刑法研究论文范例

刑法研究论文

刑法研究论文范文1

注释方法,简而言之,就是对刑法规范涵义的阐明。具体而言,就是“从既有的案件事实出发而理解刑法规范的意义, 其任务是将刑法规范具体适用于每一种特殊的案件事实”。以注释的方法构建起来的刑法学被称之为注释刑法学或者是刑法解释学。注释方法典型的特征就是其严格遵循刑法的明文规定, 在现行刑法规定的范围内运用各种解释手段对法条进行诠释,以寻求最符合案件事实的法律规范。思辨方法是对隐藏在刑法法条背后的理性(法理基础)进行寻根究底,力图在更抽象的层面,探究刑法的本质及其发展规律的研究方法。以思辨的方法建构起来的刑法学被称为刑法哲学或者是批评刑法学。思辨方法是刑法学对哲学思辨的引入,思辨方法典型的特征就是它不拘泥于刑法的明文规定, 它注重的是探究隐藏在法条背后的理性———法理基础。因此, 思辨方法具有着深刻的批评思想和强烈的问题意识。

注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是,随着十年动乱的结束和改革开放法学研究的复兴,思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行,肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》(中国政法大学出版社 1991年版)一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“:我们的时代是一个反思的时代,崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望,必须提高自身的理论层次,引入哲学思维,使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维,与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚,理论自足性强,易于标新立异等特性,于是乎,思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷,注释研究方法的主流地位也因此渐失,并被思辨方法所取代。然而,注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者,对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》(法律出版社1997 年版)一书中称:“刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。因此,没有刑法解释学就没有发达的刑法学,一个国家的刑法学如果发达,主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言,刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中,张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论,而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎,因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定,其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离,因而与思辨方法相比,注释方法更具有实践性和应用性,而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识,学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷,对注释方法的研究也逐渐升温回暖,并旧爱重生,刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。

思辨方法与注释方法的争论,正如我国学者刘艳红教授所言,实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重,现今或许将来都难以有定论。但是,在刑法学研究领域里,作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法, 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认,思辨方法的引入,大大拓宽我国刑法学研究的视域,刑法学研究的触角,也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基,刑法学理论研究因此得到繁荣,刑法条文本身也因此得到完善。但是,我们更需要看到,在罪刑法定的语境之下,思辨方法以“我认为”的形式存在,其不拘泥于刑法法条的自由,很容易与罪刑法定的语境相冲突, 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科, 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行,影响刑法对社会的调整作用。因此,在罪刑法定的语境之下,注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法,思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。

思辨方法与实证方法:逆向发展与横向联姻

实证方法属于自然科学的研究方法之一, 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类, 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先,两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式, 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体, 而归纳推理的方式是具体到一般。所以,思辨方法注重于纯粹的理论构建,喜欢就事论事,而实证方法则注重于事实论证,喜欢用事实说话。其次,两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上,因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题, 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究,对于细枝末叶的东西常常视而不见, 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后,实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析, 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此,实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述,其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问,因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现,实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系:实证方法重个别,思辨方法重一般;实证方法重细节,思辨方法重整体;实证方法重实践,思辨方法重理论。

实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系,究其深层原因,在于实证方法是自然科学的“舶来品”,而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实,不会牵涉价值判断的问题。因此,自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则,如果没有实证作为支撑,再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律,其研究具有高度的抽象性,因此,即便没有大量的实证作为支撑,而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎,哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异,实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是,如果我们换个维度进行思考,将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”,那将是另一番的景象。一方面,实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失,从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷,为刑法理论的构建打下坚实的社会基础,刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面,思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式,思辨方法发现的问题越多,在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多,同时也为实证方法指明了研究的方向。总之,在刑法学研究当中,我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”,在思辨的指导下进行实证,在实证的检验下发展思辨,如果真正能实现这样的搭配,这对“夫妻”必将珠联璧合,相得益彰。

注释方法与实证方法:支撑主流的是边缘

如前文所析,注释方法在刑法的研究方法中复归主流, 是由于刑法学这门规范学科的性质决定———法律适用才是硬道理。同时,这也决定了实证研究方法在刑法学研究中的边缘地位。 说实证方法是边缘,并无贬低或者歧视之意,笔者之意是指实证方法应用少,在刑法学研究中没有得到应有的重视。目前,在我国的刑法学研究领域中,运用实证方法进行研究所涉领域大多囿于刑罚制度领域, 例如死刑实证研究、累犯实证研究、监禁刑实证研究等。造成以上这种厚此薄彼的研究态度, 很重要的原因在于我国学者忽视了实证方法对注释方法的支撑作用。实证方法对注释方法的支撑作用, 主要表现为以下几点:首先,实证方法是验证注释方法合理性的试金石之一。刑法的注释方法有很多种,有当然解释也有体系解释,有历史解释也有目的解释,有扩张解释也有限制解释, 各种各样的解释方法合理与否可以通过实证的研究方法进行验证。 通过实证研究对法律信息进行定性和定量分析, 我们可以探寻出哪种解释方法更具有合理性, 更加符合司法实践之需求, 甚至通过实证研究可以丰富注释刑法学的解释手段。因此,从检验注释方法合理性的角度而言,实证研究方法赋予刑法注释的正当性甚至是新的生命,实证方法对注释方法的支撑作用不可忽视。

其次, 实证方法有助于确立和维护注释方法的权威性。 注释方法不是翻字典式地对刑法条文进行机械解读,因此,刑法注释依靠的不只是条文固有的文字含义,它同时也蕴含着对刑法理论(刑法的基本价值、精神、原则以及犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、刑罚本质等)的逻辑运用。如果这些理论仅仅是通过闭门造车、苦思冥想而感悟得到的哲理结论,那么, 通过注释方法而得的法律适用结论将很有可能与司法实践相脱节。 这样的解释结论无助于确立并维护刑法注释的权威性, 而实证研究方法的出现恰恰能够弥补注释方法此方面的不足,通过实证考察,刑法理论的合理性得到验证, 而运用合理的理论对法条进行解释,并得出合理的法律适用结论,注释方法的权威性才真正得以确立。由此可见,实证方法是确立与维护注释方法权威性的有力支撑。再者,实证方法赋予注释方法更高的实践品格。法律适用是法律实践活动的一种, 它具有不可争辩的实践性。然而,目前我国刑法学者对法律适用的理解大都依然停留在纸上谈兵的层面, 诸多注释结论也仅仅是建立在个案研究的基础之上,缺乏系统的、深入的、规范的实证研究。由于实证研究是对法律信息进行定性和定量的分析,要进行实证研究就必须掌握大量的、丰富的、翔实的原初性材料,并通过观察、调查、文献分析、实验的方法对这些材料进行加工提炼,去伪存真。因此,刑法学者如果能够正视实证研究的作用,大胆地在刑法领域内进行实证研究,在程序式的调查研究活动当中,刑法学的研究人员就会自觉地走出经院书斋,进入杂乱无章的社会,从社会生活中搜集各种有助于进行法律适用的第一手材料,并将通过实证方法而获取的知识注入到注释方法当中,注释方法合理性必将大大增强,其实践品格也因此得到更高的提升,刑法学者也不再沦为与生活不近的“经院哲学家”了。

由以上的分析,我们可知,尽管我国刑法学者运用实证方法进行研究的领域非常有限,但这无碍实证方法在我国刑法研究中的光明前景;尽管通过实证研究取得的知识成果目前还屈指可数,但有了实证研究方法,注释方法才更有说服力,注释方法也才更加能适应社会发展的需要;尽管实证研究方法在刑法研究中处于边缘地位,但是实证方法对注释刑法学的贡献不可磨灭,支持主流的恰恰是实证这个边缘。因此,作为刑法的研究者,我们必须重视实证方法的应用价值。

