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我国公司法起步相对较晚，在2005年《公司法》以前，虽然在司法实践中对公司法人格否认制度有具体的运用，而且国务院和相应司法解释也对此制度有所体现，但是我国公司法中并没有对此制度做相应的规定。随着社会主义市场经济的发展出现了这样或那样的问题，如：“公司财产不独立、人格混同”“抽逃出资”、“过度控制”等规律性公司问题。侵犯了债权人的合法权益，扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否认制度的理论与实践基础上，结合我国的国情基本国情，学习国外先进的公司法人人格否认制度，在新《公司法》中对公司法人格否认制度做了相关的规定，来解决公司法人制度中存在的相关问题。我国在2005年《公司法》中引入了法人人格否认制度，是世界上最先用立法确立公司法人人格否认制度的国家，在世界公司法领域产生了深远的影响。根据我国《公司法》第20条第三款以及第六十四条的规定可知，我国公司法人人格否认是指在某种具体法律关系中，基于特定事由，对公司的独立人格进行否认，使股东对公司债务承担无限连带责任的法律制度。
二、我国公司法人人格否认制度的构成要件
公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。
1．前提要件
公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。
2．主体要件
适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。
3．行为要件
第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。
4．结果要件
公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。
三、结语
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引言
人是一种社会性的动物，其在一生中总是不停地与他人发生各种各样的交往。发展必需的秩序就是所有这种人的交往带来的彼此间的关系的总和。法律对秩序有很好的维护作用，但并不是只有法律才发挥着规范社会秩序的作用，那种认为法律是控制社会的终极手段显然是错误的，在法律之外，大量的社会规范同样影响着人们的交往。法官尽管掌握着司法权，但其同样是社会中的平凡一员，而非游离于世俗生活之外的神，因此司法活动更多地体现着法官与当事人间的互动。
从经济学的角度来看，这种互动亦可以用博弈论模型进行分析。因此本文研究的进路是从法律经济学的角度来关注司法活动与当事人间的博弈，寻找、分析提升司法公信力的各种有利或不利的因素。
博弈论模型的构建
博奕论，又称对策论，是研究决策主体的行为发生直接的相互作用时决策以及这种决策的均衡问题的理论。依据是否考虑决策的时序问题，博弈可以划分为静态博弈和动态博弈。静态博弈不需要考虑决策的时序问题，即参与人选择行动时并不知道对手采取什么具体行动。动态博弈则需要参与人的行动有先后顺序并且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动。司法活动显然是一种动态博弈。从参与人了解其他参与人的特征、选择行动的规则和行动的效用的角度，博弈可以划分为完全信息博弈和不完全信息博弈。职业的案件人，如律师和法律工作者，经过长时间的职业活动，可以充分了解法官审理案件的各种信息，但就基层法院中多数参加诉讼的当事人可能只此一次打官司，其无法了解司法活动的各种信息，由此而言，司法活动更多地是一种不完全信息博弈。综合而言，司法活动是以不完全信息动态博弈为常态的。在这种博弈模型中，要达到均衡―――当事人对公正司法的信任，信号的传递是非对称的，也即信号主要是从法官向当事人传递。
在这样的博弈模型中，我们还需考虑中可能影响博弈均衡的信号传递。例如庭审仪式、庭审语言、法官自身的权力、知识素养等。而且应当注意到，任何信号传递可能带来的后果都受特定环境、文化背景的影响。在西方国家，法官在庭前与双方当事人闲聊，一起抽烟，可能会导致当事人对司法公正的不信任，而在中国基层法院的人民法庭，这种做法也许会起到缓和双方当事人敌对情绪，营造解决纠纷的良好氛围的作用。这种相同信号传递在不同审级法院也可能导致的不同的结果。接下来，笔者将具体展开博弈论下的诉讼行为讨论。
诉讼博弈中参与者的行为选择
在诉讼中，最完美的状态当然是当事人声言法官是公正的，而法官的确在公正的裁判。这种情况下，人人都信任法官的公正，司法公信力毫无疑问将得到前所未有的提高。但现实情况显然并非这种理想状态。一个案件中，当事人和法官在单纯的互动中往往会不自觉地走进囚徒困境。
在囚徒困境这种博弈形态中，我们设定这样的一种情形，合伙犯罪的两个囚徒被分别关在两个房间内单独接受审讯。每个囚徒都既可以选择坦白，从而招供另一个囚徒；也可以选择抵赖。如果只有一个人坦白，那么这个人就可以免于刑事处分，当局将对另一个人提出指控，并判他入狱6个月。如果两个囚徒都选择抵赖，那么根据法规他们将被拘留1个月。如果这两个囚徒都选择坦白，那么他们将被判入狱3个月。我们将囚徒A的选择收益用a表示，囚徒B的选择收益用b表示，在方格中表示为（a，b），那么他们这种博弈的收益表如下：
从囚徒A的角度看，如果囚徒B选择抵赖，那么他选择坦白的就会得到释放；如果囚徒B选择坦白，那么他选择坦白的境遇也会好一点，总之选择坦白总会使囚徒A能改善自己的处境。从囚徒B的角度看，情况将会是与囚徒A是一致的，由此可见每一个囚徒自己的最佳选择都是坦白，两个囚徒的收益为（-3，-3）。其实他们若能都信赖对方会抵赖并且自己也抵赖，那么他们的收益会更好，是（-1，-1）。但在彼此信息不通的情况下，每个囚徒都只会为自己作最好的打算，而不愿冒险去抵赖，这也决定了他们被判刑入狱的结局。这就是囚徒困境。为什么会出现这种情况呢？问题的关键在于囚徒之间信息传递的中断和博弈的单次性。如果两个囚徒能自由传递信息，互相约定共同抵赖，基于信赖，双方可以达到-1，-1）的收益；但这仍是不够的，因为在单次博弈的情况下，任何乙方都有可能在形成共同抵赖的共识下背叛对方以追求更好的收益。
如果我们将囚徒A替换成当事人，囚徒B替换成法官，抵赖解释成诚实诉讼，坦白解释成不诚实诉讼，那么双方博弈的收益表如下：
当事人与法官间的诉讼博弈通常都是单次的，很少有当事人经常打官司，且是同一个法官审理。在不考虑诸如法官的纪律约束等因素的情况下，我们可以看到，诉讼会陷入一种囚徒困境中：当事人有动机提供假证据、做虚假陈述以赢得有利的结果，而法官也会动用手中的权力谋取私利。虽然囚徒困境的博弈类型不是司法中的常态，但这可以解释为什么司法腐败会发生，因为法官通常只会审理同一当事人提起的一讼，为追求自己利益的最大化，徇私枉法显然是一个很诱人的选择。
博弈信号传递的分析
上述结论显然不能使人信服，第一，实验和直觉表明，人们在囚徒困境中并不总是一成不变地同时选择背叛。然而实验和直觉也表明，在囚徒困境中人们也不是一成不变地选择合作。这一思想实验的要点在于揭示出意在干涉完美合作的动机，而完美合作会把我们有缺陷的世界变成一种理想国。揭示出了这些动机，就可以着手研究在那些合作本来不会存在的场合里使合作成为可能的机制了。第二，有时候人们争辩说，囚徒困境的高度程式化的情景在现实世界中鲜有存在。他们指出，这一思想实验的条件禁止参与者事先沟通或者事后互动，但是在现实中这些条件一般都会被违反。问题的关键在于强制机制的存在。一些强制机制是法律上的，还有是非法律上的，包括心理、舆论等。如上述的博弈状况即未考虑一些强制机制对诉讼的影响。在考虑法官的选择收益时，排除了诸如纪律约束等对收益的影响。而从当事人的角度而言，司法对不诚实诉讼的防范措施不足，制裁措施不够，影响了司法在当事人心目中地位。
