刑法理论论文范文1
近代以来，刑法学研究经历了从启蒙主义刑法思想到刑事古典学派（旧派）再到刑事实证学派的发展过程。相对于古代罪行擅断的封建刑法而言，行为刑法有巨大的历史进步意义，但是它忽视了鲜活的存在着千差万别的行为人，而无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。19世纪末期，随着资产阶级工业化革命的不断进行，导致社会失业人数剧增，犯罪率不断攀升，累犯惯犯日益增多，监狱人满为患，社会所潜伏的危机一触即发。在这种背景下，旧派的刑法理论已经不能适应与犯罪斗争的需要。于是注重科学实证和经验调查的刑事人类学派和刑事社会学派产生了(统称新派)。新派理论从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪人分类，提出“应受刑法处罚的不是行为而是行为人”,④新派主张以行为人的人身危险性或性格为主要标准改革刑罚。由此始，刑法学者们开始把目光由行为转向行为人，而关注行为人就不可能不关注行为人的人格状况。不少新派刑法先哲对人格进行了论述。如:意大利刑法学者菲利在抨击刑事古典学派时指出：“这种否认一切基本常识的刑事司法制度，竟使聪明人得出这种结论，他们忘记了犯罪的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。研究病症必须从研究病人入手，同样的疾病，如果病人情况不同，可以用不同的方法治疗”。①德国著名刑法学者李斯特也曾指出：“犯罪行为的发生，完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境”下造成的。②相对于行为刑法来说，行为人刑法将行为人纳入了刑法的视野，因而有其进步性，但是它也走向了另一个极端，即在未确定行为人的人身危险性的具体测量标准的情况下，就以此追究行为人的刑事责任。二战后，兼采旧派和新派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同，并催生扬弃二者的新刑法观，即将人格全面导入刑法的人格刑法观。人格刑法学是对行为刑法和行为人刑法的扬弃，主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心理解犯罪”。③将刑法中人格真正作为一门学问进行系统研究的是日本刑法学者团藤重光的人格行为论和人格责任论，但是最早提出人格刑法理论并对其理论体系初步建构的是日本的大冢仁教授。1990年，他在《人格刑法学的构想》一文中，就明确提出了人格刑法学的构想，将行为者的人格引入犯罪论、刑罚论。针对古典学派的观点他指出：这种理论的逻辑关系，是以具有完整理性的、能够合理考虑利害得失的自由人为对象而推导出来的。但是，在现实生活中，这种完全的自由人是不存在的。人们的所为有时在很大程度上受遗传素质和环境影响的制约。而且，实际上，很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行为时陷入犯罪的。在不能忍受饥饿的状态下，如不知不觉地把手伸向他人的食物，不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是，这种犯罪在所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常，他们并不是在不犯罪就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。客观地说，大冢仁教授的人格刑法理论是现代刑法学的新发展。
二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴
在国外，人格刑法理论已经受到高度重视。“意大利刑法理论认为，刑事立法和刑法理论的重心逐步由犯罪向犯罪人转移，是刑法发展的历史必然；在现代刑法中，犯罪主体或犯罪人人格，应该是与犯罪和刑事法律后果一起支撑现代刑法大厦的三大基石”。④“意大利刑法学界认为，承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为，只有从犯罪者人格的角度，才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪目的，才有可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的，而不是作为实现某种目的（如一般预防或特殊预防）的手段”。⑤然而，反观我国刑法学界，有关犯罪者人格的研究才刚刚起步，更不用说在刑事立法中作出明确的规定和具有怎样的地位。笔者认为，这也许是我国犯罪率一直居高不下的重要原因。从犯罪心理学的角度来看，在引起犯罪的各个环节中，人格因素是犯罪行为发生的总根源和关键性因素。所以抓住了人格这个关键性的致罪因素，犯罪的治理问题也就迎刃而解。笔者在研读了我国刑法条文、分析了具体的刑事案例之后，发现我国刑事立法和司法中存在刑事古典学派的行为主义色彩，存在客观归罪之嫌，而不论犯罪人的个体差异，对于因无钱救治亲人而去实施一次盗窃与好逸恶劳盗窃成性后一次盗窃的情况一样处罚。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病，不分析各个具体病症的不同，而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等，坚持了法律的公正，但平等有形式的平等和实质的平等之分，公正有一般的公正和个别的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外，还应当促进实质平等和个别公正，唯有如此，公民才能产生对法律的认同感，从而自觉守法，犯罪人才会真心改过。人格主要是心理学研究的对象，是指个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，使具有动力一致性和连续性的自我，使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。①人格概念既反映了人的生物性，又揭示了人的社会性。人格形成的过程就是人社会化的过程，社会因素在人格中打上了深深的烙印，周围的环境、儿童时期所受到的伤害可能对人格产生重大影响。同时，人的社会化是一个长期的过程，在人格形成以后，人格具有积淀性和稳定性。人格所具有的种种特点，决定了将人格理论引入刑法学的重要意义和重要的理论价值。人格刑法学所关注的是受到遗传和环境制约、但在有限范围内具有相对意志自由的人。人格沟通了行为与行为人这一对相互联系的概念，使刑事责任理论不仅仅只关注行为，而是既关注行为也关注具体的行为人。人格刑法学既肯定罪刑法定原则，认为无客观具体的犯罪行为则无责任，同时也认为犯罪人承担责任的范围是行为人基于其自由意志而形成的不良人格。建构在人格基础之上的人格刑法学使主客观得到了统一，使全面、客观、动态的把握犯罪和犯罪人成为可能，使刑法闪耀着人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高涨的现代社会，人格刑法学引导我们反思传统刑法单纯以重刑来矫治犯罪的观念，让我们不仅看到犯罪行为，更透过行为看到具体的犯罪人和犯罪的原因，为更有效地控制犯罪、矫治犯罪人指明了方向。在我国，自从20世纪80年代初期以来，从重从快严厉打击刑事犯罪（以下简称“严打”）就一直成为党和国家打击犯罪的一项重要刑事政策。事实证明，“严打”有力地打击了严重刑事犯罪、维护了社会稳定，为我国的改革开放和市场经济建设起到了保驾护航的作用。然而，“严打”并不能从根本上解决我国的社会治安问题，只有治标不治本的功效。近十年来，中国所面临的国际形势和司法制度都发生了巨大的变化，这种违背刑事法律原则和刑事司法规律的“严打”活动已经不能适应现代社会对付犯罪的需要。由于“严打”重惩罚、轻预防，一味地强调事后“打击”的功效，忽视事前预防的作用，因此，“严打”也只能暂时降低刑事犯罪率，“严打”过后犯罪往往更加猖狂，犯罪率大幅反弹，犯罪大有愈演愈烈之势。