结论:综合的方法是最好的研究方法

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一、问题的提出   时代的今天,中国地方教学型本科院校应如何定位,这是每个有历史责任感的人必须予以回应的一个重大问题。学界基本上赞同地方教学型本科院校应以重点培养应用型人才为己任,但对于什么是应用型人才以及如何培养应用型人才等课题,仁者见仁、智者见智,较为混乱,从而严重阻滞了中国地方高等教育的正常或应有的发展。对此,怀化学院以胡建书记为核心的领导阶层在指出当前地方教学型本科院校人才培养模式存在应用型人才概念模糊、应用型人才培养难以落实、应用型人才培养缺乏核心以及应用型人才培养过于功利等突出问题的基础上提出了一种全新的应用型人才培养模式,即“三位一体”的应用型人才培养模式:“在人才培养过程中,以市场为导向,以学校特色文化为依托,以‘应用’为特点,以专业能力素质培养为核心,确保知识、能力、素质的协调统一,确保公共能力、专业基础能力、专业发展能力的协调统一,确保课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一。”[1]   毋庸置疑,“三位一体”应用型人才培养模式是对以往人才培养模式的超越与发展,是当下中国地方教学型本科院校人才培养最理性的选择。其中后一个协调统一是前两个协调统一的前提与基础,而在课堂教学、实验实训、校园文化活动三大人才培养平台的协调统一中,课堂教学又处于首当其冲的位置,因此,“三位一体”应用型人才培养模式的有效实施首先应以改革课堂教学平台为突破口。改革课堂教学平台的理想路径在于:其一,课堂教学模式的设计应从“知识本位”转向知识、能力、素质协调发展基础上的“能力本位”,并遵循能力素质靠学生主体自身内化形成的基本规律,改传统的注入式教学为启发式、探究式教学;其二,教学内容应立足于“基础与实用”,学科的系统性应让位于知识与技能的基础性与实用性,减少学术性内容,强化实用性内容;其三,教学方法和手段注重知识的自我建构,理论课向实践课学习以加强“体验”,实践课向理论课学习以加强“提炼”;其四,教学效果的测评标准应由传统的以知识技能达标(会什么)转向以能力素质综合发展程度(能干什么)为依据[1]。   显然,课堂教学平台改革的核心乃教学内容与教学方式两个问题,前者所要解决的是教什么的问题;后者所要解决的是怎么教的问题。“教什么的问题”乃“怎么教的问题”的前提,故而,地方教学型本科院校应用型人才培养必然又以各专业具体课程教学内容的相应改革为出发点。目前,法学专业中的行政法学课程相对于民法学、刑法学课程而言,在教学内容方面存在诸多缺憾,实在难以适应地方教学型本科院校应用型人才培养的旨趣,但学界与教育界仍未引起高度重视,已有的关于行政法学课程教学内容改革的研究成果也极少且过于浅陋,因此,为了真正有效贯彻与实现地方教学型本科院校应用型人才培养模式的精神与理念,必须认真对待与彰显行政法学课程内容的改革。笔者认为,行政法学课程内容的改革涉足教学内容之量与质的两个向度。    二、行政法学课程教学内容之量的改革   地方教学型本科院校应用型人才的培养在课程教学内容方面要求教师能娴熟地驾驭教材、学生能融会贯通所学的理论知识,从而使学生学以致用,实现理论联系实际、服务地方的目的。但我国当下行政法学课程内容的设置存在严重缺失:一方面我们认可行政法是宪法之下的三大部门法之一,是现代法治国家最重要的部门法,因为依法治国的核心与关键乃依法行政,而且与其他部门法相比,行政法律规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量最多,行政法学乃教育部所确定的普通高等教育法学专业核心课程中十四门主干课程之一,也是最难教学的一门课程;另一方面我们对行政法学内容的设置则持歧视态度,行政法与行政诉讼法融为一体,在教材选取方面,大部分高校选择姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》,使用该书时,学生的强烈反应是书太厚,教师讲授时也觉得内容过于庞杂、实在难以驾驭[2]。   就笔者所处的地方本科院校而言,政法系的法学专业课从总体上分为专业主干课与专业方向课两大版块,从刑法学、民法学以及行政法学三者课程数量的比较视角看,其中刑法学方面的主干课程包括刑法学(一)与刑法学(二),方向课程包括犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学;民法学方面的主干课程包括民法学(一)与民法学(二)以及知识产权法学,方向课程包括物权法、合同法以及婚姻家庭继承法;而行政法学仅一门主干课程并包含行政诉讼法学在内,且一个学期必须学完,每周4学时,由一个老师担任。如此,在我系导致的后果是,行政法专业的老师不想担任行政法课,即使担任也深感力不从心;至于学生,更是苦不堪言:畏惧写行政法方面的学年论文与毕业论文,担忧从事行政法方面的实践工作。诚如Sidney A•Shapiro教授所言,法科学生对行政法学只能存在一个不完整的印象,因为行政法学内容过于广泛,老师们不可能讲授所有的内容[3]。PeterStrauss教授讲得更为生动、贴切:我们的盘里所堆放的食物过多以至于教授们难以消化食物,更不用说学生能消化多少了[4]。据此,行政法学课程教学内容之量的改革迫在眉睫、势在必行。改革的理想对策在于:一是独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程;二是增设相关方向课程以保障行政法学主干课程的有效实施。   (一)独立行政诉讼法学以合理界定行政法学主干课程   相对于刑法学、民法学而言,行政法学是一门发展较晚的课程,因此课程内容建设方面十分滞后。   但随着中国行政国时代的到来,依法行政乃依法治国的关键,从而要求不断培养合格的从事行政实务的应用型人才。因此,我们首先应对行政法学课程进行“瘦身”运动,即把行政诉讼法学从行政法学中分离出来,还行政法学的本来面目,使刑法学、民法学及行政法学三大实体法学与刑事诉讼法学、民事诉讼法学及行政诉讼法学三大诉讼法学一一对应、相得益彰。