现在让我们来讨论一下在案件裁判之后，败诉当事人会有怎样的反应呢？中国社会整体意识上对诉讼并无一种正面的看法，也许在城市人们更多地认为诉讼是一种权利的运用，但在乡村，畏诉情绪仍然普遍存在。不到迫不得已人们不会轻易打官司，谁成为被告，在心理上即已输了一截。这种意识也使一部分人将打官司作为惩罚对方的一种手段。不管哪一方败诉了，另一方都会在乡间邻里进行宣传，败诉方会成为茶余饭后的谈资，这显然不是一种好的境遇。而且败诉方可能会给人一种不值得交往、信任的印象，这在以后的社会交往中会提高自己的交易成本。那么败诉方会将采取怎样的措施呢？声言法官不公正，对方采取了不正当的手段使法官偏向其一方将是一种诱人的选择。这样的说法给人这样一种信息，败诉的原因并不是他没道理，只是由于司法的不公正，他是权钱交易的牺牲品。或许即使这样也会有人认为败诉方并不是值得同情的，因为他没有可靠、强力的后台，而这也是一种值得炫耀的资本。不管怎么说，声言遭到司法不公正的对待会减轻人们对于自己败诉的嘲笑。在这样的情况下，不管法官是否公正，败诉方都会有宣称法官不公正的强烈的动机。胜诉方会怎样呢？直觉告诉我们，不管其是否动用了不正当的手段赢得官司，声言法官不公正将会摧毁自己胜诉的正当性，不是明智的做法。由此可见，胜败双方在法官是否公正的问题上利己的评价是相反的，也即胜诉方的评价会增强司法的公信力，而败诉方的评价会降低司法的公信力。俗话说“一粒老鼠屎坏了一锅粥”，“好事不出门恶事传千里”，任何否定性的评价都会激起人们潜在的探知欲，人们总是对不好的东西更有传播的兴趣。特别是在如今的社会背景之下，要办好事就得找关系已成为一种潜规则，声言法官不公正与人们对潜规则的认知正好相符，这会更加坚定人们对法官不公正的相信。
按照博弈论的观点，人们在博弈时总是不断向对方释放有价值的信号，表明自己是值得信赖的合作伙伴，这样以避免陷入囚徒困境中。在一场官司博弈中，我们现在的制度设计总是在庭审仪式、法官形象上追求当事人对法官的信任。但这样的信号并不是有价值的信号。“橘生淮北则为枳”，知识大都有地方性的特点，信号传递的有效性取决于地域文化对这种信号的认同。法袍、庄严的庭审仪式，这些都是十分西方化的东西。根据笔者的统计，大部分的当事人对法官的印象来自国外、港台的影视作品。可以说，西方发达国家神一样的法官形象造就了他们的司法公信力。然而这种神一样的法官形象在中国并没有文化的根基，难免水土不服。应当看到，西方的宗教传统十分牢固，程式化的法庭布置源于神圣的宗教仪式，这让进入法庭的人们怀有一种对神的敬仰。而我们则没有这样的文化传统，几十年前我们就完成了全民的无神论化，我们没有需要敬畏的神明，也不再相信“不做亏心事，夜半不怕鬼敲门”，因此即使再庄严、神圣的庭审仪式也不会使当事人在法庭之外仍保留对法官的崇敬。就法官个体而言，其除了拥有法律的权力之外，还有什么能使当事人产生正面印象的信息可以传递？基层法院的多数法官都是很普通的，上班、下班、买菜、送孩子上学，一切与普通人没什么两样。若说当事人对法官还有敬畏之情的话，这也是对法官手中权力的敬畏，而不是对法官、或者法律本身。
结论
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关键词：一人公司法律规割完善措施
一、一人公司的法律特征
股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。:
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关键词：辩诉交易；价值；公正；效率；移植
一、引论
据2002年4月19日《法制日报》报道：国内辩诉交易第一案在牡丹江铁路运输法院审结。该案的基本案情为：被害人王玉杰与被告人孟广虎因争车道而发生争吵，被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结此案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。[1]这一案件的审理在我国刑事司法界引起了广泛的争议。
一般认为，公共权力领域不适用市场交易规则。否则，官员就可将手中的公共权力作为牟取私利的手段，腐败就会而产生。因此，在公共权力领域应当构筑防御工事，禁止市场交易规则的侵人，从而保证公共权力运行的合法性和纯洁性。刑事诉讼活动是国家代表公民运用公共权力追诉犯罪的司法活动，辨诉交易的存在与运用对公共权力领域的非交易性原则提出了严重挑战：犯罪嫌疑人可以通过辨诉交易与国家就其罪刑讨价还价。如此，法律面前人人平等和司法公正原则岂不会被动摇？
辨诉交易的广泛存在和运用是一个不争的事实，在辨诉交易产生地美国，近90％的刑事案件都是通过辨诉交易的方式处理的。“存在即合理”，辨诉交易的存在有其合理性或者价值。毫无疑问，公正是司法追求的终极目标，但是公正的实现是以司法资源的付出作为代价的，司法资源总是有限的。而且，人的能力总是有限的，我们不能确保所有的案件都能得到侦破、所有的罪犯都能被绳之以法。因此，司法的绝对公正是不可能实现的。我们只能利用有限的司法资源实现司法的相对公正。这正是辨诉交易的基本价值所在。
二、辨诉交易的起源和基本内涵
辩诉交易(PleaBargaining)起源于美国，在19世纪80年代的康涅狄格州的一些刑事案件中就开始使用了。起初的辩诉交易虽然广泛的使用，但基本是偷偷地进行，辨诉交易没有被记录在法院的文件中，没有得到上诉决定或刑事法院法定诉讼条约的认可。20世纪60年代，辩诉交易制度虽然已经在美国刑事司法实践中得到非常广泛的运用，一些法学专家和行业协会也认为取消辩诉交易是不可能的，只有将其规范化，摆脱隐蔽状态，但是那时美国联邦最高法院并没有确立辩诉交易的合法性。1970年，美国联邦最高法院才正式确认了辨诉交易的合法性，并在1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》中加以明确规定。自从辩诉交易在美国的合法地位确立后，得到了广泛的发展，成为一种解决刑事案件的主要方式，并在司法实践中发挥着重要的作用，在美国刑事司法中，85%-90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的，所以司法人士普遍认为，如果没有辩诉交易制度，美国的整个司法体系将面临崩溃的危险。
那么何谓辨诉交易呢？根据美国1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条之规定，它的基本含义是指：在案件进入正式审理前或审理过程中，公诉人与被告人或其辩护人达成协议，如果被告承认有罪，作有罪答辩，或者作不愿辩护也不承认有罪的答辩，那么公诉人则降低对其指控的强度（或将重罪名变更为轻罪名，或减少指控的罪数或建议法官从轻处罚）。双方讨价还价，一经达成协议，案件就不再进入实质性的审理阶段，法官只须确认协议双方是否完全出于自愿以及协议的真实性即可判决，并在判决中体现协议的内容。在这一审判程序中，因公诉人和被告的“交易”行为起着主导作用，法官的判决主要依据双方的协议，因此称之谓“辩诉交易”程序。
辩诉交易是交易谈判过程和辩诉协议的结合，它具有一定的程序性特征，因此，从形式上来概括它是指“在刑事案件中，被指控者通过他、她的律师或公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”。[2]实质上是被告人与国家之间达成的一种妥协，即国家通过对被告的有限宽恕来换取被告人的有罪答辩，从而获得国家刑罚权的有限实施和司法公正的有限实现。
