法学家论文范例6篇

更新时间:2022-08-27 19:02:37

法学家论文

法学家论文范文1

摘 要:罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系,其形成、发展及影响都是与罗马法学家的活动与贡献密不可分的。公元3世纪中叶是罗马法学家活动的鼎盛时期。罗马法学家的贡献主要表现为:法学家的法学理论是罗马法的渊源之一,极大地丰富了罗马法;法学家的活动与著述,使法学成为一门独立的学科;法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达,对后世法学产生了深远影响。 论文关键词:罗马法;法学;法学家 罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系,其形成、发展以及它的历史地位和影响,都是与罗马法学家的贡献密不可分的。古代罗马,“随着立法发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要:一个职业法学者阶层形成起来了。” 从公元前254年科伦卡纽士公开传授法律知识,解答法律问题开始,到公元426年《学术引证法》颁布,确立了五大法学家的地位,罗马法从此转向注释与整理而不再具有创造性为止的近七百年间,罗马涌现出了一大批杰出的法学家。他们极大地推动了罗马法的发展。本文试对罗马法学家的活动与贡献的总体面貌作一论述。 一、罗马法学家活动概况 (一)形成时期(公元前2世纪——1世纪) 职业法学家阶层形成于共和国后期,即公元前2世纪左右,他们来自于一些大的家族,属于显贵阶层,其中最杰出者担任过执政官及执掌司法的祭司长。他们把解释法律当作对社会公共生活的贡献,把精通法律看作是一种荣耀和体面,是精通法律的政治家,最早的一些法学家,被授予“圣贤”或“智者”的称号。他们当时提供的法律咨询是公开和无偿的,因而深受欢迎,而法学家也在此过程中努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象。这时法学家的活动主要有:解答、撰约和办案几项,法学家著述还只是少数情况。 (二)鼎盛时期(公元前1世纪——公元3世纪中叶) 帝国前期的二百余年,出现了许多伟大的法学家,其中杰出的有普罗库路斯派的创始人和代表人物拉贝奥、普罗库路斯等,萨比努斯派的创始人和代表人物卡必多、萨比努斯等;有在哈德良时代整理、编辑了裁判官告示最终文本的尤里安;还有安东尼(138—161年在位)时代的盖尤斯,塞维鲁(222—235年在位)时代的帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁,后五位世称罗马五大法学家。由于统治者的高度重视和社会的需要,法学家在社会上普通遍地受到尊重,法学处于尊崇地位。在帝国的前一个半世纪中,罗马法学家形成了两大派别,两派在许多法律问题上意见分歧,展开争论。这一时期,法学家的学术活动、教学活动以及提供咨询的活动都是自由的,法学家的著作充满了独立和批判精神,富有创造性。如拉贝奥以“进行了大量创新”的人的形象而引人瞩目;尤里安对他之前罗马法几百年的发展情况进行了总结,他的广泛而系统的90卷《学说汇纂》标志着罗马法发展到了炉火纯青的地步;盖尤斯的《法学阶梯》通俗易懂,普及率很高。而在接下来的一百年里,罗马古典法学家构建法学理论的创造性开始下降,象帕比尼安、保罗、乌尔比安都是帝国权力中心的官僚,他们的解答与著述具有官方色彩,出现所谓法学官僚化进程。帕比尼安犹保持个人道德准则上的严格性,其著作也以深刻、尖锐、注重实践与逻辑性而著称,而保罗和乌尔比安则重在追求著作的全面性,深刻性、创造性下降。 古典时期,法学家的活动是大量和多种多样的,主要有: 1、解答,即通过口头或书面对民众咨询的法律问题的答复。 2、意见,即向皇帝和执法官提供法律意见。 3、教学。自从公元前3世纪中叶法律世俗化以来,社会上学习研究法律的人越来越多,帝国初期,法律教学活动仍极端自由,法律学校为私立性的,遍及帝国各地。在教学活动中形成了真正的学派,即普罗库路斯派和萨比努斯派,帝国前200年的大部分法学家差不多都归属于这两个学派。这两个学派没有系统的原则性区别,只是对私法方面一些具体问题的处理意见有别。 4、著述。这一时期,法学家最频繁和最主要的活动是著述,著述大致可分为以下几类:(1)学说汇纂,即对各种解答、问题或争论的汇编,具有法律百科全书的性质;(2)市民法评论;(3)告示评论,即对共和国时期和帝国前期各类长官告示的整理与注释;(4)对法律或元老院决议的评论;(5)法学阶梯,即基本的教学材料,供法律初学者入门之用;(6)其他各项议题、某项法规或某一法学家等的评述,内容纷杂。各类评论是法学家著述中最主要的形式。 (三)衰落时期(3世纪末 ——5世纪) 衰落的表现之一是,法学家及其活动不再受统治者的重视和大力扶持。塞维鲁时代出现了两项新的法律原则:“君主喜欢的东西就具有法律效力”,“君主不受法律约束”,此时,法学家著述的创造性被加工编纂的倾向所取代。帝国专制时期,“公开解答权”不再存在,敕令成为法的唯一渊源,原来由法学家担任的皇帝法律顾问的工作,也改由帝国文书处和有关机构的一些无名的勤杂吏去做,法学家及其法学理论的指导作用终止了;衰落的表现之二是,社会不再需要构建法律理论和体系的精英式的法学家,而大量需求机械地适用法律的实际工作者、专家与教师。212年后,帝国境内的异邦人取得了市民权,被要求适用罗马法,而新市民是不大了解或根本不了解罗马法的,这样,帝国各行省适用的必然是简单化了的罗马法,或者就把当地的地方法扮成是罗马法。在这一罗马法通俗化的过程中,普通民众反感罗马法的精致、详密与复杂,法学家的活动在帝国西部完全衰落了。而在帝国东部,人们对古典时期浩瀚的法学家的论著也无从把握,引起适用的混乱,426年的《学术引证法》就是为了纠正混乱。528—534年的优士丁尼立法有明显的仿古典倾向,它有两个目标,一是“尊重早期面貌”,保留古典时期罗马法的精华,二是对古典著作加以改造并建立自己时代的法。实质而言,它是一项广泛的复辟计划,而不是创造性活动。 二、罗马法学家的贡献 罗马法学家的贡献,主要有以下几方面: (一)法学家的法学理论是罗马法的渊源之一,极大地丰富了罗马法。 早在共和国时代,法学家的法学理论就不仅是一种知识,而且具有创法的功能。法学家通过对市民法的解释,通过对罗马古代的法律传统和法律思想的整理,归纳出定义和一系列具体的规范,使罗马法在技术上比较完善。裁判官法也受法学理论的指导,这主要通过两条途径,一是一些法学家本身担任官职,亲自受理案件,解决涉案的法律问题,告示;另一经途是法学家向诉讼当事人提供帮助(agere),建议当事人采取何种诉讼手段,而该手段一旦为裁判官受理,从中便可推导出实体法,而对由此产生的裁判官法,法学家又从理论上进行阐释,使之与市民法相协调。因此说市民法和裁判官法这两种法律渊源在内涵上就体现有法学家的法学理论在内。 帝国时期,“公开解答权”的确立,使解答具有了创法功能,法学家的解答与著述成了独立的和直接的法律渊源。除此以外 ,这时的其他法律渊源也包含着古典法学理论,如一些伟大的法学家帕比尼安、乌尔比安、保罗担任帝国级别最高的长官——军政长官,代表皇帝行使司法权,在上诉或初审案件的裁决中反映他们的法学理论;一些法学家是皇帝的常设法律咨询机构“顾问会议”的成员,他们从事立法、司法和行政管理活动,制作敕令,因此敕令中也体现着古典的法学理论;《国法大全》中的《学说汇纂》和《法学阶梯》更是集罗马法学家的法学理论之大成,《学说汇纂》由2000卷、300多万行的法学原著压缩而成,《法学阶梯》的许多段落是逐字逐句照抄盖尤斯的同名著述。在这里,法学家著作不仅得以保存,而且是现行法,它们以其特有的灵活性、系统性,极大地丰富了罗马法。 (二)法学家的活动与著述,使法学成为一门独立的学科。 罗马法和法学产生之初,完全由贵族祭司们把持,法学被认为“藏于祭司的深宅之中”,不具有普及性和独立性。公元前254年科伦卡纽士公开讲授法律,结果使法学越出了神官、贵族的秘密礼仪范围,成为一门世俗的学问。随后出现了以斯凯沃拉为代表的近30名优秀的法学家,他们写过大量的解答,论述市民法及诉讼,通过公开的争论,确立了诚信原则、创立了要式口约和关于欺诈的审判等。斯凯沃拉第一次将希腊逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳法相结合,对市民法中的遗嘱、结婚、监护、法律行为,契约行为等制度与思想一一阐述,整理、编辑成18卷《论市民法》,从而试图系统地建立法学体系,罗马法由此逐渐科学化,法学有了明确的研究对象,成为独立于哲学、文学、艺术等的一门学科。古典时期,法学家创制法和构建法学的努力硕果累累,仅以五大法学家撰写的法学著作为例:盖尤斯撰写了《法学阶梯》和其他几十本法学作品,如关于各州长官的告示的32卷评论、市民法务官的告示的评论,关于信托、诉讼案件、各种法令、婚姻礼物的著作等;帕比尼安的主要著作有《问题集》37卷、《解答集》19卷,而且 这两部案例汇编曾被列为其后法学院校的主要学习资料,以至于优士丁尼时期,法律大学的高年级学生被称为“帕比尼安弟子”;乌尔比安也是位多产的法学家,主要著作有《论萨比努斯派》51卷,《论告示》81卷等,优士丁尼的《学说汇纂》中采用了他的大量言论,是罗马法学家中被引用言论最多的,占到了全书的27%;保罗的研究领域很广,对民法、刑法、行政法、诉讼法和司法制度都有论述,大的著作有29部,小册子有50种,共约275卷,他可能是所有人中著述最多的。其中重要的有告示评论集80卷;针对具体问题的论著2部,即《问题》26卷、《解答》23卷;对早期法学家著作的评论4部共41卷;对单项法律和元老院决议的评论12卷以及一些简短的教材、皇帝裁决汇编等;莫德斯丁著书19种。这些著述还只是古典时期浩如烟海的法学著述中的一小部分,在内容上涉及整个法律体系和法学体系。这样,法学在罗马的发展经由宗教法学——世俗法学——科学法学而终成体系完备、内容丰富的独立学科。 此外,法学家的著述多从个案分析入手,把对具体法律问题的解答与理论探讨结合在一起,这使得法学在罗马不仅仅是纯粹理性的、思辨的学科,而更多或更主要地是实践理性的学科,这符合了法学学科的内在要求。 (三)法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达,对后世法学产生了深远影响。 罗马法学家从实际出发,对罗马法进行分析和理论研究,归纳了一些概念和原则,对后世法与法学产生了深远影响。表现为: 第一,明确提出了法和法学的定义。罗马法上的“法”一词,以拉丁语jus和lex表示。“jus”一词既指法律,又指权利,这种语义用法,为后来的许多西方语言,如法语、德语、意大利语、俄语等所继承。“lex”的含义较“jus”为窄,专指由立法机关制定的法律,而“jus”则指普遍适用的一切法律规范。罗马法学家认为“jus”,本身具有潜在的完善性,公元1世纪初期的法学家P.J.塞尔苏斯定义道:“法(jus)是善良公正的艺术”。优士丁尼的《学说汇纂》中注称:善良指合乎道德,公正即合乎正义。由此又引申出,“法”当是符合正义的。乌尔比安还指出:“法学是神事和人事的知识,正与不正的学问”,这是古代社会对法和法学最精练的概括与说明。 第二,对法的渊源作了分类和解释。盖尤斯在《法学阶梯》中指出:“罗马国人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权告示者的告示、法学家的解答。”并对这几种法律渊源作了详细阐述。在此,盖尤斯把握了法律渊源这个概念,直到目前,学者在论述罗马法的渊源时,仍以盖尤斯的观点为依据。 第三,对法的体系进行探讨,提出了公法和私法理论。罗马法学家对法律体系的划分提出了种种观点。以市民法、万民法、自然法的这一分类体系为例,盖尤斯和保罗都采用二分法,即市民法与自然法;乌尔比安等人则主张市民法、万民法和自然法的三分法,认为自然法和万民法是不同的,由自然的条理而成的是自然法,由万国规律而成的是万民法。在罗马法学家关于罗马法体系的观点中,乌尔比安首创的公法与私法的分类最受后世推崇,它对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义,是现代西方法律体系分类理论的基础。 第四,提出了一系列有价值的原则、制度、概念术语。在法律原则方面,罗马法有私人权利平等、遗嘱自由、契约自由、新法优于旧法、自然法的理性原则等;在制度方面,罗马法学家创建了陪审制度、律师制度、所有权和占有制度、侵权赔偿制度、时效制度,亲系和亲等制度,民事不告不理等;在概念上,罗马法学家创造的诉、遗产、特留份、定金、契约、先占、所有权、无因管理、私法、法学等一系列法律术语,对后世的法学发展产生了深远的影响。 [注释] 何勤华。西方法学史[M].中国政法大学出版社,1996. 朱塞佩·格罗索。(黄风译)罗马法史[M] .中国政法大学出版社,1994. 巴里·尼古拉斯。(黄风译)罗马法概论[M] .法律出版社,2000. 周lan .罗马法原论[M].商务印书馆,2001. 盖尤斯。(黄风译)法学阶梯[M] .中国政法大学出版社,1996. 孙晓楼。法律教育[M].中国政法大学出版社,1997.