这样,行政法学这门主干课程的教学内容仅包括行政法本论(讲授行政法的基本概念、行政法的历史、行政法律关系、行政法的基本原则以及行政法的理论基础等问题)、行政法主体论(讲授行政机关、其他行政主体、公务员、行政相对人以及行政法制监督主体等问题)、行政行为论(讲授行政行为的概念、分类以及行政程序等问题)以及行政复议论(讲授行政复议的概念、主体范围以及程序等问题)四大板块,至于行政赔偿,因与行政诉讼联系较为密切可纳入到行政诉讼法学内容中去。#p#分页标题#e#   (二)增设相关方向课程以精简行政法学主干课程内容   地方教学型本科院校的法科生为什么喜爱刑法学、民法学并乐于学以致用、服务于地方法律实务工作,而对行政法学则敬而远之,这不外乎两个主要的原因:其一,刑法学、民法学课程与刑事诉讼法学、民事诉讼法学相互独立皆为法学专业的主干课程,但行政法学与行政诉讼法学融为一体、极为庞杂;其二,法学专业还设置了与刑法学、民法学密切相关的方向课程,如犯罪学、犯罪心理学、刑事侦查学、物权法学、合同法学以及婚姻家庭继承法学等。显然,这些方向课程基本上是刑法学与民法学主干课程中的一些主要组成部分,这样,即使任课老师对主干课程讲授得不太理想,但能进一步经由方向课程的讲授予以弥补,从而使学生最终能心领神会。相反,行政法学本身极其繁杂,加之无适当的方向课程对其分解,只能导致学生囫囵吞枣、有苦难言。据此,我们既要敢于坚持独立行政诉讼法学还行政法学的庐山真面目,又要大胆增设与行政法学密切相关的方向课程以精简行政法学课程教学内容。具体而言,我们可以对上述行政法学课程教学内容的四大板块中的行政主体论与行政行为论予以精简,因为这两大板块的内容较为繁多,学生难以吸收与消化。对于行政主体论可以把公务员、行政相对人增设为公务员法学与行政相对人法学两门方向课程;对于行政行为论可以把行政程序增设为行政程序法学方向课程。如此,则行政法学课程教学内容中的公务员、行政相对人以及行政程序问题的设置必然较为宏观简洁,而公务员法学、行政相对人法学以及行政程序法学方向课程对这些问题会进一步予以阐释,从而使学生最终能轻松地理解与把握这些问题。     三、行政法学课程教学内容之质的改革   我国法学高等教育主要分为法学本科教育与研究生(法学硕士、法律硕士、法学博士)教育两个层次,研究生教育根本上是一种法学理论教育,它要求受教育者必须已经具备掌握了法学基本理论和基础知识的前提条件,是在大学本科教育的基础上所进行的专门化、理论化学习和研究,所培养的是法律学术型人才,而法学本科则应要求受教育者掌握各主要法律部门的基本知识和基本理论,具备从事法律职业工作的基本能力和素质,所培养的是法律应用型人才,即法学本科教育的培养目标应该重点定位于为法律实务领域输送专门人才的角度,将律师业、司法机关、警察机关以及其他一些行政执法机关作为人才输送的主渠道,因此,应充分考虑这种职业性质,要按照这些法律职业部门的人才引进要求和标准制定培养方案,有针对性地设置课程体系[5]。具体到行政法学课程教学内容的设置,一方面必须精简,使教学内容保持适当的量,因为如果内容过于繁杂,学生在有限的课时内无法正常吸收与消化,则谈不上运用理论来解决实际问题;另一方面还必须在内容总量恒定的基础上削弱内容的理论深度(减少学术性知识),增强实用性知识内容,使内容的质符合法律应用型人才培养的目标。   (一)内容的理论深度须削弱   目前,地方教学型本科院校所开设的行政法学课程的内容设置存在一个普遍的问题,就是太注重理论的深度,即学术性内容偏多,结果所培养的人才既不像学术型人才,也不像应用型人才,从而使地方性法律人才的合理需求陷入严重的困境之中。因此,削弱行政法学课程的学术性内容乃培养真正的地方应用型法律人才的必要条件之一。行政法学这门主干课程的教学内容的量包括行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块,那么减弱其学术性内容的方案体现在:在行政法本论板块中,行政、国家行政与公行政、行政与公权力、行政与行政国家、行政法的基本原则以及行政法与行政法学的历史发展应当简单介绍,不要广征博引,尤其是行政法的理论基础及各国行政法学的主要流派内容可以删掉,因为这纯属于学术性的内容;在行政法主体论板块中,对于行政法主体的概念以及行政法主体与行政组织法的关系应当仅作简单说明;在行政行为论板块中,对于抽象行政行为、行政立法、行政程序的价值应当仅作简要说明,尤其是行政行为的模式完全可以删除,因为其理论性太强,缺乏实际操作性,适用于学术型人才的培养;在行政复议论板块中,对于行政复议的概念、性质及特征无需作过多阐述。   (二)内容的实用性知识须增强   削弱行政法学课程的学术性内容为地方应用型法律人才的培养提供了基础,但只有同时增强实用性知识内容才能真正落实地方应用型法律人才的培养,因为应用型法律人才必须在法律实务能力方面有所彰显,而大量或丰富的法律实用性知识的理解与把握之于法律实务能力的培育不可或缺。据此,首先,我们应在行政法学课程教学内容,即行政法本论、行政法主体论、行政行为论以及行政复议论四大板块中增强行政机关的职责、职权与管理手段、法律、法规授权组织的条件和范围、受委托组织的条件与范围、行政许可条件与程序、行政给付的条件与程序、行政征收条件与程序、行政处罚的条件与程序、行政强制条件与程序以及行政听证的条件与程序等实用性知识;其次,我们还应在上述诸实用性知识内容中穿插适当的案例,这是对行政法学课程实用性知识内容的进一步强化,因为在行政法课程教学内容中先设置法律典则、法律制度、法律原理这样的大前提,再用经过筛选的典型行政案件说明这些法律典则、法律制度、法律原则的法定性和合理性,从而使学生能更好地掌握法律典则和制度[6]。譬如,在设置行政主体中的法律、法规授权组织的内容时,可以先着重说明其条件和范围,然后设置田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证诉讼案来诠释高校的行政主体资格问题,如此,通过以案说法,使受教育者能进一步地理解与掌握相关实用性知识,以使法律应用型人才的培养目标最终得以达成。