辨诉交易的主要内容有：一是“罪名的交易”，包括（1）公诉人允诺以比本应指控的涉嫌罪名要轻的另一罪名换取被告人认罪；（2）当被告人犯有某些在社会上影响更为恶劣的犯罪并害怕从此声名狼藉，影响其今后生活时，公诉人允诺以其他罪名而换取被告人认罪；[3]二是“罪数的交易”，当被告犯有数罪时，公诉人为了争取被告人承认有罪，允诺将本应指控的数个犯罪改为指控其中的部分罪行；三是“刑罚的交易”，即公诉人允诺建议法官对被告人适用较低幅度刑罚，以换取被告人认罪。
根据相关理论和司法实践，我们可以把辨诉交易的特点概括如下：一、辨诉交易发生在刑事诉讼过程中，主要针对公诉案件；二、辨诉交易发生在庭审之前，交易成功，该刑事案件不进入庭审程序，而通常由法官根据公诉人与被告人交易的内容定罪，交易不成功，则案件进入庭审程序；三、辨诉交易双方当事人是公诉人（检察官）和被告人（通常有律师在场），公诉人与被告人就被告人的罪刑进行交易，通常是公诉人以相对较轻的罪名或者刑罚来换取被告人的认罪；四、法官不参与辨诉交易，法官不受交易内容的约束，只是对交易是否出于被告人的自愿进行审查。而且，法官在定罪量刑时并不一定会接受交易的内容。因此，对于公诉人和被告人来说辨诉交易还是存在一定风险的；五、辨诉交易简化了刑事诉讼程序，大大节约了司法资源。在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成交易协议，很多诉讼环节的费用都可以节约。六、无论是轻微的还是严重的刑事案件（如故意杀人）都可以用辨诉交易程序进行处理。[4]可见，辨诉交易的使用范围是广泛的。
三、辨诉交易的基本价值论
作为一种刑事法律程序能同时在英美法系和大陆法系的国家得到长足的发展，这本身就说明其存在具有某种合理性和价值。但是，任何制度或者程序都不是完美的。在司法理论界，辨诉交易程序曾遭到激烈的批评：美国比较法学者批评辨诉交易“等于是对控制犯罪的正当程序模式的根本背离”，“这种制度最不利于穷人和下层民众，因为其低下地位和过去前科易于招致嫌疑，他们经常被迫认罪，其中的无辜者并非罕见，可以说，通过认罪协商解决冲突，虽然表面上是在实行正义，但几乎全都背叛了正义的事业”。在司法实践领域，1973年阿拉斯加州检察长Gross就命令全州所有检察官停止参加辩诉交易，同时期“全国刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国范围内大声疾呼争取在1978年之前废除辩诉交易。[5]但是，辩诉交易非但没有被废除，反而风行全国，近年来美国近90％的刑事案件都通过辩诉交易来结案的。这充分显示了辨诉交易程序的价值和生命力。
一、辨诉交易有助于司法公正（正义）的有限实现
“法律的权威性并不在于法律本身，而在于其所体现的公正价值”，公正或者正义的追求和实现是法律的终极价值和目标，但是公正或者正义要通过司法机关的司法活动来实现。但是司法活动毕竟是人的活动而不是神的活动。[6]人的能力是有限的，加上各种主客观障碍，人不可能完全认识事物。因此，绝对的真理或绝对的正义是不可能存在的。刑事司法活动是追诉犯罪和保护人权的事业，两者不可偏废。刑事诉讼中严格的证明责任制度发挥这双重作用，即保证犯罪的人受到刑事追究和保护无辜的人不受刑事追究。在人的认识能力有限、犯罪日益智能化、侦查手段相对落后的情况下，要确保正义的完全实现是不可能的，个案中不乏其例。
再者公正或者正义是人们的一种认识，它们是主观的。在社会生活中，人们往往关注的是犯罪行为和犯罪的处理结果，而对刑事司法程序相对漠视。因此，使有罪的被告人受到刑事追究才是刑事司法最大的价值之所在，也是正义之所在。
辨诉交易程序通过控辨双方的妥协达到追究被告人刑事责任的目的，是实现司法有限公正或者正义的比较好的途径。
二、“迟来的正义是非正义的’
在检察机关没有充分掌握刑事被告犯罪的证据的情况下，通过辨诉交易程序换取被告的认罪，国家犯罪风险的减小、追诉犯罪的任务可以得到有限的实现，被告人自愿认罪，其人身危险性相对减小、改造的难度也随之减小，刑罚的一般预防和特殊预防的功能得到有限的实现，社会秩序也能得到维护。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中所说：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”反之，如果没有辨诉交易程序，方和被告人会陷入尴尬的境地：检察机关在被告犯罪事实清楚、但是没有充分掌握证据的情况下，如果将被告人释放，则有放纵犯罪之嫌，只好将被告人羁押，由此会产生超期羁押的问题；被告人的刑事责任没有得到解决因而被长期关押，身心也会遭受长期的痛苦，其人权也会遭受侵犯。
对被害人来说，他们往往关注的是刑事被告人刑罚是否得以实现，而对刑事程序和具体的量刑不太关注。这与社会学法学的正义观相契合：“正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它以为着那样的一种关系的调整和行为的安排。它能使生活物质和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。”[7]
从本质上来说，犯罪是对社会所保护的社会关系的一种侵害。及时对犯罪进行追诉对修补被犯罪侵害的社会关系、维护社会稳定具有重要的意义。反之，不能及时对犯罪进行追诉，则会使社会关系长期处于不稳定的状态。从这种意义上来说，迟来的正义是非正义的。辨诉交易的运用能够及时地解决犯罪的刑事责任问题，是正义有限实现的一种方式。
三、程序正义和人权保障的实现
正义分为实质正义和形式正义（程序正义），程序正义是实体正义实现的必要手段。理想的刑事诉讼活动的结构是“三角型”的：法院居中，控辨双方处于平等对抗状态。英美法系采“当事人主义”，控辨双方往往处于一种激烈的对抗状态。而中国采“超职权主义”，控辨双方的实力悬殊，控辨双方难以在程序上平等对抗。现代的程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。而赋予被告人与控诉方就罪刑讨价还价的权利，是程序民主的表现，同时也是保障人权的需要。正如陈光中教授所言：“法院在充分听取当事人意见的基础上做出判决，从而使当事人充分参与了与命运相关的判决的制作过程，其人格尊严和社会主体地位得到尊重，从而使诉讼成为一种理性活动，体现了公正、民主与法制的观念。”
但是正义的实现是要付出代价的。司法实践中，为了追求个案正义，刑讯逼供、超期羁押等行为屡禁不止，严重侵犯了被告人的人权。通过辨诉交易，检察机关获得了追诉犯罪的依据，被告人也免除了讼累，双方达到了“共赢”。
四、司法效率的提高