事实证明，“严打”的作用是有限的，并非所有的犯罪都可以用“严打”来解决问题。“严打”还存在着一些负面效应：一是在行动上严打可能导致严刑竣罚；二是在观念上可能走入认识误区，认为刑罚万能、越严越好；三是在效果上可能陷入恶性循环，损坏刑法的公正形象。鉴于此，2005年党中央和国家认识到严打的种种弊端，提出了“宽严相济”的刑事政策，即对于犯罪的打击实行区别对待的原则，对于严重犯罪予以严厉打击，对于较轻的犯罪，应当适用轻缓的刑罚。“宽严相济”是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的精神，对有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。“宽”不是要法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪。不难看出，该政策不同于“严打”政策，而是讲究区别对待，在对重罪实行“严厉打击”的基础上，还要凸现对轻罪宽松的一面。换言之，既不能以轻缓的刑事政策代替“严打”，又不能只强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用。应当说，该刑事政策是我国持续20余年的“严打”刑事政策的理性反思、补充和矫正。它是在建设和谐社会的背景下提出的，也是我国构建和谐社会的题中应有之义。刑法规范同刑事政策存在着密切的联系，刑法规范体现国家的刑事政策，同时良好的刑事政策必须融入刑法规范中才能得以实现，其实现有赖于刑法规范的完善。宽严相济的刑事政策意味着该宽当宽，该严当严，这无疑是一种良好的愿望，也是我们孜孜以求的一个目标，但是，何时当宽？何时又当严？这就涉及到一个标准和依据的问题。那么宽和严标准是什么呢？是犯罪行为还是犯罪人抑或是通过将犯罪行为与犯罪行为背后的犯罪人的人格状态的综合考量？前者过于客观和机械，虽然处罚的是犯罪人却没有真正把具体的犯罪人放在考察的视野里；中者又过于主观和武断，因为毕竟我们只有通过行为才能来认清犯罪人。因此，我们主张后者，只有后者才真正考虑到犯罪行为与犯罪人特殊的人格状态的结合。所以，开展将人格导入刑法的人格刑法学的研究无疑对宽严相济的刑事政策具有重大的意义。首先，将人格理论导入我国刑法有利于刑法实质正义的实现。所谓刑法的实质正义就是使得每个罪犯都“罪有应得、罚当其罪”。这就要求刑罚适用时不仅要考虑犯罪分子实施的某一次行为，而且要求考虑行为人的素行，即人格。行为人平日素行良好，可以考虑适用轻的刑罚，反之就适用重的刑罚。当两个人实施同样的行为时，由于其人格状态不一样，要追求刑法实质的正义，就必须考虑行为人行为背后的人格状态。人格不仅能够反映人的生理、心理状况，而且可以反映社会因素，反映人的素行。因此，将人格导入刑法，在定罪量刑时充分考虑行为人犯罪行为背后的人格状态，从而对主观恶性大、性强者，如屡教不改者，缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以从重惩罚；而对主观恶性小，性弱者，如家庭破败、生活所迫等环境形成的人格障碍者予以轻的惩罚，从而使我国刑法臻于实质正义，走上人格刑法学之路。其次，将人格引入刑法能够从整体上把握犯罪人。龙勃罗梭重视犯罪人的生物因素，从而提出“天生犯罪人”，李斯特重视犯罪人的社会因素，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社会因素都对行为人的行为有着或隐或显的影响，这就是说关于犯罪人的考量，任何单一因素的考虑都是错误的，而应当考虑各种因素。而人格具有整体性，不仅可以表述人的社会性、心理性，而且可以反映人的生物性，其正是这三种因素综合作用的结果。
刑法理论论文范文2
我国的司法鉴定制度有着浓厚的职权主义色彩。从表面上看，保证了鉴定的客观性、中立性，也保证了诉讼的相对公正、高效及诉讼成本的经济。但是，发展中的消极面依然是无法避免的。其缺陷主要包括：裁判权过分让渡造成鉴定者的独裁；专业的深化导致鉴定监督的名存实亡；鉴定意见地位过高滋生司法腐败等。在此情况下，不少学者主张引入英美专家证人制度，这一制度能否在我国适用，面临着以下几点阻碍：
首先，我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭，只需要其本身有被赋予鉴定权，这样交叉询问机制就更无从谈起了。
其次，我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度；英美法系推崇排除一切合理怀疑，我国坚持法官自由心证；英美法系实行宽资格，严质证，我国推行严资格，略质证。再次，专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病，在改革过程中，不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情，做出借鉴以融合的选择。
二、我国刑事专家证人制度的基本构想
（一）刑事专家证人的定性
刑事专家证人可以理解为：在刑事诉讼过程中，依据其专业知识和专门技能，就涉诉的有关专业性问题作出证言的人，该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定，还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人，但又不同于一般证人，一般证人仅能如实陈述所见所闻，专家证人则可以依据其专业知识和经验，作出推测性意见。可见，专家证人是特殊证人。
（二）刑事专家证人的选任
我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度，由法院选任专家，这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题，但存在如下不足：
1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准，并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。
2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此，我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准，进行明确详尽的规定，并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级，以在司法实践中明确其优先效力。同时，适当扩大鉴定的专业范围。
（三）刑事专家证人的委托
第一，赋予当事人启动鉴定的申请权。第二，明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体，以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三，若当事人双方都提出申请，无特殊情况法官应予以接受，若拒绝应以书面形式说明理由；若仅当事人一方提出申请，则法官应公平公正作出决定并说明理由。
（四）刑事专家证人的出庭与质证
刑法理论论文范文3