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关键词:法学本科生;科研能力;鉴定式案例教学

随着近年来法学教育的发展,法学人才数量呈大幅增长趋势,根据国家统计局官方公布的数据,法学普通本科毕业生在2000年至2015年间,从19806人增长为131285人。在法学人才数量增长的同时,法学人才培养质量是否同步增长呢?目前,高校和实务界对法学本科生的培养质量普遍反映存在一些问题,主要有学生科研能力不足,应用能力差,实践能力弱。为加强本科生培养质量,把好学生质量关,教育部于2018年颁布了《普通高等学校法学类教学质量国家标准》(以下简称“新国标”),其中规定了法学类专业人才应当具备的知识、能力和素质要求。其中包括四项专业能力,即学习能力、应用能力、科研能力和创新创业实践能力。那么,在四项能力的培养中,应当以何者为“中心”提升学生的专业能力呢?本文认为,法学本科生培养质量的提升,应当是知识与能力的同步提高,而将科研能力作为学生培养质量的核心,有助于全面提高法学本科生的专业能力。

一、以科研能力为核心提高法学本科生培养质量

何谓“科研能力”?国外学者对科研能力的界定,采用广义的观点。英国学者克里斯蒂娜•休斯、马尔克姆•泰特对“研究”所做的定义是:任何人都可以做研究,需要的很多技巧都是普通的、日常的技巧,包括提出问题、倾听、做记录和思考的能力;研究并不是由超然的科学家进行的完全客观的活动,它是一种社会活动,受到研究者本人持有的动机和价值观念的强烈影响。美国学者布鲁姆对学习的认知过程的分类,除知识外,还包括对知识的理解、适用、分析、归纳与评价。理解是指该人知道或被告知的是什么,也可以使用被告知的材料或概念,虽然不一定能将该概念或材料与其他东西联系起来或完全了解它。例如,对《合同法》某一条文,能举例说明其适用条件和法律后果。适用是指将某一抽象的规则应用于特定或具体的情况。例如,在未被告知的情况下,学生能找出适用的规则,然后将它适用于有关事实,得出结果。分析是指将某一个概念或事实分解成简单的组成部分,找出这些部分的属性和关系。例如,民事法律关系可分解为主体、客体及内容三个部分,三个部分具有紧密的关联性。归纳是指将不同成分或部分放在一起形成一体。评价是指关于材料及方法对某些目的的价值判断。从两国学者的观点可得出以下几点:第一,科研能力就是一种认知能力或者智力能力。第二,在这种广义的科研能力概念下,学习能力、应用能力都属于科研能力的组成部分。我国学者通常对科研能力采用狭义的定义,普遍认为,科研能力主要包括发现和提出问题的能力、获取信息和收集资料的能力、对研究对象及其相关资料和信息进行分析与思考的能力、运用创造性思维提出新思想、新方法和新结果的能力,以及对科研活动的过程与结果进行表达的能力。我国学者将科研能力界定为较高级的认知能力。显然,新国标中的“科研能力”也在此意义上使用。本文认为,广义的科研能力即智力能力。学习的认知过程中各项能力是不可分割的,新国标中所区分的“学习能力”“应用能力”“科研能力”,实际上都是智力能力的组成部分。本文在不同语境下使用“科研能力”,但就文章的主旨而言,采用的是广义的科研能力。只有真正提高学生的科研能力,才能解决学生培养质量问题。就高校法学专业而言,毕业论文一直是衡量学生培养质量的重要指标。但高校法学院普遍反映学生的毕业论文写作质量差,学生只会陈述法条和他人观点,有的学生甚至连他人观点都未理解,只是复制粘贴、囫囵吞枣。毕业论文质量不高的原因从表面上看是学生并未掌握科研方法的知识和缺乏写作技能的训练,但究其本质原因是高校在理念上认为“科研能力”只是研究生培养的主要目标,而非本科生培养的主要任务。在此理念之下,很多学校并未在本科阶段开设法学方法论课程;有的虽然开设,也未结合学生进行法学研究活动的需要。就学生写作技能的训练,有的学校虽然有学年论文实践环节,但也流于形式,学生并未通过学年论文的写作获得法学思维能力的训练。举例而言,法学研究重要的研究方法之一为法律解释方法,而多数法学院校并未系统传授这一研究方法并训练学生掌握这种方法。实务界对学生培养质量的质疑主要是反映学生的“应用能力”与“实践能力”不足。实务界认为学生只学习了理论,而未掌握应用能力。事实上,法科学生并未掌握的是“理论知识”而非“应用能力”,也就是说,学生在学习能力方面存在问题,未能真正获得和更新理论知识。例如,从事实务的毕业生咨询的民事疑难案件,有的案件属于法律存在漏洞,需要补充;有的属于法条更新而并未了解新的法条背后的理论。多数情形,不是应用能力的问题,而是理论知识的问题。至于所谓“实践能力的不足”,不应当归因于法学院的教学。因为这种能力的培养不是法学院教学的“核心”。何美欢教授对此有很好的论述。她认为,实务技能(即可认为是实践能力)的核心是处理业务中的人际关系,尤其表现为对待客户的“临床态度”或办公室管理技能。这种能力的培养不是通过法学院的教学活动,往往通过实习等实践环节来锻炼。

二、法学鉴定式案例教学是提高学生科研能力的重要教学方式

所谓鉴定式(Gutachtenstil)案例教学法,是指德国高校法学院在教学过程中广泛采用的一种案例分析方法。采用该方法分析案例时,要遵循逻辑三段论的规则,先假设所有可能的情形,再分别进行分析论证,最后得出结论。该种教学法适用于民法、刑法和公法等各部门法。在德国,通常在一、二年级开设案例练习课适用这种教学法。这种课程往往进行小班授课,授课人数通常为每班15~20人。民法的案例教学,通常称为“请求权基础的方法”。典型的案例题的出题模式为:“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利。”寻找依据的法律规范是“找法”的过程。而相应的支持一方当事人向另一方当事人所主张的法律规范,即为请求权规范基础,简称请求权基础。请求权基础方法在适用时,有一定的检查顺序,须按照合同请求权、类合同请求权、无因管理请求权、物权关系请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权及其他请求权的顺序依次检索。而在检查每一个请求权基础是否成立时,又必须严格按照请求权是否产生、是否消灭、是否可行使三个步骤来进行。刑法鉴定式案例教学则以构成要件的符合性、违法性、有责性这三个阶层为分析框架,行政法鉴定式案例教学则存在着违法性审查和请求权基础两种模式。源自德国的鉴定式案例教学法在日本、中国台湾被广泛传播,并产生持久的影响,主要在于其有利于法律人能力的培养。第一,有助于提高学生对知识的理解及其适用能力。鉴定式案例教学法以具体案例为研习对象,需要学生从法律条文出发解答案例。在此过程中,学生不能仅以法学概念、理论为出发点回答,需要加深对法条的理解,同时加深对法条中所涉及的概念、制度、理论的理解,才能真正理解法条。在此基础上,学生查阅法条,结合具体案例分析,可增加其对法学知识的理解和适用能力。第二,有助于提高学生的分析、归纳及评价能力。鉴定式案例教学法需遵循逻辑三段论,即大前提、小前提、结论的分析模式。在法学逻辑三段论中,法条是大前提,具体案件的事实是小前提,将事实适用于法条,才能得出结论。而在此过程中,学生分析归纳法条、事实的能力以及理论观点、学说的能力将不断提高。同时在适用法条的过程中,对现有法律规定的价值取向、构成要件及法律效果是否合理,也会形成自己独有的评价与判断,学生的评价能力会逐步提升。第三,有助于提高学生主动收集、检索资料的能力。学生在适用法律的过程中,可能会存在法律规定有漏洞,而理论、学说有分歧,这会促使学生主动收集、检索国内外资料,以求证理论、学说的合理性。收集、检索资料的能力在此过程中的提高不亚于或者说比在论文写作过程中提高更快,因为有了问题意识的主动收集和检索更有效率。第四,有助于促使学生养成独立思考与交流的能力。学生在“找法”的过程中,需要解决法律适用的“大前提”,若找到法律,可能要进行法律解释;若找不到法律,可能要进行漏洞补充或价值补充。在此过程中,学生个体进行的是独立的“法律思维之旅”。而为了更好地解释法律,学生可能要比较对法律不同的解释理论、学说及判决,在此过程中,需要不断地思考、评析文献中提到的观点,与其中的观点交锋。在案例研习中,通常以小组进行,学生在与其他同学的交流中,他需要倾听并理解他人的观点,也可能要说服他人,学生的口头表达能力与书面表达能力也能够得到提高。