正义的实现是要付出成本的。《法与经济学》一书的作者曾就美国1983年政府在司法措施方面的直接开支做过估算，结论是，整个审判的劳动价值是每小时400美元左右。[8]司法效率是指司法资源的投入与获得的效果之间的比例关系。从现实的运作来看，辩诉交易确实显示了其强大的生命力和巨大的潜在价值。1970年美国最高法院首法官柏格在美国法曹协会（ABA）的年会演说中曾透露：美国现行的刑事司法体系“是基于百分之九十的被告会同意接受辩诉交易，只留下百分之十左右的案件进入审判”为前提，因此，即使稍微降低辩诉交易的比例，也会造成司法体系的巨大冲击——辩诉交易的比例如果降为百分之八十，就须要投入两倍以上的司法资源（包括法官、书记官、法院行政工作人员、法庭、检察官、律师等），才能有效处理。[9]在美国，一个大的刑事案件从调查到审判结束，往往要花费几十万、上百万美元的费用，政府用于案件调查、诉讼以及为生活困难的被告人指定律师等，都是沉重的经济负担。如果双方可以达成协议，很多诉讼环节的费用都可以免除。在意大利，辨诉交易也得到了一定程度的应用。具体而言，检察官选择辩诉交易减轻了证明被告人有罪的证明责任，一定程度上避免了在有罪证据不够充分的情况下败诉的危险；法院选择辩诉交易使得案件审理由实体审转为程序审，节省了庭审时间，只需查明被告人对交易是否出自本人意愿；被告人选择辩诉交易可使其避免承受较重刑罚的风险，避免旷日持久的精神折磨及经济损失；辩护律师选择辩诉交易，最大限度地维护被告人的利益，使其尽快从久拖不决的诉讼中解脱出来去寻求新的交易机会，符合律师的职业特征，利于律师职业能力和社会威望的提高。
司法资源的短缺可能是辩诉交易产生的一个最客观的理由，因为无论是英美法系国家还是大陆法系的国家都对此有深刻的体会“皇家刑事司法委员会承认隐藏在这种实践（辩诉交易）背后的动机一般都与节约公共开支有关，量刑折扣的主要原因是为了鼓励那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辩，以此节省将在对抗式审判中消耗掉的资源。”[10]
五、辨诉交易有助于司法公正与效率价值冲突的平衡
最高人民法院和最高人民检察院在新世纪献辞中强调：“公正与效率是二十一世纪司法工作的主题”。可以认为，司法公正与效率是法律所追求的两大价值目标。这两大价值目标之间是存在冲突的，但并非是绝对对立的，二者是能够在司法实践中达到协调统一的。每个国家在其刑事司法制度的运作过程中，都希望追求效率与公正之间的平衡。然而，每个国家都不免不了这两项价值目标的冲突，而解决这一冲突的最现实的方案就是：冲突双方或一方做出牺牲或割让。要想“鱼与熊掌”兼得，是不现实的，也是非理性的。而辩诉交易制度的实行，无疑符合上述方案的设计原则。通过这一制度的运作，有条件地放弃或者减轻对轻微犯罪的追诉而把有限的司法资源集中于严重的犯罪的追诉，可以节省国家的司法资源，提高诉讼效率，减少当事人的诉累。被告人自愿认罪，既有利于刑罚的执行机关对其教育、改造，也有利于其本人的恢复矫正和回归社会。对于被害人来说，及时地对被告人处以刑罚，可以给予其些许安慰，体现刑罚的抚慰功能。一定程度上，也实现了司法公正的目标，使得效率与公正达到协调与统一，从而实现刑事诉讼的目的——惩罚犯罪，保障人权。
四、辨诉交易移植中国的思考
进入21世纪后，随着我国经济的高速发展，社会已经进入体制转型时期，也即正由传统社会向现代社会过渡。现代化过程中产生冲突是不可避免的，这已成为共识。在法律角度，犯罪案件增多与有限的司法资源之间的矛盾日益突出。目前，司法机关办案压力增大，诉讼周期延长，诉讼效率低下已是不争事实，司法公正实现的实效大打折扣。此外，重大疑难复杂案件入团伙犯罪、智能化犯罪等案件日益增多，为案件的侦破以及有效追诉造成了严重困难，而我国能够用于侦查破案的技术力量严重不足，技术手段也明显不适用打击犯罪的需要，加之我国法律对提起公诉和有罪判决的证明标准较高，越是罪行严重的案件，越难以及时侦破或者难以及时得到公正处理。而且随着程序法治的不断发展和公民权利意识的增强，侦查机关的一些传统取证手段受到越来越多的限制和约束，以控辩对抗制取代法官审问制的审判方式改革也使得普通审判程序的效率相对下降，而新增设的简易程序因利用率非常之低，没有起到立法者期待的对普通程序的辅助作用，简繁分流的立法预期没有实现。以我国目前的状况来说，国家拨给司法机关的经费远远不能满足办案的需要，而且以我国的刑事诉讼规则和实践中的做法，由于某些环节发生问题而导致一个案件久拖不决的现象十分普遍，这就造成了司法资源的巨大浪费。在这种情况下，仅仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径，而采用快速便捷的诉讼程序就成为必然，借助诉讼程序以尽快处理案件，化解矛盾，增进社会成员对司法制度的依赖与信任，无疑是务实的态度。因此，将辩訴交易机制引入我国具有现实的意义。
但是，“当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的“正义”出发的法律移植都失败了。”[11]
换句话来说，法律的移植要具备一定的条件，要遵循一定的规律。因为各国的法律制度都是和它的政治、经济、文化、历史传统紧密联系的。如果不顾具体的历史条件而盲目一直，其结果必然是“种下龙种，生出跳蚤”。
考察辩诉交易产生的历史，可以把辩诉交易正常运行的条件概括如下：
其一、契约自由、实用主义的思想基础。西方法律史学家梅因指出，西方现代化的历程，就是从身份到契约，从身份社会到契约社会转变的历程。契约自由的所蕴涵的合意、妥协、平等的精神，正是辨诉交易产生的思想基础之一。
“思想、概念和理念只不过是为了达到目的的工具，只要它对机体适应环境有用，它们就是真理。”[12]这种哲学观念和辩诉交易的精神是相通的，既然通过努力达不到完全的正义，那么就实现有限的正义好了，因为“有半个面包总比没有面包强”。
其二、当事人主义的诉讼模式和沉默权、非法证据排除规则。英美法系的刑事诉讼模式是“当事人主义”。法官在刑事诉讼活动种处于消极中立状态，而控辩双方的对抗求证活动几乎主导着整个诉讼过程。所以“当事人主义”的刑事诉讼模式更强调控辩双方的平等地位，尊重当事人的诉讼权利。正是这种地位的平等，才使当事人有了和国家交易的资格。
辩诉交易的一个重要的前提是当事人的沉默权。如果被告人被强迫自证其罪，面对侦查机关、检察机关的讯问要如实回答的话，那么被告人就失去了与国家进行交易的资格。
同时，英美法明确规定了严格的非法证据排除规则。这是这种严格的证据规则，才使得在控方不能掌握充足证据的情况下的辩诉交易有了现实的基础。而且，这种证据规则对被告人的人权保护作用也是明显的。
其三、发达的律师制度和高素质的职业群体。
美国的检察官拥有较大的自由裁量权，这使得检察官在辩诉交易中有了广泛的权力，而与当事人交易有了较大的自由度，从而比较容易与当事人达成协议。
律师是当事人的保护神。通过法律保障律师的独立性、授予律师一定的诉讼权利；在刑事诉讼中，律师凭着高超的辩护技巧可以使一个本来有罪的人被无罪释放，正如美国学者所指出的那样：“当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态出现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件实质所作的宣判。”[13]
全面考察我国的刑事司法现状，我们可以发现，我国现有的法律制度基本上具备了现代法制国家对法律制度的要求，特别是经过1996年刑事诉讼法的修改，刑事诉讼制度有了很大的变化，在传统的大陆法系特色的基础上引入了不少美英法系的规定，一定程度上顺应了国际潮流。但是，移植辩诉交易的有些条件还不具备。比如：当事人诉讼权利的保障、当事人沉默权、非法证据排除规则的规定、发达的律师制度、高素质的法律职业群体、司法权利的有效监督和约束机制等等。因此，要等到条件成熟和相关配套的制度建立后，才考虑移植辩诉交易制度。
参考文献：
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意大利现行法律对此作出了限制，即检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易。
[4]意大利现行法律中的辨诉交易排除一种犯罪。
[5]卞建林译.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].中国政法大学出版社1996年2月第1版p43