在现代社会中，社会成员之间的信用是建立和谐稳定的社会秩序的基础之一，信用通过对社会成员行为的控制，对违约和失信施加社会压力，约束社会成员的行为，从而为建立和谐、稳定的社会秩序提供保障。随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织，与世界经济的联系越来越紧密，以及全球一体化趋势的不断加强，社会信用问题在社会生活中愈来愈凸显其重要性，诚实信用已经逐渐成为市场经济良性运转的润滑剂和经济发展的催化剂。但是目前在我国的社会生活中，却出现了社会信用的严重危机，不仅严重影响了经济的健康发展，而且也对我国固有的社会风尚、社会道德等提出了严重的挑战。因此，从经济领域到司法领域，对社会信用的保护已经到了需要外界力量介入以强化民众的内心确信的地步，各个学科越来越关注对社会信用问题的研究。刑罚作为社会秩序最有力的调控手段，具有其他各种手段不可替代的作用。面对如此严重的社会信用危机，经济、行政等手段已经无法抵御这种危害行为对现有社会信用架构的冲击，刑法作为社会秩序和社会价值保护的底线，应当发挥其应有的作用。在一定程度上可以说，对有关社会信用犯罪处理的稳妥与否，是关系到我国社会主义市场经济秩序建立和完善的全局性、战略性、前瞻性的重大理论问题和现实问题。 在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。 我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法规律、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。 综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践应用价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究： （一）社会信用刑法保护的一般问题 研究内容包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事法律保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 （二）社会信用的刑法保护的具体问题 重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（金融诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。 （三）侵犯社会信用犯罪的对策 着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。 在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题： 1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯 社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。 3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。 4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。 5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。6．侵犯社会信用类犯罪的立法完善问题。 研究社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的方法，推动我国刑事司法实践进一步向公正、科学、合理方向发展，并深入我国刑法学相关问题的理论，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括： 1．在强化、深入中国社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与应用研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨分析客观事物的规律性。 2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和参考。 3．兼从社会学、犯罪学角度着眼，力图从多学科、多视角探讨中国社会信用危机的现状、成因和刑法对策。 4．在坚持刑法学对现行立法进行注释研究的传统方法前提下，在运用社会学、犯罪学社会调查研究方法充分占有并理解当前我国侵犯社会信用犯罪现状资料的基础上，立足于强调立法的前瞻性，对侵犯社会信用犯罪立法完善问题进行较为充分、合理的研究。
刑法理论论文范文4
内容论文摘要：中国刑法学中的犯罪构成理论没有妥善地处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程这五组对立范畴之间的关系，使得理论难以自足，从而必须被加以合理改造。解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，其中值得考虑的一种思路是：根据规范违反说而不是法益侵害说的立场，对犯罪成立进行“分层次”的判断；在不同的评价阶段，分别考虑“规范期待”、“规范破坏”和“规范重建”的问题。论文关键词：犯罪构成理论 关系混淆 规范违反说 评价层次性 犯罪是形式上符合罪状，实质上侵害法益，并明显可以归咎于个人的行为。犯罪论体系对犯罪必须要给予合理解释，从而提供妥当的性质认定标准。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造； 即使是赞成通说的学者也无奈地指出：“我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破”。 但是，犯罪构成理论究竟有哪些不足，近年来的研究都只给予了一些零星的阐述，缺乏系统性，深度也比较有限。 本文试图对中国犯罪构成理论的若干缺陷做一个宏观的总结，以为未来的批判性、创造性研究积累素材。在我看来，任何一种自称合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关系：（1）形式与实质；（2）控诉与辩护；（3）客观与主观；（4）经验与规范；（5）静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以改造。 解决现存犯罪构成理论缺陷的路径可能很多，我的初步设想是：根据规范违反说的立场，对犯罪成立进行分层次判断，在不同的评价阶段，分别考虑规范期待、规范破坏和规范重建的问题。 一、犯罪构成理论对若干重大关系的混淆 （一）难以兼顾形式判断与实质判断 在中国刑法学理论中，犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件紧密关联，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。如果行为事实符合构成要件，在理论上就可以得出结论，说符合四个要件的行为可以受到否定性的实质评价评价，即依据犯罪构成，就可以具体的构成要件为标准，来判断哪些行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚的犯罪行为。 所以，仅就理论而言，形式判断与实质评价同时完成，没有先后之分。 犯罪构成理论上所坚持的形式与实质的统一性，会在三方面遇到问题： 其一，一次司法裁判过程，难以同时完成进行形式判断和实质判断的使命。对犯罪的判断，首先是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的罪状（构成要件）作判断。在德、日刑法理论中，形式判断主要与对构成要件符合性的判断有关。构成要件是立法上提供的一个判定犯罪的基本框架，如果行为特征与这个框架相符合，原则上就有犯罪存在。构成要件是一个中性的、无价值偏向的判断，是规制普通公众行为的一种方式，也是约束司法权力的基本条件。构成要件符合性评价就是把行为人的危害行为、危害后果以及其他客观事实与具体的刑法规定进行比对。对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。 违法性是指从法秩序的角度看行为没有价值，它是在构成要件符合性的基础上，从法律规范的整体价值观上进行评价，将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，即因存在违法阻却事由，而否定行为的违法性。其他与整体法规范对立、冲突的行为具备违法性，有构成犯罪的可能。