以信函、电话、电子邮件等方式提出的反馈意见及时进行分门别类的整理加工、逐条加以认真研究,吸纳各方面有益的建议、意见。同时可以考虑向个体单向书面反馈处理意见,这样就可以充分尊重和发挥人民群众在地方立法中的民主权利,调动他们参与地方立法反馈的积极性,体现立法为民这一宗旨。

四、地方性法规实施反馈意见的处理

地方性法规实施反馈制度实施后,将会收到社会各方面许多反馈意见,如果对这些反馈意见不能认真进行处理,一方面会影响地方立法质量的提高,另一方面也会降低民众参与地方性法规实施反馈和参与地方立法的热情,挫伤他们的积极性。因此,地方立法机关及其工作机构在收到地方性法规实施反馈信息后,应当对地方性法规实施反馈意见根据不同情况作如下处理:

(一)作出或者提请作出立法解释、应用解释。对地方性法规自身缺陷,通过立法解释或者应用解释能够解决的,地方立法工作机构应当提请地方立法机关按照有关解释规定办理。

(二)制订地方性法规实施细则。地方性法规规定过于原则,不够具体,难于操作的,可以赋予各级地方政府根据法规原则从本地实际出发,研究制订实施细则。

(三)制定法律、行政法规的变通或者补充规定。法律、行政法规的规定不适合本地区实际的民主区域自治地方,可以按照民族区域自治法的有关规定,研究拟订地方性法规的变通或者补充规定等单行条例。

(四)修改、废止地方性法规。通过地方性法规实施反馈,发现地方性法规存在有遗漏、不切合实际、不符合改革开放和社会主义市场经济需要等缺陷的,地方立法机关应当按照立法程序,该修改的及时修改,该废止的及时废止。

(五)执法矛盾协调。有关行政机关在实施地方性法规时因对有关条文理解不一致而产生矛盾和争议的,由地方人民政府法制工作机构根据地方性法规原则进行协调,协调不成的报地方立法工作机构协调处理。

(六)提请国务院裁决。根据《立法法》第八十条“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”和第八十二条“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行”。当国务院部门规章与地方性法规的同一事项的规定不一致的,由省政府法制工作机构提请国务院裁决,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

地方法规范文6

关键词:地方性法规 行政许可 设定权 不抵触

On the local decrees right to create administrative licensing

—a reading of Article 15 Clause 1 of Administrative Licensing Law and related issues

Abstract: Due to the different understanding of Article 15 Clause 1 of Administrative Licensing Law, there are two readings of local decrees‘ power to create administrative licensing accordingly. Someone hold this power should be limited, while others argue for expanding it modestly. Both these viewpoints have received criticism. A possible solution is to have a moderate and broad understanding of local decrees’ power to create administrative licensing, and control it through the application of non-contravention principle and the related provisions of administrative licensing law.

Key Words: local decrees, administrative licensing, power to create, non-contravention

按照《行政许可法》的规定,就该法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可。也许因为立法者认为地方立法设定行政许可的空间已经随着《立法法》和《行政许可法》的相继出台而明晰,或者是学者们不应有的疏忽,总之在《行政许可法》出台以后的有关立法释义以及理论著述中,大多对地方性法规的行政许可设定权这一话题着墨不多,即使有所论述,也是语焉不详。但是,与之形成鲜明对比的是,各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候,却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。造成这种反差的原因是什么?是立法本身的模糊性使然,还是我国立法体制的复杂性使得这一问题扑朔迷离,更或者有其他的什么原因?就解决问题的层面而言,我们还要进一步追问:地方性法规的行政许可设定权究竟如何确定?

一、“设定(权)”词解

“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中,尽管该法未对“设定”作出概念上的界定,但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴,简单地说,就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1](p123)相应地,所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。

那么,行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢?事实上,在《行政许可法》出台之前,甚至在《行政处罚法》之前,就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》,通过字里行间折射出其对“设定”的理解:

首先,行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定,行政许可的设定和实施,适用本法。可见,行政许可法规范的是两种行为,即行政许可的设定及其实施,前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围,后者则是行政机关根据立法上的规定,按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看,其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为,而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此,两者是立法与执行的关系。