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[11]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996年9月P34
公司法论文范文5
对俄投资企业的主体选择问题
我国对俄投资企业主体的法律组织形式的选择是现实而复杂的问题，直到目前，其重要性常常被忽略，甚至受到我国国有公司投资主体的严重忽视。投资主体法律组织形式的选择，实践中受制于原投资主体母国的体制、规范、习惯做法以及企业自身的经济实力。投资主体法律组织形式的选择，考验着对俄投资企业对域外环境、市场和未来发展的远见，最终影响其在境外投资的命运。以投资主体在东道国的本土化适应性的增强及在未来跨国的产业市场和资本市场上的发展策略，作为投资主体法律组织形式的设计始点，将有助于在这一领域的创新构思，也利于更务实而有远见地处理法律主体问题，为我国投资企业未来的发展排除隐性风险，赢得巨大的市场空间。俄罗斯立法上将公司类型划分为无限责任公司、两合公司、有限责任公司、补充责任公司和股份公司五种形式，为经济参与主体提供了适合自己的多项选择工具。在实践中，有限责任公司和股份公司是跨国并购交易中最为常见，也是经济领域最广泛存在的法律组织形式。我国对俄投资主体应当考虑以什么样的法律主体形式进入俄罗斯经济领域，这就要求我们的投资人全面了解和分析母国、东道国及其他国家地区的公司法工具，选择适用相关法律，确定正确的角色定位和切入方法。
公司注册资本与股权投资问题
我国很多对俄罗斯投资企业的具体投资方法是采用增加对俄罗斯目标公司的注册资本或受让俄罗斯目标公司股东股权的途径进行的，尤其那些矿产资源类企业的对俄投资更是如此。为此，公司法上的资本制度成为我国投资人必须关注的重要问题。在俄罗斯目标公司为有限责任公司时，通过增加俄罗斯目标公司的注册资本实现投资的，根据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第19条第2款规定，“公司股东全体会议可根据公司某一股东追加出资的申请(若干股东申请)和(或)在公司章程未作禁止规定时，根据某一第三人加入公司和缴纳出资的申请(若干第三人申请)做出增加其注册资本的决议。该决议须经公司全体股东一致表决通过。”为了保证对以这种方式增加公司注册资本进行投资的确认，应自提出申请的第三人足额缴纳出资金额之日起一个月内提交法人国家登记机关进行变更登记。该项变更，自法人国家登记机关进行登记之日起对公司股东和第三人发生效力。通过受让俄罗斯目标公司(有限责任公司)股东股份而进行投资的，根据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第21条“公司股东向其他股东和第三人转让注册资本中的股份(部分股份)”的第2款规定，如果公司章程未加禁止，公司股东可以出卖或以其他方式出让其股份给第三人。但是，公司其他股东依其所占公司股份比例按照公司出让股份股东向第三人提出的报价转让股份享有优先购买权，公司自身也可能因章程的规定，在公司其他股东不行使优先权的情况下对出让股份股东出卖的股份享有优先购买权。因此，我国受让股份的投资人必须特别注意有关优先权相关程序的问题，避免因程序不合法而发生股权转让风险。依据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第21条第4款，有意向第三人出卖其股份(部分股份)的公司股东，应将其出卖价格和其他条件书面告知公司其他股东和公司。公司章程可以规定，通过公司告知股东。如果公司股东和(或)公司自告知之日起一个月内不对所出卖的所有股份(所有部分股份)行使优先购买权，则该股份(部分股份)可以以告知公司及其股东同等的价格和条件出卖给第三人，公司章程或公司股东协议对期限另有规定的除外。根据《俄罗斯联邦股份公司法》第7条开放式与封闭式公司的规定，公司可以是开放式的也可以是封闭式的，这反映在公司章程和名称中。依照俄罗斯联邦法律文件的要求，开放式公司有权以公开认购的方式发行股票，有权根据本联邦法和俄罗斯联邦其他法律文件自由销售这些股票。开放式公司也有权以封闭认购方式发行它的股票，但公司章程或俄罗斯联邦法律文件要求限制封闭式认购的情况除外。开放式公司不得规定该公司或其股东享有购买该公司股东让与的股票的优先权。与开放式股份公司不同，只在公司创建人之间或在其他事先规定的人员范围内分配股票的公司被认定为封闭式公司。封闭式股份公司股东股权的转让规则与有限责任公司类似，封闭式公司的股东享有按向第三方的报价、以自己的股份在公司总股份中的比例购买本公司其他股东出售的股票的优先权。如果股东没有使用自己购买股票的优先权，那么封闭式公司的章程可以规定公司享有购买出让股权股东股票的优先权。实践中，由于俄罗斯目标公司股东人数多，流动性大，寻找困难，因而有可能未完全合法履行告知程序，这种情况会给我国投资人受让股权带来潜在风险。
公司章程问题
根据《俄罗斯有限责任公司法》和《俄罗斯联邦股份公司法》的规定，公司章程是公司的设立文件，公司所有机构和股东必须执行公司章程规定的要求。从实务角度看，公司章程包含着大量的公司运行规则，它还是权利的证据［3］。“俄罗斯现行公司立法体现了自由主义的立法精神，以任意性规范为主，强调公司自治。”借鉴美国公司法专家的立法建议，俄罗斯确立的是“既能保护外部投资者权利，又尽量少依赖司法和行政执法的公司法”，即“自行实施型”公司法［4］。基于这种立法背景，就我国对俄投资企业来说，不应该把章程看做一般的例行公司文件而草率对待，而应从效能化的公司治理及以权利和风险思维对待公司章程问题，因为尽管在投资东道国的司法管辖范围内，我国投资企业毕竟已经成为融合来自不同国家的股东、高管及一般雇工的跨文化企业，有必要利用俄罗斯公司法赋予章程的意思自治空间，创设对新的公司主体更有效的运行规则，从而实现投资目标。无论是公司运行规则的调整、完善，还是进行了股权转让交易，公司章程都应做相应修改和补充，而公司章程的这些变更必须履行了特定手续才具备法律效力。首先，必须根据股东大会的决议对公司章程加以修改、补充或批准新的修订版本［5］，这是履行了公司内部的程序要求。其次，“公司章程的修改和补充或公司新章程自其完成国家登记之时起对第三方生效，而在本联邦法规定的情况下，自实施国家登记的机构对此发出公告之时起对第三方生效”［5］，这是履行公司章程变更的公权确认程序。
股东变更的证据问题
股权出让方和股权受让方通过转让合同达成一致还只是转让及其条件的意思表示，股权转让等股权交易完成的结果应落实在具体的法律形式上，这一点对我国以股权并购方式对俄投资的企业很重要。根据《俄罗斯联邦股份公司法》第44条股份公司名册的规定，公司股东名册中应注明每个被登记人的信息，记入每个被登记人名下的股票的数量和种类，以及俄罗斯联邦法律文件规定的其他信息。这就是说，公司股东名册及其记载的股东信息是新股东已经取得股权的书面证据。另据该法第46条公司股东名册摘要的规定，根据股东或股票持有人的请求，股东名册持有人应通过提供股东名册摘要的方式证明其对股份的权利。另外，股权转让后完成公司章程的相应修改和补充及其变更后的登记也是我国投资人必须给予关注和落实的，以避免缺乏完成必要的程序而造成我方股权受让人相关权利存在瑕疵。
公司董事会及公司跨国管理资源问题