对违法性的判断，是一种实质判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价。但是，违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容，对此，有行为无价值论和结果无价值论的争论。结果无价值论（法益侵害说）认为，违法性的实体内容是行为对于法所保护的共同生活利益的实质侵害和威胁。根据这种观点， 违法性的判断基准是：行为对于法益是否有侵害或者有威胁。行为无价值论（规范违反说）主张，刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序；犯罪的本质就是对这样的伦理规范的违反，违法性的本质就是行为人对于在法秩序的基底上所确立的社会伦理规范的违反。 中国刑法学中犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法的恣意自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往出现了（形式上的）侵害后果，司法人员就会倾向于做有罪处理。 其二，将犯罪客体作为要件，可能使实质判断过于前置。通说的刑法理论中客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治。 中国刑法学先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据！但这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。 要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点，强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所框定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握，要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步，而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害是司法判断的首要步骤。许多学者也正是看到了犯罪客体要件的弊端，才提出取消该要件的主张。事实上，犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。把犯罪客体要件放到犯罪概念或犯罪本质中加以讨论，也并不是不可行。 其三，形式与实质的统一，根据现有理论，事实上难以实现。学者指出，在平面的体系中，要实现形式与实质的统一，可能有两种做法，但都面临困境：（1）对犯罪构成进行实质的解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。但是实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得。（2）对犯罪构成进行形式的解释，然后通过其他方式将符合构成要件却又不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，这就要引进“可罚的违法性”概念。但是，在现存理论下，将形式与实质截然分开不太可能，将犯罪构成形式化，涉及到重新建构犯罪论体系的问题；直接引进“可罚的违法性”概念，更会使目前的理论体系节外生枝。 （二）重视控诉机制而轻视辩护机制 在现代各国刑法中，都建构了诸如罪状、典型事实、构成要件之类的惩罚规范。惩罚规范的法律表现具有以下特征：一是法定性。作为典型事实的立法，是在法律条文中表现出来的，法定性是其首要特征，无论这种立法是否科学，均具有法律效力，在法律的有效范围内必须一体遵行。二是类型性。将现实发生的所有应该用刑罚加以惩罚的行为全部在刑法中予以规定是不可能的，它只能规定值得用刑罚谴责的行为类型，因而作为罪状规定的犯罪，类型性是其重要特点。三是形式性。在类型性的犯罪规定中，由于类型的抽象性质，就不可避免地会出现符合某种类型的行为在本质上不符合犯罪要求的情况，因而，法律的构成要件具有形式性的特点。法律上的构成要件的特点，决定其主要功能在于认定犯罪。 所以，成文法上的罪状（构成要件）规定，是控诉犯罪的根据，是对控方有利的东西。 这些主要由国家掌管的刑法作为规范显示出其十分明显得权力效果。关于犯罪的所有知识由法官代表国家进行解释，这种解释也意味着一种规范的产生和强化，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”以及刑法中关于罪名和惩罚的知识都意味着一种合理的、科学的分类体系，它以一种不自觉的、不加反思的方式构成了人们思维的一部分，从而构成了直接支配行动的“看不见的权力”，即“符号暴力”。也正是在这个意义上，国家才十分重视在利用刑法处理个案、与罪犯进行沟通的同时，与社会公众进行广泛的沟通，刑法知识的传播和扩散、法律意识的培养就成为国家推动的大规模的“普法”运动所追求的权力效果。 辩护机制在大陆法系国家的违法性、责任判断阶段都存在，个人可以主张自己的行为未侵害法益，自己不具有谴责可能性等，以摆脱司法追诉。辩护机制是罪犯与社会就犯罪性质所作的沟通，它的存在使国家对罪犯的惩罚建立在罪犯“同意”的基础上，是刑法成为罪犯“内心”的法，从而为国家的惩罚提供罪犯所认可的合法性。 此外，由于法院的客观、超然和中立性，使得法院在罪犯与由检察机关所代表的国家的冲突中，能够根据犯罪成立理论中的辩护机制以特殊的角色出现。正是通过法院这样的“权力装置”，国家巧妙地化解了来自其对手的挑战而获得了统治的合法性。专业化、职能化的法律惩罚，使权力运作更为灵敏、精巧、迂回、隐蔽和省力。它通过体现科学和真理的法律知识隐蔽地实现了统治者的意图；它通过公开审判无形中实现了国家的法律符号权力的支配；它通过公诉、辩护制度实现了一种迂回的、同意的惩罚。 在中国刑法中，由于四大要件一旦“拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说：行为符合四个构成要件，就能够得出有罪的结论；而没有任何一本书讲：行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护！ 这样以来，犯罪构成就只能反映定罪结论（犯罪规格），突出刑法的社会保卫观念，由此在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事案件控诉容易而辩护困难。尤其在出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。但类似情况，无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，个人要做无罪辩护，在犯罪成立理论上都是有根据的。众所周知，对犯罪的认定，必须在实体上结合犯罪构成理论，反映控辩对抗的过程。刑事诉讼永远是控辩力量展示的过程，控诉和辩护活动各自有其归宿：控诉证明基本事实，确认评价犯罪的一般标准、原则的有效性；而辩护则意在证明阻却违法性、阻却责任的事实的存在，强调例外情形对于涉讼公民的意义。 所以，在犯罪构成理论上，不考虑例外情况，不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。例如，现行刑法中并无亲亲相隐不为罪的规定，亲属之间相互包庇、窝藏的，完全符合刑法第310条的规定，就应当定罪。但这并不是特别合理，很多人就开始批评刑法规定不合理，建议增设相应的特别免责条款。但是，如果犯罪构成理论中有辩护机制存在，即使刑法中未规定亲亲相隐不为罪，也可以将类似行为“出罪化”。按照大陆法系的刑法理论，行为人可以在责任判断阶段做免责的辩解。 （三）主观判断可能优于客观判断 在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。 在中国刑法学中，主观判断和客观评价同时地、一次性地完成。