其次,行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权,而第十六条则在此基础上规定:“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下,设定与具体规定的概念也就泾渭分明:设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为,在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的;[2](p35)具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说,“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”(“规定”是一个宽泛的上位概念),都属于立法行为的范畴,其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。

二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判

《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可”。(十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域,实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权,对此,在后文有论及)问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”,围绕对这句话的不同理解,出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

较为严格的解读认为,如果在某个领域,国家已有法律、法规予以规范的,地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定,而不能创设新的许可项目。对此,有必要分成三种情况予以探讨:

1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍,因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3](p417)比如《浙江省实施办法》(直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》)、《宁波市宗教活动场所管理办法》(直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》)等等。在这些情况下,地方性法规有与之严格对应的上位法,换句话说,在这些领域国家已经制定法律、行政法规,地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如:国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目,即设立宗教活动场所的许可,新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外,还另外增设了三个许可项目:宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来,宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域(事项)而言,国家已经制定行政法规予以规范,而非“尚未制定法律、行政法规”。并且,该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度,对于其他的行为,比如宗教培训班的举办等,之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以,下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

2、地方性法规虽没有直接的上位法,但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如:《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为,对于这些行为,没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范,因此,就房地产开发管理行为而言,应当视为已经制定法律、行政法规,地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据,但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

3、就地方性法规所规范的领域(事项),既没有制定专门的法律、行政法规,也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为,只有在这种情况下,才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法,无非是两种原因:一是属于地方性事务,中央不宜立法;二是统一立法时机尚未成熟,故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》;后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域,根据《行政许可法》,地方性法规可以在必要时设定许可事项,所谓的必要,即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

不难发现,在严格的行政法学者看来,地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权,但前两种情况也不排除设定权的存在;只要上位法未对某个具体事项作出设定,地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解,是因为两派对 “尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一,即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”?严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域,而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例,在严格论者看来,就宗教活动场所管理这个领域而言,已经制定行政法规,因此,下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化,而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为,虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规,但具体到小的事项,比如举办大型宗教活动,上位法并未对此作出规范,因此,该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴,地方性法规可以就此设定行政许可。

从表面上看,对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地,笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发,认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止,按照现代法治理论,凡赋予公民、法人和其他组织权利,或者设定公民、法人其他组织的义务,或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺,均需通过立法机关制定法律,或者由立法机关作出明确具体授权,并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此,行政许可应主要由中央统一设定,只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展,法律不可能作出全面的规范,才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说,地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4](p36)在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中,甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使,其他任何组织和部门无权设定行政许可,而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难,其中最为致命的攻击来自二个方面:

1、就某一领域,已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远,或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的,至今没有废止。(比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等)。时过境迁,在这些领域,已经出现了许多新情况,对行政管理提出了新的要求,有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法,地方性法规不得增设许可”的严格立场,是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌?再者,我国的国家立法是粗线条的,往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外,立法者并非全知全能,其在对整个领域进行立法的时候,可能对一些具体事项的考虑有所纰漏,地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度,极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

2、与第一个诘难相关的是,地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄?严格论者主张,在已有上位立法的领域,地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称,在严格立场之下,地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

于是,大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度,即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于,一方面,在某些场合,上位法确实已经作出考虑,就某具体事项不予设定行政许可,或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候,如果机械地按照宽泛论者的理解,地方性法规还是有权设定行政许可,这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置?甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越,从而也破坏了法制统一原则?这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始,直至今天还在进行之中的那场争论。

《行政处罚法》第十一条第二款规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文,也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为,上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚,而是规定“需要作出具体规定的”,才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此,从逻辑上讲,如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定,而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”,就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑,那就只能得出一个结论:法律、行政法规对行政处罚已有规定的,有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定,而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

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从法治原则出发,上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞,而且在理论上,学界也大多认同这样的理解。但事实上,在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想,据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示,行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中,各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为,《行政处罚法》规定,“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的,地方性法规需作出具体规定的,必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定,因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为,法律、行政法规没有规定对该行为的处罚,更没有规定处罚的种类和幅度,所以,不存在与行政处罚法抵触的问题。因此,我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实,更为重要的是,要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题,无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题,行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”,还是解释成“具体事项”;无论狭义理解地方立法权,还是作出适度的扩大,似乎都面临一些问题。如何解决这些问题,恐怕非朝夕之功,或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说,而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以,笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