法学家论文范文2

十年来,在劳动立法、司法、执法和理论研究中,取得了许多重要成果,但是,也存在一些偏颇之处。例如,主观意图与客观效果相悖、对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力、对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理、有时不能透过现象看本质等。要解决这些问题,需要进行哲学思辨。因为哲学是关于世界观和方法论的学问。"凡研究人生切要的问题从根本上着想,要寻一个根本的解决:这种学问叫做哲学。"一、寻求主观意图与客观效果的一致性 用联系的、发展的、全面的观点看问题是唯物辩证法的重要内容。所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响、相互制约和相互作用。用联系的观点分析问题,了解个别事物时,要把握它同周围事物的相互影响和作用;分析事物的某个要素时,要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用。只有把握事物相互之间的联系,才能全面地看问题,也只有用发展的观点看问题,才能避免割裂历史,才能科学地预测未来,使立法具有前瞻性。而用形而上学孤立的、静止的、片面的观点看问题,则很容易导致偏激,主观意图与客观效果相悖。现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷。 (一)对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权 基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要,对女性进行特殊保护是世界通例。遵循此通例,我国劳动法规定了对女职工"四期"(经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期)的特殊劳动保护,包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种,同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种。例如,《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字[1990]2号),规定所有女职工禁忌从事以下劳动:1.矿山井下作业;2.森林业伐木、归楞及流放作业; 3.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业; 4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业; 5.连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤,间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现,普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定,确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围,已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性,在计划经济时代能达到目的,但是,搞市场经济之后,人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置,劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下,劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区,其客观效果是减少了女性的就业机会,剥夺了部分女性的就业选择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权,并非所有育龄妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女,只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种,法律就应当赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域,实际上对于胜任者是一种性别歧视,违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系,已经使保护妇女的初衷走到了反面。 在这方面,国际劳动立法也走过弯路,例如,国际劳工组织于1948年制定了夜间工作(妇女)公约,禁止妇女从事夜班劳动,意在保护妇女,但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权,引起了妇女组织,特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约,改为禁止孕妇从事夜班劳动,并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此,笔者建议在《促进就业法》中,有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围,赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权。 (二)对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍 《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)规定劳动合同的形式具有唯一性,即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系,明确双方的权利义务,督促双方当事人全面、适当地履行合同,尤其是保证在发生争议后有据可查。诚然,此规定如果能得到不折不扣地实施,确实能实现立法目的。遗憾的是,在实践中,有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同,有的即使订立了书面劳动合同,也不给劳动者一份。笔者在劳动争议案件过程中,发现有的劳动者不得不通过打110电话,在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动合同 已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者。例如,在"打工妹刘云工伤索赔案"中,某劳动保障部门以无书面劳动合同为由,拒绝为刘云做工伤认定,使得刘云不得不先进行行政诉讼--请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接轨,承认口头形式的合法性,就可以避免上述麻烦。在这方面,董保华教授的观点是符合现实需求的,笔者赞同"只要有可替代物,如工作证等,能证明双方之间存在劳动关系,就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用,而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情,市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失,劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施,并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就,同时也表明立法与现实的差距。 在瑞典,以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的,在一些特殊情况下,这样的口头协议甚至不需要明确,只要能从双方的行为中推断出来,即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保护法》第6节A规定:"不晚于雇员开始工作后一个月,雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。雇主告知的信息应当包括如下细节:1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所;2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔;3、雇用的期限;a)属于非固定期限雇用的,应告知预告解雇可适用的提前通知期限;b) 属于固定期限雇用的,应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件;c) 属于试用期雇用的,应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资给付的时间间隔;5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度;6、相关可适用的集体谈判协议;7、雇员被派出海外的条款和条件,如果派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时,借鉴瑞典的做法,允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存,另外再增加雇主的告知义务,并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者,又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。 (三)法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利 《劳动法》规定,除了文艺、体育和特殊工艺以外,任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁止使用童工的规定》(国发[2002]第364号)赋予了多个部门的监管职责,并且加重了法律责任。刑法修正案(四)(2009年12月28第九届全国人大常委会第31次会议通过)增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规,雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。"如果有数罪并罚的情形,依照数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康,但是,剥夺了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问:"为什么完成了义务教育的未成年人不能就业?目前有不少生在贫困家庭,15岁就不得不出来打黑工,其境况不是比正常就业更惨吗?""学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护?" 笔者认为订立如此高的就业门槛,设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情,也不符合世界通例。 国际劳工组织1973《最低年龄公约》(第138号公约)第二条第3、4款分别规定:"根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄,并在任何情况下不得低于十五岁。""尽管有本条第3款的规定,如会员国的经济和教育设施不够发达,得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后,初步规定最低年龄为十四岁。" 第七条规定: "1.国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作,这种工作是: (a) 大致不会危害他们的健康或发育;并 (b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力。 2.国家法律或条例还得允许年龄至少为十 五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。 3.主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动,并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。 4.尽管有本条第1和第2款的规定,已援用第二条第4款的会员国,只要其继续这样做,得以十二岁和十四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁,并以十四岁取代本条第2款的十五岁。" 瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定:"从事工作的最低年龄为13周岁。工作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还必须符合下列要求:必须监护人同意;工作必须简单、安全而且每教学日的工作时间不能超过2小时;每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点以前,每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。" 可见,基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法,降低就业年龄合乎国情,笔者建议降到接受完义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书,即获得就业的资格。二、用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾 对立统一规律是唯物辩证法的核心,它揭示了普遍联系的根本内容,特别是揭示了变化发展的内在动力,其中的矛盾分析方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质,包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异;所谓统一是指矛盾双方相互联系,即矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既对立又统一的矛盾普遍存在,不以人的意志为转移。在劳动法领域,存在数不清的矛盾无法回避。例如,推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。 推延退休年龄主要基于如下考虑:(一)人口老龄化造成的人口结构失衡。据统计1998年我国65岁以上人口占总人口的比例达到6.7%,按国际公认的标准(7%)我国即将进入老年社会。预计到2015年人口将达到高峰期,65岁以上人口的比重将达到8.8%,人口老龄化日渐严峻。计划生育使新生人口增长速度大幅下降,出现了较低年龄段人口减少的趋势。而医疗技术的发展使人类寿命越来越长。目前中国平均预期寿命为70.83岁(男68.75岁,女73.2岁),中国的人口结构失衡且呈现日益严重的趋势。我国退休人员占在职人员的比重已达23%,而有的地方已经超出警戒线(国际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为20-25%)。预计到2030年,退休人员将达到在职人员40%,约2.5名在职职工就要养活一名离退休人员。j(二)养老保险基金缺口大。近几年,保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加重。如1997年,基金收不抵支的城市有5个,1998年扩大到21个,1999年又增加到25个,基金缺口为1.87亿元。据劳动保障部保险研究所所长何平测算, 若是把个人账户做实,实现积累并与社会统筹基金分开管理的话,统筹基金在未来25年间将出现收不抵支的情况,年均717亿元,总缺口1.8万亿元,如果把补缺口这笔资金列入财政预算,相当于财政收入的5%,如果按现行退休的年龄推算,收不抵支的"赤字"将延长运行年限为28年,年平均1030亿,总缺口扩大至2.88万亿元。在我国退休年龄每延长一年,养老统筹金可增收40亿元,减支160亿元,减缓基金缺口200亿元。k(三)世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男65岁及以上,女性为60岁及以上。瑞典的强制退休年龄不分性别,男女均67岁。 因此,学者们在呼吁推延退休年龄。单纯地论述此问题,论据十分雄辩。但是,与此同时,另一批学者又在论述,目前按照增强竞争力的要求,我国企业有1/3的富余人员。加入世贸组织后,随着市场开放,关税降低和竞争加剧,现有产业结构必须加快重组, 大幅度裁减员工在所难免。同时,在入世初期,外资进入和货物、服务进口的转移效应会大于出口的创造效应,这也导致就业机会减少。据测算,在今后几年中,国有企业每年大约有400万人下岗,且呈持续增加趋势。目前,我国农村劳动力约1/3处于就业不充分状态,总规模有1.2亿至1.5亿人。入世后,一方面工业品竞争加剧,将使乡镇企业吸纳劳动力的能力下降。另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致国内市场价格下降,这些对农民收入和就业都会产生影响,剩余劳动力问题将变得更加突出。在城市化进程中,大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场, 给城镇就业带来新的压力。失业问题将 过分集中于特定领域或特定群体,大量低素质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥,形成长期固定失业。所有这些都会对社会稳定造成影响。j 据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计,"至2001年6月底,中国内地城镇登记失业人数达到618.7万人,同时下岗职工仍有近700万人。据对59个大中城市劳动力市场供求状况的分析,平均每个求职者只有0.65个就业岗位。而除了失业、下岗人员,全国近几年新增的劳动力供给就达到1500万人,当然多数在农村。因此,从近期和长期的发展趋势看,中国的就业形势相当严峻,全世界都在关注着中国政府如何解决自己的就业问题。"k 可见,推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐!就像我国传统中医忌讳"头痛医头,脚痛医脚"一样,用对立统一规律指导研究,首先应当正视这对矛盾的存在,而不能只顾一端,各执一词。倘若这种"公说公有理,婆说婆有理"的研究继续下去,将本来相互联系的事物人为地割裂开来,那么,即使花费力气再大,所研究的成果也因其偏颇而不具有可行性,难免有纸上谈兵之嫌。因为退休年龄推延得越快,就业形势就越严峻。正确的做法应是客观地分析这对矛盾,将养老保险制度与劳动力市场制度放在一起研究,着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协调的方向转化。最重要的条件是发展经济,调整产业结构以增加就业岗位,同时规范并且鼓励劳务输出。在此前提下,推延退休年龄。至于推延的速度及程度,则取决于经济基础和价值取向。需综合考虑国家财政、企业和个人的承受能力,兼顾三者利益。在平衡、协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路。 在劳动法领域,存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究。例如,亟需提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限,入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾;劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保持相对稳定性的矛盾;经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛盾;鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾;市场经济需要统一的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾;劳动法等所追求的性别平等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾;劳动合同的契约属性及其私法性质导致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾;劳动者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更的矛盾,等等。在正视这些矛盾存在的前提下,对矛盾的双方进行判断、分析、推理、综合归纳,会发现一个规律,即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性--"度"。立法准确地把握住这个"度",就能起到平衡协调的作用,避免偏激使一方难以接受。例如,规定在确有必要的的情况下,允许用人单位基于合理理由单方变更劳动合同。《劳动法》未规定允许单方变更的情形,只是在规定用人单位行使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序。j 在实践中变更的情况多种多样,如果不允许用人单位单方变更,就与《中华人民共和国企业法》赋予企业的用工自主权相抵触,而如果允许用人单位单方任意变更,则会有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益。此问题无法回避,建议在制定《劳动合同法》时,增加变更劳动合同的规定,从变更劳动合同的条件、程序和法律责任方面规范变更劳动合同的行为,在司法实践中,把握合理理由的认定标准,强化提出变更方的举证义务。

法学家论文范文3

[英文摘要]:

[关键字]:国家助学贷款/证券化/法律分析

[论文正文]:

资产证券化(AssetSecuritization)发端于1970年代的美国,是发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合(在法学本质上是债权)出售给特设载体(SpecialPurposeVehicle),由SPA通过一定的结构安排,分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用,转化成由资产产生的现金流担保的、可自由流通的证券,销售给金融市场上的投资者。在这一过程中,SPV以证券销售收入偿付发起人的资产出售价款,以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。资产证券化是融资过程,也是融资方式、金融工具和金融发展趋势[1]。

东南亚金融危机之后,具有直接融资和表外融资等优势的资产证券化在亚洲资本市场发展迅猛,形式也渐趋多样。日本、韩国、泰国、菲律宾、新加坡、中国香港及台湾地区都积极利用这一金融工具为本地经济服务。我国自1990年代起,成功进行了珠海机动车辆收费、中远集团航运收入、中集集团应收款证券化等资产证券化离岸操作,开始我国的资产证券化[2]。2005年,中国人民银行公布国家开发银行、中国建设银行分别成为信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点,这标志着信贷资产证券化试点在中国正式启动。

国家助学贷款是一种国家贴息的、国有银行承办的、适用于普通高等学校经济困难学生的无担保贷款,它集政策、福利、教育、金融为一体,是一种以信用方式提供的个人教育消费信贷。2001年-2004年以来助学贷款余额在我国个人消费信贷中所占比例为0。4%-0。5%,与个人住房贷款以及汽车信贷、信用卡消费贷款共同构成我国个人消费信贷“一个大头,三个辅助”的格局[3]。因此,在我国信贷资产证券化探索前进的过程中,国家助学贷款是其中的一个组成部分,并且呈现出自身鲜明的特点。

一国家助学贷款的法律基础及其现实困境

(一)国家助学贷款的法律基础

1。公民接受高等教育的权利

受教育权是公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会,通过学习促进身心发展,以获得平等的生存和发展机会的基本权利。《世界人权宣言》第二十六规定了“人人享有受教育的权利”。《中华人民共和国宪法》第二章第四十六条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这表明受教育权是我国公民的基本权利之一,保障公民的受教育权是国家的义务和责任。具体到高等教育方面,《反对教育歧视公约》(1960)第四条要求缔约国“使高等教育根据个人成绩对一切人平等开放”。《中华人民共和国高等教育法》第一章第九条规定:“公民依法享有接受高等教育的权利。”