客观判断涉及危害社会的行为（作为及不作为）、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的方法等附随情况。主观判断涉及罪过，即故意、过失。表面上看，主观判断和客观判断界限分明，不易混淆。 在平面、闭合式结构中，在考虑主观和客观要件时，可能存在以下关系混淆： 第一，主观和客观的关系并不清晰。与犯罪的客观情况紧密相关的主观要件，例如犯罪心理、刑事责任年龄等，往往也成为构成事实的一个组成部分，例如，在危害后果已然发生的情形下，行为人没有过失，就不可能成立过失犯罪，按照现存犯罪构成理论，由于四大要件是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，没有犯罪心理就等于没有过失犯罪行为，这样疏忽大意和过于自信的心理状态又属于与客观的构成事实有关的内容，成为一种“凝固的”、事实形态的犯罪事实。 第二，犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清。任何犯罪都离不开一定的主体，犯罪是人实施的，主体与个人的各种特殊情况有关，所以属于主观方面的内容。但是否把犯罪主体作为犯罪构成的要件，却是一个值得研究的问题。 在大陆法系犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为的主体，将其与行为客体相对应。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。 在苏联的犯罪构成中，有学者认为，责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决，而应当置于犯罪构成的范围之外，然而，通说仍然把犯罪主体作为犯罪构成要件。我国刑法理论也将犯罪主体列入犯罪构成，通说的排列顺序是犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。 但是，根据我国通行的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在？还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价？ 如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，那么，每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地。 所以，把行为主体与责任能力相剥离，取消犯罪主体这一犯罪构成要件，可能是必须要加以考虑的。这里的主体是行为主体，属于构成要件该当性的内容，是行为得以实施的前提。而责任能力是与罪过相联系的，属于责任的范畴。责任是主观的，这里的主观，包括主观上的责任能力与在这种责任能力支配下的主观心理态度。因此，责任能力与罪过是紧密相联的，是后者的前提，只有将责任能力与罪过相贯通，才能对行为人进行主观归责。 第三，主观判断有时先于客观判断进行。在大陆法系国家，对行为的判断，是将作为主观和客观的统一体的行为全体作为判断的对象；违法性判断与具体的行为者分离，根据社会一般的基准进行评价；责任判断是对特定行为者的行为进行规范的无价值评价。如果要体现刑法的法益保护机能，实现罪刑法定原则，就应当优先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。理由在于：“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。” 但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。 > （四）经验判断与规范判断纠缠不清 我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多地是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。在我看来，犯罪成立理论，不是经验判断，而是一种规范判断。规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实。因为刑法的概念体系所要面对的自然是先于法律而存在的现实，也就是生活现实。但是，先于法律而存在的社会生活现实已经是一个价值概念体系，按照鲍曼的说法：“‘社会’确实总是一个想象的实体，从来就没有被给予一个总体上的体验”； 存在于这个社会中的生活现实自然也是一个价值概念体系，犯罪成立理论的价值概念体系必须经过这个概念体系推导出来，这是概念体系建立在概念体系上，而不是建立在中性的现实上面。 换言之，犯罪成立理论是从一定的目的价值所引申而来，所建构起来的犯罪认定规范的确只能从规范产生，也就是价值体系只能从价值体系产生。所以，才会出现“同一种刑法理论在不同的刑法规定中可能有不同的反映；同一种刑法规定在不同的刑法理论上可能有不同的理解” 这样的现象。 中国刑法学中的犯罪构成论认为：保护社会关系的必要性，要求刑法惩罚犯罪，所以是经验决定价值。但这只是表面现象。某种行为，是不是恶的行为，是不是侵害了特定的社会关系，是不是需要刑法出面进行惩罚，完全依赖于我们的价值判断（第一次价值判断）。如果某种行为原本客观危害很大，但是我们的价值观念对这种行为的危害性看得并不是特别清楚，自然不可能做出及时反应；只有我们将其评价为“无价值”的行为，才能考虑是否有必要形成规范加以惩罚，规范体系才能由此形成（第二次价值判断），犯罪成立理论此时才开始出现。所以，犯罪构成理论这一规范体系来源于价值，而不是事实。 对此，今天的部分俄罗斯学者已经有所认识，他们指出：犯罪是一种社会现象，而犯罪构成则是科学的、理论的、立法的、逻辑的模式和抽象，但无论如何不是一种现象的现象。“如果说犯罪是在客观现实中实施的具体行为，则犯罪构成不过是逻辑形式，是一个将某一行为的典型要件固定下来并反映行为犯罪本质的规范范畴”。[12] 在20世纪前半期，俄罗斯刑法认为犯罪构成是犯罪的要素及其要件的总和，根本没有提到认为犯罪构成是“立法模式”或“科学抽象”的规范法学派解释，但今天有不少人开始提到这个问题，足以说明仅仅在经验判断层次上把握犯罪构成理论已经存在重大缺陷。这种立场转变的趋势也值得我们重视。 （五）强调静止性而否认过程性 犯罪论体系应当是一种沟通理论，要能够反映罪犯和社会相沟通，社会与罪犯相沟通的过程。这主要是因为犯罪及其惩罚本身就是一个特殊的“沟通”过程：个人因为其危害社会的犯罪因为而与社会沟通；社会利用刑罚与实施犯罪的个人进行沟通。 沟通过程的具体体现就是：在犯罪事实已然发生后，控方收集证据，证明犯罪，对犯罪构成事实予以组合；与此同时，辩方提出自己无罪（如正当防卫、紧急避险等）的主张，对控、辩双方的意见裁判者都必须听取。因此，犯罪成立的基本事实原则上成为证明对象，而阻却事由作为例外情形予以考虑。换言之，犯罪论体系应根据“原则——例外”的关系进行建构。而承认一般之外的个别、普遍之外的特殊的犯罪构成体系必然是能动司法的结果，其本质在于寻求实质合理性和个别合理化，而避免形式合理的僵化。 犯罪构成理论必须反映定罪过程，在这方面，英美法系理论有可取之处，例如，美国刑法犯罪构成的第一个层次确立行为规范，体现国家意志，表现公诉机关的权力；第二个层次涉及价值评价，它以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是犯罪规格。两个层次相结合，充分展 示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。大陆法系国家刑法理论的合理性更是不可否认：认定犯罪的过程是三段论推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外。我国刑法理论对犯罪的判断无此层次性，事实判断和法律评价同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断的关系没有理顺。 