刑法所有条例范文1
唐律虽被认为是我国古代法律之最善者，其内容还被唐后各代大量沿用，但也不无变革。此处以宋刑统、大明律和大清律例三部典型法典为比较对象，探索它们对唐律的主要变革及其原因。
一、体例的变革
宋刑统、大明律和大清律例均在体例方面作了不同程度的变革，主要是：
1.卷条的变革 卷条是我国古代法典中的一个组成部分，卷条数的多少可从一个侧面反映法典内容的繁简。一般来说，多易繁，少则简。唐律在唐太宗贞观定本时为五百条、十二卷。《旧唐书·刑法志》载：“（房）玄龄等遂与法司定律五百条，分为十二卷”。这一卷条数比以往之律大为减损，故《旧唐书·刑法志》说，凡削烦去蠹者“不可胜纪”。唐高宗永徽三年（651）诏长孙无忌等撰编律疏，《唐律疏议》，即为三十卷，条数依旧。宋刑统为五百零二条、三十卷。第五百零二条是把唐律的职制律与斗讼律中各一条分为二条，此与现传《唐律疏议》一致。宋刑统在卷条安排上与唐律的主要区别是，变动了一些卷中的条目数。变条数的卷有五，占总数的六分之一。变动情况有三：一是移唐律上卷中的条目至下卷。“唐律卷一凡七条，刑统移末条入第二卷。”①二是移唐律下卷中的条目至上卷。“唐律卷三凡一十条，刑统移前四条入上卷。”②还有卷九、十也有类似情况。三是移唐律同一卷中的至上、下卷兼有。“唐律卷二凡十一条，刑统前移入上卷一条，后移入下卷四条。”③卷条的位移，说明卷中的内容有变，宋刑统就是如此，下文会涉及此问题。
大明律虽仍为三十卷，但仅有四百六十条，比唐律少四十条。不仅如此，在卷条的分布上，大明律也与唐律有较大的区别。大明律的名例律为一卷，四十七条；唐律则为五卷，五十七条。大明律的其它二十九卷、四百一十三条由六律分割，唐律的其它二十五卷、四百四十三条则被十一律分享。从这一区别也可见大明律在体例上与唐律有较大区别。
大明律例卷条情况更接近于大明律。它有四十七卷、四百三十六条。这四十七卷除增加了律目、图、服制、总例、比引条例等共十一卷外，还把大明律中的一些卷一分为二，如名例律在大明律为一卷，而大清律例则为二卷。其条数比大明律的少二十四条。其中，吏律少四条，户律少十六条，兵律少四条。
从以上三部法典的卷条状况来看，宋刑统与唐律的差异很小；大明律和大清律例比较接近，而与唐律有一定距离。
2.篇目结构的变革 唐律的篇目结构比较简单，仅分为十二篇，分别是名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡和断狱等篇（律）。以后唐高宗时撰修的《永徽律疏》，即《唐律疏议》，只是在律条后附以“疏议”，起到阐发律意，使人明了的作用，并无更复杂的内容。
宋刑统的篇目结构与唐律有异，主要表现在以下三个方面。首先，在篇中分门，每一门中含有数条律条。共有二百十三门。《玉海·卷六十六》载：宋刑统有“二百十三门，律十二篇，五百零二条”。门的具体分布情况是：名例律有二十四门，卫禁律有十四门，职制律有二十二门，户婚律有二十五门，厩库律有十一门，擅兴律有九门，贼盗律有二十四门，斗讼律有二十六门，诈伪律有十门，杂律有二十六门，捕亡律有五门，断狱律有十七门。其次，在律条后附以令、格、式、敕条和起请等法条。宋刑统是宋代刑律统类的简称，故除律条外，还附有上述一些法律形式中的相应条款。《玉海·卷六十六》载：宋刑统有“疏令格式敕条一百七十七，起请条三十二。”唐律则无，只是在“疏议”中引用令、格和式的某些条文，来说明律条的内容，与宋刑统另附在后并成一种综合性法典的形式不同。最后，唐律中的“疏”与“议”总是连在一起，不单独存在。宋刑统则常把“疏”与“议”分列，各自阐述自己的内容。其中，“疏”的内容为律条文，“议”的内容为解释文。后者更近似唐律中的“疏议”。《宋刑统·擅兴律》“私有禁兵器”门的“疏”说：“诸私有禁兵器者，徒一年半。注云，谓非弓、箭、刀、楯、短矛者。”此与律条无异。“议”说：“私有禁兵器，谓甲弩、矛矟、具装等，依令私家不合有”。此是对“禁兵器”的解释。尽管宋刑统的篇目结构与唐律有异，但总体结构仍无重大变化，仍为十二篇，连篇名及排列顺序也与唐律同。
大明律篇目结构的变化较宋刑统要大。因为，它打破了唐律十二篇目的框架，仿效元典章，改用七篇，除首篇仍为名例外，其余六篇均按中央六部官制编目，分别为吏、户、礼、兵、刑、工。故近代学者沈家本评说：大明律“以六曹分类，遂一变古律之面目矣。”④此外，大明律还模仿宋刑统篇下分门的做法，在除名例以外的其它六篇中皆设若干目，并在每一目中又含若干律条。目的分布情况是：吏律中有职制和公式两目，户律中有户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债和市廛七目，礼律中有祭祀和仪制两目，兵律中有宫卫、军政、关津、厩牧和邮驿五目，刑律中有贼盗、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受赃、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡和断狱十一目，工律中有营造和河防两目。一目为一卷。每目中的律条不等，如吏律职制目中有十五条，而公式目中却有十八条。
尽管大清律例比大明律少了二十四律条，但篇目结构仍袭大明律而成，变化甚微，主要是：一是在律条后附了例条，有的数量还较多，超过律条。如《大清律例·名例律》的“五刑”条，律条仅为六条，而附例文十八条，大大多于律条。二是在律条中附有注。此注的作用类似唐律中的“疏议”。如“五刑”条规定，“赎刑：纳赎，收赎，赎罪。”在纳赎后有注：“无力依律决配，有力照律纳赎。”在收赎后有注：“老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎。”在赎罪后亦有注：“官员正妻及例难的决并妇人有力者，照律赎罪。”经过“注”的说明，把纳赎、收赎和赎罪都区别开了。
以上三部法典的篇目结构显示：宋刑统虽有改变之处，但仍离唐律不远；大明律和大清律例十分靠近，但均离唐律较宋刑统为远。
法典的体例只是法典的外在表现形式，但却与法典的内容息息相关，可直射内容的轮廓。宋刑统、大明律和大清律例对唐律体例的改动程度，与它们对法律内容的改动程度一致。
二、一般原则的变革
宋刑统、大明律和大清律例与唐律一样，都把一般原则规定在名例律中，但它们又对其中的一些内容作了改革，主要表现在以下四个方面。
1.取消一些原则 大明律和大清律例取消了唐律规定的一些原则。《唐律疏议·名例》“皇太子妃”、“官当”、“除免比徒”等条规定的一些原则均被废除。其中，有的是因为已被其它规定所取代，如“皇太子妃”条中确定的“上清”已被“取目上裁”等规定代替，已没有存在的必要；有的是因为它们的存在易起反作用，如“官当”条规定以官品代罚的原则不利于治吏，故弃而不用；有的是因为不适时，如“除免比徒”规定以除名、免官比照徒刑的原则已不适应明、清的情况，所以也在废除之列。
2.合并一些原则 宋刑统、大明律与大清律例还合并了唐律规定的一些原则。《宋刑统·名例律》“老幼疾及妇人犯罪”条把《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”和“犯时未老疾”两条中规定的原则都归并在一起，既规定各种老、小和疾人员犯罪可享受赎、上清、不加刑等特殊处理方法及不适用这些附加条件，又规定了老疾人员犯罪时年龄、条件的折算方法。大明律与大清律例都把《唐律疏议·名例》中“笞刑五”、“杖刑五”、“徒刑五”、“流刑三”和“死刑二”五条，合并为“五刑”一条，内容基本相同，都规定唐律中五刑的刑种、刑等等。经过合并，唐律中一些较为相近的内容都集中在一起，这样既避免了条目内容分散的情况，又可使阅律者便于查找。
3.修改一些原则 唐律在名例律中规定的有些原则还被大明律、大清律例作了不同程度的修改。首先，续用原律条名，但改动其中的某些内容。大明律和大清律都在名例律中设立“无官犯罪”条，与唐律同，但内容有别。《唐律疏议·名例》“无官犯罪”条规定：“诸无官犯罪，有官事发，流罪以下以赎论。卑官犯罪，迁官事发；在官犯罪，去官事发或事发去官：犯公罪流以下各勿论，余罪论如律。其有官犯罪，无官事发；有荫犯罪，无荫事发；无荫犯罪，有荫事发：并从官荫之法。”由于明代不用官荫法，故《明律·名例律》“无官犯罪”条删去有关官荫的规定，为此薛允升有过评论。他说：大明律的“无官犯罪”条“与唐律略同，惟明代并无用荫之法，故律无文。”⑤大清律例除续大明律的修改外，又作进一步改动。《大清律例·名例律》“无官犯罪”条规定：“凡无官犯罪，有官事发，犯公罪要在处笞、杖以上的，才可“依律纳赎”；“在任犯罪，去任事发”，犯公罪须处笞杖以下的，也要“依律降罚”等，均与大明律有异。还有“以理去官”等条也属此种情况。其次，律条名与内容均有变改。大明律和大清律例皆在名例律中没有“亲属相为容隐”条。与此条对应的是唐律中的“同居相为隐”条，除条名有异外，内容也有所变动。《唐律疏议·名例》“同居相为隐”条规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”《明律·名例律》“亲属相为容隐”条扩大相隐范围，把“妻之父母、女婿”也列入大功相隐范围，对此薛允升也有评说。他说：大明律的规定“与唐律大略相同，惟妻之父母之女婿缌麻服也，而与大功以上同律，唐律本无此层。”⑥大清律例的规定同大明律同。还有大明律与大清律例中“立嫡子违法”、“赋役不均”等条也属此类情况。
4.增加一些原则 宋刑统、大明律和大清律例在取消、合并、修改了唐律的一些原则外，还增加了一些新原则。宋刑统通过“议”的形式，把原来唐律所没有规定的内定，穿插在法典中。这种情况在宋刑统名例律中非是个别，在此仅能举例说明。《唐例疏议·名例》“称反坐罪之等”条规定：“诸称‘反坐’及‘罪之’、‘坐之’、‘与同罪’者，止坐其罪；称‘准枉法论’、‘准盗论’之类，罪止流三千里，但准其罪：并不在除、免、倍赃、监主加罪、加役流之例。称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，皆与真犯同。”《宋刑统·名例律》“杂条”门不仅照用唐律的规定，还用“议”规定了新内容：“反坐、罪之、坐之、与同罪，流以下止是杂犯，不在除免、加役之例。若至绞，即依例除名。”“七品以上犯在枉法，仍合减科。男夫犯准盗，仍合用荫收赎。”“称以盗、以斗减一等，处同真犯。”吴兴、刘承干在校勘宋刑统与唐律以后也认为，以上内容“唐律无。”实属新增而为。大明律和大清律例则在名例律中增加专条，增添新原则。此两律均新设“职官有犯”。“天文生有犯”条，对文职官与天文生的犯罪，作了新规定，采用特殊处理方法，皆为唐律所无。还有“文武官犯公罪”、“文武官犯私罪”，“犯罪得累减”等条，也是如此。
法典中一般原则的规定至关重要，一方面，它是国情的变化和立法指导思想的直接反映，它的改变意味着国家形势和统治阶级的治国政策也随之有变。另一方面，它是法典内容的核心，它的改变也必然会导致法典内容的变化。宋刑统、大明律与大清律在不同程度上对唐律一般原则的改变，不仅告诉人们宋、明、清与唐的情况与国策不同，也预示它们在内容上会有不同程度的变革。
三、罪名的变革
宋刑统、大明律、大清律例与唐律一样，都是刑法典，罪名是其中的重要内容。它们除了大量袭用唐律规定的罪名外，还对其中的一些作了变改。变改情况主要有以下四大类。
1.改变罪名 这是指改变唐律设定的一些罪名。其中，主要包括两种情况：一是原罪名的内容基本没变，但称谓有变；二是原罪名的称谓没变，内容有变。宋刑统在名例律的“十恶”中把唐律的“大不敬”罪名改为“大不恭”。原因是为了避讳。“宋避翼祖讳，易‘敬’字作‘恭’”。⑧但内容仍依旧。宋刑统还扩大“恶逆”罪的范围，把道士、女冠和僧、尼杀师主行为也归入此罪。《宋刑统·名例律》“杂条”的“议”规定：“杀师主入恶逆”。此被认为是“唐律无。”⑨纯属宋刑统之为。大明律与大清律例也有上述情况。大明律、大清律例与唐律一样，都设有“诈为制书”罪，但内容有别。区别有二：一是后者的用刑重于前者，用斩代绞；二是后者无“口诈传”的内容（前者有），仅指制书诈传。大明律与大清律例还都设定“不应为”罪，与唐律的“不应得为”有一字之差，但内容无别。
2.归并罪名 这是指把唐律中两个或两个以上罪名归并为一个罪恶名。这种情况在宋刑统、大明律和大清律例中都有。宋刑统由于采取了篇下分门的形式，一门中往往有数条律条组成，罪名也随之合几为一，故归并罪名的情况在宋刑统不属个别，在此仅举一例证之。《宋刑统·户婚律》“脱漏增减户口”中规定的脱漏增减户口罪是把《唐律疏议·户婚》中“里正不觉脱漏增减”、“州县不觉脱漏增减”和“里正官司妄脱漏增减”三条中规定的里正、州县不觉脱漏或妄脱漏增减户口三罪合为一体而成，内容基本没变，都把里正、州县官脱漏或增减户口的行为作为惩治对象。大明律与大清律例的律条皆少于唐律，其中有一部分也是采取归并方式，故也存在归并罪名情况。如《明律·职制律》“弃毁制书印信”条规定的充毁制书印信罪是《唐律疏议·杂律》中“弃毁符节印”、“弃毁制书官文书”、“官物亡失簿书”和“亡失符节求访”四条中规定的弃毁符节印罪、弃毁制书官文书罪，官物亡失簿书罪和亡失符节求访罪等组合而成，内容相差不大。对此，沈家本说：“唐目‘弃毁符节印’、‘弃毁制书官文书’、‘官物亡失簿书’、‘亡失符印求访’四条，并在《杂律》中，明并为一条，改入此律（职制律）。”⑩罪名者因此相应合并。大清律例的此条情况同大明律。归并以后，宋刑统、大明律和大清律例中的一些罪名外延扩大，内容也相应增加。同时，罪名数量也跟之减少。
3.增加罪名 这是指增加了些唐律所没有的罪名。宋刑统、大明律和大清律例都根据本朝代的统治需要，增加了些唐律没设的罪名。从这些罪名的内容来看，主要是调整经济民事法律关系和打击有损专制统治的行为两大类。《宋刑统·户婚律》的“户绝资产”、“死商钱物”和“典卖指当论竞物业”条皆是新增。《刑统跋》说：这些条目都属“唐律无”。⑾其中的内容均与经济民事法律有关。大明律与大清律例一方面增加一些有关调整经济民事法律关系的内容，如它们均在户律中新增了“盐法”、“私茶”、“匿税”等条，严禁私营盐、茶和匿税不纳等行为，违者都要受到处罚，以此来保证国家对盐、茶的专营和税收的收入；另一方面还特别增添了一些有关打击有损于专制统治行为的内容，仅在吏律中就设有“大臣专擅选官”、“文官不许封公侯”、“擅勾属官”、“奸党”、“交结近侍官员”等条，对官吏的活动作出新的限制，并惩治违犯者，以此来强化专制统治，维护皇帝对国家的绝对控制权。经过增加罪名，宋刑统、大明律和大清律例的内容得到了更新。
4.弃去罪名 这是指弃去唐律规定的一些罪名。宋刑统、大明律和大清律例还把唐律中规定的一些罪名弃而不用。宋刑统的内容基本同于唐律，弃去唐律罪名属于个别情况。《宋刑统·诈伪律》“诈欺官私取财”门把《唐律疏议·诈伪》中“诈取官私财物”、“妄认良人为奴婢部曲”和“诈除去死免官户奴婢”条中规定的罪名集于一体，独不见“诈为官私文书及增减”条中规定的罪名。大明律与大清律例弃去唐律的罪名较宋刑统为多，仅在户婚律中就有不少。《唐律疏议·户婚》“卖口分田”、“妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田”、“里正授田课农桑违法”和“应复除不给”等条中规定的一些罪名，大明律和大清律例都已删去不用。