2。政府有责任帮助公民完成高等教育

约翰斯通(D。BruceJohnstone)的高等教育成本分担理论认为,根据“谁受益,谁付款”的原则,高等教育的各种成本应由学生本人、学生家长、纳税人、政府以及社会慈善机构共同承担[4]。该理论符合高等教育产品的准公共产品属性,并能在很大程度上解决政府面临的高等教育财政危机。我国从1989年开始实行大学收费制,每学年学费由最初的200元涨到如今的4000?10000元。涨幅近10倍于居民收入的增长。此时,只有确立合适的资助制度,才能避免高校收费剥夺来自贫困家庭的学生接受高等教育的权利。

联合国教科文组织《21世纪的高等教育:展望和行动世界宣言》指出应积极为一些特殊目标群体的人接受高等教育“提供便利条件”,“特殊的物质帮助和特殊的教育解决办法,可以帮助这些群体克服在接受和继续接受高等教育方面所遇到的障碍”[5],我国政府也提出了“不让任何一个学生因贫困而失学”的政策目标。为了帮助经济困难的大学生顺利完成学业,我国的国家助学贷款政策于1999年应运而生。

3。国家助学贷款中各方的法律关系

在我国现行的国家助学贷款政策中,贷款学生与银行之间是借贷合同关系,属于法律上的合同之债。该合同受《合同法》、《民法通则》等民事法律规范的调整。学校是介绍人,与学生关系密切的自然人(学生家长、辅导员或班主任等)是见证人。介绍人、见证人并非担保人,因此在法律上与贷款之债并无直接联系。

由于政府在该贷款体系中只是提供贴息等优惠政策,而贷款按银行的商业贷款模式运作,学校和银行均未得到授权而成为行政法上的行政主体或被委托的组织,因此政府并未与学生形成任何行政法律关系。

2004年,政府对原有国家助学贷款政策进行了调整,设立国家助学贷款风险补偿专项资金,由财政和高校各承担50%,分担银行风险,促进助学贷款。该专项资金在国家助学贷款关系中具有一定的担保功能。

(二)国家助学贷款政策面临的困境

1。贷款规模发展缓慢,结构失衡

我国自1999年实行助学贷款政策以来,截至2005年2月,相关部门累计审批国家助学贷款96亿元,涉及学生115万人。虽然在总体上取得了一定成效,但是相对于贫困学生的人数和贷款需求来说,其规模还是太小。2004?2005学年,全国公办普通高等学校在校生中来自贫困家庭的学生约263万人,其中经济特别困难的学生有122万人。2004年,全国有80万名学生申请国家助学贷款,实际发放人数为35万人;申请贷款金额为140亿元,实际发放贷款金额为57亿元。同时,国家助学贷款投入的地区结构不平衡。经济发达地区国家助学贷款的投入情况较好,例如浙江省获贷学生数达到高校经济困难学生数的90。16%,而西部地区在这一指标上远远低于平均水平,青海省仅有30%的经济困难学获得助学贷款[6]。

2。国家助学贷款的政策性要求和商业银行的经营目标之间的矛盾

国家助学贷款作为商业银行的一项授信业务,受到市场运作规律的制约。助学贷款的资金来源是银行吸收的存款,银行的营利性和安全性目标要求贷款的发放必须遵循信贷资金运动的基本规律。因此,银行审慎风险管理和给予困难学生足够的信贷支持之间存在冲突。虽然国家助学贷款的政策能够带来好的社会效益、培养优质的潜在客户,但是由于成本高、利润薄,手续烦琐,贷前、贷中、贷后都需要耗费大量人力,相对于其他贷款管理成本高,严重影响了银行开展这项业务的积极性。

3。贷款风险大,违约率高

助学贷款市场是信息不对称市场。高校通过核实相关文件资料来确认申请贷款学生信息的真实性,但是不能到生源地实地调查。银行无法了解贷款学生的真实还款意愿和还款能力,在选择发放助学贷款的对象时存在逆项选择。另外,由于学生就业的流动性大,银行很难掌握学生毕业后的去向,我国的个人征信体系又很不完备,这又使助学贷款有着一定的道德风险。同时,由于助学贷款的还款期限(4?6年)较短,大学生就业率走低,收入水平不高,导致目前国家助学贷款违约现象极为普遍,广州、北京、上海等地国家助学贷款的不良贷款率高达20%?40%。面对困境,国家助学贷款如何“突围”成为当前的热点议题。

二国家助学贷款证券化的结构模式及法律环境

助学贷款是各国高等教育财政中最复杂、最具争议、经常被误解然而又可能是最重要的问题,在高等教育公共政策议程上越来越受关注[7]。美国的高等教育助学贷款体系最为发达,不仅资助主体多元,而且资助形式多样。其中,斯坦福贷款约占美国助学贷款总额75%。该贷款依托于政府的再担保来提高助学贷款的信用等级,进而通过助学贷款资产证券化实现在二级市场的流通来规避不良贷款的风险,因而其运作极其成功,贷款违约率低至5。4%。他山之石,可以攻玉。在我国开展信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点的同时,探索国家助学贷款证券化模式相信对解决当前助学贷款市场面临的困难有所裨益。

(一)国家助学贷款证券化的结构模式

国家助学贷款证券化是将贷款债权销售给私有资本持有者,使之成为在私有资本市场上具有投资价值的资产,为助学贷款体系提供更多的资金并使之具有流动性,从而分散违约风险。国家助学贷款证券化过程涉及的范围很广,除了高等教育发展状况、个人消费信贷市场发育情况、外部政策及法律制度的完备之外,各专业机构分工合作至关重要。国家助学贷款证券化的基本参与主体和交易结构模式的设计如图所示。

1。由发起人组成国家助学贷款资产池(AssetPool)

发起人分析自身的融资需求,确定符合条件的助学贷款成为证券化的客体,组成国家助学贷款资产池。在结构上,由于国家助学贷款均以学校为单位在新生入学后统一办理,因此在资产种类、利率、期限、到期日等方面具有同质性,有利于对其资产风险进行重组和配置[8]。在形式上,参与国家助学贷款的商业银行和国家开发银行对助学贷款均使用语言规范、条款清楚、书面材料完备的合同,便于对资产实行有效的管理。

为了避免地域经济波动或衰退影响债务人履行债务,组成资产池时应尽量选择资产债务人的地区分布相对广泛的资产。一般来说,助学贷款的债务人毕业后工作地点分布较广,更符合对证券化资产来源上的要求。

2。组建具有政府信用的特设载体(简称SPV)

要保护投资者的利益,最重要的是要使证券化资产与发起人风险相隔离。当发起人破产清算时,证券化资产不作为清算财产,所产生的现金流按交易契约由SPV拥有,并支付给投资人,从而降低风险,保护投资人利益。SPV是资产证券化中必不可少的重要载体,SPV既可以由发起人建立也可以由第三方组建。

国家助学贷款带有政策性和公益性的特征,对SPV的独立性和稳定性要求颇高。设立有政府信用的、国有独资公司形式的、以经营国家助学贷款证券化为其惟一目的的SPV,能够保证其良好的信用,解决由银行、信托公司设立SPV时容易产生的利益冲突问题。而且,通过政府组建SPV既能推动银行在组成国家助学贷款资产池时加强内部管理、实现标准化,又能规范与国家助学贷款证券化相关的各中介机构的运作。

3。通过实现真实出售(TrueSale)破产隔离(BankruptcyRemote。

如上所述,破产隔离实现)是SPV的本质要求。否则,发起人破产时,SPV可能会没有足够的现金流支付给破产者,从而导致国家助学贷款证券化的目标落空[9]。发起人将证券化资产转移给SPV通常可以采用出售和担保融资两种方式。各国法律和会计制度中所要求的真实出售,是指发起人出售给SPV的资产以及由这些资产产生的现金流权益必须是有效的,资产池中的资产能够从发起人的资产负债表中移出,SPV对证券化资产拥有完整的控制权不会被归入发起人的破产财产。由于真实出售能够改变发起人的资产负债表,因此它在破产隔离的实现上比担保融资更为彻底。所以在国家助学贷款证券化中只有实现真实出售,才能实现已经证券化的资产与发起人的破产隔离。

4。信用增级(CreditEnhancement)

SPV对国家助学贷款资产池中的资产采取信用增级手段,使其所发行的证券获得更高的资信评级,这有利于降低融资成本、吸引投资者,是一种为了确保证券顺利发行与募集而设计的附加担保制度[10]。信用增级包括外部信用增级和内部信用增级。外部信用增级是指外部第三方提供的信用增级工具。在国外的国家助学贷款证券化实践中,政府往往充当担保的角色。我国可以在现有的国家助学贷款风险补偿专项资金的基础上成立专门的政策性机构??国家助学贷款担保基金,为助学贷款提供担保。内部信用增级常见的方式是建立优先/次级结构,即对优先级证券本息支付先于对次级证券的支付,在付清优先级证券本息之前对次级证券仅付利息,在优先级证券本息支付完毕后才支付次级证券的本金。国家助学贷款证券化也可以通过这种结构安排,使优先证券的风险在很大程度上被次级证券吸收,达到信用增级的目的。