从宏观上看，中国刑法的犯罪构成理论具有非常明显的静态性特征。封闭式构成要件理论决定了犯罪评价过程没有层次性，而呈现一种静态特征。[13] 正是由于一种深沉观念的支撑，才形成了这样的犯罪构成理论：犯罪行为一旦实施，犯罪事实就会形成，而且这一事实会以凝固的形态表现出来。事实的凝固形态在相当长的时期内不会发生变化。关于犯罪事实的静止性的观念与静态的犯罪构成理论相互证明：主客观要件排列组合构成一个犯罪事实，由于足以证明这些要件的证据是客观地、静止地和现实地存在的，那么，由它们组合起来的犯罪事实在犯罪实施终了以后就不可能有任何变化，使法律推理和论证变得比较困难。 二、解决矛盾的基本设想 （一）立场定位 我认为，在当前中国以及未来的相当长时期，以行为是否违反规范作为评价犯罪的基本标准具有现实意义。[14] 犯罪论体系也应当在规范违反说的立场上加以考虑。 根据规范违反说，犯罪的本质不是法益侵害，而是对规范有效性的否认。刑法的直接目的也不是要保护法益，而是保障规范的同一性和不受侵犯性，从而确立公众的规范信赖感。以此为前提，刑法对法益的全面保护才有可能实现。强调规范的重要性不是为了保护规范本身，而是为了保护广泛存在的生活利益，保护由规范所引导的有意义的社会生活，即通过规范达致特定的人类目的。 从规范违反说出发，在认定犯罪时，需要考虑对应的三个步骤：（1）规范被期待：国家通过对社会生活的引导，直至在成文法上做出规定，来表明社会中有许多规范对于个人和整体的存续都是十分重要的；（2）规范被确保：通过对违反规范的行为进行“不法”的宣告，来确保规范在社会中的通行，防止规范遭到任意破坏；（3）规范被证实：通过对违反规范的个人进行实际的谴责，来提示犯罪是不值得学习的，规范永远是正确的。 由上述步骤所决定，刑法中的犯罪论体系必须一步步展开，最后突显个人的危险性，即犯罪论必须有层次性。在认定犯罪的“渐进式”过程中，有一些问题是至关重要的：（1）必须揭示作为犯罪论基石的行为概念。行为是充分展示个人与社会的不合作态度的身体动静，表明行为人对社会的敌对态度。可选择的行为总是自愿的，而受强制的不是行为，因为“强制，总地说来，就是行为的原因在行为者之外的那些事情中，而对此，行为者是无能为力的”。 [15]（2）行为人的规范意识、规范遵守能力、规范上的可谴责性、规范的敌对态度等，都必须受到重视。（3）对个人的惩罚，必须触及个人的内心深处的东西，以重新唤起个人的规范感觉，使之与社会沟通，增强其与社会合作的可能性。在这种观念的支配下，犯罪成立理论总体上就是倾向于规范违反说的。犯罪就是行为人某种解释世界的错误主张的表达，透过行为表达出对规范的抗议，就是对规范的破坏。规范的破坏，不是指违反刑法所造成的外在结果，在侵害事实已然发生之时，刑法无法消除这个外在的结果。规范的破坏就是对规范的否认，这个否认所造成的社会冲突使得规范作为遵循标准发生动摇。换言之，规范破坏的负面作用在于公众对规范效果的信任动摇。 分层次判断的犯罪成立理论，可能显得有些繁复，也似乎与实践相去甚远。但是，只要是不在经验意义上把握犯罪论体系，而将犯罪评价机制在价值论、规范论上加以考虑，规范违反说指导下的递进式犯罪论体系就是合理的。直接存在的犯罪现象，在经验上是毫无规律的东西，只表现出偶然性和特殊性，人们难以把握其本质特征，必须透过理论行动，才能将这种混乱化作有体系的形式，亦即透过人的理解才能让一团混乱而无法被掌握的事实成型。所以，试图使犯罪构成理论反映客观的现实是不理性的，这种不理性 必须经由概念的形成方法予以克服。现实的世界本身很难说有什么秩序和理性，必须通过在它之外的主体才能赋予其秩序和理性。换言之，并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在；客体不能从它本身的存在被理解，客体之所以成型，完全是因为主体的理解行动将客体描绘成一个可被理解的对象。 按照这种推论，犯罪论体系就只能从人们的价值判断体系中推导出来，从现实、现象无法得出规范是否应当存在的结论。例如，Roxin就指出，刑法体系不能根据“存在的既有事实”（ontische Vorgegebenheit）而建构，只能从刑法的目的设定当中建构起来，这也是采取新康德实证主义方法论的路线，认为刑法体系是一个评价体系，这个评价体系只能从另外一个评价体系推导出来，而不能求诸存在体系。 [16]把犯罪成立理论作为抽象的思维系统、价值评价体系看待，而不将其作为对犯罪的直观反应看待，对改造中国刑法理论具有重大现实意义。 （二）犯罪成立理论的层次性 犯罪论从现在的平面型、闭合式结构转化为层层推进的构造，是目前需要考虑的问题。换言之，要确定犯罪是否成立，至关重要的是要遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。那么，传统的四要件说本身是否需要改革就值得考虑，许多学者所提出的二要件说、三要件说、五要件说究竟有多少意义，就更值得怀疑。因为犯罪构成的平面、闭合式结构不改变，讨论增加一个要件还是减少一个要件的问题，都是不得要领的。 犯罪推理缺乏层次性，违反法律推理的一般原则。由于判断的事项涉及犯罪，事关一个人生杀予夺，所以应当特别慎重，对同一个事实要从不同的侧面反复加以推敲，要确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外，从形式到实质，从客观到主观依次加以评价。 所以，认定犯罪的思维过程，无论如何应该具有层次性。从刑法本体论上讲，对犯罪论体系做递进式思考，有以下优点：（1）有助于检验个案。依照构成要件该当性、违法性和责任三个阶层检验犯罪，可以提高效率，避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决；（2）以区分阻却违法事由和区分阻却责任事由为例，可以避免对各种不同的紧急情况，用比较多的条文去涵盖，而可以使相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理；（3）对法官而言，因为有规则可循，适用法律更为简便；（4）可以促进法律规范的形成。例如紧急避难以前作为超法规的违法阻却事由存在，后来经过德国刑法学上的递进式理论体系的检验，现在已经成为法定的阻却违法事由。[17] 从规范违反说的角度看，强调犯罪成立理论的层次性，恰好可以使我们看到规范和犯罪判断机制之间的一一对应关系。按照我的想法，认定犯罪的过程至少需要考虑三个层次的内容：（1）哪些规范得到了成文法的承认，从而演化为实定法规则；（2）被承认的规范，哪些已经被部分地破坏了，[18] 从而没有得到确保；（3）如何确证个人的责任，从而恢复、重建被破坏的规范。通过这三重判断，我们可以看到，犯罪是如何破坏刑法规范，冲破刑事法网的约束，破坏人们的规范信赖感，从而值得加以谴责的。 [19] 对犯罪的认定，沿着“规范承认——规范破坏——规范重建”这一线索进行，可以突现规范违反说的独特意义。规范承认，实质上就是成文法上对构成要件的明确规定，规范破坏就是违法性的问题，规范重建则是通过归责来实现的。这在一定程度上是对德日刑法学理论的借鉴，[20 ] 但是，在这里仍然有一个从规范违反说的角度重新解释递进式犯罪成立理论的问题。 根据规范违反说，在犯罪的认定上应当采取排除法，规范承认、规范破坏和规范重建之间，应环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系必须明确。根据这种递进式结构，在将某一行为认定为犯罪时，须进行三次评价：规范承认（构成要件该当性）是事实评价，为认定犯罪提供行为事实的基础，从而考察行为是否违背了社会对人所提出的规范期待。规范破坏（违法性）是法律评价，在不存在正当防卫等违法阻却事由的 情况下，可以确定行为人破坏了规范。规范重建（有责性）是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，从而恢复已经遭受犯罪所破坏的规范。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有依次深入的关系，形成独特的定罪模式。 