罪名是唐律和宋刑统、大明律、大清律例中的一个重要组成部分，罪名的变化标志着这些法典内容的变化，而且罪名变化得越多，内容也就变化得越大，这是一种正比关系。宋刑统、大明律和大清律例通过改变、归并增加及弃去唐律罪名的方式，变革自身的内容。其中，宋刑统的变革的幅度不大，大明律和大清律例的变革幅度较宋刑统为大，变改的罪名较宋刑统为多。这从另一个侧面反映大明律和大清律例在改革唐律内容方面，步子迈得比宋刑统要大。
四、法定刑的变革
法定刑亦是刑法典的一个重要组成部分，因为刑法法条皆有罪名和法定刑两大部分构成。宋刑统、大明律和大清律例在变革唐律罪名的同时，还变革了其中的一些法定刑，主要表现在以下三个方面。
1.换刑 就是用唐律规定的五刑中的某种刑罚取代其它刑罚或用其它制裁方式换代五刑。宋刑统与大清律例中都有换刑的规定。宋刑统有关于折杖法的规定，即用杖刑来代替除死刑以外刑罚的执行。《宋刑统·名例律》“五刑”门对折杖法作了具体规定。适用折杖法的也不乏其例。《宋刑统·厩库律》“故杀误杀官私马牛并杂畜”门规定：故杀官私马牛者“决脊杖二十，随外配役一年放”；故杀官私驰骡驴者“决脊杖十七放”等。大清律例中有用罚俸代笞的规定。《大清律例·名例律》“文武官犯公罪”条规定：“凡内外大小文武官犯公罪该笞者，一十罚俸一个月，二十、三十各递加一月，四十、五十各递加三月。该杖者，六十罚俸一年”。“文武官犯私罪”条也有类似规定。此外，大清律例中还有用鞭责代笞杖的，条件是旗人犯罪。《大清律例·名例律》“犯罪免发遣”条规定：“凡旗人犯罪，笞杖各照数，鞭责。”唐律中无这些换刑的规定。宋刑统、大清律例通过换刑，把原五刑的执行灵活化了，尽管它有一定的条件限制。从某种意义上说，这种灵活也是对五刑制度的一种变革。
2.两刑同罚 就是把两种刑罚同时适用于一种犯罪。唐律仅在个别情况下使用两刑同罚，大明律与大清律例则广泛使用两刑同罚，其中最为常见的是徒、流中加杖。《清史稿·刑法志》载：大明律规定“徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。”具体适用的犯罪也不少，在此仅举一例。《大明律·刑律》“诬告”条规定：“若囚已决配，而自妄诉冤枉，摭拾原问官吏者，加所诬罪三等。罪止杖一百。流三千里。”大清律例中有关徒、流加杖的规定与大明律同。此外，还有刺字与徒、流并用的。大明律与大清律例都在刑律的“白昼抢夺”条中规定：凡“白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计赃重者，加窃盗罪二等。伤人者，斩。为从各减一等。并于右小臂膊上刺抢夺二字。”两刑同罚的广泛使用，改变了唐律一罪一罚的定制，亦是对唐律法定刑的一种变革。
3.增加新刑种 唐律的刑罚以五刑为主，另附以没官、连坐等。唐后在此以外，另增加了一些新刑种，主要有：
①杖死。这是一种用杖处死罪犯的行刑方式。唐律规定死刑为二，即绞和斩。宋刑统认可杖死也为死刑。《宋刑统·名例律》“五刑”门准“十恶中恶逆以上四等罪，请准律用刑，其余应合处绞、斩刑自今以后，并决重杖一顿处死，以代极法。”
②刺字。这就是过去的墨刑。唐律废而不用。大明律与大清律例中皆有关于使用刺字的规定，主要适用于一些与盗有关的犯罪。大明律与大清律例均在刑律的“窃盗”条规定：窃盗“得财以一主为重，并赃论罪。为从者，各减一等。初犯并于右小臂膊上刺窃盗二字。再犯刺左小臂膊。”
③充军，这是一种将重犯押至边远地区服若役的刑罚。它常适用于一些死罪减等者，用刑很严。《明史·刑法志》载：“明制充军之律最严，犯者亦最苦。”大明律与大清律例中都有关于充军的规定。《大明律·名例律》“杀害军人”条规定：“凡杀死军人者，依律处死，仍将正犯人余丁抵数充军。”充军还有与杖并用的。《明律·兵律》“宫殿门擅入”条规定：“入皇城门内者，杖一百，发边远充军。”大清律例对充军作了规范的规定，内容包括充军的里程发遣部门等。《大清律例·名例律》“充军地方”条规定：“凡问该充军者，附近发二千里，近边发二千五百里，边远发三千里，极边烟瘴俱发四千里。定地发遣充军人犯，在京兵部定地，在外巡抚定地，仍抄招知会兵部。”律中多处适用充军。《大清律例·户律》规定：“诈称各卫军人不当军民差役者，杖一百，发边远充军。”其它的不再赘列。
④凌迟。这是一种用刀脔割罪犯使其慢慢痛苦死去的酷刑。此刑在辽时入律，明清都沿用，适用于一些最严重的犯罪。《大明律·刑律》“谋反大逆”条规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从皆凌迟处死。”“杀一家三人”条规定：“凡杀一家非死罪三人及支解人者，凌迟处死”。大清律例的规定与以上同。
此外，还有枭首等，在此不一一罗列。以上这些刑罚皆为唐律无，也不列入五刑范围，成为一种五刑之外的律中之刑。为此，薛允升很不满意。他说：“唐律无凌迟及刺字之法，故不载于五刑律中，明律内言凌迟、刺字者指不胜屈，而名例律并未言及，未知其故。”“复枭首、凌迟之刑，虽日惩恶，独不虑其涉于残刻乎。死刑过严，而生刑过宽，已属失平”。⑿
宋刑统、大明律和大清律例对唐律刑制的改革不仅在某些方面已突破了唐律的框框，还有用刑渐重之势。除折杖法外，无论是两刑同罚，还是增设的新刑种，均酷于唐律规定的五刑。用刑是用法的测量计，用刑渐重直接反映用法的加重。它可帮助人们知晓宋、明和清刑事立法的概要和趋势。
五、变革的原因
法律既属上层建筑，又是国家意志，它的变革必有多种原因，唐后对唐律的变革也是如此。究其原因主要有以下一些。
1.社会情况的变化 法律是一种应时性很强的统治工具，社会情况的变化是对其进行变革的主要原因之一。如果法律不适时，就会变成具文，失去它应有的作用，这是任何统治阶级都不会袖手旁观的。唐律的内容虽然很周全，集了古者立法之大成，但是唐后的社会情况发生了变化，其中的有些内容不同程度地落后于现实，有的甚至已无存在的意义。因此，当时的统治者便本能地运用自己手中掌握的立法权，删改损益唐律的内容，制订新律，以满足自己的统治需要。在这方面，有关经济民事方面的内容十分典型。唐律定本于唐前期，其中有关经济民事的规定以当时施行的均田制和租庸调制为出发点，并以维护、执行这些制度为目的。可是到了宋、明、清，一方面均田制与租庸调制早已废除，另一方面商品经济有了很大发展，资本主义萌芽也已露头，唐律中原有的一些规定显然已经过时。因此，大明律与大清律例都删去了唐律规定的“卖口分田”、“妄认盗卖公私田”、“盗耕人墓田”、“里正授田课农桑违法”和“应复除不给”等条目，废弃其中无用的内容。同时，根据当时商品经济发展的需要，宋刑统、大明律和大清律例还新增了一些调整经济民事法律关系的内容，打击破坏经济秩序和有损正常民事活动的犯罪行为。宋刑统增设“户绝资产”、“死商钱物”和“典卖指当论竞物业”条中的一些内容都直接有助于调整公民的财产关系，以适应当时日益发展的继承和典卖问题的需要。大明律与大清律例还特别设立“盐法”、“私茶”和“匿税”等条，确立国家对盐、茶等的专管和对税收的严格控制严惩违犯盐、茶法和税收规定的犯罪行为，维护当时的经济秩序。这些都是唐后社会的必然产物。唐律制订时，还没有这样的历史条件，也不可能有这样的内容。宋刑统、大明律和大清律例对唐律其它一些内容的变革也都与社会情况有极大的关系，在此不一一列举。
2. 立法经验的结累 立法是一种国家职能。法律由统治者主持制定，因此他们的立法经验对立法内容的关系极大，它也是法律变革的一个重要原因。宋、明和清前期的统治者注意总结前人立法之得失，并根据本朝代的特点，变改唐律一些内容，使之更好地为己所用。我国早在西周时就有“三典”之说。《汉书·刑法志》载：“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。”但以后的立法实践所产生的效果却各不相同。商鞅用重法，秦国大振。秦朝用重法，二世而亡。汉、唐初用轻法，得人心，国兴民安。南朝梁武帝用轻法，“每年数赦，卒至倾败”。⒀宋、明和清前期的统治者总结了前人用法的经验和教训，并正视了自己所处的历史条件，认为虽是新邦，仍需用重典。历史上也有他们用重典治国的记载。《宋史·刑法志》载：“宋兴，承五季之乱，太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝”。这在宋刑统中亦有反映，用杖死这一酷刑就是一个方面。朱元璋执政后，也主张用重典。他曾说：“建国之初，当先正纲纪”，⒁“吾治乱世，刑不得不重。”⒂大明律正是这一思想的体现者，故新增之刑无一轻于五刑，且全为酷刑。大清律例与大明律相差无几。因此，薛允升在比较了唐、明律后认为，大明律有重其所重之处。其实，这一“重”正是明初的统治需要，因为任何法律都是特定历史环境的产物。可以想象，如果没有大明律重典治国，明初的政权会得到巩固并在以后一段时间里社会会有较大发展吗？从这种意义上说，大明律相对当时的社会条件而言，不能简单理解为“重”，而是一种历史的必然。否则，历史将会改写。当初用重典，既是统治者的一种策略，也是他们总结和借鉴前人立法经验的结果。
3.立法技术的提高 立法是一个把统治阶级意志和愿望上升为法律的过程。在这一过程中，立法技术很重要。高的立法技术，可使制订的法律准确地反映统治阶级的要求，符合时代的需求，并为司法提供正确依据。相反，法律就会歪曲反映统治者的意志，甚至破坏法制的协调，造成法制混乱，这是任何统治者所不愿看到的。所以，我国古代的立法者大多重视立法技术，立法技术也因此而不断提高。从唐律到宋刑统、大明律和大清律例体例的发展和变革过程，可以看到一个立法技术不断提高的过程。唐律十二篇，内容简要明了，而且名例列入篇首，集中了前者立法之精华，立法技术高于以往。但宋的立法者并没停止不前，他们制定的宋刑统在篇下分门，分门别类，还在律条后附以其它法律形式的相关内容，以类相聚。这给查律者带来方便，易查易找，一目了然。宋刑统在立法技术上确有高于唐律之点。大明律与大清律例不仅一改唐律的篇目结构，还减少律条，使用较少的律条规定一样需要的内容。另外，它们还在篇目下分条，既有律篇下分条的长处，又有宋刑统篇下分门的优点，使这一体例更接近于现代刑法典章、节、条的体例结构。明、清又在立法技术方面向前大大跨进了一步。立法技术的提高同样成为变革唐律的一个原因。
宋刑统、大明律和大清律例虽对唐律进行了变革，但仍保留着唐律的指导思想和大量的内容，唐律的影响处处可见。另外，它们的变革也是以唐律为基础的变革。没有唐律，不可能有宋刑统、大明律和大清律例。这从又一个角度证实唐律的深远影响和它在我国古代立法中的重要地位。
①②⑧《宋刑统》第514页，中华书局1984年6月版，下同。
③《宋刑统》第515页。
④沈家本：《历代刑法考》第1129页，中华书局1985年12月版，下同。
⑤薛允升：《唐明律合编·名例律》“无官犯罪”条。
⑥《唐明律合编·名例律》“亲属相为容隐”条。
⑦《宋刑统》第518页。
⑨《宋刑统》第519页。
⑩《历代刑法考》第1830页。
⑾《宋刑统》第508页。
⑿《唐明律合编·名例律》“五刑”条。
⒀吴兢：《贞观政要·赦令第三十二》。
刑法所有条例范文2
内容提要: 法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额,是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下,只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性,就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下,只有当行为人对之有认识时,才能适用加重法定刑,否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是“情节(特别)严重”的情形下,对构成情节(特别)严重的事实,应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形,但行为人对(特别)严重与否的评价错误,不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫) ,也不影响加重法定刑的适用。
一、问题所在
我国刑法分则有许多条文规定了具体的法定刑升格条件。例如,刑法第263条对抢劫罪规定了8种法定刑升格条件:“(一)入户抢劫的; (二)在公共交通工具上抢劫的; (三)抢劫银行或者其他金融机构的; (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (五)抢劫致人重伤、死亡的; (六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的; (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”再如,刑法第318条第1款对组织他人偷越国(边)境罪规定了7 种法定刑升格条件:“(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的; (三)造成被组织人重伤、死亡的; (四)剥夺或者限制被组织人人身自由的; (五)以暴力、威胁方法抗拒检查的; (六)违法所得数额巨大的; (七)有其他特别严重情节的。”此外,很多条文仅将犯罪数额巨大、数额特别巨大作为法定刑升格条件;不少条文仅将情节严重、情节特别严重作为法定刑升格条件。
上述条文所规定的致人重伤、死亡的情形,明显属于结果加重犯。就结果加重犯而言,刑法理论已经没有争议地认为,行为人对加重结果至少必须具有过失,否则不成立结果加重犯[ 1 ] ( p182) 。问题是,有关结果加重犯的这一理论,是否适用于所有的法定刑升格条件? 详言之,在我国刑事立法与司法实践中,关于行为人法定刑升格条件的认识,有以下情形值得特别研究: (1)哪些条件是适用加重法定刑时不需要认识的内容? 例如,适用刑法第318条第1款第1项时,是否要求行为人认识到自己是首要分子? (2)在刑法条文将人身伤亡、公共危害以外的数额巨大或者特别巨大的财产损失(也可谓加重结果,以下简称为加重财产损失)作为法定刑升格条件时,是套用结果加重犯的原理,认为只要行为人对此加重财产损失具有过失即可,还是要求行为人具有故意? 例如,行为人误将价值百万元的财物当作价值几千元的财物而窃取时,如何选择法定刑(是适用数额较大的规定,还是适用数额特别巨大的规定) ?(3)对加重结果以外的具体的法定刑升格条件(以下简称为具体升格条件) ,是否需要认识? 例如,行为人客观上抢劫了抢险物资,但主观上没有认识到自己抢劫的对象为抢险物资时,能否适用刑法第263条第8项的规定? 换言之,行为人误将抢险物资当作普通财物予以抢劫的,能否适用抢劫抢险物资的加重法定刑? (4)对抽象的法定刑升格条件(以下简称为抽象升格条件) ,是否需要认识? 亦即,当刑法条文对“情节严重”、“情节特别严重”规定了加重法定刑时,是否仅当行为人认识到情节严重、情节特别严重时,才能适用加重法定刑? (5)行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时,应当如何处理? 例如,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,应当如何处理?