5。对国家助学贷款证券进行发行评级,安排证券销售。

SPV请信用评级机构进行正式的发行评级,向投资者公布评级结果,准备法律文件和办理法律手续,由证券承销商负责向投资者销售证券。SPV从承销商处获取证券发行收入,再按国家助学贷款买卖合同中的价格把发行收入的相应部分支付给发起人。至此,发起人达到了通过国家助学贷款进行融资的目的。

6。进行资产管理,偿付证券权益。

SPV收取、记录证券化资产产生的现金流收入,并存入托管银行的收款专用帐户,首先用于偿付投资者持有的到期证券权益,不得用于任何红利分配或进入破产,未到期的现金流按资产风险辅助安排处理。偿付了证券权益后,SPV向贷款证券化过程中聘用的各类专业机构支付费用。之后,由国家助学贷款资产池产生的收入若有剩余,则按SPV与发起人之间的约定进行处理。至此,整个国家助学贷款证券化过程完成。

(二)国家助学贷款证券化的法律环境

资产证券化是一定市场经济条件下,综合各项法律制度的新型融资工具。国家助学贷款证券化的结构模式,既是经济过程也是法律过程。在支持资产证券化的环境中,法律制度的作用具有根本性意义。

1。与国家助学贷款合同相关的法律问题

国家助学贷款证券化的法律关系主要是通过合同这一法律行为来建立的,因此其法律关系的内容体现在一系列合同上[11]。银行与贷款学生签订的助学贷款合同确立了发起人??银行享有法律保障的收取应收款的权利,是国家助学贷款证券化法律体系中的基础性文件。按照《合同法》的规定,债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人,但下列三种情形下不得转让:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)按照法律规定不得转让。因此,发起人如果将来欲将国家助学贷款证券化,应当在订立助学贷款合同时做出有利于未来转让的设计。只有明确该债权的转让条件,发起人才有可能将应收款汇集成国家助学贷款资产池,出售给SPV,进行证券化。目前的国家助学贷款合同对此还未作特别设计。

2。与SPV设立、资产转让相关的法律问题

在国家助学贷款证券化的结构模式设计中,SPV采取国有独资公司的形式。这是因为我国《商业银行法》规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”,《证券法》规定“证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”,所以我国承担国家助学贷款业务的商业银行不能作为SPV的控股公司。而根据我国《公司法》关于国有独资公司的规定,政府设立SPV基本具备现实操作性,不存在法律障碍[12]。

要实现资产转让,必须首先确认债权的可让与性。国家助学贷款属于个人信贷,我国《商业银行法》并未允许商业银行转让其信贷资产,只有根据关于商业银行业务范围的授权性条款,由国务院银行业监督管理机构以规章的形式赋予商业银行以资产证券化为目的向SPV转让信贷资产的权利,才能实现资产转让。

我国《合同法》关于债权的转让采用的是通知转让原则,这大大节约了贷款证券化的支出成本。但是,国家助学贷款的债务人分布地区广泛,流动性大,为了便利操作,可以参照最高人民法院《关于审理金融资产管理公司案件的规定》:在指定的媒体上债权转让公告即视为履行了《合同法》规定的通知义务。

3。与破产隔离、真实销售相关的法律问题

在国家助学贷款证券化结构模式设计中采用“真实出售”来达到“破产隔离”的目的,这是因为我国尚无法律对SPV的性质作特别规定,普通企业之间自行借贷是被禁止的,所以担保融资的风险较大[13]。我国在立法上还没有关于“真实销售”的规定,但在会计准则上有相关处理方法可以参考,例如财政部《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务处理的暂行规定》。为了明确发起人的表外融资的操作标准,有必要在设计国家助学贷款证券化模式时,对发起人资产转让意图、资产价格、追索权、回赎权、剩余利润抽取等做出规定,规范资产真实销售的操作,避免交易被界定为担保融资。

4。与国家助学贷款证券发行相关的法律问题

在我国,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易受《证券法》的调整,《证券法》未规定的,适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易由法律和行政法规另行规定。

在国家助学贷款证券化模式中,SPV是发行资产支持证券的载体,不同于股票、公司债券以及政府债券的发行。在我国目前的法律条件下,还无法明确该证券的属性和法律适用问题[14]。从利用现有证券监管体系的角度出发,修改《证券法》,把资产支持证券纳入其调整范围,是降低立法成本、切实可行的做法。

另外,国家助学贷款证券发行中的信息披露制度也存在《证券法》的适用问题。由于国家助学贷款证券化是以资产信用为基础的,如果将《证券法》中关于信息披露的标准用于该证券,可能会使发行人公开与证券化无关的一些公司资产结构、治理结构、公司决策信息等内容,投资者并不能根据这些信息了解该证券化资产本身的情况。而适用《商业银行信息披露暂行办法》中关于银行资产状况和风险的信息披露要求,能够加强对银行的市场约束,有利于投资者了解与证券化有关的信息,增加投资者的购买动力。

5。与信用增级相关的法律问题

在外部信用增级方式中,政府担保是国外助学贷款证券化中通常采用的方式[15]。但是我国《担保法》规定国家机关不能作为保证人,因此不可能直接采用政府担保。在当前的国家助学贷款政策中设立了国家助学贷款风险补偿专项资金,可以在此基础上成立国家助学贷款基金会这样的政策性机构,专门负责助学贷款的担保,降低违约风险,提高资产信用等级。

在内部信用增级方式中,超额担保方式(指SPV向发起人支付的价款小于贷款证券化价值)并不适用于国家助学贷款证券化模式,这是因为根据《破产法》,超额部分应列入发起人的破产财产,这样就不能实现破产隔离。因此,建立优先/次级结构是目前法制环境下较好的选择。

突破国家助学贷款的困境,建立国家助学贷款证券化模式,需要有完善的法律环境。国家助学贷款证券化过程中除了上述的主要法律问题外,还旁及与之相关的税收处理办法、信用评级的标准、程序等等,在此未能尽述。但从以上分析已可发现,我国当前的法律体系中已存在有利于国家助学贷款证券化发展的因素,同时也有一些法律障碍和立法空白,有待于调整和完善。总之,改善法律环境,审慎发展助学贷款证券化“二级市场”,有利于推动银行开展助学贷款业务,增加我国高等教育的非公共基金收入来源,缓解教育资源短缺的状况,从而为公民提供更多的受教育机会。

注释

程荃(1975?),女,安徽滁州人,暨南大学法学院助理研究员。

[1]洪艳蓉。资产证券化法律问题研究[M]。北京:北京大学出版社

[2]李建伟。知识产权证券化:理论分析与应用研究[J]。知识产权,2006,(1)

[3]杨大楷,俞艳。中国个人消费信贷状况及风险防范研究[J]。金融论坛,2005,(7)

[4]杨晴,沈红。从法学视角分析国家助学贷款面临的两大难题[J]。科技导报,2004,(3)

[5]赵中建。全球教育发展的研究热点??90年代来自联合国教科文组织的报告(修订版)[M]。北京:教育科学出版社

[6]高国华。浅析现行国家助学贷款的运行问题与对策分析[J]。特区经济,2005,(11)

[7]马经。助学贷款国际比较与中国实践[M]。北京:中国金融出版社

[8]李尚公,沈春辉。资产证券化的法律问题分析[J]。法学研究,2000,(4)

[9]朱怀念,唐棣。试论我国推行不良资产证券化的法律环境[J]。法学评论,2002,(5)

[10]覃天云,申海恩。论资产证券化的有价证券制度基础[J]。中国法学,2005,(2)

[11]何焰。关于贷款证券化的法律思考[J]。福建金融管理干部学院学报,2003,(6)

[12]张志忠。资产证券化从理论到现实的法律思考[J]。西安金融,2001,(5)

[13]周显志,吴晓萍。房地产抵押贷款证券化:对法律的影响及对策思考[J]。河南省政法管理干部学院学报,2003,(3)