三、法学鉴定式案例教学在我国的发展

目前,国内鉴定式案例教学法已初具规模,并产生了积极的影响。以不同方式开展鉴定式案例教学法的高校主要有:北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学、西南政法大学、华东政法大学。这些高校开展的鉴定式案例教学法主要有两种模式,一种模式为在法学培养方案中设置案例课程,面向本校法学专业学生开展,例如北京大学、中国政法大学、华东政法大学;另一种模式为通过暑期夏令营的形式,面向全国高校学生开展,例如中南财经政法大学、西南政法大学。以下介绍的内容主要来自2019年5月24日至26日在中国人民大学法学院举办的“法学教育中的案例教学”研讨会相关学者的经验分享。北京大学的葛云松、车浩、刘哲玮分别开设民法、刑法、民事诉讼法案例教学课程。葛云松老师的案例教学分为初阶训练与高阶训练。初阶训练在理论课程中完成,高阶训练则通过高年级开设的案例课程完成。初阶训练主要是在有限教学时间内,控制学生依据材料处理案件的能力。具体方法是给学生两个法条,与个案材料结合,让学生给出分析结论。这种训练方法通过随堂检测来完成。华东政法大学姚明斌老师在2012年开始开设请求权基础案例研习课。大二开设民法初阶课程,课程为单周上课;大三开设民法高阶课程。平时作业有七至八次,占考核成绩的70%,期末考查占30%。该课程的授课师资要求是在德国学习过鉴定式案例教学法或者独立完成过解题报告。学生反映通过这种学习方式,主干课的知识学活了。中南财经政法大学的主要特色是开展鉴定式案例教学法的暑期夏令营。该夏令营在2017年、2018年均取得良好的效果,并于2019年8月2日至15日再次开设。授课分为中国民法案例分析、中国刑法案例分析、中国公法案例分析。授课形式为每天上午由任课教师授课,下午由学员分组讨论次日讲解的案例,并制作个人案例分析报告,每个学员均需提交个人作业,每组选出最优的一份作业并附讨论记录,当晚按组汇总提交。任课教师次日上午对作业进行评讲,下午进行答疑。教学团队由张家勇、夏吴晗、季红明、陈大创、王复春、查云飞、曾韬、黄泽敏、刘征峰组成,师资队伍全部具有留德或海外留学背景。在“法学教育中的案例教学”研讨会上与会学者对“鉴定式案例教学”的重要意义基本达成了共识,会后不久,北京大学于2019年9月4日至5日举办“首届全国法学教育师资研修班———民法教学方法:基础课与案例课”。此次师资培训不同于以往的一个特色是关于案例课的教学展示与培训,而该案例研习课也将主要展示德国的鉴定式案例教学法。从上文的典型院校开展法学鉴定式案例教学的形势来看,未来这种案例教学法会日益受到重视,并逐渐被引入我国其他高校。但是,目前在国内法学院校开展鉴定式案例教学还存在诸多障碍。其一,“法律思维能力”定位不准确。从法学人才培养的国家标准来看,“法学类专业的思维方法”只是作为“素质”要求被提到,而在法学专业能力中并未明确规定“法律思维能力”。纲举则目张,如果在国家标准中“法律思维能力”未被作为一项能力来对待,那么在法学教学中这种能力的训练被忽视就是不可避免的。因此,有必要在“国家标准”的能力要求中明确将“法律思维能力”作为法学本科生专业技能之一。其二,案例教学未被设定为“课程”。法学本科专业培养方案必须依据国家标准提出的“法律思维能力”这一培养目标,合理设置案例课程。鉴定式案例教学法以一定的理论课为基础,所以不宜开设过早。在培养方案中可设置在大二或大三的课程中。同时,民法、刑法、公法都应当开设相应的鉴定式案例教学课程。但由于对“法律思维能力”训练认识不足,许多学校并未开设案例教学课程。其三,师资队伍培养不足。德国鉴定式案例教学法引自德国,本国培养的高校法学教师基本未接受这样的能力训练。虽然目前国内一流法学院校已有留德师资的引进,也有个别高校培养出经过案例教学法技能训练的毕业生,但全国能胜任这种教学的师资队伍的培养仍需假以时日。其四,国家统一司法考试理念有待变革。我国国家统一司法考试中有大量案例考查,但无论客观题还是主观题,从命题目的、命题方式均未依循鉴定式案例教学法原理,仍然存在大量对法条知识点的记忆考查。如果不能改变司法考试的案例考查方式,那么鉴定式案例教学法在全国的推广仍将受到很大的影响。此外,鉴定式案例教学中案例的选择、教材的编写都需要在教学实践中不断探索。但是,毋庸质疑,鉴定式案例教学法已开始在我国法学教育中生根、开花和结果。

参考文献:

[1]何美欢.理想的专业法学教育[J].清华法学,2006,(9).

[2]夏昊晗.鉴定式案例研习:德国法学教育皇冠上的明珠[J].人民法治,2018,(18).

[3]王泽鉴.法律思维与民法实例:请求权基础理论体系[M].中国政法大学出版社,2001.

[4][英]克里斯蒂娜•休斯,马尔克姆•泰特.怎样做研究[M].中国人民大学出版社,2005.

刑法研究论文范文4

关键词:环境与资源保护法学;教学;改革

我国高等法学教育旨在培养具有系统的法律专业知识、实践技能和创新能力的现代法律人才。教育部《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》教高〔2007〕2号,提出深化教学内容改革,建立与经济社会发展相适应的课程体系。要坚持知识、能力和素质协调发展,继续深化人才培养模式、课程体系、教学内容和教学方法等方面的改革,实现从注重知识传授向更加重视能力和素质培养的转变。要根据经济社会发展和科技进步的需要,及时更新教学内容,将新知识、新理论和新技术充实到教学内容中,为学生提供符合时代需要的课程体系和教学内容。要大力推进教学方法的改革,提倡启发式教学,注重因材施教。由于我国传统法学教学教育重理论、轻实践,不利于学生法学创新能力的培养,已经不能适应新时代的要求。因此,改革环境与资源保护法学教育,以适应生态文明建设人才培养的需求乃大势所趋,环境与资源保护法学教育的改革应当以培养生态文明法律新型人才为目标,为我国创建生态文明社会目标奠定基础。

一、环境与资源保护法学教学模式反思

环境与资源保护法学是一门新兴学科,环境与资源保护法学自1997年被列为法学二级学科以来,已有二十年,教育部于2007年将“环境与资源保护法学”增列为法学核心课程。“生态文明”写入党的十七大报告,党的十八大报告指出,推进中国特色社会主义事业作出“五位一体”总体布局。环境与资源保护法学在提高大学生环境保护意识、树立环境法治理念、普及环境科学知识等方面的作用是其他部门法无可比拟、也无法替代的。目前我国环境立法、环境执法、环境司法方面处于蓬勃发展时期,环境与资源保护法学研究亦是近年来法学界最为活跃的领域之一,处于蒸蒸日上的时期。生态文明建设不仅为环境与资源保护法学教学改革带来新的契机,也为环境与资源保护法学教学改革提出了新的挑战,环境与资源保护法学教学改革势在必行。三江学院法律与知识产权学院为本科生独立开设2个学分32个课时的环境与资源保护法学选修课。环境与资源保护法学是一门边缘学科,它的许多原则、制度和专业术语与宪法、法理、民商法、行政法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等多个法学学科紧密联系,其内容更体现出与环境伦理学、环境经济学、环境社会学、环境生态学等多个跨一级学科的交叉制式。与传统部门法相比,环境与资源保护法学这门课程本身的理论性并不是很强,但是该课程呈现出整体的理论体系比较分散的特点。笔者从事环境与资源保护法教学多年,深知传统教学方法有着不可替代的作用,这在法学教育中是不可或缺的,但同时它也存在着诸多弊端:

(一)讲授式教学法

如果仅仅单一的讲授式教学法,学生对知识的了解限于教材和教师的灌输,对知识点的掌握靠强行记忆,会导致缺乏学习热情,不利于提高教学效果,无法达到对学生解决实际环境纠纷能力的培养。如何对现有讲授式教学方法进行改革,是法学教育尤其是在环境与资源保护法学这样一门具有强烈专业特色的学科教学中的瓶颈。法律本身就是一门实践性、应用性很强的学科,环境与资源保护法学诞生和发展的历史表明其是作为解决社会问题之利剑应运而生,是实践推动着环境与资源保护法学的建立和完善,其实践性、应用性更加明显,且环境要素本身体现出高度的社会性,是社会的整体利益和价值追求,此外环境与资源保护法学所调整的社会关系的特殊性意味着其必须反映自然科学规律,在理念上吸收环境科学的研究成果,通过技术规范和标准发展出相应的法律规范即较强的技术性。因此从根本上说,对环境与资源保护法的深入理解和灵活运用,对环境立法、环境执法、环境司法状况的了解,是单一的教师中心型教学方法无法完成的。加之环境与资源保护法内容较为庞杂、课时较少,若教师细致讲解,会导致填鸭式教学,反而影响教学效果,若教师不讲,会导致学生只能了解教材上的知识,所学有限视野狭窄。

(二)案例教学法

在我国传统法学教育中,案例教学法发挥着重要作用,如激发学生的兴趣、拓展学生的思维、增强学生的参与性等,当然,案例教学法在教学实践中也体现出它的局限性:第一,如何保证高质量案例作为素材。第二,学生愿意深入思考案例而不是仅仅“听故事”。