在进入下文之前,先作如下交待: (1)本文仅讨论故意犯的法定刑升格条件的认识,不涉及过失犯的法定刑升格条件; (2)法定刑升格条件为重伤、死亡的典型的结果加重犯,也不在本文讨论之列; (3)为了避免混淆与表述方便,下文在论述严重财产损失时,一般使用“数额(特别)巨大”的表述,在抽象的法定刑升格条件时,一般采用“情节(特别)严重”的表述。
二、不需要认识的内容
根据责任主义原理,故意犯的成立,要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。国外刑法理论公认,就致人伤亡的结果加重犯而言,行为人对加重结果不必认识,但需要具有认识可能性。① 例如,故意伤害致死罪的成立,以行为人认识到伤害事实为前提,虽然不要求行为人认识到死亡结果,但对死亡结果必须具有预见可能性。倘若行为人认识到死亡结果,就成立故意杀人罪,而非故意伤害致死罪;倘若行为人对死亡结果没有预见可能性,就只能认定为普通故意伤害罪。但是,我国刑法规定的法定刑升格条件不等于结果加重犯。所以,除了致人伤亡的结果加重犯外,哪些法定刑升格条件是不需要认识的内容,就成为需要讨论的问题。
笔者通过对刑法分则的法定刑升格条件的归纳,认为以下几种法定刑升格条件属于不需要认识的内容:
(一)首要分子
当分则条文将某种犯罪的首要分子作为法定刑升格条件时,不要求行为人对自己是首要分子具有认识,只要行为人事实上属于首要分子即可。例如,行为人甲原本在伪造货币犯罪集团中起组织、策划、指挥作用,但他误以为自己还不是首要分子,只是一般成员。甲的这种认识错误,不是事实认识错误,而是对自己行为作用的评价错误。这种错误也不是违法性的认识错误(因为甲并非误以为自己的行为不违法) ,所以,不影响甲的责任。概言之,对于甲依然应按照“伪造货币集团的首要分子”适用加重法定刑。倘若认为只有当行为人认识到自己是犯罪集团的首要分子时,才能适用加重的法定刑,便意味着刑罚的轻重仅仅取决于行为人对自己行为的主观评价,甚至仅仅取决于行为人对自己行为不合理的主观评价,这便违背了法的客观性。
不要求行为人认识到自己是首要分子,并不违反责任主义。因为首要分子只是刑法与法官对行为人所实施的犯罪行为进行综合评价所使用的一个规范概念。与这一规范概念相对应的是客观事实。所以,只要行为人对与首要分子相对应的客观事实具有认识时,就能认定行为人是首要分子。例如,对行为人适用“伪造货币集团的首要分子”的法定刑时,要求行为人在组织、策划、指挥伪造货币的犯罪行为时,认识到基本构成要件的事实(明知自己在实施伪造货币的行为) ,认识到构成首要分子的事实(组织、策划、指挥行为) 。在司法实践中,对此,一般不会产生疑问。换言之,只要行为人在犯罪集团中实施了组织、策划、指挥犯罪的行为,基本上会无一例外地按照“伪造货币集团的首要分子”选择法定刑。
(二)多次
刑法将多次抢劫,多次聚众斗殴,多次盗掘古文化遗址、古墓葬,多次组织、运送他人偷越国(边)境,多次强迫他人卖淫作为法定刑升格条件。根据刑法理论的通说与司法实践,多次是指三次以上。于是产生了这样的问题,行为人在第三次犯罪(如抢劫)时,误以为自己只是第二次犯罪(如抢劫)的,对其是否适用多次的法定刑?
如果说,只有当行为人对“多次”本身具有认识时,才能适用加重的法定刑,就必然出现以下局面:倘若甲清楚地记得自己曾经实施过二次抢劫行为,进而认识到自己现在已经是第三次抢劫行为,那么,他便具备相应的主观要素,进而适用加重的法定刑;倘若乙不记得(忘记)自己已经实施过二次抢劫行为,进而误认为自己现在是第二次实施抢劫行为,那么,他便不具备相应的主观要素,所以不适用加重法定刑。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定加重法定刑的适用与否:记忆力强的,可能适用加重刑;记忆力弱的,可能不适用加重法定刑。如果要得出甲、乙都成立多次抢劫因而都适用加重法定刑的结论,就只能认为,虽然要求行为人每次抢劫时都必须具有“抢劫”的故意,认识到抢劫罪构成要件的事实,但不要求行为人认识到“多次”抢劫。
适用多次的法定刑时,不需要行为人认识到多次,并不违反责任主义原则。因为多次是对各次犯罪行为的累加,只要求行为人三次以上实施相同犯罪行为即可,而且不以符合连续犯的条件为前提。与认定同种数罪时,只需要行为人对每次犯罪具有故意一样,认定多次犯罪时,也只需要行为人对每次犯罪具有故意,而不要求行为人后一次犯罪时都必须认识到自己前一次、前几次实施过相同的犯罪。
(三)作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额(特别)巨大
广义的违法所得数额,包括以下两种情形:一种违法所得数额,是指取得型财产罪(包括部分经济犯罪,如金融诈骗罪)中,将他人的财物转移给自己或第三者占有、所有的数额。这种违法所得数额与被害人的财产损失完全一致。此时的违法所得数额(特别)巨大,直接意味着被害人财产损失数额(特别)巨大(加重财产损失) 。换言之,这种违法所得是对行为对象的取得。如后所述,这是需要认识的内容。例如,只有当行为人明知所盗窃财物肯定或者可能数额(特别)巨大时,才能适用数额(特别)巨大的法定刑。不过,严格地说,此时不是对违法所得数额的认识,而是对行为对象与行为结果的认识。
另一种违法所得数额是指犯罪行为孳生之物、犯罪行为的报酬等数额。刑法第170条第1款规定的“伪造货币数额特别巨大”,第318条第1款所规定的组织他人偷越国(边)境“违法所得数额巨大”,便属于这种情形。在这种场合,只要行为人客观上伪造的货币数额特别巨大,或者组织他人偷越国(边)境违法所得数额巨大,就应适用加重的法定刑。因为与行为对象不同,犯罪行为孳生之物与犯罪行为的报酬,都不是构成要件要素。即使刑法分则条文将这种违法所得数额(特别)巨大作为基本法定刑的适用条件(参见刑法第218条) ,那也只是为了限制处罚范围,因而不要求行为人对违法所得数额(特别)巨大本身具有认识。在刑法分则条文将这种违法所得数额(特别)巨大作为法定刑升格条件时,更不需要行为人认识。换言之,在这种场合,只要行为人认识到自己实施了使其违法所得数额(特别)巨大的行为即可。例如,当行为人认识到自己在实施伪造货币的行为时,只要数额特别巨大的假币是其行为造成的,就应对行为人适用伪造货币数额特别巨大的法定刑。
三、对加重财产损失的认识
在取得型财产罪以及部分取得型经济犯罪中,行为人取得的财物数额(特别)巨大(即加重财产损失) ,是法定刑升格条件。适用加重法定刑时,是否要求行为人认识到数额(特别)巨大,就成为需要研究的问题。例如,甲侵入普通家庭实施盗窃行为时,没有发现贵重物品,估计被害人床头柜上的手表价值1000元左右,便将其盗走。其实,该手表价值12万元。能否认定甲盗窃了数额特别巨大的财物,进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑?