法学家论文范文4

【论文关键词】国家司法考试 宪法学 教学改革 论文论文摘要:司法考试是我国法律职业准入制度的重要组成部分。2008年国家司法考试在报名资格等方面做出调整后,对高校宪法学教学提出了新要求。目前,我国高校宪法学教学重点普遍偏离司法考试的命题重点,教学方法也较单调。鉴于此,高校宪法学教学改革应适应司法考试的要求,以规范和实践为重点,采用多种方式,突出对学生的规范分析能力和知识运用能力的培养。 司法考试是我国法律职业准人制度的重要组成部分。2002年国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度以来,报名条件一直限制在已经取得本科学历的毕业生。2008年国家司法考试在报名范围等方面做出重要调整,规定“普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”。司法考试报名资格的调整,有利于基层地区法律职业人员短缺、断档等问题的解决,也使法律院校的优秀毕业生在就业时有更多优先选择法律职业的机会,与此同时,这一调整也给高校法律专业各门学科的教学提出了新要求。其中,宪法学作为高校法学专业核心课程之一,在司法考试之卷一占有一定分值。因此,宪法学教学如何通过自身调整适应我国法学教育趋向应用的趋势,是一个值得关注的问题。 一、国家统一司法考试政策调整后对高校宪法学教学的新要求 国家司法考试政策调整后,法律专业应届本科毕业生有机会在校报名参加统一司法考试,这一变化,给高校宪法学教学提出了更高要求。首先,司法考试越来越注重宪法思维能力的考查。据统计,2002年国家司法考试以来,关于宪法思维能力的试题已从最初的3道上升为现在的8道,相应的,要求宪法学教学中应着重学生这一能力的培养。一般来说,宪法思维是人们运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题以及分析和解决问题的思维方式。宪法思维作为法律思维的重要组成部分,又与一般法律思维有所不同,它不是法律思维在宪法学领域的简单翻版,而是对国家最根本最重要问题的法律思维。例如,2009年司法考试卷一(下文的试题都是第一卷中的)单项选择的第1题:应如何理解中共中央总书记胡锦涛提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”中关于“宪法法律至上”的重要观点。这道试题考查的基本知识点为宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。结合本题所给选项,考生只要对宪法的法律地位有正确认识,并能够运用这一知识对宪法和法律的关系以及宪法与执政党的关系进行分析,很快就可以得出本题的正确答案:“宪法法律至上”是执政党在思想认识上的一个重大转变。其次,司法考试注重对宪法典和宪法性法律等知识问题的考查。例如,2011年第7题的考点是《宪法》第13条第3款,即“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”;第8、10、14、55题则是对《宪法》、《地方各级人大代表法》、《地方各级人大组织法》和《香港基本法》等法条的识记能力的考查。此外,2009年的司法考试又对《集会游行示威法》、《全国人大组织法》、《地方组织法》、《选举法》以及《立法法》等宪法性法律的有关法条进行了专门测试。因此,高校宪法学教学中不应忽视学生对法条的记忆和理解能力的培养。最后,司法考试与国家的政治生活、社会的现实情况有着密切联系,这就要求宪法学教学对当下中国政治、经济、文化和社会生活中的问题,能够用宪法学基本理论进行观察、分析,提出宪法问题,并加以解释,从而培养法律人独有的问题意识。 二、目前高校宪法学教学中存在的主要问题 我国的宪法学教育类似大陆法系国家,多采用传统法学教育方式即以教师为中心,以教材为范本,重在对学生进行法学基础知识的传输。目前,高校的宪法学教材大多采用中国人民大学出版社的21世纪法学系列教材《宪法》,或高等教育出版社与北京大学出版社联合出版的全国高等学校法学专业核心课程教材《宪法》。这两部教材虽然在具体章节的编排次序上各有不同,但基本上涵盖了《司法考试大纲》的知识点,即都包含宪法基本理论、宪法基本制度、国家机构、公民的基本权利和义务等四大部分。然而,由于司法考试命题点和宪法学教学点各有侧重,加之宪法学教学方法尚存在一些缺陷,因而,宪法学教学如何适应国家司法考试的要求,仍是实践中亟需解决的问题。 目前,高校宪法学教学存在的问题主要集中于教学内容和教学方法两个方面。首先,就教学内容来说,主要表现为高校宪法学教学重点偏离司法考试的命题重点。高校宪法学的教学 重点普遍侧重于宪法基本理论,并且这部分教学时数占了总学时的1/3左右。以高教出版社和北京大学出版社联合出版的《宪法》为例,这本教材编写的基本思路就是加强宪法基础理论的分析和研究,它认为:“本教材属于‘宪法学原理’的范畴……加强宪法基础理论的分析和研究是编写本教材的首要任务。”因此,教材第一编即为“宪法基本理论”,包括宪法的概念、宪法的历史发展、宪法的制定、宪法的基本原则、宪法形式与宪法结构、宪法规范、宪法关系、宪法的价值与作用、宪法观念与宪法文化以及宪法与宪政等共十章内容。另外,教材第三编的标题虽然是“宪法实施”,但所述内容除了宪法实施的概念、原则、条件以及宪法实施的过程外,还大量论述了宪法解释、宪法修改等本属于宪法基本理论范畴的内容。而根据近几年的《司法考试大纲》和在司法考试中考过三次以上的知识点来作为宪法学命题考试的重点来分析,宪法基本理论是司法考试中涉及最少的考点,其重点主要集中在“国家的基本制度”、“国家机构”和“公民的基本权利与义务”三个部分。三部分内容虽然在《宪法》第二编做了阐述,其中,国家机构有一章内容,涉及国家立法机关、行政机关和司法机关;公民的宪法权利包含二章内容,涉及公民基本权利和义务的一般理论和我国公民权利与义务的具体规定;宪法制度共计五章内容,即国家性质、国家形式以及选举制度和政党制度等。但是,上述内容作为司法考试的重点,在教学中所占课时数与其在宪法学中的地位很不相称,例如,有关公民的基本权利和义务的内容通常只占课本和教学总学时的1/10。 这说明,高校宪法学教学注重宪法基本理论的讲述与司法考试关注中国具体的政治法律制度和现实权利要求的考核之间存在较大差异。其次,在教学方法上,也存在着需要解决的两方面问题:其一,宪法学教学重视对宪法教材的讲解,忽视宪法条文的记忆。现行宪法学教材从体例、结构和内容上都是以宪法典及有关的宪法性文件为依据的,是对宪法条文的具体解释和理论阐述,在这样的学科体系下,宪法学的教学有些类似于注释教学。实际上,教学中对宪法典进行必要的注释或解释是十分必要的,因为,宪法一般都是普遍性、原则性规范,抽象性甚强,如果对宪法的理解不一,甚至相矛盾,极易造成法制的不统一,从而影响法律的公正性和权威性。但是,宪法解释并不能替代对宪法条文本身的规范记忆,因为,条文是宪法理论的高度浓缩和概括,通过记忆条文,不仅能使学生熟悉我国现行宪法规范并加深理解,同时简单而规范的条文还能把庞杂繁多的教材理论统串起来,从而有利于更好的学习和掌握教学内容J。其二,采取说教式教学方法,不注重宪法事例的分析。目前,我国传统的宪法学本科教育基本上停留在理论分析、法律诠释层面,缺少通过具体的宪法事例来引导学生加深对宪法制度和宪政理论的了解。