根据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第32条第2款规定，公司章程可以规定公司董事会的组成，公司董事会的职权由公司章程确定。非公司股东作为公司董事会董事、履行公司独任执行机关职能的个人和委员会制公司执行机关成员，可以参加公司股东全体会议，但只有发言权［6］。独任公司执行机关或独任公司执行机关与委员会制公司执行机关领导公司日常事务。公司执行机关向公司股东全体会议和公司董事会报告工作。根据《俄罗斯联邦股份公司法》第64条的规定，公司董事会对公司的经营活动实施总的领导，本联邦法列入股东大会的权限除外。有关公司董事会成员的产生和条件，《俄罗斯联邦股份公司法》第66条规定，公司董事会成员由股东大会根据本联邦法和公司章程规定的程序选举产生，其任期到下一届年度股东大会举行时终止。被选举进入公司董事会的人员，可以多次当选。公司董事会的成员必须是自然人。公司董事会的成员可以不是该公司股东［5］。我国对俄投资企业属于跨国投资企业，在这类企业的组织管理方面，由于俄罗斯法律环境制约因素的复杂化，须引起特别重视，以在国内的习惯思维和管理惯例不加改造地用于国外投资项目经营，会面临管理风险。实务上，我国对俄投资部分企业存在对公司董事会选举董事时排除俄方人员加入的倾向，包括企图以控股优势形成中方人员完全控制董事会甚至股东会的管理格局，试图通过排除俄方人员进入董事会而形成中方人员能够单独决策的独断意思局面。实践中，这些做法并未给中方企业在俄罗斯经营的项目运行带来便利和业绩，反而引发俄罗斯股东、管理人员及雇工的疑虑和不满，助长了两国投资人之间、管理者之间甚至雇工之间的不信任心理，对企业的统一性构成威胁。对于跨文化企业来说，其管理的复杂性远远超过国内企业。这一点是无法用简单草率的做法应付、搪塞过去的，视而不见或忽略问题的复杂本质因素，反映出我国投资企业的管理者自身存在的局限性和非专业化的弱点，这些都只能使问题变得更加棘手。遗憾的是，这类情形在我国对俄罗斯远东某些矿产投资项目上已经显现出来。这暴露出我国某些对俄投资企业还没有对在俄投资活动的复杂背景因素形成正确、科学的认识，也暴露出中方的管理思想和思路不符合跨国、跨文化企业和俄罗斯国情的实际需要等问题。我国对俄投资企业应该学会避免董事会成员一边倒的倾向，因为这是经营跨国企业的大忌。
公司法论文范文6
关键词: 合同理论/组织理论/理论/企业组织技术理论/综合理论 内容提要: 关于公司的性质，法国学界有很多的理论如古典的合同理论和组织理论，近期的理论、企业技术组织理论和综合理论，但是立法和法院并未偏向任何一方。在这些理论争鸣过程中，值得我们思考的有如下几点：股东的自由与限制、公司利益与股东共同利益之间的关系和公司法漏洞的填补。 与我国经济学界相比较，我国法学界对公司性质探讨不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章或者专节来探讨这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对我国的借鉴做初步的探讨。 一、发展阶段及流派 自从《法国民法典》有关于公司的规定之后，就存有对公司性质的探讨。但是因为立法的原因（1804年《法国民法典》直接规定“公司是合同”）和当时经济发展状况，学者对公司是合同的定性没有多大争议。但从19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位。然，争论在20世纪60年代归入沉寂。可在20世纪90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。 （一）古典理论 在法国，公司性质的古典理论包括合同理论和组织理论。 1、合同理论 合同理论认为公司就是合同，是当事人意愿的体现。这种理论来源于罗马法，它在很长一段时间内都占有优势。J.Domat 和 R.-J.Pothier 为该理论的构建奠定了基础。该理论的支持者，比如Hamel， Lagarde et Jauffret，往往根据法条来解说该学说的正当性：《法国民法典》1832条直接规定公司是合同；关于公司的条款在《法国民法典》租赁合同和借用合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为《法国民法典》是理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。 合同理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的体现，当事人的意志对于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是，它也存在不足之处： 第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是 集体单方行为（l’acte unilatéral collectif）。因为，合同内容体现的当事人的意愿是不一样的，合同主体之间的利益是相冲突的，比如买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方则希望买的便宜些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每个股东的意愿是相同的，即创建一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特征。另外，法律规定一人公司的设立，就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只能用单方行为来解释。 第二，这种理论与公司法确定的多数法则（即公司重大事项由占有多数表决权的股东决定）很难相容。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法则允许大多数股东违背少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。 第三，公司不仅仅是当事人意愿的体现。合同法中个人主义盛行，但集体性强制是公司法的特征。首先，立法者规定了取得法律人格的法定条件，且公司取得法律人格需要经过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强制性的规定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权力。此外，人们不能创造无名的公司，发起人必须遵守立法者给定的分类。这些都与合同不相符。 2、组织理论 该理论的产生是源于对合同理论的反应。该理论的支持者尝试着将Le doyen Hauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域。Le doyen Hauriou将组织界定为“为了实现一个目标而长久的组织起来的一群人”。他强调了三个因素：组织，期限和目标。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强制力。组织超越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为下列现象给出了正当性：多数法原则和公司构造（监督机构，管理机关，代表机关，他们承担了法律所规定 的职责，而不是仅仅是当事人的意志）；为了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强制性的制约。有的学者同样引用立法术语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典1832条中规定：la société est instituée…（公司设立）。