结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少有过失,已成为各国刑法理论的通说,并已被一些国家立法化(参见德国刑法第18条) 。因为责任主义是不可动摇的原则,所以,对于行为人没有过失所造成的加重结果当然不能追究刑事责任,如同对意外事件不能追究刑事责任一样。即使认为刑法分则所规定的结果加重犯,都限于基本行为通常可能导致加重结果的情形,也不排除行为人在特殊情况下不能预见加重结果的发生。所以,司法机关仍需具体判断行为人是否对加重结果有过失。
倘若套用结果加重犯的模式,认为数额(特别)巨大是一种加重结果,行为人对加重结果具有过失即可成立结果加重犯,进而认为只要行为人有盗窃数额较大财物的故意,对数额(特别)巨大不需要有认识,只要有认识的可能性即可,就会认为上例中的甲具备法定刑升格的条件,进而适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。但笔者持相反态度。
诚然,可以认为,盗窃数额(特别)巨大财物,也是一种结果加重犯。但是,这种结果加重犯不同于只要求对加重结果有过失的结果加重犯。如所周知,在国外的刑事立法中,结果加重犯中的加重结果,仅限于致人伤亡。因而可以说,在国外刑法理论与刑事立法中,对加重结果至少有过失的原则,是就致人伤亡的加重结果犯而言的。由于过失致人伤亡本身是犯罪,所以,在加重结果表现为人身伤亡的场合,仅要求行为人对该结果具有过失,不会违反责任主义。然而,当加重结果是加重财产损失时,就不能简单套用以伤亡结果为内容的结果加重犯的模式。
首先,刑法的目的是保护法益,刑法分则条文都是为了保护特定的法益,其中有的只保护单一的法益,有的保护二、三种法益。犯罪结果是对法益的具体侵害事实。如果某种事实并不表现为对刑法所保护的法益的侵害,就不能说明违法性的程度,不能作为犯罪结果。但是,某种事实是否属于罪刑规范所阻止的犯罪结果,还必须结合有责性进行具体判断。例如,罪刑规范阻止故意造成的财产损害结果(设立了故意毁坏财物罪) ;但并不阻止过失造成的财产损害(没有设立过失毁坏财物罪;具有公共危险与职务过失的除外,下同) 。既然如此,就不能将过失造成的财产损失作为刑法上的加重结果。
其次,将罪刑规范并不阻止的结果作为法定刑升格的加重结果,违反了罪刑法定原则。罪刑法定原则不仅支配定罪,而且支配量刑。根据罪刑法定原则,过失造成财产损失的行为,属于法无明文规定不处罚的行为;不管是对过失造成财产损失的行为单独定罪处罚,还是在处罚其他犯罪时附带对过失造成财产损失的行为科处刑罚,都违反了罪刑法定原则。
最后,如果将过失造成财产损失作为加重结果或者法定刑加重的情节,则形成了间接处罚[ 2 ] ( p1229) 。即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象,但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中,导致对该行为及结果实施刑罚处罚。详言之,过失盗窃财物的行为,原本并不成立犯罪,不受刑罚处罚。如果因为甲在故意盗窃数额较大财物时,过失盗窃了数额(特别)巨大财物进而选择加重的法定刑,便间接地处罚了过失盗窃财物的行为。假定上述甲的盗窃行为,原本只应判处3年有期徒刑,但法官以其客观上盗窃了数额特别巨大财物为根据,选择加重的法定刑,判处甲13年有期徒刑。这意味着过失盗窃的行为受到了10年有期徒刑的处罚。然而,过失盗窃行为原本在刑法上不受刑罚处罚。这便形成了间接处罚。显然,间接处罚违反罪刑法定原则,应予禁止。
在本文看来,当刑法将严重财产损失作为法定刑升格条件时,如果基本犯是故意,那么,行为人对该犯罪的加重结果也应限于故意。上例中的甲虽然客观上盗窃了数额特别巨大的财物,但不能适用盗窃数额特别巨大的法定刑。因为甲由于认识错误导致没有认识到所盗财物数额特别巨大时,即使其应当预见到数额特别巨大,也不能认定为故意盗窃了数额特别巨大的财物,充其量认为行为人对加重结果有过失。但是,由于刑法并不处罚过失盗窃行为,所以,不能令行为人对数额特别巨大承担责任。因为过失造成的财产损害并不具有可罚性,如果将过失造成财产重大损失的情形也认定为结果加重犯,让行为人对没有预见的数额特别巨大的结果承担刑事责任,就属于间接处罚,违反了罪刑法定主义。
与基本犯相比较,也能说明这一点。当行为人没有认识到所盗财物数额较大时,不成立盗窃罪。例如,当行为人合理地以为行为对象是一床破棉絮而盗走,因不知道也未发现棉絮中藏有3000元现金,进而将棉絮以5元钱卖给他人时,不能认定行为人构成盗窃罪。在这种场合,虽然其行为符合盗窃罪的客观构成要件,但其主观上不存在“盗窃罪”的故意,只有违反治安管理的故意,因而不具备盗窃罪的非难可能性[ 3 ] ( p162) 。基于同样的理由,当行为人没有认识到所盗财物数额(特别)巨大时,就不能适用数额(特别)巨大的法定刑。因为责任主义的机能不仅体现在定罪中,而且体现在量刑中。亦即,刑罚的程度必须控制在责任的范围内,刑罚的程度不能超过责任的上限;作为量刑根据的事实必须是可以归责于行为人的事实。②
四、对具体升格条件的认识
除了致人重伤、死亡与造成重大财产损失之外,刑法分则条文对某些犯罪还规定了法定刑升格的其他具体条件。于是,在适用相应的加重法定刑时,是否以行为人对具体升格条件的认识为前提,就成为重要问题。例如,适用入户抢劫的规定时,是否要求行为人认识到自己所进入的是“户”? 再如,行为人误将抢险物资当作普通财物进行抢劫时,是否适用加重的法定刑? 我国刑法理论历来将犯罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件,同时认为犯罪构成要件是区分罪数的基本标准。既然如此,就意味着加重、减轻构成要件不同于基本构成要件,一个行为人以a行为实现了基本构成要件,又以b行为实现了加重构成要件时,理应认为行为人触犯了两个不同的犯罪构成要件,成立两个不同的犯罪。既然是两个不同的犯罪,就表明触犯的是两个不同的罪名。可事实上,刑法理论与司法解释又没有根据加重、减轻构成要件确定罪名,只是根据基本构成要件确定了罪名。例如,刑法理论认为刑法第263条规定的8种法定刑升格的情形属于加重构成要件,但又不认为刑法第263条在普通抢劫罪之外,另规定了8种加重的抢劫罪名。这是很矛盾的现象。另一方面,刑法理论所确定的加重、减轻构成要件似乎又过宽,即将一些并没有改变犯罪构成要件(或者并不存在犯罪构成要件的变化) ,只是单纯法定刑升格条件的规定,也列入加重、减轻构成要件。
所以,刑法理论现在要做的是,首先讨论加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系,其次讨论对加重、减轻构成要件应否确立独立的罪名(当然,本文不可能具体讨论后一问题) 。关于加重、减轻构成要件与法定刑升格条件的关系,有必要先考察德国刑法规定及其刑法理论的观点。
在德国,基本构成要件所规定的犯罪与构成要件的变异所形成的犯罪,当然属于不同的犯罪。例如,德国刑法第212条规定了普通的故意杀人罪(基本犯罪) ,德国刑法第216条第1款规定:“受被害人明确且认真的要求而杀人的,处六个月以上五年以下自由刑。”该款规定的基于要求的杀人罪可谓减轻的构成要件,但它依然必须具备普通的故意杀人罪的构成要件。例如,行为人必须实施了杀人行为并致人死亡,必须具有杀人故意等。再如,德国刑法第249条规定了普通抢劫罪,第250条规定的则是加重抢劫罪(加重的构成要件) 。实现加重的构成要件的前提是实现了普通抢劫罪的构成要件。概言之,加重、减轻构成要件的实现,都以符合基本犯罪构成要件为前提,所以,加重、减轻构成要件并没有修改基本构成要件,只是增加或者减少了不法内容。由于基本构成要件与加重构成要件所规定的是不同的犯罪,因此,在原本存在加重构成要件事实,但行为人误认为仅存在基本构成要件事实时,就属于构成要件的事实认识错误,只能按基本犯罪处理。
德国刑法与刑法理论明确区分构成要件的变异与单纯量刑规则的通例。例如,德国刑法第242条规定了普通盗窃罪的构成要件与法定刑,第243条第1款规定:犯盗窃罪情节特别严重的,处3个月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的,通常属于情节特别严重: (1)在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中; (2)从封闭的容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的; (3)职业盗窃的; (4)从教堂或者其他服务于宗教活动的建筑物或者空间中盗窃被献于神职或者服务于宗教崇敬的物品; (5)盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术或者历史或者用于技术发展意义的物品⋯⋯。这种规定的特点是,虽然法条所列举的事例“通常”属于情节特别严重,但在具体案件中,即使存在法条所列举的通例,法官依然可能不认定为情节特别严重;反之,即使不存在法条所列举的通例,法官也可能认定为情节特别严重。由于存在法条列举的通例也不一定加重刑罚,不存在法条列举的通例也可能加重刑罚,所以,法条所列举的通例就不具有构成要件的特点,因而仅属于单纯的量刑规则的通例。③
不过,德国刑法分则中的量刑规则的通例,有时又是被当作构成要件要素对待的。最为典型的是,在行为人对法条所列举的通例发生认识错误时,按照构成要件的错误来处理。例如,当行为人误将服务于宗教崇敬的物品当作具有艺术意义的物品而盗窃时,或者误将服务于宗教崇敬的物品当作普通物品而盗窃时,就作为构成要件的错误来处理。④换言之,就故意犯而言,即使量刑规则的通例不是加重构成要件,行为人也必须对此具有认识。这是对责任主义的坚持与贯彻。
不承认量刑规则的通例属于构成要件,但在行为人发生认识错误时,又按照构成要件的错误来处理,这似乎缺乏理论上的一致性。于是,德国有学者认为量刑规则的通例仍属于构成要件。⑤ 但在本文看来,即使认为量刑规则的通例不属于构成要件,对于就通例产生认识错误的情形,也可以而且应当按照构成要件的错误来处理。这是因为,既然适用加重法定刑时,需要行为人对量刑规则的通例具有认识,那么,当行为人发生认识错误时,就必须根据认识错误理论进行处理。显然,在这种情形下,关于处理构成要件的错误的原理,完全适用于有关量刑规则的通例的认识错误。换言之,即使刑法理论试图对有关量刑规则的通例的认识错误形成一种独立的原理,该原理与处理构成要件的认识错误的原理,不会存在任何区别,而会完全一致。因为任何有关认识错误的理论,都是在责任主义指导下形成的。
借鉴德国的刑法理论,我国刑法分则条文所规定具体升格条件(如入户抢劫,抢劫军用物资等) ,其实是加重的构成要件。易言之,对这类法定刑升格条件所形成的罪状原本应概括为独立罪名。例如,对于刑法第263条所规定的抢劫罪,要么可以概括为2个罪名,即抢劫罪与加重抢劫罪,要么可以概括为9个乃至更多的罪名,即抢劫罪与入户抢劫罪等罪名。再如,对于刑法第318条所规定的罪名,也可以作相应的概括。据此,可以得出如下结论:我国刑法分则所规定的法定刑的具体升格条件,是加重构成要件;在适用加重构成要件的加重法定刑时,就故意犯而言,以行为人认识到具体升格条件为前提。否则,便违反了责任主义。退一步而言,即使将我国刑法分则中的具体升格条件视为量刑规则的通例,对加重法定刑的适用,也以行为人认识到符合通例的事实为前提。
有一种观点认为,就量刑规则的通例而言,也应采取结果加重犯的模式,亦即,只要行为人对基本犯罪有故意,对法定刑升格条件有认识可能性就可以了。⑥本文认为,当刑法把致人重伤、死亡以外的事实作为法定刑的具体升格条件时,明显不能套用结果加重犯的模式,即不能认为,只要行为人具有实施基本犯罪的故意,对具体升格条件缺乏认识时,也可以适用加重的法定刑。例如,当行为人将抢险物资当作普通财物实施抢劫行为时,即使行为人应当预见到是抢险物资,但只要事实上没有认识到是抢险物资,就不能适用抢劫抢险物资的规定。理由如下:
第一,如上所述,在我国,具体升格条件实际上是加重的客观构成要件,而不是量刑规则的通例。故意犯中的加重的客观构成要件,也是行为人必须认识到的内容;否则,行为人对该加重事实就没有故意。即使认为具体升格条件是量刑规则的通例,在适用其法定刑时,也必须以行为人认识到量刑规则的通例为前提。
第二,具体升格条件基本上都是客观要素,即所描述的是行为的客观内容(我国刑法所规定的升格条件也可能存在主观要素,但此时不涉及故意的认识内容问题,故不在讨论之例) 。这些要素为加重的违法性提供根据。根据责任主义原理,只有当行为人对违法事实具有非难可能性时,才能承担责任。基于同样的理由,只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时,才能承担加重的责任。就故意犯而言,只有当行为人对违法事实或者加重的违法事实具有认识时,才具有故意犯或故意的加重犯的非难可能性。所以,即便将具体升格条件视为量刑规则的通例,行为人也必须对此有认识(在过失的场合,需要有认识的可能性) 。例如,就德国刑法第243条第1款所列举的情节特别严重的情形以及加重的法定刑而言,倘若行为人客观上盗窃了具有艺术意义的物品,但其主观上对该特定对象并无认识,仅仅认识到是普通财物时,就不能适用该款所规定的加重的法定刑,否则便违反了责任主义原理。同样,在我国,行为人误将珍贵文物当作普通财物实施盗窃行为时,即使客观上情节严重,也不能适用“盗窃珍贵文物,情节严重”的规定。
第三,对客观上触犯重罪,但行为人仅有犯轻罪的故意时,以轻罪论处,不仅是责任主义的要求,也是我国的历史传统。《唐律·名例律》规定:“其本应重而犯时不知者依凡论,本应轻者听从本。”这里的“本”实际上是指犯罪客观事实。据此,犯罪的客观事实构成重罪,但行为人没有认识到重罪的客观事实时,以一般犯罪即轻罪论处;如果犯罪的客观事实是轻罪,则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实,都依轻罪论处。这一符合责任主义的规定,出现在当今许多国家的刑法中。例如,日本刑法第38条第2项规定:“实施了本应属于重罪的行为,但行为时不知属于重罪的事实的,不得以重罪处断。”德国刑法第16条第1款与第2款分别规定:“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的,不是故意地行动。因为过失的实施的可罚性,不受影响。”“行为人在实施行为时错误地以为是较轻的法律的构成要件,可以因为故意的实施只受到该较轻的法律的处罚。”即使认为上述规定属于对构成要件的事实认识错误的处理规定,但由于这种规定是有利于被告人的规定,当然也可以类推适用于对量刑规则的通例产生认识错误的情形。我国现行刑法虽然没有这样的规定,但是,根据刑法第14条、第15条与第16条所反映的责任主义原理,对行为人不知重罪的情形,不能依重罪论处。
第四,之所以不能套用结果加重犯的模式,还因为结果加重犯本身就是结果责任的残余,而且结果加重犯只要求对加重结果有过失,是因为过失造成伤亡结果的行为本身就是犯罪行为。但是,具体升格条件是伤亡结果之外的事实特征,有的是决定行为本身是否具有加重性质的要素。所以,不能套用结果加重犯的模式处理具体升格条件的认识。
总之,只有当行为人对具体升格条件具有认识时,才能适用与具体升格条件相应的加重法定刑。虽然客观上符合具体升格条件,但行为人对此没有认识的,只能适用基本犯罪的法定刑。所以,当行为人误以为自己是进入商店抢劫,但事实进入住宅抢劫的,不能适用入户抢劫的规定,只能认定为普通抢劫;当行为人误将军用物资、抢险、救灾、救济物资当作普通财物实施抢劫时,不应适用抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的规定,只能适用普通抢劫的法定刑。
五、对抽象升格条件的认识
我国刑法所规定的抽象升格条件,似乎处于加重构成要件与量刑规则之间,但事实上作为构成要件处理更为合适。因为根据我国刑法的规定,只要能够认定某种行为属于情节(特别)严重,就必须适用相应的加重法定刑;不允许认定某种行为情节(特别)严重,却不适用相应的加重法定刑。这与德国刑法中的量刑规则的通例存在明显区别。另一方面,我国的司法解释就某种犯罪的抽象升格条件所列举之例,与德国刑法中的量刑规则的通例更相似。
关于情节(特别)严重这一抽象升格条件的认识,存在两个方面的问题:首先,对被评价为严重(特别)情节的事实即“情节”,行为人是否必须具有认识? 其次,行为人是否必须认识到情节“(特别)严重”? 换言之,原本属于情节(特别)严重,但行为人误以为情节一般或者情节较轻时,能否适用情节(特别)严重的法定刑?