造成这一局面的原因除了教材本身几乎无一例外地把宪法学当作一门没有案例的法学外,还与我国宪法没有进入诉讼领域有关。但从统一司法考试的要求来看,其考试内容具有很强的实践性,案例所占比重很大,考察的重点也在于考生能否正确运用宪法学理论和法律规范处理实际问题。因此,现行教育模式与司法考试的客观差距,要求我们注重从生活中寻找宪法事例,并以实践中的宪法个案激活沉默的宪法学。 三、高校宪法学教学改革的几点思考 如上所述,司法考试政策的调整给宪法学教学和研究带来了新课题。宪法学教学应该超越概念化、教条化和形式化的教育模式,抛弃那些仅仅以价值判断为基础的传统的宪法原理的灌输,通过分析宪法事例以提出和讲述有说服力的宪法理论,否则,难以适应司法考试的要求。 (一)教学内容改革 宪法学教学内容虽然覆盖了司法考试大纲的全部,但由于二者各有侧重,因而,教学改革需要在原有基础上以司法考试为重心进行内容重组、知识更新。具体而言,宪法学教学内容的改革涉及树立宪法思维以及教材的选用和教学时数的分配问题。由于现有的宪法学知识总是落后于变动的社会生活,同时宪法学理论并不能解决所有实践问题,因此,宪法学教学不应把单纯传授知识当作法学教育的最终目标,而应以具体的理论知识为切入点,传授宪法学的基本思维。张千帆教授在《宪法学导论》一书中,从法律人的角度阐明了其关于宪法学的新思维。他指出:“宪法的最终也是唯一目的在于保护公民个人的尊严和权利——尽管这些权利之间可能存在冲突,而国家权力的设置只是实现这一目的之手段。” 同时,他认为,要培养学生的宪法思维,在教学内容上必须立足我国实际,对我国目前现存的宪法框架进行深入剖析,而不能“按自己心目中‘应然的宪法 ’或美国、德国等国家的宪法文本来理解中国的宪法问题。”鉴于此,《宪法学导论》在结构上设计了三大部分内容。第一部分是概论,其中,“将违宪审查机制作为概论部分,是因为发达国家的宪政经验普遍表明,宪政审查是宪法效力的必要保障;没有某种形式的宪政审查,宪法就失去了实际效力,宪法学也就成为没有意义的空头理论。”第二部分与第三部分是关于宪法学实体理论,即国家机构与公民权利。主要包括国家机构的划分,政府组织机构、政府产生的方式以及权利的基本概念和宪法保障等内容。 此外,在宪法学教学时数的分配上,应适当调整宪法原理部分的课时,将原来普遍的占总学时(高校宪法学的课时一般为54学时)1/3左右的课时压缩一半,以增加国家机构和公民基本权利的课时量。这样,不仅可以改变教学中普遍存在的“头重脚轻”现象,还与司法考试重心相吻合。 总之,教学内容的改革就是改变长期以来宪法学教学中普遍存在的重理论、轻制度和实践的惯例,适当缩短理论性知识点的教学时数,相应延长对制度性和实践性问题的分析课时,从而更好的突出宪法作为法的基础作用。 (二)教学方法改革 宪法学知识传授过程中,教学方法的合理选择和恰当运用对提高学生的实践技能至关重要。在英国和美国,法学在很大程度上是作为一门“技艺”而不是作为一种“学术”来传授的,这种认识对我国高校的宪法学教学也产生了一定影响。目前,一些高校已经开始着手打破以课堂为中心的“封闭式”教学体制,尝试着增加实践性教学环节,与此同时,在教学方法上也进行了一系列改革。 首先,提倡规范教学法,以提高学生对宪法典和宪法性法律的识记能力。规范是法律的核心,是研究法律的起点。在宪法学研究和教学中,宪法规范是一个最重要的法学概念,正确地表述宪法规范的含义不仅有助于认识宪法规范的特征,还有助于理解宪法作为根本法所具有的法律意义。然而,在我国传统教学方法上,对宪法规范的重视程度不够,导致很多学生学完课程后没有通读过中国《宪法》的条文。这种情况,极易对当下宪法学教学产生负面影响:一方面可能使课堂教学流于单纯政治说教和道德宣传形式,另一方面也很难使宪法学回归法律属性和科学性。新出台的统一司法考试大纲虽然更加注重法律知识的分析性和灵活性的考核,但也明显体现着考查考生记忆力的倾向。以2009年国家司法考试为例,直接对条文的记忆能力进行考查的题目占了整个宪法学试题的20%左右。掌握规范分析方法,对宪法学来说,并非要求学生一味地死记硬背宪法条文,而是以多种方式引导学生分析条文中所包含的宪法规范,并学会分析宪法规范的主体、客体和内容,分析规范相互之问的效力以及各种宪法规范在现实生活中的实施状况等。如我国现行宪法第5条第2款规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。该款规定表述的即是一宪法规范。此规范的规范者是宪法的制定者,被规范者是法律、行政法规和地方性法规的制定者,规范的客体是立法关系,规范的对象则是法律、行政法规和地方性法规。通过上述分析,学生不仅掌握了条文的内涵,还对其在实践中的运用有了较深刻的理解。相反,如果教师对条文只是要求背诵而不作解释,或者稍加解释而不作深层剖析,往往会形成条文罗,并容易脱离实际。规范教学的实施方法有许多,如:“问题式”教学法,即先设计问题,让学生带着问题去思考,自行查找资料进行分析,然后由学生分组讨论交流,再由教师进行总结。教师总结时,应特别注意对涉及宪法条文的部分,须要求学生用条文的规范语言进行表述。此外,在课堂讨论教学法、比较教学法中,也都可以贯穿规范教学法的教学思路。 其次,提倡案例教学法,以培养学生对法律条文的实践应用能力。案例教学法产生于19世纪70年代,是由哈佛大学法学院院长朗道尔(Langde1)教授首先创立。到20世纪初,案例教学法在美国各主要法学院推行。一般来说,案例教学法包括两种方式: 一种是结合案例教授理论,即教师先介绍案例,然后对案例进行剖析,阐述体现在个案中的法理,从中引出基本规律和结论,实现从具体到一般的抽象过程;另一种是运用理论分析案例,即教师先阐述基本理论,然后组织学生运用理论对案例进行分析和思考,从而实现从一般到具体的思维过程。案例教学法把理论与实践结合起来,不仅可以提高学生的分析能力,而且还与司法考试的要求相吻合,容易形成宪法学教学模式与统一司法考试的良性互动。目前,我国法学教育已普遍接受这一方法并在实际教学中不同程度地加以采用。针对我国实践中缺少典型宪法案例的情况,本文认为可以 通过以下两种方式开展案例教学:第一,介绍西方典型案例。如:宣布美国法院拥有违宪审查权的马伯里诉麦迪逊案;引发美国内战的斯科特诉桑弗特案,以及吹响结束种族隔离制度号角的布朗诉托皮卡教育管理委员会案等。 第二,介绍我国宪法事例。近年来,我国的一些专业研究机构常常在岁末年初一些宪法事例的研究成果,如由中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的“2008年度中国十大宪法事例暨学术研讨会”,就评出了“三鹿毒奶粉事件、北京机动车限行令以及国务院为汶川大地震死难同胞设立全国哀悼日”等十大宪法事例。上述西方宪法案例和我国的宪法事例实际上都包含了诸如“宪法权利冲突”、“现实宪法和法定宪法之对接”、“宪法的正当程序价值”等深层次的法理问题。对这些个案的介绍,可以让学生对宪法理论有一个更为直观的认识,同时又能够挖掘到宪法学深厚的理论基础和现实价值。 总之,随着国家统一司法考试政策的调整,高校宪法学教学也应做相应改革。这种改革应以规范和实践为重心,突出对学生的规范分析能力和纯正法学素养的培养。当然,宪法学教学改革是一项复杂的工作,一堂课究竟采用何种教学方法,不能完全由司法考试的内容来决定,还要考虑到学科特点以及教师、学生的实际情况。但无论采用哪种方式,都不应偏离司法考试关于学生具有真才实学,能够解决实实在在的社会法律问题的基本要求