(三)模拟法庭

《环境与资源保护法学》教学内容包括了总论、自然资源保护法、污染防治法、国际环境法等多方面的内容,需要学生具备法理、民法、行政法、刑法、诉讼法等基础学科的功底,且需了解环境学、经济学、生态学、社会学等其他跨学科的基本原理,知识跨度大,科技性强。这使得在32个课时的条件下,不宜选择模拟法庭等特别费时耗力的实践教学模式,否则可能会导致因教学基本信息量不足,致使学生无法较好应用,反而影响教学效果。较之民法、刑法等部门法,环境与资源保护法学目前尚不处于“显学”地位,环境与资源保护法内容在国家统一司法考试中所占分值极少,这使得学生对该课程的重视程度和学习兴趣降低;同时,现实的就业压力促使学生更加现实,多数学生在四年的大部分时间里准备研究生考试或准备司法考试,无心在课程学习中投入过多精力。

二、环境与资源保护法学教学改革思路

现代教育的核心目标是培养有创造性的人才。创造性思维包括:一是发现问题、二是解决问题。创造性思维的主体是教师和学生。教师的创造性思维即教学方法、教学内容的创造性。

(一)优化教学方法

教学方法改革的目的是加强学生自学能力、独立分析解决问题能力的培养,有利于加强学生创新思维和实际创新能力的培养,有利于学生个性和才能的全面发展。在课程的教学过程中,逐步改变过去以讲述为主,老师讲、学生听的课堂教学方法,采用“参与式教学法”,参与式教学法是一种师生共同合作式的教学方法,是指在教学过程中,教师根据教学内容,整合各种教学资源,采用多种教学方式,设置若干教学环节,为学生创造出参与教学过程的充分条件,发挥学生主观能动性以及教师主导作用,在师生双边互动的过程中进行教与学的活动。使学生教学主体地位提升,促进教学目标整体性实现,实现教学效果多维度拓展,调动全体学生参与的积极性。本次教学改革实践,参与式教学方法主要通过“小组合作式专题讨论”来实现。专题讨论由教师事先准备讨论内容,共设计14个选题,主要涉及实案讨论,如宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院诉宁夏明盛染化有限公司、廉兴中污染环境案等,案例为2017年6月22日最高人民法院的10起人民法院环境资源刑事、民事、行政典型案例,(其他4起案例也较新颖并具有代表性)以此作为教学案例具有客观真实性、多样性,且与时俱进,及时跟踪最新立法和法律实施进展情况。这10起典型案例均为获评首届全国法院环境资源优秀裁判文书的案件,案件涉及非法捕捞水产品,非法杀害珍贵、濒危野生动物案件,大气、海洋、渔业资源污染、环境公益诉讼、环境行政处罚等纠纷,涵盖大气、水、渔业、野生动物等环境要素和自然资源,类型包括公益诉讼和私益诉讼,涉及刑事、民事、行政三类案件。所涉案件能够反映出最前沿的问题,如湖南省岳阳楼区人民法院审理的何建强等非法杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪刑事附带民事诉讼案,法院在认定七名被告人均具有在自然保护区内投毒杀害野生候鸟主观犯意前提下,正确区分各自的客观行为,根据主客观相一致原则和共同犯罪理论区分主从犯予以裁判,既体现了从严惩治环境资源犯罪的基本取向,也体现了宽严相济的刑事政策。倪旭龙诉丹东海洋红风力发电有限责任公司环境污染侵权纠纷案系因风力发电产生的噪声、光影及电磁造成养殖损害的新类型环境污染侵权纠纷,人民法院在确定三种可致环境污染因素的基础上,依法认定了侵权行为和损害后果之间的因果关系,体现了环境污染损害因果关系认定的特殊性。中华环保联合会诉谭耀洪、方运双环境污染民事公益诉讼案系由社会组织作为原告、检察机关支持起诉,弥补了个体受害者诉讼能力的不足,无论对个人权益还是对社会公共利益的保护都非常必要和及时。海南桑德水务有限公司诉海南省儋州市生态环境保护局环境行政处罚纠纷案,涉及对环保部门环境监测程序合法性的认定,明确了不能证明取样程序合法的监测报告,不能单独作为认定被处罚人存在环境违法行为主要证据的裁判规则。通过专题讨论可以真正体现学生参与,弥补传统单一讲授法和案例教学法单向信息传输和“听故事”等局限性,注重综合能力的考查,如锻炼学生的资料整合才能、案例分析才能、研究才能、授课才能、语言表达才能、团队合作才能等。全班学生通过抽签组成学习小组,各组推选1名组长,打破原有的班级界限。每一小组专题讨论的参与者,可以通过一个案例熟悉多部法律,如一个刑事附带民事赔偿的环境资源案例,可能涉及到《刑法》及其相关司法解释,《环境保护法》、《侵权责任法》及其相关司法解释,诉讼法等,以及了解司法是如何将若干法律运用于实践当中解决问题。小组各成员基于他们的各自分工不同,又可以得到不同的能力培养。如讨论需要完成六步分工合作,第一步,课后收集、整合资料,在中国知网、中国裁判文书网等网站获取讨论详细内容;第二步,案情简介;第三步,判决结果简介;第四步,本案适用法律梳理;第五步,该案启示等;第六步,需要学生制作课堂演讲PPT。以上六步分别由六个小组成员分工合作完成,互相配合、相互监督,每个成员的任务完成情况直接影响小组团队总任务的完成。其他小组学生可以通过专题讨论参与者制作的PPT和演讲,了解多个领域。在知识水平、思维方式等方面,各学生间存在差异,通过参与,在共同学习的过程中,使得各参与主体思想相互碰撞、启发、互补,从而达到拓展学习的目的,开拓学生的视野。

(二)更新课程内容

不断更新、完善授课内容,结合最新教材及法律,讲授内容涵盖《环境与资源保护法学》基本理论和该领域前沿热点问题,拓宽学生的知识面。《环境与资源保护法学》课程教学改革经过两年的探索与实践,现已取得了一定的成就,如:形成具有自主知识产权的课件一套习题、形成与教学内容相配套的相关学习资料体系,“环境与资源保护法学读写议材料”一套,教学视频素材文件50余个。“环境与资源保护法学读写议材料”第一部分推荐网站,如中国法院网、最高人民法院网、中国裁判文书网、中国知网、环保部官网、及各高校、科研院所网站等;第二部分环保知识,如臭氧层被破坏造成的危害等;第三部分实例讨论,如最新案例“宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院诉宁夏明盛染化有限公司、廉兴中污染环境案”等;第四部分实例阅读,选取“最高人民法院环境公益诉讼典型案例”,如江苏省泰州市环保联合会诉泰兴锦汇化工有限公司等水污染民事公益诉讼案,以及在环境执法方面选取“环境保护部公布12起新《环境保护法》执行典型案件”等;第五部分习题;第六部分法律法规汇编。

(三)完善考核方式

《环境与资源保护法学》为考查课,平时成绩占40%,期末成绩占60%,不拘泥于传统考试方式,期末考试采用课程论文方式,课程论文不少于3000字(由教师选取环境与资源保护法学理论前沿问题作为选题),评分标准为:论文写作过程中分析、解决问题的能力为30分;论文结构的合理性、论文观点正确性、内容翔实表达准确为30分;论文的创新性为30分;论文写作过程中的工作态度为10分,共计100分。环境纠纷反映出新型化、复杂化等特点,我们必须夯实环境法治基础知识的传授,加强环境法治基础知识的“通识教育”以回应社会需求。《环境与资源保护法学》课程教学方法的改革与创新,专注于我校“应用性复合型”全方位人才培养要求,以提高学生的参与能力、创新能力和实践能力为目标,以“参与式教学法”为突破口,改革教学方式,加大教学改革力度,提高环境与资源保护法学的教学质量,实现由传统教学方式向全方位综合教学方式转变,学生教学主体地位提升,教学目标整体性实现,教学效果多维度拓展。随着课程教学方式改革与创新的继续深入,将使学生获得更新、更全面的专业知识,为社会培养更多的高质量人才。

参考文献:

[1]于文轩,王灿发.我国环境法教学模式的反思与探索[J].当代法学,2009,23(2).