前揭所述,行政许可的设定是立法行为。因此,追本溯源,如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来,从毛泽东的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”,到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限,都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置:其中第八条列举了由中央专属立法的事项,而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说,《立法法》是将所有的事务分成了三块:一块是中央专属立法领域;一块是地方性事务,由地方立法来规范;第三块则属于上述两头之外的,对于这一块,如果已经制定法律、行政法规,那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定;如果尚未制定法律、行政法规,地方性法规可以先行立法。

地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此,地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立:对于《立法法》规定的中央专属立法领域,即使中央尚未立法,地方性法规也不得设定行政许可。另外,根据《立法法》的精神,如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则,即使不是基本制度,地方性法规也不能作出规定。[6](p151)可见,地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域,不管是否有上位法,绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内,地方性法规则可以在必要时(是否必要,应当通过《行政许可法》的规定来予以判断)设定许可。

但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家,哪些行政许可由中央设定,哪些由地方设定界定得非常清楚,原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念,对中央和地方事务的划分比较模糊,特别在立法上,对于“地方性事务”的界定非常混乱:最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项,原则上都应划为地方性事务。[8](p153)最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为,就《立法法》的原意来看,目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理,对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10](p149)不过随着形势的发展,似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围,比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等(比如《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》)纳入地方性事务的范畴。

这样一来,地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。(之所以用“基本”,正因为“地方性事务”的范围尚难以界定)而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内,如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上,这一“中间地带”同样可以分成两块,一块是国家尚未制定法律法规的领域,比如说社会保障领域,对于这些领域,无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域,地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头:国家就整个领域已经制定法律或者行政法规,但就该领域内的某个具体事项,则没有设定行政许可,这时,地方性法规是否可以设定行政许可?在这里,将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此,笔者的基本观点是:对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”,但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下:

第一,从立法本意来看,第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的……”,而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外,有地方在清理过程中,曾经向国务院法制办咨询:《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴,还是指整个领域?国务院法制办的解答认为应当是指前者。

第二,如前所述,上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性;再者,我国的国家立法往往是粗线条的,有时设置了禁止条款而未设定行政许可,这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可;更为重要的还有,就某些具体事项,或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见,在以上三个方面,赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

第三,严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大,有可能在实践中破坏法制统一原则,并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明,大多数(从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论)地方性法规并没有忽视法制统一原则,而是善于利用本身的设定权,有力地促进了当地经济和社会的发展。同时,这个担忧也不无道理,事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者,从制度的演化来看,从过去的经验来看,最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步,因为经济利益和民主政治,最终会使人们放弃地方保护主义,接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权;[11]另一方面,在法律层面上,可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决(《行政许可法》即对此作出了重大努力,后文论及。)

不容否认的是,将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束,则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为,对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面:

1.“不抵触”原则的约束(《立法法》和《组织法》的约束)。按照《立法法》和《地方组织法》的规定,地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解,所谓不抵触,至少包括以下几个方面要求:首先,上位法有明确的规定,与上位法的规定相反的;其次,虽然不与上位法的规定相反,但旨在抵销上位法的规定的,即搞“上有政策下有对策”的;再次,上位法没有明确规定,与上位法的立法目的和立法精神相反的;第四,违反了立法法关于立法权限的规定,越权立法的;最后,下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12](p310)就地方性法规的行政许可设定而言,特别应注意以下两种不得抵触的情形:

(1)上位法的立法宗旨和立法精神表明,该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下,地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

(2)上位法就某一具体事项已经作出考虑,但未设定行政许可。此时,地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下,上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说,就该具体事项“已经制定法律、行政法规”,地方性法规不得再设定许可。所以,问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为,这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如:《浙江省殡葬管理条例》规定,制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例(草案)》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定,而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定:“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”,并没有规定相应的审批程序。这说明,从立法者的本意看,是不允许搞前置审批的。[13](p15)在这里,就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言,上位法已有规范,只是未设定许可。质言之,对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是,很多时候,我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束,集中体现在其第十五条第二款:地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显,为防止地方设定权破坏法制统一,阻碍统一市场的形成,《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外,其用心足见良苦。特别需要强调的是,这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可,应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类,一类由国家统一确定资质,另一类则由地方确定。

不能忽视的是,《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可,事实上,这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围,至于是否需要设立许可,还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准,地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。