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作者:谢水顺 单位:湖南科技学院法律系

官与民的关系是平等主体之间的合同法律关系

在古代,官(府)是统治者、掌权者,民是被统治者、无权者,官与民的关系一般表现为掌权者对无权者的压迫和剥削关系。但关于国家与个人之间的关系即官(官府)与民之间的关系,我国古代思想家论及很少,周秦汉唐的舆论,总是把官吏说成是役民者,并喻之为民之父母,是牧养百姓的人,因此,州郡官长称“牧守”、“牧伯”、“牧宰”。所以,中国历史上,都是把官吏看成是役民者,并自喻为人民的父母,是放牧人民的人。而处于唐代的柳宗元却已经有了自己比较独到的见解。早年在长安之时,他就借友人之口说出:“夫为吏者,人役也。役于人而食其力。”(《送宁国范明府诗序》)他到永州后对这一思想理念进行了进一步地发挥,鲜明地提出了“吏为民役”的著名论断:“凡吏于土者,若知其职乎?盖民之役,非以役民而已也。凡民之食于土者,出其十一庸乎吏,使司平于我也。今受其直怠其事者,天下皆然。岂惟怠之,又从而盗之。向使庸一夫于家,受若直,怠若事,又盗若货器,则必甚怒而黜罚之矣。以今天下多类此,而民莫敢肆其怒与黜罚何哉?势不同也。势不同而理同,如吾民何?有达于理者,得不恐而畏乎!”(《送薛存义之任序》)他认为官吏是民众雇佣的,民众所承担的赋税就是给他们的酬劳。他认为民众雇佣的官吏是执行“司平于我”职能的,对官吏任免、赏罚的权力应在民众手中,就像雇佣佣人一样。由此得出了一个结论:官府(官吏)与民众之间的关系是一种雇佣合同关系,也就是民庸其吏、吏为民役的关系。官吏靠百姓供养,百姓是官吏的衣食父母。这是从合同关系上论证百姓是雇主、官吏是仆役。官是老百姓花钱雇来为自己做事的仆役,百姓是主人,官是百姓的“公仆”,而非高高在上的官老爷。官府(官吏)的职责就是维护社会的公平和安定。所以,官(官府)与民之间就是一种雇佣关系,也就是受雇人与雇佣人约定,由受雇人为雇佣人提供劳务,雇佣人支付报酬(包括服务和劳务)而发生的社会关系,这是一种雇佣关系当事人间的协议关系,是一种平等的合同法律关系,故具有平等性。显然,他倡导的是一种官民法律地位平等的思想。在官(官府)与民的雇佣合同中,其基本内容就是民养活官,官受雇于民,官就得竭心尽力地为百姓服役来换取俸禄,为民服务,而不能奴役百姓。官吏是人民通过雇佣合同关系用钱雇佣来办事的。“凡民之食于土者,出其十一佣乎吏。”(《送薛存义之任序》)百姓从劳动收入中拿出十分之一的份额来交纳赋税,用作官吏的俸钱。他认为,自古以来,民都是最可怜的弱势人群,但一代又一代的仆人(官或官府)受了主人(民)的雇请,不仅心安理得地拿着主人的工钱,而且还随意消极怠工,甚至随便偷盗主人的财物,而主人对此除了徒叹奈何,竟别无办法。结果,仆人富了,主人穷了;仆人乘轿,主人抬轿;仆人食肉,主人吃糠;仆人坐堂,主人跪地等现象成常态。[4]官(官府)总是对老百姓巧取豪夺,处处为自己谋算,见风使舵,专横跋扈,肆无忌惮。所以,民的义务就是拿出十分之一的劳动成果来雇佣官吏,养活官吏,为自己服务。因为官(官府)向来都是强势群体,故在设定权利与义务时,应加重官(官府)的义务,所以,柳宗元对“民之役”提出了政治上经济上等各方面的具体要求,也就是官(官府)应尽如下义务:第一要司法公正,不徇私枉法。“讼者平。”(《送薛存义序》)第二要税赋合理,均平赋税。“赋者均。”(《送薛存义序》)“定经界,核名实。”(《答元饶州论证理书》)第三要保护弱者,营造良好民风。“老弱无怀诈暴憎。”(《送薛存义序》)第四要除暴安良,维护社会稳定。“知恐而畏也审矣。”(《送薛存义序》)第五要秉公办事,不弄虚作假。“不虚取直。”(《送薛存义序》)第六要甘于清贫,忍辱负重,不与民争利。“吾贱且辱,不得与考绩幽明之说。”(《送薛存义序》)第七要真心为国荐才。“夫天下之道,理安,斯得人者也;使贤者居上,不肖者居下,而后可以理安。”(《封建论》)第八要不怠不贪,不。“吏不可受其直,怠若事,又盗若器。”(《送薛存义序》)等等。[4]柳宗元认为,在官(官府)与民的雇佣合同关系中,雇主(雇佣人)可以根据雇佣合同而雇用受雇人,也可以因雇佣关系的解除罢免、处罚受雇人。