注释： 法学博士，清华大学法学院副教授。1. 犯罪构成理论“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”的出现，就足以说明学者们对现存理论体系并不满意。2. 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第52页。3. 张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2009年版，第255页。4. 拙文：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2009年秋季号，第298页。5. 对此的仔细研究，请参见张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2009年秋季号，第267页。6. 参见李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，《法学研究》1999年第5期。7. 杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997年第4期。8. 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第214页。9. 张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2009年秋季号，第269页。10. 【英】齐格蒙特•鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2009年版，第136页。11. 杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》，《政法论坛》1999年第1期。12. 转引自【俄罗斯】库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》（总论），黄道秀译，中国法制出版社2001年版，第184页。13. 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第67页。14. 对此更为详尽的分析，请参见拙文：《行为无价值论的提倡》，载《比较法研究》2009年第3期。15. 【古希腊】亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第42页。16. 参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第39页。17. 张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2009年秋季号，第269页；以及许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第2页。18. 规范作为一个有机体，或者作为解释世界的方式，在整体上是不可能被破坏的。19. 对此的全面分析，请参见拙文：《规范违反说的新展开》，《北大法律评论》2009年第1辑（即出）。20. 在陈兴良教授新近主编的《刑法学》教科书中，就完全按照大陆法系的“构成要件符合性”——“违法性”——“有责性”的顺序讨论犯罪成立条件的问题，这是1949年以来大陆学者首次借鉴递进式犯罪论体系编排中国刑法学教科书，成败与否，尚待时间检验，但无论如何这一尝试应当被视为中国当代刑法学发展史上的标志性事件。参见陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2009年版，第54～167页。
刑法理论论文范文5
刘 欣“效益”!本是一个经济学术语：人们给它的基本含义是以最少的资源、(包括自然资源和人力资源)消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。随着社会的发展， “效益”—词逐渐同法律相结合，特别是法律经济学的产生和发展，使人们开始关注和研究如何提高法律的适用性和经济效益。法律经济学的效益分析法给我们提供了崭新的视角，正如张文显教授指出： “经济分析法学家的效益分析方法，确实提供了理解法律的新框架。” 侦查行为作为社会的特殊活动，有其明确的目的性和目觉性，与人类其它活动一样，也必须有“投入”或“消耗”，并按照特定的价值取向实现自身的价值目标。正因如此，侦查效益已逐渐引起侦查机关和人员及法学家的高度重视。特别是鉴于我国目前处于社会转型期，刑事案件大量增加而侦查资源有限的现状，侦查效益的研究无疑具有理论和现实意义。刑事侦查效益是指侦查收益除去侦查成本所得的净收益，即侦查收益与侦查成本之差，也即刑事侦查在现实生活作用中合乎刑事侦查目的的有效部分，它突出地体现为侦查的应然价值与侦查的实然价值的重合和差异，用公式表示就是：侦查效益=侦查收益—侦查成本。将效益价值导入刑事侦查领域，从法律角度阐述刑事侦查效益．就是从刑事侦查收益与侦查成本厂的关系出发，以最佳的最小的刑事侦查成本投入，获得最佳的最大的刑事侦查收益。 为准确把握刑事侦查效益的概念，有必要对侦查效益相关的概念及其关系做出分析：（一)侦查的效益和效率从成本收益角度讲，侦查效率可以表示为刑事侦查所获得的侦查收益与该侦查行为所花费的成本之间的比率。用公式表示就是：侦查效率=侦查收益／侦查成本，它反映的是侦查投入的成本量与其带来的收益量之间的对比关系(技术性的投入产出关系)。尽管我们说侦查效率和侦查效益在节约侦查成本，增加侦查收益方面是一致的，并且侦查效率的大小会影响侦查效益的高低，侦查效率的提高也会引起侦查效益的提高，但实践中，侦查效益更侧重刑事侦查对社会主体及行为带来的利弊得失，常用来评价具体侦查行为的社会效果的优劣；而侦查效率则侧重于对侦查本身的投入产出进行衡量，并突出地表现为单位侦查成本所产生的收益量，更关注刑事侦查的技术改进。(二)侦查的效益与效用“效用”是经济学上的术语，是指商品或劳务满足人的欲望或需要的能力。“效用”一词被导人到刑事侦查领域，在理论研究过程中，突出地体现了功利主义法学思想，强调法律的效用至上。功利主义法学是把功利主义伦理原则运用到法学研究领域中而产生的法学理论，功利思想是他的核心，也是法律的出发点和归宿。边沁是功利主义法学的创始人．他认为法律的根本目的在于为绝大多数人谋求最大量的幸福，并根据“避苦求乐”的功利原则主张更多’地注重法律的社会作用。侦查效用反映侦查行为能够在多大程度上满足人的欲望或需要的能力。它与刑事侦查运作的实际效果中的侦查效益有很大不同，侦查效益属于物质范畴，而侦查效用属主观评价范畴。但在目前理论研究中，侦查效益和侦查效用经常被混同有的学者认为侦查效益中的“投入”是指国家在追查犯罪过程中投入的人力、物力、财力等，而“产出”是指人们在侦查领域感到的满意程度，这里明显混淆了侦查效益和侦查效用的内含。所以有必要对二者进行正确的区分。(三)侦查的效益与侦查的价值刑事侦查的价值是指刑事侦查程序及其实施对价值主体国家、社会及其一般成员的意义以及人们对其所希望达到并积极追求的一种目标或者理想境界。它源自侦查程序的内在属性和国家、社会及其一般的成员对侦查‘程序的需要。刑事侦查的价值本身是一种多元化的体系，它是侦查的主观性和客观性、相对性和绝对性的统一，主要包括公平与效率、正义与效益、秩序和自由等内容，它的本质及其意义都内在地表征了效益的目标。正如英国学者斯坦和香德所言： “法律中听存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种，许多法律规范首先是以实用性，以获得最大效益为基础的。” 同时，侦查的价值作为统摄侦查的追求目标，是相对确定的，带有很大应然性；而侦查的效益则主要是寻求侦查在其实施过程中取得社会效果，具有十分突出的实然性，并因侦查实施的客观条件的不同而发生变化。