[2]陈海嵩.《环境法学》课程教学方法的反思与改革[J].高教研究与实践,2012,31(4).

[3]舒展,吴德东,李玉文.《环境与资源保护法学》课程教学方法改革与创新[J].教育教学论坛,2014(4).

[4]林云飞.论地方本科院校转型视域中的法学专业课程改革———以分类教学为视角[J].高教学刊,2016(03):139-140.

[5]黄卫东.完善案例分类教学机制[J].高教学刊,2016(15):107+109.

[6]陈娟丽.成果为本教学模式在环境法教学中的应用研究[J].好家长,2015(21):26.

刑法研究论文范文5

关键词:生态环境污染;立法;司法

随着社会主义建设的深入,我国的社会发展取得了长足进步,然而让人痛心的是环境污染事件频发,如此令人担忧的环境状况与建设美丽中国极不相符。立法上的缺陷、行政权的过于强势、以经济制裁取代刑事责任等诸多问题长期存在,让民众不得不质疑中国环境污染刑事救济体制是否能够真正发挥其作为生态保护的最后屏障这一作用。

一、生态环境污染的惩治现状

(一)处理数量、办法

2016年,全国共立案查处环境违法案件13.78万件,下达处罚决定12.47万份,罚没66.33亿元,分别同比增长34%、28%和56%。2017年,全国查办环境违法案件23.3万件,罚没款115.8亿元,无论是在案件数量上还是处罚金额上,有了大幅度的增长。但在处罚手段上,仍然是以行政处罚为主、刑事处罚为辅。

(二)立法缺陷

1.关于污染环境罪的有关问题。根据我国《刑法》第338条规定,污染环境罪是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或其他有害物质,严重污染环境的行为。由此,该罪在立法上存在以下问题:(1)污染环境罪的主观方面仅包含过失,对于故意污染环境的行为无相关规定。按照罪刑法定原则的要求,无法对故意污染环境的行为定罪量刑。(2)污染环境罪不包括噪声污染的行为。噪声,是指发声体做无规则振动时发出的声音。噪声不仅仅是会干扰人们正常的生活工作,还会造成听力损伤,甚至诱发多种致癌致命的疾病。所以,噪声污染的危害性并不亚于其他有毒有害物质。刑事立法上的空白,导致司法实践中对严重噪声污染行为的束手无策。2.污染环境罪是结果犯。等到危害结果发生后再去追究犯罪人的刑事责任,危害结果的发生常常是不可逆转的。3.我国《刑法》在第6章“妨害社会管理秩序罪”中设置了“破坏环境资源保护罪”,但该类犯罪的罪名过分强调破坏而忽视了污染。目前我国刑法中仅有5个关于环境污染犯罪的罪名,从而导致一些可能对环境造成严重危害的污染行为得不到应有的刑事处罚。4.刑事处罚机制不足。我国刑法中关于污染环境犯罪的法定刑存在以下问题:(1)财产刑的适用范围、罚金刑的量刑幅度小。法定刑中均无“没收财产”一刑,且罚金的数额没有明文规定,可操作空间太大,容易导致同案不同判,引发渎职犯罪。(2)资格刑应用不足。法定刑中均不设置资格刑,无形中给予了犯罪人屡屡实施同类犯罪的机会,毫无后顾之忧。(3)没有引入“环境恢复”这一制裁措施。所以,犯罪人在服刑完毕并缴纳罚金之后即可重操旧业,为自己谋取更多的非法利益。

(三)司法障碍

1.审判组织专门化难以落实。以广西为例,2015年6月环资庭在广西壮族自治区高级人民法院正式成立,但其他各地市都没有成立环资庭。而且,广西高院的环资庭除了承担环境污染刑事案件的审判工作外,还负责审理交通事故和劳动争议案件。2.行政权过于强势,地方保护主义作祟,刑事责任难以实现。因为涉及环境污染犯罪案件的企业往往是当地的纳税大户,出于经济利益角度考虑,地方政府就会干预司法机关对涉案企业的处理结果。3.实践中,常常以投放危险物质罪定罪量刑,这实在是司法机关的无奈之举。虽然污染环境罪与投放危险物质罪十分相似,但它们在犯罪客体、犯罪主体及犯罪主观方面的具体内容上仍然存在很大区别。4.环境公益诉讼难以推进。(1)根据现行《民事诉讼法》第五十五条的规定,法律规定的有关机关与组织才能提起环境公益诉讼,排除了个人,范围过于狭窄且具有很大的模糊性。(2)环保公益诉讼的发起者不仅要顶住当地政府施加的重重压力,还要有雄厚的资金作后盾,面临着信息落后、环保专业知识不足和律师等困难。

二、完善对策

(一)立法上

1.在《刑法》第338条中之后增加一条,作为第338条之一,增设“故意污染环境罪”,并根据后果的严重程度设置不同档次的法定刑:严重污染环境的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产。2.基于很多环境被污染后难以修复的考虑,建议将环境污染犯罪规定为危险犯。当行为人实施的污染行为给生态环境带来严重威胁时,即可构成犯罪,应追究刑事责任。3.将噪声污染行为纳入污染环境罪的范围,并依照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》的规定,当噪声达到一定分贝给人体健康造成威胁时,应追究行为人的刑事责任。4.对“破坏环境资源保护罪”的罪名进行调整:针对不同的环境要素如水、大气、海洋、固体废弃物等分别设立水污染罪、大气污染罪、海洋污染罪、固体废弃物污染罪等,并对上述犯罪的构成要件、法定刑加以明确规定。当行为人实施的环境污染行为不能适用上述罪名时,就依照“污染环境罪”定罪处罚。5.完善刑罚机制。(1)扩大财产刑的适用范围,提高罚金刑的量刑幅度。经济利益的巨大诱惑、低廉的犯罪成本是目前环境污染犯罪的一大诱因,罚金刑的数额上采用倍比罚金制,即根据违法所得的50%以上二倍以下的范围内确定。(2)增设资格刑并扩充其内容。资格刑是依法剥夺犯罪人一定资格或权利的刑罚,相对于其他刑罚来说,资格刑能更有效地遏制犯罪人实施环境污染犯罪。因为一旦剥夺了犯罪人从事特定行业或活动,甚至终身禁止其进入市场从事经营活动的资格,犯罪人就从此丧失了再犯能力,其威慑力远胜于一般的自由刑或财产刑。(3)将环境恢复确立为污染环境犯罪的特殊制裁措施,并将其置于与其他刑罚同等重要的地位。