法语中，组织（institution）与设立（instituer） 是同根词。 该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过合同进行的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东能够任免那些职工必须服从的人，在分配公司赚取的利益时，他们之间的利益是相互冲突的，且股东被赋予了主导的权力。此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比如组织的存续 不能强加给股东，因为他们可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分计划，当他们脱离了计划时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。 （二）最近的理论 1、合同理论的复兴 在合同理论和组织理论的争论过程中，组织理论占据了上风。[11]但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复兴的趋势。理论就是例子。该理论来源于美国。在20世纪30年代美国的Berle 和Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权分离、公司实际上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间的关系界定为合同关系，即高管是股东的者，作为分析的基础。该理论的出现为了反规制和经济自由化提供理论武器。[12]该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织模式上享有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化的股份公司中，章程能够对股份的自由转让予以重要的限制。 但是，该理论也受到了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为，按照该理论，公司高管是股东的人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为依据要求某一股东离开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强制性的规定，这不是理论能说清楚的[13]。 2、企业组织技术理论 这种观点主要由Jean Paillusseau构建[14]。他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式的企业中，股东不是唯一的决定者：一方面职工的权限在增长（监督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企业。公司保护企业内部的不同人的利益（股东、职工），同时保护与第三方的关系。法律人格的赋予，使之更为方便。 该理论从功能的角度来看待公司，视角很新颖。甚至被Jean-Pierre BERTREL称为现论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能对公司的性质进行定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利益要高于股东共同利益。 该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利益处于不同的水平。即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动者即使表面上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很宽泛，含义也很灵活，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要宽泛。 3、综合理论 因为学者在探讨公司的质时，探讨对象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。[15] 二、立法的演进及法院的态度 法国关于公司性质的基本法条经历了三个阶段的发展。第一阶段可以溯 及1804年民法典的1832条：“公司是合同。通过该合同两个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。”.第二阶段，1978年的1832条来自于1978年的第78-9号法律（la loi n°78-9 du 4 janvier 1978）[16]，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。”该条文与1804年的条文没有本质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以发展，并且职工也参与了公司管理。但是这些发展和变化并没有在立法上得到回应。第三阶段，目前的1832条来自于1985年的第85-597号法律（la loi n°85-597 du 11 juillet 1985），它规定：“公司由两个或者两个以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。”应当说这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。 从1985年1832条的规定看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论胜利？合同被用来描述创始行为，组织成为通过合同和个人行为建立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司究竟是合同还是组织。企业组织技术理论的胜利？虽然企业这个术语在公司法基本条文中出现（这是前所未有的现象），但是其含义丰富，既是经营、经济活动，又是资产的接收者。另一方面，企业被认为是“共同”的，“共同”与1833条的“共同利益”接近，被认为是追寻“公司利益”，但很明显作为股东平等原则的基石。因此，该词的含义多重且冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论绝对的胜出。 法院也并未裁决何种理论的胜利，而是采用了实用主义的态度。巴黎上诉法院为了拒绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前的理论认为公司是合同，这种理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强制性条款规制；因此，当事人的自治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域[17]。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿[18] 。相反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约17条所说的合同。[19]法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所依据的合作社的章程复制了范本章程的强制性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间仍然具有合同的性质[20] 。