首先,由于是抽象升格条件,因而可能包含性质不同的各种具体内容,故不可一概而论,需要根据具体案件的事实分清不同情形:
第一,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是首要分子、多次、犯罪行为孳生之物或者犯罪行为的报酬数额(特别)巨大时,应适用本文第二部分的原理,亦即,只要客观上存在(特别)严重情节,就应适用加重的法定刑。例如,刑法第341条规定:“⋯⋯非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的,属于‘情节特别严重’: (一)价值在20万元以上的; (二)非法获利10万元以上的; (三)具有其他特别严重情节的。”当行为人实施本罪行为客观上非法获利10万元以上时,即使其误以为自己仅获利2万元,也应适用情节特别严重的规定。
第二,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是致人重伤或者死亡时,完全应当按结果加重犯的原理处理,即只要行为人对致人重伤、死亡的事实具有过失即可。例如,刑法第267条第1款规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”根据笔者的观点,抢夺致人死亡的,应属于抢夺情节特别严重。在这种场合,只要行为人对死亡结果具有预见可能性即可。⑦
第三,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是对财产造成的严重损失时,应适用本文第三部分的原理,即只有当行为人对加重财产损失具有认识时,才能适用加重的法定刑。
第四,当具体案件中属于(特别)严重情节的事实,是加重结果以外其他客观事实时,应适用本文第四部分的原理,亦即,只有当行为人对该客观事实具有认识时,才能适用加重的法定刑。
其次,当行为人认识到了属于(特别)严重情节的客观事实,但同时认为该情节并不(特别)严重时,应当如何处理? 这便要讨论这种“认识错误”是构成要件的认识错误还是违法性的认识错误,抑或是没有任何意义的错误。
刑法理论一般认为,认识错误包括事实的错误与违法性的错误,前者影响故意的成立;后者只有在不可避免时,才影响责任。从事实的错误到违法性的错误之间,大致存在五种情形: (1)自然的物理的事实的错误,如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误,不成立杀人故意。(2)社会意义的错误,如行为人本来在贩卖淫秽物品,但误以为其贩卖的不是淫秽物品。这种错误也属于事实的错误。由于对事项的社会意义的认识,只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了,所以,只有在对这样的平行评价存在错误时(以为其他人都认为该物品不属于淫秽物品时) ,才是社会意义的错误。(3)规范的事实的错误,是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误(大体上是社会意义的错误的一种) 。例如,对盗窃罪的构成要件中的“公私”财物这一要素,如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时,根据法律规定属于公共财物,行为人误以为是自己的财物而取回的,究竟是事实的错误还是违法性的错误,还存在争议。(4)规范的评价的错误,即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形,是典型的违法性的错误。(5)法的概念的错误(涵摄的错误) 。例如,行为人将他人的笼中小鸟放出,但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如,误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的,也不影响盗窃罪的成立[ 4 ] ( p1665) 。
首先,行为人的犯罪行为本身情节(特别)严重,但行为人误以为情节并不(特别)严重的情形,显然既不是自然的物理的事实的错误,也不是社会意义的错误,同样也不是规范的事实的错误。概言之,不能认为上述错误属于事实的认识错误。倘若将这种错误认定为构成要件的错误,那么,对于这种情形的处罚轻重,就完全取决于行为人主观上的(不合理)评价,这会严重损害刑法的正义性与安定性。其次,行为人误以为情节并不(特别)严重的错误,是在具有违法性认识(可能性)的前提下产生的认识错误。既然如此,这种错误就不再是违法性的认识错误,而是一种单纯的评价错误。但这种评价错误,并非上述第(4)种规范的评价错误,而是对事实的评价错误,充其量属于涵摄的错误,甚至是没有任何意义的认识错误,因而不影响加重法定刑的适用。
六、对事实认识错误的处理
行为人没有认识到作为法定刑升格条件的加重事实时,是一种事实认识错误。根据前述第四部分的分析,这种事实认识错误,对适用加重的法定刑产生影响,即不得适用加重法定刑。 在此所要讨论的是,行为人在一个法条所列举或规定的不同的法定刑升格条件之间发生认识错误时,应当如何处理? 这种错误既可能发生在具体升格条件的情形,也可能发生在抽象升格条件的情形。前者如,刑法第263条规定了8种具体升格条件。行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,应当如何处理? 后者如,刑法第266条将情节特别严重规定了法定刑升格条件,最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,应认定为‘情节特别严重’: ⋯⋯ (3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的; ( 4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的⋯⋯”行为人误将抢险物资当作生产资料而骗取,数额在10万元以上,造成严重后果的,能否适用“情节特别严重”的法定刑?
笔者通过对刑法分则所规定的法定刑升格条件的归纳,发现这类认识错误主要是对象认识错误,难以发生打击错误与因果关系的错误。例如,很难想象行为人原本打算抢劫金融机构,但因为方法错误而抢劫了军用物资。所以,下面仅以对象错误为中心展开讨论。
刑法理论将事实错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。显而易见的是,如果本来是不同的罪名,但我们将其确定为一个罪名,换言之,倘若原本是不同的构成要件,而我们将其确定为一个构成要件,就会导致将原本属于抽象的事实认识错误的情形,当作具体的事实认识错误处理,这会导致对被告人不利的处罚,违反责任主义原理。反之,如果本来属于同一犯罪,但我们将其确定为两个不同罪名,就会导致将原本属于具体的事实认识错误的情形,当作抽象的事实认识错误处理,这会形成处罚空隙,损害刑法的法益保护机能。但在刑法理论的通说与司法解释没有将加重构成要件确定为独立罪名,实际上又可以将加重构成要件确定为独立罪名的情况下,只好既从同一构成要件内的错误,又从不同构成要件间的错误来考虑。
首先,如果对象错误属于同一构成要件内的错误,不管是根据法定符合说,还是根据具体符合说,这种错误都不影响犯罪既遂的成立。
如前所述,倘若将刑法第263条所规定的8种加重情形概括为一个罪名即加重抢劫罪,则可以认为,抢险物资、军用物资、金融机构等均属于一个加重犯罪的可供选择的对象。在此意义上说,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,就属于同一构成要件内的对象错误。但是,这种认识错误并不等同于典型的同一构成要件内的对象,而是属于选择性构成要件要素之间的认识错误。例如,行为人甲误将a当作b杀害时,是典型的同一构成要件内的对象错误。因为a与b都是故意杀人罪中的“人”,就此而言没有任何区别。但是,抢险物资与军用物资毕竟不是相同的对象,而是只要抢劫其中一种物资即可适用加重法定刑。所以,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,属于选择性构成要件要素之间的认识错误。
为了解决这一问题,有必要讨论,在基本犯中,行为人就同一条文所列举的可供选择的对象要素发生认识错误时,是否影响定罪? 例如,刑法第127条第1款规定:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的”,“处三年以上十年以下有期徒刑”。本条所规定的枪支、弹药、爆炸物三种对象明显属于选择要素,即只要盗窃或者抢夺其中之一便成立犯罪,同时盗窃、抢夺三种对象物的,也只成立一罪。假如行为人本欲盗窃枪支,但实际上盗窃了弹药的,是否影响犯罪成立?
笔者持否定回答。亦即,在上述情况下,行为人的行为成立盗窃弹药罪(既遂) ;既不能认定为盗窃枪支未遂,也不应宣告无罪。理由是:其一,枪支、弹药、爆炸物是第127条并列规定的三种可以选择的对象,而不是根据不同对象规定为不同犯罪,说明针对不同对象所实施的行为都是同一犯罪行为;既然是同一犯罪行为,没有超出同一构成要件的范围,根据法定符合说,这种错误便不影响犯罪的成立。其二,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象的危险犯(但同条规定的盗窃、抢夺危险物质罪属于具体的危险犯) ,当行为人以盗窃弹药的故意实施了盗窃弹药的行为时,当然具有抽象的公共危险;但当行为人以盗窃枪支的具体故意,实施了盗窃弹药的行为时,其行为所具有的抽象的公共危险性质没有任何变化。因为行为是否具有公共危险并不取决于行为人的主观认识,而是取决于客观事实。既然如此,行为人的上述错误便并不影响其行为的性质。当行为是具体危险犯与实害犯时,也应得出相同的结论。例如,刑法第127条规定的盗窃、抢夺危险物质罪,其对象包含毒害性、放射性、传染病病原体等物质,但必须“危害公共安全”。当行为人出于抢夺毒害性物质的故意,实际上抢夺了放射性物质,并且危害公共安全时,也应认定为抢夺危险物质罪。因为所谓抢夺毒害性物质的故意,在刑法上属于抢夺危险物质的故意;客观上抢夺放射性物质的行为,在刑法上属于抢夺危险物质的行为。有责性与既遂的违法性相对应时,没有理由认定为犯罪未遂,更没有理由宣告无罪。其三,如果认为上述认识错识影响犯罪的成立,便会给司法实践造成极大的困惑:那些盗窃了枪支、弹药、爆炸物的行为人,都可以声称只是为了盗窃另一种对象,从而导致其行为只成立犯罪未遂甚至被宣告无罪,而司法机关对行为人主观上究竟为了盗窃哪一种对象确实难以证明,这便会不合理地放纵犯罪。
基于同样的理由,在同一犯罪的法定刑升格条件中包含了选择性要素时,行为人在选择性要素之间发生的认识错误,与典型的同一构成要件内的错误没有区别,不影响加重法定刑的适用。其一,在将刑法第263条所规定的8种情形视为一个加重抢劫罪的前提下,抢险物资、军用物资、金融机构等,实际上是刑法第263条规定的可以选择的对象,说明针对不同对象所实施的行为都是同一加重抢劫行为,故没有超过同一构成要件的范围。根据法定符合说,这种错误不对犯罪的认定与法定刑的适用产生影响。其二,从规范意义上说,行为人认识到是抢险物资而抢劫该物资,与行为人误以为是军用物资而实际上抢劫了抢险物资,在客观违法性与主观有责性方面,没有任何差别。既然如此,对这两种情形,就应当作相同处理。换言之,在行为人误将抢险物资当作为军用物资抢劫的情况下,倘若认定为抢劫军用物资未遂,违反了对相同的情形应作相同处理的正义原则。其三,基于刑事政策的理由,为了防止处罚空隙,也不应承认上述认识错误具有意义。再如,刑法第328条第1款规定了如下法定刑升格条件:“(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的; (二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子; (三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的; (四)盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”当行为人误将全国重点文物单位的古文化遗址当作省级文物保护单位的古文化遗址实施盗掘行为时,这种认识错误不具有任何意义。
其次,如果将刑法第263条所规定的8种加重情形,视为8种以上不同的加重构成要件,分别成立8种以上不同的加重抢劫罪,则可以认为,行为人误将抢险物资当作军用物资抢劫的,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,就属于不同构成要件间的对象错误,即属于抽象的事实认识错误。
根据法定符合说认为,只要行为人所认识的事实与现实的事实处于同一构成要件内,就可以认定故意,因此,抽象的事实错误原则上阻却故意。但是,抽象的事实错误并不都阻却故意,而是在一定范围内承认抽象的事实错误并不重要。围绕这一范围,国外刑法理论上存在分歧[ 5 ] ( p1228) 。本文不可能分析各种学说的利弊,只是提出以下看法:应当在具有归责可能性的范围内认定犯罪和适用法定刑。亦即,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪和适用法定刑,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪和适用法定刑。所谓“故意内容与客观事实相符合”是归责意义上的相符合,因而是实质意义上的相符合。换言之,只要行为人主观上所认识的犯罪与客观上所实现的犯罪,在保护法益、构成要件的行为方面是相同的,就应认为其“故意内容与客观事实相符合”。其一,有责性是为了解决主观归责的问题,即在客观地决定了行为性质及其结果后,判断能否将行为及结果归咎于行为人。基于同样的理由,适用加重法定刑时,要求行为人对符合升格条件的事实具有认识,是为了将加重的违法事实归责于行为人,所以,并不是所谓主观与客观的简单与机械的对应。质言之,抢劫军用物资的故意,能够成为客观上抢劫抢险物资的主观归责理由,故应认定行为人对抢劫抢险物资承担责任。其二,抢劫军用物质与抢劫抢险物资,所侵害的法益相同,而且构成要件的行为相同,所以,二者具有实质的重合。既然如此,行为人主观上的认识错误,就不再具有实质意义。
总之,在行为人误将抢险物资当作为军用物资,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫时,不管是将其作为同一构成要件内的具体的对象错误,还是作为不同构成要件间的抽象的对象错误,都不影响加重法定刑的适用。
注释：
①参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第200页; claus roxin, strafrechtallgemeiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck2006, s. 331f。
②当然,行为人对数额较大或者数额(特别)巨大的认识,不必是绝对肯定的认识,只要具有未必的认识即可;不必是精确的认识,只要有大概的认识即可。此外,行为人抱着“能偷多少偷多少,偷到多少算多少”心态盗窃财物时,完全可以按照其窃取的财物数额定罪量刑。
③以上参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第64页; claus roxin, strafrecht allge2meiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck 2006, s. 341f.
④vgl. , claus roxin, strafrecht allgemeiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck 2006, s. 342.
⑤vgl. , günther jakobs, strafrecht allgemeiner teil, 2. aufl. ,walter de gruyter 1993, s. 178.
⑥德国学者zipf就采取了这种观点,vgl. , claus roxin, strafrecht allgemeiner teil,band i, 4. aufl. , c. h. beck 2006, s. 507.