婚姻法律关系

属于士族大姓,与他是名副其实的门当户对。但被贬永州后,他身为“僇人”,在婚姻问题上,仍然未能摆脱封建等级制度的束缚。他曾哀叹柳氏家族“但见祸谪,未闻昌延”,他终究还是“吏”,六品官,受封建等级的制约,续娶要考虑门当户对。然而,“荒隅中少士人,无与为婚,世亦不肯与罪大者亲呢”(《寄许京兆孟容书》)。当地的仕官缙绅人家都不愿把女儿嫁给他,即使遇到适合的女子,谁又愿意与负罪的钦犯结亲?再者,柳宗元祖上身份显赫,在永州这个地方,当然没有和他门当户对的人家。受孟子“不孝有三,无后为大”的影响,子嗣问题一直困扰着他。柳在永州曾同马雷五姨母共同生活,由于属非“士人女”,所以没有正娶为妻。他不能结婚,只能与女子同居,女子则无妻子之名,可以同居,可以生儿育女。如果结婚,就触犯唐朝的婚姻法即《户婚律》,就要判刑。所以,柳的事实婚姻,囿于当时的等级观念没有公开。

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关键词: 层次分析法(AHP);法学硕士学位论文;综合评价;模糊理论

中图分类号:G642 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2012)04-0212-030引言

法学硕士学位论文是培养法学专业学生的创新能力、实践能力和专业技术能力的重要实践环节。同时,法学硕士学位论文也是衡量法学专业院校教学质量、学生理论水平和学位资格认证的重要依据[1]。因此,科学、有效地评价方法,不仅关系到法学硕士学位论文质量的评价,而且关系到法学专业院校研究生教育的水平。目前,我国专业法学院校都制定了一套符合自身情况的学位论文评价体系,通过校内专家和校外专家的双盲审制度,对答辩前的硕士学位论文进行评价。国务院学位办和各省学位办也通过抽检的方法,加强对硕士学位论文质量的监督。这种双盲审加抽检的方式,对保证法学硕士学位论文质量起到了很好的作用[2]。但是,法学硕士学位论文评价是一个复杂的评价和决策问题,整个评价过程伴随着一定的随机性、模糊性、不确定性和不稳定性。传统的论文评价方法在论文成绩的评定和评价指标的确定方面存在着一些缺点,主要表现在以下几个方面:

学位论文指导教师、盲审专家和答辩专家组采用平均法对学生的硕士学位论文给予评价打分,甚至于主要由答辩专家组和学位论文指导教师确定论文成绩,这样有时难免存在客观性和真实性的问题。

在学位论文的评价体系中,影响论文成绩的因素是多种多样的,每种因素的重要性也存在着一定的差异性,这就造成了评价指标的模糊性。然而,在论文成绩评定中,专家往往直接给出一个精确的分数,这种处理方式是片面的和不可靠的。

当对学生论文成绩存在争议时,缺乏一整套完整的法学硕士论文评价标准作为参考,常常是通过少数服从多数的原则举手表决,对学生缺乏说服力。

同样为法学专业,但不同学科之间硕士学位论文所涉及的内容差异较大,评审专家和指导教师很难采用学校制定的分类标准对学位论文进行评价。

根据上述问题,一般的简单线性方法很难解决这一复杂的评价和决策问题。这就需要采用一套合理、有效和简便的法学硕士学位论文评价方法,从系统工程角度处理这样一类复杂的评价和决策问题。本文在传统AHP模型的基础上,结合法学硕士论文评价过程中的特点,提出了基于改进AHP的综合评价方法,该方法将群组AHP模型和模糊AHP模型引入法学硕士学位论文评价中,根据评审专家的评价体系、评审专家的可变性、指标权重值、论文属性值的差异,构建了法学硕士论文综合评价方法。通过对法学硕士学位论文的评价,表明该方法具有简便、客观、公正和准确的特点,对法学硕士学位论文的评价具有很强的实用价值。

1AHP决策优化模型

层次分析法(Analytical Hierarchy Process,AHP)是美国著名运筹学家T.L.Satty等人提出的一种定性与定量分析相结合的多准则决策方法。这一方法的特点是在对复杂决策问题的本质、影响因素以及内在关系等进行深入分析之后,构建一个层次结构模型,然后利用较少的定量信息,把决策思维过程数学化,从而为求解多目标、多准则或无结构特性的复杂决策问题,提供一种简便的决策方法[3]。本文将评价的有关元素分解成目标层、准则层和指标层,用一定的标度对专家的主观判断进行客观量化,把专家的思维过程层次化、数量化,从而确定准则权重和指标权重,通过模糊算子的集结,得到法学硕士学位论文的总体评价结果。

1.1 指标权重值的确定AHP主要包含2方面的内容,一是各层次指标权重的确定,二是根据最低层次各指标的权重和各方案的属性值对方案做出综合评价[4]。如果同层次指标数大于7个,会造成判断矩阵的不一致,所以需将指标分层归类。鉴于AHP本身在求取各层次指标权重的有效性和合理性,本文采用群组AHP模型来综合确定多位评审教师的意见。

在AHP的同层次确定单权重步骤中,可以采用对数最小二乘法[5],求Z=∑■■∑■■lna■-lnω■/ω■■的最小值,得出ω=ω■,ω■,…ω■■,将其归一化得w=w■,w■,…w■■,∑■■wp=1,其中,aij表示第i个目标与第j个目标的相对重要程度,ω■/ω■表示Saaty标度[6]。当评审的专家数n?燮6时,假设评审专家的判断较为理性,忽略判断矩阵的一致性检验工作。在硕士论文评审时,一般都有多个专家参加评审,所以,判断矩阵中表示不同专家或小组的意见的aij可能取多个值,通过扩展Z,可得有多位评审专家或评审小组的判断矩阵Z=∑■■∑■■∑■■lna■-lnω■+lnω■■,其中b为评审专家或评审小组数目。

对扩展后的Z求ω■(p=1,2,…,n)的偏导数,令其等于0,由于lna■=ln1/a■,所以求偏导数后得:

nlnω■-∑■■lnω■=■∑■■∑■■lna■ (1)

简化后得:

ω■=■■ω■■·■■a■■=t·■■a■■(2)

其中,t=■■ω■■,归一化得w=w■,w■,…w■■,∑■■wp=1。故同层次之间指标权重值为:

wp=■■a■■∑■■■■a■■ (3)

本文利用群组AHP模型,不仅考虑了评审专家个人意见的模糊性,而且还充分考虑了专家群组的意见,对两者进行了有效地综合,解决了同层次之间指标权重值的获取问题。

1.2 模糊算子的集结利用群组AHP模型得到了多层递阶中各层次指标的权重向量。为了能够得到法学硕士论文进行综合有效地评价结果,还需要将各层次方案属性值与对应的指标权重值进行集结,将集结后的评价结果作为论文评价的依据。评判着眼于因素和评语构成的二元要素系统,而因素和评语一般都带有一定的模糊性,很难用精确的数学语言进行描述,这就需要对其进行模糊化处理,利用模糊的AHP综合评价法[7]对论文进行不受其他因素影响的评价。

设U=u■,u■,…,u■为刻画法学硕士论文的m种因素(即评价指标);V=v■,v■,…,v■为刻画每一个因素所处状态的n种决断(即评价等级),m为评价因素的个数,n为评语的个数。

论文因素集U中的单因素ui(j=1,2,…,m)对抉择等级vj(j=1,2,…,n)的隶属度为rij,则m个因素的评价集,构成了总评价矩阵R,即每一个被评价对象确定了U到V的模糊关系R。

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