1996年3月12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条款之外据此作出排除大股东依据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转让给其他作为购买者的股东[21]。 三、法国争论对我国的借鉴意义 法国关于公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们的争论，但是法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们思考：第一，股东自由与限制。组织理论是在合同理论不能够解释立法和现实实践产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制比在合同理论下受到的限制要更多。现在各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为强制性的规定构建基础，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的基础。所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度——赋予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的发展。第二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利益，且公司利益不等于股东的共同利益。而，合同理论或者其衍生理论，则不承认公司利益。因为如果公司是合同，那么公司就是当 事人之间的事，与他人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要思考的是：第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，两者之间的关系是怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论基础、具体实施公司社会责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法漏洞。公司法和其他法律一样，也存在着法律漏洞。法国法官在公司法存有漏洞时，可以在合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法如果存有法律漏洞的时候，该以何种理论作为公司法漏洞填补的基础呢？值得深思。 注释: Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.178. Jean-Pierre BERTREL， « le débat sur la nature de la société »， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG， Litec， 1998， p. 132 . J. Hamel， G. Lagarde， A. Jauffret， Droit commercial， t.l， 2e vol.， Sociétés， groupements d’intérêt économique， enterprise publiques， par G. Lagarde， Dalloz， 2e éd.， 1980， n°383. 1978年《法国民法典》1832条规定：公司是合同。 J.Flour et J.-L.Aubert， les obligations， t.1， L’acte juridique， 7e éd.， 1996 ， n°515. Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.172. Jean-Pierre BERTREL， « le débat sur la nature de la société »， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG， Litec， 1998， p.133. Renard， L’institution， 1923 ; Gaillard， La société anonyme de demain， la théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme， 2e éd.， 1933. M.Hauriou， « l’institution et le droit statutaire »， Rec.Acad.Législ.Toulouse， 1906 ， 转自Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.173. Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.174. [11] Paul. Didier， « la théorie contractualiste »， Rev. Sociétés 2000， p. 95. [12] Paul. Didier， « la théorie contractualiste »， Rev. Sociétés 2000， p. 95. [13] Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.180. [14] Jean . Paillusseau， « les fondements du droit moderne des sociétés »， JCP 1984， I， 3148. [15] Jean-Pierre BERTREL， « le débat sur la nature de la société »， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG， Litec， 1998， p. 142 . 作者例举了Michel Jeantin，Y.Guyon，M.Mestre et Mmes Faye et Blanchard，MM.Mercadal et Janin，P .Merle等众多学者的观点：公司既是合同也是组织。 [16] 该法律对民法典的第1832条进行了修改。 [17] CA Paris， 26 mars 1966，Gaz.Pal. 1966， 1， p.400 。 [18] Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.175. [19] CJCE (Cour de justice des Communautés européennes )，10 mars1992 ， BJS(Bulletin Joly Société)1992， p768. [20]见http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007402044&fastReqId=1872616506&fastPos=14。最后查阅于2010年4月25日。 [21] 见http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007034723&fastReqId=183957773&fastPos=1。 最后查阅于2010年4月25日。