⑦最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”但这一解释导致处罚不均衡,明显不妥当(参见张明楷:《盗窃与抢夺的界限》,《法学家》2006年第2期,第119页以下) 。
参考文献：
[ 1 ] 张明楷:“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”,载《法学研究》2005年第1期。
[ 2 ] [德]布诺伊:“量刑における行为の非构成要件的结果の考虑”,载《东洋法学》1996年第2号。
[ 3 ] 张明楷:“论盗窃故意的认识内容”,载《法学》2004年第11期。
刑法所有条例范文3
第二十五条文化行政部门、公安机关、工商行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员，利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处，违法批准不符合法定设立条件的互联网上网服务营业场所经营单位，或者不依法履行监督职责，或者发现违法行为不予依法查处，触犯刑律的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职或者开除的行政处分。
第二十七条违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由工商行政管理部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。
第二十八条互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》，触犯刑律的，依照刑法关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》，没收违法所得;违法经营额5000元以上的，并处违法经营额2倍以上5倍以下的罚款;违法经营额不足5000元的，并处5000元以上1万元以下的罚款。
第二十九条互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，利用营业场所制作、下载、复制、查阅、、传播或者以其他方式使用含有本条例第十四条规定禁止含有的内容的信息，触犯刑律的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，由公安机关给予警告，没收违法所得;违法经营额1万元以上的，并处违法经营额2倍以上5倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的，并处1万元以上2万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。
刑法所有条例范文4
环境犯罪罪过形态包括故意、过失、无过失(注：无过失，即指英美刑法中所谓的“严 格责任”。公害罪是普通法上适用严格责任的犯罪之一，公害对于公共健康和安全存有 潜在的危险性，因此，该罪必须有造成一部分公众受到损害的事实，至于犯意，不是该 罪的必备要件。参见孙光俊：《论英美刑法中的严格责任》，载《法商研究》1998年第 1期，第94页。但是最近美国联邦及州之环保刑事立法一般以“明知”为构成要件，且 通过工业界的努力，美国联邦刑法建议案已取消对健康及生命安全危害之无过失责任， 而将“犯意原则”(mens rea principle)适用于各种环境犯罪。)。在以处罚故意犯为 原则，处罚过失犯为例外的刑法立法中，其环境刑法中大多有关于过失犯的规定，通常 在一具体罪刑规范中附加规定有关过失实施同类行为的刑事责任条款。一般而言，这只 是普通过失的规定，就是说没有明示行为人的特定注意义务，但是从实践看，基于过失 的破坏环境资源犯罪是由从事生产经营的主体因违背有关环境管理规范，违反从事生产 经营应当秉持的注意义务，进而造成环境破坏的危害构成犯罪，因而过失类型基本上可 归属于业务过失。
一、有代表性立法例之举示
我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。
德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前，附属环境刑法犯罪 繁多，如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、 DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后，在刑 法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初，德国又开始 了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法，即第31部刑 法修改法，进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日 生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为，其中水域污染罪等条款都有过失犯的 规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”，其中包括了相当于中国刑法 分则第7章第5节的一些条文，比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处 理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于 环境犯罪的范畴，其中，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污 染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定，因实施这些行为而过失致人死亡的，应 当追究相应的刑事责任，但这些规定基本上属于加重责任要件，并非典型的过失犯罪条 款。
日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定：“工厂或事业所，因其事 业活动殆于为业务上必要之注意，排出有害国民健康之物质，致生公众之生命或健康以 危险者，处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者 ，处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制 以及推定的因果关系。
我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照，基本上采用附属刑法的 立法模式，将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪 的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正 后，才建立环境刑法的核心。然而早在1972年，因为过失污染水体的案件，在法庭上曾 以公共危险罪，首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段，缺乏 固定模式，在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定，但多数学者认为环境犯罪 应包括故意和过失。(注：参见赵秉志、王秀梅：《海峡两岸环境犯罪之比较研究》， 载《刑事法杂志》第43卷第2期，台湾刑事法杂志社编印，第22～23页。)
香港的污染管理条例，包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层 条例》，以及《环境影响评估条例》，都是环境刑事法律。(注：参见卢永鸿博士论文 ：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版 ，第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任，即犯罪者无论是否出于故 意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染，都要负刑事责任。除对少部分的违法行 为以明文采取犯意原则外，规定故意犯罪方需要承担刑事责任；而如果有关条款没有此 规定的，则属于严格责任犯罪，因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任 。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研 究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)
刑法所有条例范文5
内容提要:日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化；近年来的刑事立法，主要表现为犯罪化、处罚的早期化与重罚化以及刑法表述的通俗化、具体化。我国应当在法治视野下重新思考刑法处罚范围，而非单纯控制处罚范围；应当注重提高刑事立法的有效性，而非单纯注重处罚的严厉性；应当在刑事立法体例上采取例示法，而非单其强调通俗化与具体化的特征。
Japanhasalreadychangeditscriminallegislationstylefromthestabilizationofcriminallegislationtotheactivation.Inrecentyears,thecriminallegislationhasembodiedthetrendofcriminalization,forepartandseverepunishmentaboutpenalizing,aswellasthepopularizationandspecializationofcriminallaw''''sexpression.Chinashouldreflectthecriminallawpunishmentscopeintheviewofruleoflaw,notpurelycontrollingpunishmentscope.Itshouldbestressedtoenhancethevalidityofcriminallegislation,notmerelytheseverityofpunishment.Weshoulduseillustrationalfunctiononthecriminallegislationstyle,notpurelyemphasizingthecharacteristicofpopularizationandspecialization.
一、日本刑法发展的概况
日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。在将近一个世纪的时间里，日本刑法典共修改了19次。二战前修改了2次(1921年、1941年)；二战后修改了17次(1947年、1953年、1954年、1958年、1960年、1964年、1968年、1980年、1987年、1991年、1995年、2001年、2003年、2004年)，其中，2001年修改了3次，2003年修改了2次。
在1908年至1946年的近40年间，日本刑法典只修改了两次，第一次(1921年)仅将刑法第253条关于业务侵占罪的法定刑由“一年以上十年以下惩役”改为“十年以下惩役”。这次修改既是鉴于业务侵占罪中存在情节较轻的情形，也是为了避免适用当时的旧刑事诉讼法中经由预审的烦琐。[1](P527)第二次(1941年)修改了关于没收、公正证书原本不实记载罪、、受托、事前、行贿罪的规定，增加了关于迫征、妨害强制执行罪，妨害拍卖、投标罪，使请托人向第三者提供贿赂罪，加重与事后的规定。我们可以认为，1941年的修改，主要是为了强化对国家法益的保护，这显然与当时日本的政治背景密切相关。
1947年，日本以二战后制定的新宪法精神特别是平等主义、尊重人权主义为基础，对刑法典进行了整体修改。[2](P35)主要内容为：删除了对皇室的犯罪、通敌犯罪与通奸罪，加重了公务员罪、暴行罪、胁迫罪的法定刑，放宽了缓刑适用条件，增设了前科消灭制度等。1947年的修改侧重于保护个人法益与保障行为人自由，因而与1941年的修改呈相反方向。这也是与战后日本政治、社会背景的变化紧密相联的。1948年至1986年，日本刑法典共修改了7次，但每次修改的内容并不多。例如：1953年与1954年两次修改的内容都限于有关缓刑与假释的规定；1960年增设了侵夺不动产罪与损坏境界罪，另修改了两个条文(第3条与第244条)①；1968年只对第45条与第211条②进行了修改；1980年提高了几种的法定刑。
正因为在相当长时间内，日本立法机关很少修改刑法典(1907年—1986年共修改10次)，所以，日本刑事法学者称以往立法机关“像金字塔一样的沉默”[3](P11)。可以说，这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。但是，从1987年起，日本立法机关开始频繁修改刑法典，出现了刑事立法活性化的现象。③
1987年，日本立法机关就刑法的适用范围增加了2个条文，另修改了2个条文；由于电子计算机的普及，在有关公文书的伪造、损坏等4个分则条文中，加入了电磁记录的内容；另增设了不正当制作和提供电磁记录罪(第161条之二)、损坏电子计算机等妨害业务罪(第234条之二)与使用电子计算机诈骗罪(第246条之二)。由于日本经济的高速发展，使得原来规定的罚金与科料数额显得过低，难以发挥制裁作用，所以，1991年日本刑法不仅提高了总则规定的罚金与科料数额，而且提高了分则50多个条文所规定的罚金与科料数额。
1995年，日本实行了刑法典的通俗化(平易化)。日本刑法典原本使用了片假名和较难的汉字，但这种表达方式难以与战后的国民相亲近。1995年用平假名改写刑法典(如同将古汉语译为白话文)，不再使用一些较难的汉字。由于对聋哑人的教育发达，聋哑人的责任能力与一般人并无差异，故删除了有关减轻聋哑人刑罚的规定；此外，基于平等主义的要求，删除了有关杀害、伤害、遗弃、拘禁尊亲属等加重处罚的规定。
2001年，日本立法机关三次修改刑法典。主要内容是：总则部分修改了有关对国外犯的适用范围规定；分则部分除增加驾驶汽车致人轻伤酌情免除刑罚的规定、增设危险驾驶致死伤罪(第208条之二)外，增设了第18章之二(“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”)，所增设的具体犯罪有：不正当制作、提供、出让、出借、输入支付用磁卡电磁记录罪、持有不正当电磁记录的磁卡罪、准备不正当制作支付用磁卡电磁记录罪。2003年，日本立法机关两次修改刑法典。一次是增加了国外人在国外对日本国民犯罪的适用范围的规定，修改了刑法关于普通管辖原则的规定；另一次是删除了主体中有关仲裁人的规定，使刑法典规定的主体仅限于公务员。这是因为同年颁布的《仲裁法》规定了仲裁人受贿、受托受贿、事前受贿等罪。
2004年，日本立法机关又对刑法典作了重大修改。总则部分：将有期惩役与禁锢的期限由1个月以上15年以下，提高为1个月以上20年以下；将死刑、无期惩役与禁锢减为有期惩役与禁锢的期限，由15年提高到30年；将加重有期惩役与禁锢的期限，由20年提高到30年。提高有期惩役与禁锢的期限的主要理由是，从日本1907年制定刑法典到现在，国民的平均寿命大幅度提高；如果仍然维持原来的期限，则不符合国民对刑罚的规范意识。而且，原来的期限导致有期惩役、禁锢与无期惩役、禁锢的差异过大。[4](P34)分则部分：提高了强制猥亵罪、准强制猥亵罪、罪、准罪、致死伤罪、杀人罪、伤害罪、伤害致死罪、危险驾驶致伤罪的法定刑④；降低了强盗致伤罪的法定刑⑤；增设了集团罪、集团准罪：二人以上在现场共同犯罪或准罪的，处4年以上有期惩役；犯集团罪、准罪或者其未遂犯，因而致女子死伤的，处无期或者6年以上惩役。
除刑法典之外，日本立法机关近年来还制定了许多单行刑法，如《关于防止暴力团员的不当行为的法律》(1991年)、《关于防止沙林等造成人身伤害的法律》(1995年)、《关于器官移植的法律》(1997年)、《处罚有关儿童、儿童色情等行为及保护儿童的法律》(1999年)、《关于规制实施无差别大量杀人行为的团体的法律》(1999年)、《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》(1999年)、《关于防止儿童虐待等法律》(2000年)、《关于规制基因克隆技术的法律》(2000年)、《关于禁止不正当存取信息行为的法律》(2000年)、《关于规制纠缠行为等的法律》(2000年)、《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》(2001年)、《关于处罚为了对公众等胁迫目的的犯罪行为提供资金等的法律》(2002年)、《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗及观察等的法律》(2003年)。与此同时，立法机关对原来制定甚至新制定的单行刑法也进行了必要修改。例如，1991年制定的《关于防止暴力团员的不当行为的法律》，截至2004年共修改了17次，其中，1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、2000年与2001年各修改了1次、2002年、2003年、2004年各修改了2次。
此外，日本近几年来新制定的行政刑法(附属刑法)也增设了大量行政犯罪，同时也修改了原有的行政刑法。例如，2004年重新制定的《不动产登记法》就规定了泄露秘密罪、提供虚伪的登记名义人确定情报罪、不正当取得登记识别情报罪、妨害检查罪等罪名与法定刑。再如，2004年修改了《商品交易所法》中有关行政刑法的规定。可以肯定，日本立法机关还将频繁修改刑法典、单行刑法与行政刑法。近期可能就高科技犯罪、侵犯人身自由的犯罪等修改刑法典。
二、日本刑法发展的特点
(一)日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化，立法机关已不再像以往那样沉默，而是频繁地修改刑法典、单行刑法与行政刑法。根据日本学者的观点，刑事立法活性化的社会背景主要有以下几点：
第一，刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。因为个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观的得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制迟缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，刑事立法活性化现象，表明以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。
第二，刑事立法的活性化，是当今社会市民不安的表现。凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求修改刑法，提高法定刑。另一方面，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化、宽泛化，所以，需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。
第三，刑事立法的活性化，与当今社会在其内部产生了不共有根本价值观的社会成员有关。即当今社会存在许多根本价值观不同于一般市民的犯罪组织、团体、政治集团；为了保护社会市民的生活利益，必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制。所以，日本近几年来刑事立法的主题之一，是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化与重罚化。