在现实生活中，由于社会复杂多变，人的动机、行为及社会发展的某些不可控性，特别是受侦查的主体、侦查的蓉体及在侦查运作过程中诸多因素的影响等，使得侦查在现实生活中的实际作用较之其总体目的往往发生某种偏离甚至否定，表现为侦查的效益与侦查的价值的不 相吻合。(四)侦查效益与法律效益侦查效益和法律效益是针对法律活动过程中的对象而言的，侦查效益主要是针对刑事侦查本身，而法律效益是针对法律活动的诸环节，它不仅包括立法，还包括执法、守法、法律监督等内容。因此，侦查效益是法律效益的重要组成部分。侦查效益与法律效益都注重法律活动中各种资源的优化配置。侦查效益和法律效益的实取得是法律效益取得的一个重要条件，但法律效率的高低不一定与侦查效率成正比例关系，从法律资源的在法律活动不同环节中的合理配置以的取得也在某种程度上仰赖于法律活动中其他环节效率的实现。 （五）侦查效益与侦查效率价值观侦查效益与侦查效益价值观的，同点在于都承认侦查的社会有效性．并把优化侦查资源配置．以增加效益作为价值目标；但刑事侦查效益是物质范畴．而刑事侦查效益价值观是观念范畴．二者又有所不同。侦查效益价值观为创造和实现侦查效益最大化提供思想意识和理方法的指导．提供正确的价值取向；同时．侦查效益又为侦查效益价值观提供现实基础和实证材料。虽然潜在的侦查效益十分巨大．并且现实生活也十分需要，但由于系统的刑事侦查效益价值观尚未确立．从而使本可以在逻辑和实践中分离出来的侦查效益难以取得。 (六)侦查效益与公平应当指出的是．我们在追求侦查效益的同时，也不能忽观公平。效益与公平的矛盾长期困扰着人们，如何正确地对二者关系进行界定和协调，是价值问题的重大难题之一。在理论界，学者众说纷纭；侦查实践中，以往的侦查程序往往是注重打击犯罪的效率和效益，而很少注意侦查程序本身的公正公平问题。所以我们有必要对二者的关系重新进行界定。我国当前刑事侦查在效益与公平的价值取向上是效益优先，同时兼顾公平，而侦查效益则强调侦查资源配置的有效性。公平就意味着侦查效益，侦查效益也意味着侦查程序中的公平，这是针对同一侦查资源的配置合理有效而言的。侦查中的公平与侦查效益有相互促进的作用。有时侦查效益的实现必须以公平为基础．如侦查中群众路线的贯彻实施，如不体现公平就很难得到群众的配合和支持，侦查效益自然下降；侦查过程与结果的公平公正会大大降低重复侦查率，使侦查资源得到最大节约。同时侦查效益高能及时准确地结束侦查程序，送交审查起诉、审判，使当事人得到公平公正对待，此结果也会得到社会的认同。总之，我们应该正视公平和效益在刑事侦查过程中的冲突，恰当地选择、协调刑事侦查价值冲突。 本文对刑事侦查效益相关概念及其相互关系作了论述，进一步分析了刑事侦查在侦查效益、效用、价值等方面面临的弊端和困境，并有针对性地提出了一些解决方案，以期更好地指导刑事侦查实践。
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“成本—效益”的经济分析观点来看待“醉驾入刑”
经济法学家认为，犯罪是一种规避市场的行为，有损于经济的效率。因此刑法的作用就是要遏止这种规避行为，以使社会资源配置最佳并使财富最大化；为了达到这个目的，刑罚的强度要保持在适当的水平上。基于此，“醉驾入刑”可以改变了醉驾者的对醉驾行为的成本、效益观念，实现法的效率。“醉驾入刑”前，“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因。确实，与发达国家相比，我国“醉驾入刑”前的立法对酒后驾驶处罚过轻。原有的《刑法》相关条文规定，只有发生了交通事故，出现了致人重伤、死亡或重大公私财产损失才能追究刑事责任。如果没有造成实际损害，只能按照道路交通安全法的相关规定给予行政处罚。而按照我国的道路交通安全法的相关规定，像醉酒驾驶这样严重的危险驾驶行为，如果没有发生交通事故，最多只能处十五日以下拘留，二千元以下罚款。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。而对醉驾者本人而言，犯罪的收益在两个方面，一个是饮酒后所获得的幸福感，另一个是饮酒后直接开车避免代驾所省下的时间、精力。在“醉驾入刑”之后，任何一个醉驾者通过对比醉驾成本和收益，他必然会得出一个结论：醉驾的收益远远低于他应该付出的成本，因此不能醉驾。经济法学家认为，刑事的惩罚决定于犯罪损害与查获几率。现实中我国交通治理对醉驾者的处理，“违法的机会成本过低”也是必须考虑的一个现实问题。酒后驾驶者往往存在侥幸心理，认为自己以前饮酒驾驶从来没有出过事，也没有被抓过，而且也经常看到其他人酒后驾驶。有了侥幸思想在作怪，驾驶者往往把酒后开车不当回事。我国交通运输拥塞，警力严重不足，面对这么沉重的压力和负担，我国的公安机关往往不堪重负，真正的公正理的执法行为也就无法确切到位，不能做到有效率的查处醉酒驾车。意大利法学家贝卡利亚有一个著名的论断：“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。”所以“醉驾入刑”并不在于给醉驾的司机多么大的刑罚，而在于使每一个醉驾的司机都能够被处罚。这样才能有效地遏制住醉酒驾车，维护法律的公平。在现实情况下，在醉驾查获率不高同时，醉驾所造成的后果是非常严重的，因此有必要“醉驾入刑”，将醉驾的惩罚提高到一个相应的高度，才能震慑住存在心存侥幸的醉驾司机。
从社会与法的互动来看待“醉驾入刑”
拉丁法谚有一条格言“法律必有漏洞”，已制定的法律更多的是对过去生活经验的总结，由于原有的法律不能长期适应社会的不断发展，致使过去所立法规范逐渐与现时社会关系相脱钩。随着我国经济的高速发展，机动车数量和驾驶员人数猛增，酒后乃至醉酒驾车的违法犯罪也日益增多，给社会和广大群众的生命财产造成了严重危害，这是以前立法者所未能预料到的。这种情况下，“醉驾入刑”适应社会需求成为填补原先法律漏洞的必然结果。在这个信息网络爆炸的时代，醉驾个别案例如成都12•14特大交通肇事案、北京长安街醉驾案的惨痛后果能通过各种媒体迅速为广大民众知晓，人们对醉驾的危害认知达到了一个前所未有的高度，民意最终认可立法严厉打击醉驾必要性，这直接推动了“醉驾入刑”。中国的传统的酒文化源远流长，在这种社会氛围中很多醉驾者在酒桌上喝酒情非得已，经常为表现“心诚”而“喝好”、“喝倒”，这种庸俗的酒文化并不是“醉驾入刑”能根治的，它需要社会道德和文化的逐步熏陶和重塑。我们从“醉驾入刑”实施效果来看，“醉驾入刑”实施7个月来，全国共查处酒后驾驶机动车201153起，较去年同期下降44.5%。其中，醉酒驾驶机动车33183起，较去年同期下降43.7%。尽管已经取得突出的成效，但是我们更应该清醒地看到在“醉驾入刑”已为广大人民所知晓的情况下，社会上仍然存在大量的醉驾行为，醉驾者明知道会触犯刑律而仍然在所不惜，从这点可以看出传统酒文化对人们思想的影响根深蒂固。如何抵制这种丑陋的醉酒文化，笔者认为日本的做法值得借鉴：日本对醉酒驾驶的“连坐”式处罚。对车辆提供者、酒水提供者以及同乘者一并问罪。法律规定，任何人不得向饮酒后有可能违反规定驾车的人提供车辆、酒类或劝其饮酒；任何人若知晓开车人已经饮酒，不得要求其开车送自己，也不得搭乘他所驾驶的车辆。法律要起到改变生活的落后、滞后的文化及习惯作用，就必须恰当地引导人们逐渐改变思想观念，循序渐进。任何具体犯罪的出现都是由犯罪人个人因素和外界社会因素共同产生的，社会因素才是犯罪的决定因素。治理醉驾，仅仅入刑是不够的，正如德国著名刑法学家李斯特说过“:最好的社会政策就是最好的刑事政策。”有效地治理醉酒驾车需要配套的措施，好的社会政策有助于从根源上预防犯罪。通过刑事手段制裁醉酒驾车犯罪,只是治标之策,而通过良好的社会政策从根源上铲除醉酒驾车犯罪滋生的土壤,才是真正减少醉酒驾车犯罪发生的治本之策。在这里我们可以参考西方一些有意义的治理手段：德国、瑞典等国在孩子小学阶段就强化交通安全教育；在波兰、澳大利亚醉驾者被刊登上当地的报纸公示于众；在美国，酒后开车者被强制在自己的汽车上安装酒精敏感器，只要传感系统监测到驾驶者酒精浓度超过一定值后，其执行子系统就会自动锁死发动机，使之不能启动。简之，我们不能迷信仅凭“醉驾入刑”就能够彻底解决醉驾问题，醉驾问题最终解决取决于社会综合治理力度。