第四，刑事立法的活性化，还有国际社会压力的背景。进入90年代后，刑事实体法领域的国际标准的形成，要求完善日本的国内立法。一些国际条约的形成与日本政府的加入，促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。[5](P4)
(二)日本近年来的刑事立法，主要表现为犯罪化，同时强化对被害人的保护，导致刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化。
二战后的1947年，日本刑法典删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪以及通奸罪；20世纪90年代，只是废除了有关对尊亲属犯罪加重处罚的规定。但是，80年代末以来的刑事立法主要表现为犯罪化，增设了许多新的犯罪类型；单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。大量的犯罪化，主要由来于社会生活的复杂化，此外也有刑事政策的原因。犯罪化与刑法保护的早期化密切相关。早期化的表现是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。例如，2001年增设的分则第18章之二，将为了供相关犯罪行为使用，而获取、提供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为规定为犯罪。再如，《关于禁止不正当存取信息行为的法律》、《关于规制纠缠行为等的法律》等，都使例外犯罪形态不再成为例外。
刑法保护的早期化，主要是因为在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。提前保护似乎成为一种更有效率的保护。
但是，日本刑法理论对于刑法保护的早期化存在不同看法。部分学者从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的早期化形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度。部分学者将刑法的保护对象，限定为个人的生命、身体、自由、财产等古典的法益，基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场，认为刑法保护的早期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的早期化持否定态度。部分学者居于中间立场，认为刑法保护的一定早期化是出于不得已，但在适用上应作一定的限定。这三种不同立场，涉及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等根本问题。[6](P16)
重罚化表现为提高了有期徒刑的最高期限，加重了性犯罪、杀人罪、伤害罪及各种交通犯罪的法定刑，对新增设的危险驾驶致死伤等罪也规定了较重的法定刑。2000年改正后的《少年法》对少年犯的处罚比以往严厉。这是由被害人保护的舆论推进的。例如，以由于高速公路上的追尾事故导致丧失两个幼儿的父母为主的交通事故的遗族及其声援者的署名活动，导致立法机关在刑法典中新设危险驾驶致死伤罪并规定较重的法定刑。再如，《少年法》的改正，也是神户儿童杀伤事故中的遗族的呼吁以及“少年事件被害当事人会”的活动等促成的。[7](P16)
基于被害人保护的重罚化，也受到了日本部分学者的批评。有学者认为，将被害人保护的要求作为重罚化的正当化根据存在许多疑问，如扩大了“被害”与“被害人”的概念，被害人保护的要求常常产生于媒体、政府的炒作；刑事立法时，不能仅考虑国民不成熟的处罚感情，而要尽可能合理地、实证地考虑法益保护的适合性、必要性、相当性。[8](P21)
(三)从日本刑法的发展可以看出，部分条文长期保护不变，部分条文被反复修改。主要表现为：内容简洁、用语抽象的条款，一直保持稳定，而内容复杂、表述详细的条款则被反复修改；从数量上看，对刑法的适用范围、刑罚(法定刑)的修改较多，对犯罪(构成要件)的修改较少。此外，单行刑法、行政刑法的修改，比刑法典的修改更为频繁。
从刑法典总则修改的情况来看。关于犯罪成立条件、正当化事由、未遂犯、共同犯罪等规定，从来没有修改过；而总则关于刑法的适用范围、缓刑、假释等规定被反复修改。例如，刑法总则关于适用范围的规定，原本只有6个条文，后来增加了2个条文，第6条之前的条文均被修改过，其中第2条关于对国外犯的适用范围的规定，被修改过3次。因为，随着社会越来越国际化、流动化，国际犯罪越来越普遍，身处本国也可能受到来自国外犯的侵害，所以，需要不断调整本国刑法的适用范围。再如，关于缓刑的条款几乎均被修改过，而且一般被修改过2次。此外，为了实现重罚化，对有关有期惩役、禁锢的期限、罚金与科料的数量的条款进行了全面修改。
从刑法典分则修改的情况来看。二战后，对于犯罪及其构成要件的修改，主要表现为两种情形：一是删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪、通奸罪，删除了对尊亲属犯罪加重处罚的规定；二是增设与经济生活、社会生活的变化密切相关的现代型犯罪，如增设有关计算机、电磁记录的犯罪(近20个条文)。这是因为政治、经济、社会生活的变化，必然导致刑法内容的变化。另一方面，大体而言，对于传统犯罪的构成要件，基本上没有作任何修改。其主要原因在于，对传统犯罪构成要件的描述都比较简短，涵盖面广，可以适应不断变化的社会生活事实。虽然传统犯罪的构成要件没有变化，但其危害程度会不断发生变化，国民对犯罪的评价也随之变化，而刑罚是应对犯罪的，所以，刑罚与法定刑会不断变化。由于侵犯人身的犯罪呈凶恶化、重大化的趋势，日本刑法主要对侵犯人身的犯罪加重了法定刑，只有个别犯罪(强盗致死伤罪)降低了法定刑。
(四)刑法表述更加通俗化、平易化，规范用语减少、较难的汉字减少，而且新增条款的表述比较具体、详细。
如前所述，日本刑法原本以片假名表述，1995年改为平假名。在日常生活中，日本国民一般使用平假名，由平假名表述刑法，可以使国民亲近刑法，从而实现积极的一般预防。1995年的刑法典修改，也减少了规范用语与较难的汉字。例如，将汉字“妇女”改为“女子”，将“欺罔”改为“欺く”，将“赃物”改为“盗窃的物品(盗品)及其他相当财产犯罪行为所领得之物”(“盗品等”)；不再使用汉字“猥亵”，而直接使用假名(ゎぃせつ)。这样的修改可能使国民更容易理解刑法条文，也许避免了刑法理论的一些争论。
制定于1907年的日本刑法典，条文原本非常简洁，犯罪类型极具包括性，解释余地较大。但近年来增加的条款，其内容非常具体、详细。例如，2001年新设、2004年被修改的第208条之二第1项规定：“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处15年以下惩役；致人死亡的，处1年以上有期惩役。以难以控制的高速度行驶，或者不具有控制行驶的技能而驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。”同条第2项规定：“以妨害人或者车的通行为目的，进入行驶中的汽车的近距离前，明显接近其他通行中的人或车，并且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，与前项同。有意无视红色信号或者与之相当的信号，而且以可能产生交通危险的速度驾驶四轮以上汽车，因而致人死伤的，亦同。”这样的详细表述，在二战前的刑法典中是不可能见到的。这种具体、详细的表述，几乎使法条丧失了解释的余地。
三、日本刑法发展的启示
考察日本的刑法发展及其特点，可以使我们得到一些启示。
第一，在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在中国人看来相对轻微的危害行为，也被规定为犯罪；相反，在中国，只有刑法典与少数单行刑法规定犯罪及其法定刑，不存在行政刑法(其他法律中不规定犯罪与法定刑)。正如日本学者所言：“和日本不同，在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。由于刑法典上的条文数量很少，因此，乍看之下，中国刑法中的处罚范围似乎很广，但实际上则不是如此，日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。所以，在非犯罪化方面，中国远比日本进步，这一点必须引起注意。”[8](P123)
但是，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍危害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁违法行为，在法律内不能受到制裁的危害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由成文刑法将值得处罚的危害行为规定为犯罪，就意味着由法院根据实体刑法与法定程序作出判决，这便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”[8](P123)其二，相当多的危害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。
长期以来，我们习惯于讲“惩办与教育相结合”、“扩大教育面、缩小打击面”；刑法只是规定了严重的犯罪行为，司法机关也只喜欢办大案要案，轻微的犯罪行为没有受到刑法规制。在非法治时代尤其是战争年代，这是可以理解和接受的。可是，在“依法治国”写进宪法之后，人们并没有反思以往的刑事政策是否符合法治精神与法治原则，没有在法治视野下考虑刑法处罚范围；而是习惯于认为，刑罚处罚范围越窄越好，而没有考虑对所谓“非犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。其实，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。正因为如此，日本学者指出：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会‘成熟’的佐证。”[5](P4)
同西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所以，本文认为，我国当前的主要任务不是实行非犯罪化⑥，而是应当推进犯罪化。其一，对于不太受时代变迁影响的严重危害行为，应当纳入刑法典进行规制。如刑法典应增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、公然猥亵罪、背任罪(背信罪)、侵夺不动产罪、非法发行罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪等。其二，应当制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为，纳入《轻犯罪法》中，使各种犯罪行为得到法院的依法审理。其三，在行政法、经济法等法律中，直接规定行政犯的构成要件与法定刑。例如，在有关道路交通的法律中，直接将酒后驾驶、无证驾驶等行为规定为犯罪。与此同时，增加较轻的刑种(如禁止驾驶、禁止从事特定职业等)，并扩大罚金刑的适用范围、增加罚金刑的适用数量(不再将罚金刑局限于财产犯罪与经济犯罪)。
第二，由于日本立法机关以往像金字塔一样沉默，而刑法又必须适应不断变化的社会生活事实，所以，立法机关沉默的时代必然是法官、学者解释刑法的时代。但在刑事立法迅速化、具体化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。一方面，一旦出现新的危害行为，刑事法便迅速实行犯罪化，因而没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想法设法对现行刑法条文作出各种事前预想不到的解释结论。另一方面，在刑法条文表述得相当具体、详细的情况下，刑法解释的余地相当小。法条表述越具体、越详细，外延便越窄，解释余地就越小，于是要求及时增加新的条文。所以，日本刑事法正经历由解释的时代向立法的时代的转换。[9]
这一点是耐人寻味的。罪刑法定主义是刑法的铁则，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，因而必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义(或成文法主义)；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。另一方面，刑法还必须具有稳定性，如果朝令夕改、频繁增删，国民也同样丧失预测可能性。这其中便存在紧张关系。倘若强调刑法的稳定性，进而对刑法作出国民不能预测的解释结论，便侵害了国民的预测可能性；如若强调解释的严格性，进而频繁增加刑法条文，也可能侵害国民的预测可能性。诚然，刑法颁布与修改后，国民可以甚至应当通过各种途径了解现行刑法；但是，要求国民时时刻刻关注刑法是否增加了新条款，并不合适。换言之，过于稳定必然导致类推解释，损害国民的预测可能性；频繁修改可以杜绝类推解释，但也可能损害国民的预测可能性。所以，如何在二者之间作出选择，保障国民的预测可能性，是值得研究的。
本文认为，只要不违反罪刑法定原则，就应当尽可能地对刑法进行合理解释，使之适应不断变化的社会生活事实；只有当解释方法(如类推解释)与结论(国民不能预测)违反罪刑法定原则时，才宜通过增加刑法条文增设新的犯罪类型。总体来说，我国法官、检察官的解释能力还比较低，如果要求从解释的时代转向立法的时代，必然导致刑法条文的急剧增加，反过来加担解释的负担。而且，刑法条文的增加，并不能提高法官、检察官的刑法适用能力；依靠刑法条文的增加弥补法官、检察官的缺陷，必然得不偿失；希望制定出一部不需要解释的刑法典，只是幻想而已。所以，我们固然没有必要使刑法长期稳定不变，但不能贬低解释的作用与意义。
第三，日本刑法的发展，形成了一个特色：处罚的早期化与报应的重罚化并存。[5](P5)重罚化虽然可能满足被害人及其家属的报应感情，但能否实现一般预防与特殊预防的效果，还值得关注。换言之，处罚的早期化、重罚化并不等于处罚的有效性、合理性。
日本刑法近年来的处罚早期化，显然是为了保护法益。但是，处罚的早期化的有效性是值得关注的。我国刑法也存在一些处罚早期化的条款，但由于各种原因，其有效性并不理想。如何使刑事立法具有效率，是值得研究的问题。例如，我国刑法总则原则上处罚预备犯的规定，虽然一直以来受到不少学者的批判，在以往也确实显露出其不合理的一面；但随着社会生活越来越复杂化，法益保护的早期化越来越必要，这一规定精神也越来越显示出其合理性一面。但是，如何利用总则关于预备犯的规定保护重大法益，同时防止对国民自由的侵犯，则需要进一步研究。再如，我国刑法第280条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪与伪造、变造居民身份证罪，其目的在于禁止人们使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章与伪造、变造的居民身份证，从而保护国家机关公文、证件、印章、居民身份证的公共信用以及证明过程的纯洁性。在此意义上说，将伪造、变造国家机关公文、证件、印章与伪造、变造居民身份证规定为犯罪并科处刑罚，也是一种处罚的早期化。但是，使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章以及使用伪造、变造的居民身份证的行为，因为没有被规定为犯罪而极为普遍，反过来又催生了伪造、变造国家机关公文、证件、印章、居民身份证的行为；而伪造、变造行为由于隐蔽性很强，即使“办证”的小广告铺天盖地，贴满天桥、电线杆、围墙与地面，司法机关也难以查获，因而越来越严重。如果将使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章与伪造、变造的居民身份证的行为规定为犯罪，那么，由于使用行为容易被发现，人们不敢、不会轻易使用，这不仅保护了法益，而且必然减少伪造、变造行为。所以，我国立法机关应当注重刑事立法的有效性。
日本刑法近年来的重罚化，是相对于日本原来的刑事立法与司法状况而言。总体来说，日本刑法对相同犯罪所规定的法定刑轻于我国刑法规定的法定刑；不仅如此，即使再严重的犯罪，日本刑事立法都尽量考虑适用缓刑的可能性。例如，2004年日本将强盗致伤罪的法定刑由“无期或者7年以上惩役”改为“无期或者6年以上惩役”，就是为了使缓刑适用成为可能。⑦即使提高了许多犯罪的法定刑(如杀人罪、有组织的杀人罪⑧、伤害致死罪、致死伤罪等)，但法定最低刑都在6年以下(含6年)，也是考虑到适用缓刑的可能性。另一方面，日本的法官并不轻易在法定刑内选择较重的刑罚。概言之，即使日本实行重罚化，刑罚仍然轻于我国。我国的刑法规定的法定刑较重，司法机关一般在法定刑内选择较重的刑罚；事实表明，这种重刑主义做法，并未有效地遏制犯罪，一般预防与特殊预防的效果并不明显。所以，我们不能因为日本实行重罚化，也要求实行重罚化；相反，我国仍有实行轻刑化的余地。
第四，日本刑法典的修改状况表明，概括性条款始终保持稳定，具体性条款却被反复修改。由于刑罚尤其是有期徒刑与罚金总是涉及数量，所以，不断修改有期徒刑的期限与罚金数额，是无可厚非的。至于如何选择具体犯罪的构成要件(罪状)的规定方式，使之既相对稳定，又能适应不断变化且复杂的社会生活事实，则值得探讨。
我国刑法分则对具体犯罪的罪状描述模式，大体可以分为以下几种：
第一种模式是，非常简洁地表述犯罪特征。如对故意杀人、过失致人死亡、诈骗、伪造货币等罪的规定，并不限定其行为方式、方法、手段等，只是规定行为的性质。这种条款往往能够保持稳定，但可能缺乏明确性，有被类推解释的危险，有损刑法的安定性。例如，教唆、帮助他人自杀，是否适用故意杀人罪的规定，在司法实践上存在不同判决，影响了国民的预测可能性。
第二种模式是，对行为的方式、方法、手段作了比较详细且封闭式的列举规定(没有设立避免遗漏的“兜底”规定)，如刑法第126条、第160条、第194条第1款、第196条、第198条、第201条等等。由于这种模式详细列举了犯罪行为的方法、方法、手段等，所以，凡是没有采取法定方式、方法、手段的行为，都不可能成立相应的犯罪。例如，刑法第196条仅规定了四种信用卡诈骗方法：使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡与恶意透支。以此外的欺骗方法骗取财物，即使与信用卡有密切关系，也不能认定为信用卡诈骗罪。于是，某种诈骗行为是否符合刑法第196条规定的欺骗方法，就成为区分信用卡诈骗罪与普通诈骗或其他犯罪的关键。这种描述模式使条文内容具体、详细，有保证刑法安定性的优点，但从立法论来考察，可能与实际生活脱节，未必是一种理想的立法模式。
第三种模式是，对行为的方式、方法、手段作了比较详细的列举，同时以“其他方法”防止刑法描述的遗漏(即存在“兜底”规定)。如第182条、第191条、第193条、第195条、第224条等。表面上看，个别列举与“兜底”规定相结合的第三种模式与第二种模式只有一点不同，即是否有“兜底”规定。其实不然。由于第二种模式是对犯罪的封闭性规定，所以，其规定的行为不是举例性质；而第三种模式因为存在“其他方法”的规定，所以，其规定或列举的行为具有举例性质。换言之，刑法第193条类似于以下规定方式：“以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取银行或者其他金融机关的贷款，数额较大的，处……。下列方法通常属于欺骗方法：(一)编造引进资金、项目等虚假理由的；(二)使用虚假的经济合同的；(三)使用虚假的证明文件的；(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。”这种立法例只是明示常见的欺骗方法，而不限制欺骗方法。所以，可以认为，第二种模式是“列举法”，而第三种模式是“例示法”。
与列举法相比，例示法更能对应社会生活事实。可以设想，如果刑法第196条在列举了4种信用卡诈骗的欺骗方法后，设有“以其他方法进行信用卡诈骗活动”的规定，那么，使用变造的信用卡便理所当然成立信用卡诈骗罪。如果刑法第198条在列举了5种保险诈骗的欺骗方法后，设有“以其他方法进行保险诈骗活动”的规定，那么，恶意复保险、隐瞒保险危险、被保险人自伤自残骗取保险金的行为，就无可争议地成立保险诈骗罪。与列举法相比，例示法也不一定损害刑法的安定性。法官要将现实案件与法条例示的行为相比较，判断现实案件是否与法条例示的行为相类似。所以，法官的自由裁量权受到了有效的拘束，刑法的安定性能够得到保障。
刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，而非具体犯罪的定义。类型是立法与法律形成的前身，立法者的任务便是描述各种犯罪类型，因此立法者可能存在一定空间。[10](P128)在一定空间内采取何种方式描述犯罪类型，是刑事立法学应当深入探讨的问题。德国学者考夫曼指出：“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’。因此，对立法者而言有两种极端情况：或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑法第185条所看到的，该条仅简单规定：‘侮辱’将如此如此处罚。此方式将使法律的适用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。——或者试着尽可能精细地(‘列举地’)描述类型。——例如德国刑法第250条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果——耗费大而收获小。前面曾提过的‘例示法’——这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪(德国刑法第243条)——则取二者之间而走中庸之道；立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。”[11](P117)概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务，既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。因此，现代刑事立法越来越愿意采取例示法[11](P63)，今后的刑事立法宜尽量采用例示法。
(五)日本刑法在发展过程中实现了通俗化、平易化，规范用语减少，普通用语增多。这种做法是否完全合理，也值得关注。
法律由文字表述。罪刑法定主义要求实行成文法主义，因为文字不仅可以表述理念，还可以固定下来并使之反复斟酌，广为传播。作为罪刑法定主义派生原则之一的明确性，要求刑法尽可能使用普通用语。因为普通用语源于生活，比规范用语更为直观、更为具体，因而容易被人理解；普通用语被人们长期使用，在特定的语境下较少出现含糊不清的现象；人们在阅读一部作品时，总是首先根据用语的普通意义进行理解。刑法不仅是裁判规范，也是行为规范；刑法不仅要让法官知道什么是犯罪，而且也应让一般人知道什么是犯罪。MariaTheresia在匈牙利规定，必须给立法机关一个“愚笨的人”，如果这个人没有办法理解法律草案，那么，就必须重新改写该草案。[10](P120)这样的要求确实过分。但是，如果一部刑法不能被一般人理解，一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定，刑法的规制机能就丧失殆尽。作为行为规范，刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范；要使一般人理解刑法，就应尽可能使用一般人使用的用语。
然而，要让一部刑法的内容完全由普通用语表述，几乎是不可能的。第一，刑法及其条文具有特定目的，所规制的对象具有特定范围，换言之，每个条文都具有特定的规范意义。当普通用语与刑法所要表达的规范意义没有距离时，毫无疑问应当选择普通用语。但是，当普通用语与刑法所要表达的规范意义存在距离时，立法者不得不使用规范用语。例如，“白粉”、“鸦片烟”与刑法对犯罪的规制对象不一致，所以，刑法必须使用“”概念。“黄色书籍”、“”等用语，与刑法对物品的规制范围不一致，所以，刑法要使用“物品”一词，而不使用普通用语。第二，刑法具有简短价值，不能过于冗长。在使用普通用语可能导致冗长表述时，立法者会使用规范用语。如果像日本修改刑法那样，将“赃物”改为“盗窃的物品(盗品)及其他相当财产犯罪行为所领得之物”，就会使刑法条文过于冗长。第三，分则条文是对犯罪类型的描述，如果过分使用普通用语，则会导致刑法条文含义的封闭，难以使刑法适应复杂化的社会生活。第四，刑法也是裁判规范，刑法用语不仅要传递信息，还必须具有操作的功能。在使用普通用语不便于裁判者操作的场合，不得不使用规范用语。第五，刑法是普遍适用的规范，而不是仅适用于个案的命令。“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成不可缺少的，否则将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”[10](P122)
总之，要通过使用普通用语，使一部刑法令所有国民心领神会，那是绝对不可能的。刑法不得不既使用普通用语，又使用规范用语或专业用语。但是，为了避免规范用语难以被国民理解的缺陷，应尽可能通过解释性规定使规范用语具有明确性。
(六)长期以来，日本对刑法典采取的是直接对条文进行修改或者增删的方式，而没有颁布新的刑法典。于是，出现了第××章之二、第××条之二、之三的表述方式。例如，需要在第163条之后增加一条，便将增加的条文称为第163条之二。我国对刑法典的修改也采取这种方式。在本文看来，在相当长一段时间内，我国不宜制定新的刑法典，而应采用现在的修改方式。即使今后时机成熟时全面修改刑法典，也宜以现在的刑法典为基础，使条文序号与对应的内容永远不变。例如，无论如何修改，第232条永远是对故意杀人罪的规定、第263条永远规定的是抢劫罪，如此等等。这种修改方式的好处，一是使刑法比较稳定；二是使法官、检察、学者与一般国民熟悉条文内容，不至于因为刑法的修改导致人们难以寻找条文；三是有利于刑法理论的继承与发展，避免浪费学术资源。
注释：
①第3条是关于日本国民在国外犯罪的适用范围的规定，第244条是关于亲属间盗窃与侵夺不动产的特例的规定。
②第45条是关于并合罪的规定，第211条是关于业务上过失致死伤罪的规定。
③“活性化”是日本刑法学者使用的概念，参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゅくぇ》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。
④强制猥亵罪、准强制猥亵罪由原来的“6个月以上7年以下惩役”提高为“6个月以上10年以下惩役”；罪、准罪由原来的“2年以上有期惩役”提高为“3年以上有期惩役”；致死伤罪由原来的“无期或者3年以上惩役”提高到“无期或者5年以上惩役”；杀人罪由原来的“死刑、无期或者3年以上惩役”提高到“死刑、无期或者5年以上惩役”；伤害罪由原来的“10年以下惩役或者30万元以下罚金或科料”提高到“15年以下惩役或者50万元以下罚金”；伤害致死罪由原来的“2年以上有期惩役”提高到“3年以上有期惩役”；危险驾驶致伤罪由“10年以下惩役”提高到“15年以下惩役”。
⑤由原来的“无期或者7年以上惩役”修改为“无期或者6年以下惩役”。
⑥当然，对于刑法典已规定的少数犯罪，也具有实行非犯罪化的可能性。例如，对刑法第294条、319条规定的行为，可以实行非犯罪化。
⑦参见[日]佐藤弘规：《刑法等の一部を改正する法律》，《Jurist》2005年总第1285号，第34页以下。根据日本刑法第25条的规定，对于被宣告3年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金的人，才可能宣告缓刑。当法定最低刑为7年有期惩役时，即使酌量减轻处罚，最低也必须判处3年6个月惩役，因而不能宣告缓刑。
⑧该罪规定在《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》中，法定刑原为“死刑、无期或者5年以上惩役”，2004年改为“死刑、无期或者6年以上惩役”。
【参考文献】
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[9][日]西田典之.刑法各论[M].东京：弘文堂，2002.
刑法所有条例范文6
如果将刑法分则理解为对罪与刑的规定,那么许多国家都在刑法典之外存在着刑法分则,因为这些国家的单行刑法与附属刑法中也有具体罪与刑的规定。从我国的现行立法看,除了一部单行刑法——1998年12月29日第9届全国人民代表大会常务委员第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以外,我国的刑法分则仅指刑法典中的分则,在法典以外不存在有关罪与刑的具体规定。〔1〕
什么是刑法分则的研究?白建军教授认为,分则研究可以分为两大类:一类是独立于具体案件的法律条文自身内容及其相互关系的研究,如抽象个罪、罪名分类、法条竞合以及配刑解释等问题的研究。另一类是规范的适用研究,至少包括定罪逻辑以及罪状解释等问题的研究。其中,定罪就是对某一具体案件中的行为是否符合刑法规定作出判断的过程。〔2〕这两种研究,虽然学者、实务工作者都有所涉猎,然而相比较而言,实务工作者更加侧重于后者。这两类研究都可以归为“刑法之中的研究”,即规范层面的研究,属于解释刑法学范畴。储槐植教授认为,研究刑法既要在刑法之中研究刑法,还要在刑法之外、之上研究刑法。〔3〕陈兴良教授也认为:“不仅要从刑法之中来研究刑法,还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法,以便站在一定高度来俯视刑法,对刑法进行一定的价值评判,探寻刑法背后的立法根基。”〔4〕这些方法对刑法分则的研究都不可或缺、意义重大。
对刑法分则的研究主要见于刑法教科书的刑法分论(或刑法各论、罪刑各论)以及相关论着。经过我国刑法学人潜心耕耘、不懈努力,新世纪以来,刑法分则的研究内容拓展,不仅对一些共性问题的研究不断深入,例如分则体系、罪名、罪状、法定刑、结果加重犯、法条竞合等问题的研究,而且对类罪、个罪的具体研究也日益丰满,理论水平提高且各具特色。研究方法不断创新,编写技术日渐成熟,在定量分析、定性分析研究两方面皆有长足的进步,并通过刑法学教科书等载体得以充分体现,〔5〕显示出刑法学人的勤奋、智慧以及强烈的使命感与学术趣旨。
刑法分则在研究形式上出现了由合着到独着的趋势。不仅是教科书,包括对刑法分则的宏观问题、微观问题进行研究的论着,都呈现出由主编式走向合着式、独着式的趋势,由原先在风格上相当程度的相似、大同小异走向有学派之分、观点之争,不仅有关分则研究的专着(特别是独着),而且不同的教科书在体系、风格、观点、论证方式、援引案例等方面也显示出较为鲜明的学术个性。一些教科书分论的理论深度、实践性丝毫不亚于专着。由于在编写方法、内容上日渐成熟,研究水平不断提高、解释日益深入,并且在编写中广泛引用案例以及在每个罪的论述中引用相关的立法、司法解释,同时这些解释的内容也正在变得日益庞杂。〔6〕
新世纪以来,刑法分则研究成绩的取得并不是一蹴而就的,它源于1997年以后我国刑法立法在修法形式、技术和内容等多方面的显着进步。〔7〕经过十多年的全面建设和发展,我国经济体制、政治、文化的发展以及国际形势已经发生了很大变化,犯罪态势也有了很大变化。1997年10月1日新刑法典的施行,“开启了新时期我国刑法学研究的序幕,也基本上确立了30年来我国刑法学发展的主要方向”。〔8〕新刑法典的出台带来了刑法学研究的“全面升级”,特别是教科书,在体系、内容上不断完善,理论性增强,实用性提高,有关分则研究的高水平论着不断问世。而1997年刑法典颁布之后的一部单行刑法和八个刑法修正案、全国人大常委会通过的九个刑法立法解释文件和相关司法解释,更为刑法分则的研究提供了充分的素材,国际、国内的各种形势风云变幻,科技的快速发展、转型期社会矛盾、冲突所表现出来的各种犯罪问题,也对刑法分则研究提出新的要求。
本文无意对我国新世纪十多年来的刑法分则研究作全面述评,只是对刑法分则共性问题的研究、刑法分则类罪、个罪的具体研究两方面进行简要评述,供同仁批评指正。
(一)对刑法分则共性问题的研究
1.关于刑法分则体系
刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序,实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排,不仅是技术问题,背后包含着刑法价值理念。
从人权保障观念以及发生的频次看,刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理,虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定,例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排,将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件,不具有法律效力,却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等国的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。
笔者认为,分则究竟是采用大章制还是小章制,需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”〔10〕,但是目前的章节制总体而言并无不妥,有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡,如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性,则属于“形式大于内容”式的追求,似无太大必要。然而,“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”,它不仅是分则中罪名最多的一章,而且设置九节的内容过于庞杂,分类也不尽合理,有些节最好独立成章,例如第六节破坏环境资源保护罪,有些节可以考虑合并,例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪以及第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪都属于妨害社会风化的犯罪,还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之,如此“巨型”的一章的确有待重构。
与分则体系紧密相关的另一个问题,是刑法学教科书的分论(或各论)体系。对应刑法分则,我国刑法学教科书的分论(或各论)部分一般先是“概述”,然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构,这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序,例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所着的《刑法各论》〔11〕都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编,这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪,例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪,把这样的犯罪放在前面来讲,而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪,尤其是后者,虽然罪名很多刑罚很重,但是实际上基本不用,属于备而不用,放在后面讲,具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》〔12〕也是按照法益划分为这三编,不同的是将贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。
2.罪名、罪状、法定刑研究
(1)罪名
笔者认为,我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如,生产、销售伪劣商品罪是节罪名,而生产、销售伪劣产品罪是个罪名,一字之差,很容易混淆;走私、贩卖、运输、制造毒品罪既是节罪名,也是个罪名,结果就不只是容易混淆了,而是必然会混淆,如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用,也不符合逻辑关系,因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外,条文的标题,应当由立法明确规定,而不是由司法解释来规定,且最好与立法同步出台,便于司法适用和公众理解掌握。
(2)罪状
对罪状的研究,除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论〔13〕以外,主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发,对空白罪状进行追问:空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则?他们还认为,立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分,进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。〔14〕有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”,认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位,行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的,应阻却或减轻其刑事责任。〔15〕有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究,认为从整体理解,用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。〔16〕在具体解释时,补充规范对空白罪状的补充存在以下规则:法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此,我国对空白罪状的研究还有很大的空间。
(3)法定刑
新世纪以来对法定刑的研究,主要是对一些具体罪的法定刑研究,例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产来源不明罪、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究,认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额,是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下,只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性,就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下,只有当行为人对之有认识时,才能适用加重法定刑,否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是“情节(特别)严重”的情形下,对构成情节(特别)严重的事实,应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形,但行为人对(特别)严重与否的评价错误,不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫),也不影响加重法定刑的适用。〔17〕
3.关于分则的“立法定性,司法定量”特征