(二)司法上

1.将审判组织专门化落到实处。吸收环保专业人士作为人民陪审员参与案件的审理工作,以便于提高司法效率、节约诉讼成本、增加判决的权威性。2.加强两法衔接,恰当处理地方利益保护与司法体制之间的冲突。打击环境犯罪要想取得实效,需要加强环保部门、资源和生态保护部门、公安机关、司法机关之间的协调与配合。作为环境行政执法的主管部门,环保部门、资源和生态保护部门最先接触、了解和掌握环境违法情况,如果上述主管执法部门不及时移送可能构成环境犯罪的行为人,公安机关和司法机关一般很难了解到案件的相关信息。反之,对于那些有可能构成犯罪的环境污染事件,环保主管部门移送给公安机关后,假如公安机关不立案,也会使得行政执法部门陷入两难境地。可见,做好环境行政执法部门与公安机关、司法机关在惩治环境犯罪方面的衔接与配合工作,是非常重要的。再次,树立正确的政绩观,扭转“GDP至上”的错误观念,坚决杜绝任何机关单位和个人不当干预司法机关工作的行为。对于已经构成犯罪的干预行为,要及时移送司法机关进行处理,追究其刑事责任;没有构成犯罪的,由上级行政主管部门给予行政处分。最后,环境污染犯罪的实施,往往伴随着职务犯罪。所以当重大环境污染事故发生后,各级人民检察院应依法及时地介入,绝不放过任何环境污染现象背后职务犯罪的蛛丝马迹,严查国家工作人员贪污、索贿受贿、失职渎职等犯罪案件。3.依法公正判决,维护司法权威。各级人民法院在审判过程中,要避免将污染环境罪和投放危险物质罪混为一谈。依照罪刑法定原则的要求,因为我国现行刑法中没有关于故意污染环境行为的罪名,所以对故意污染环境的案件不能作出有罪的判决。经审理后认为符合行政处罚条件的案件,人民法院应及时移交有关行政机关进行行政处罚。4.依靠群众,鼓励、引导民众参与环保监管工作。首先,开展送法到乡村、到社区、到学校、到企业活动,大力宣传环境保护法律法规知识,提高广大人民群众的环保意识。其次,建立和完善投诉举报受理处理机制、有奖举报制度,明确办案程序和时限,落实承办人。

三、结语

目前,惩治环境污染犯罪任重而道远,因而既要不断完善刑事立法,又要帮助刑事司法逐渐走出困境,才能有效地规制环境污染犯罪,为建设美丽中国铺就一条康庄大道,进而促进生态文明建设的全面开展。

参考文献:

[1]安克明.最高人民法院设立环境资源审判庭.人民法院报.2014-07-04.

[2]周训芳.生态环境保护司法体制改革构想.法学杂志.2015.

[3]韩伟.行政执法与刑事司法的衔接——以惩治破坏环境行为为视角.淮海工学院学报:人文社会科学版.2015(11).

[4]潘常瓛.广西生态环境污染的刑事司法难题与对策.学理论.2017(2).

刑法研究论文范文6

关键词:刑法之确定性;刑法之灵活性;法治;罪刑法定

一、刑法之灵活性:一种可欲的追求

在人类社会法律实践的历史中,确定性始终是维护法律之社会价值的一种力量。要求法律具有确定性,是为了使法律的正义目标得到可靠的保障,法律维持秩序的功能正是由此产生。因此,法律之确定性乃是法治的一个基本前提,而罪刑法定原则作为法治原则在刑法中的具体表达,其理所当然地包含着确定性的要求。然而,由于社会生活总是会产生新的问题,使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要,确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍。于是,在追寻正义的历史中,人们也将“灵活性”的特征带入到法律制度之中。正是法律的灵活性,使得法律能够满足复杂与多变的社会生活的需要,不断推动法律向前发展。基于对安全价值的偏重,刑法比其他法律更加强调自身的确定性。关于“刑法之确定性”,笔者已有专文讨论。(参见:周少华刑法之确定性及其法治意义[J]法律科学,2008(2))然而即便是最强调确定性的刑法,也不能总是以维护自身的确定性为由,全然无视变化的需要。固守一种绝对的确定性观念,只能导致刑法机体的僵化;而承认一种有限度的灵活性,则可以使刑法保持持久的生命力。?

由于社会生活的复杂性,相对简单的规则无论如何不可能圆满地解决所有问题。有时,当法律以其确定性追求普遍的正义目标时,实际的结果往往与一定的社会目的相违背,在此情况下,不同的正义观念之间发生了冲突,人们必须解决这种冲突,而解决冲突的办法常常是需要灵活地适用规则。另外,即便在一个以法典为主的体系中,也总是会有许多法律应予规定,但因为各种复杂的原因而未加规定的事项。德国的法学家施塔姆勒就指出:法典仅仅陈述一般性的原则,填补罅隙则是法官的工作;在法律沉默的情况下,还必须求助于法律自身的基本理念——公正,这实际上是等于将道德规范引入了法律判断之中。参见:本杰明·N·卡多佐法律的成长法律科学的悖论[M]董炯,彭冰,译北京:中国法制出版社,2002:103这实际上就是要求法官在面对“疑难案件”时,如果法律“不够用”,就必须根据正义观念灵活地处理问题。在刑法中,人们将目的论的解释应用于构成要件的解释,将人格因素导入犯罪的评价机制中,这使得刑法的适用摆脱了僵硬、刻板的形式主义的罪刑法定。所以,即使是对于刑法来说,那种绝对的确定性观念也是虚妄的。在刑法的制度实践中,灵活性的机制不仅是必要的,而且始终是存在的。?

二、刑法之灵活性的理论根据

刑法之所以需要有一个灵活性的机制,主要源于两种看似相互矛盾的需要:一是为了克服刑法之确定性所带来的消极后果,二是为了对抗刑法的不确定性。而这两个需求,归根结底又是为了解决法治本身的内在矛盾,即法律的形式要求与实质正义之间有时会发生冲突的问题。?

(一)刑法之确定性的相对性?

任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定性程度,因此,法律的确定性必然是一种相对的确定性,也就是与相对的不确定性(Uncertainty)相伴生的有限的确定性。如果我们一味追求绝对的确定性,就必然超出我们理性能力的限度,这意味着会大大降低确定性的合理化程度,从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定,但不合理。

参见:郑成良.论法律形式合理性的十个问题[J]法制与社会发展,2005(6)在刑法理论上,虽然“任何相信纯粹报应主义刑罚观或纯粹功利主义刑罚观的人或许会相信对每个犯罪都存在(原则上)惟一正确的刑罚”,但是,“因为理论自身的问题,功利主义理论或报应主义理论不能获得相关道德法律问题的惟一正确答案”[1]。 所以作为特殊的法律种类,刑法固然有诸多理由拥有最高的确定性;然而,在对刑法的确定性怀有极大期待的同时,我们也不得不承认,即便是刑法的确定性,也只能在相对的意义上得到满足,也就是说,刑法中也不可避免地存在着不确定性。而导致这种状况的原因主要有:?

第一,由于人类理性能力的有限,人类的预见能力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事实的程度,所以没有任何法律规范能够纵览无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。参见:彼得·斯坦,约翰·香德西方社会的法律价值[M]王宪平,译北京:中国法制出版社,2004:5实际上,立法者只能根据人类已有的经验,并根据对未来生活极其有限的预测来制定法律,如果再加上立法者对社会生活的现状和未来走向可能产生的误判,那么法律要想完整和全面地规范社会生活是绝无可能的。而且,就算人类有能力对今天的社会生活状况作出全面、准确的把握,并有能力制定出完全适应社会生活需要的法律,我们也无法让今天制定的法律足以应对未来生活发展变化的一切可能。犯罪是一种与社会生活条件紧密相联的社会现象,随着社会条件的改变,新型的严重危害社会的行为可能不断产生,如果刑法不能对此作出恰当的反应,社会秩序就不可能继续得以维持。而要避免因法律僵化和滞后所导致的规范缺失和社会失控,我们的法律既不可能是一个完全封闭的规范体系,也不可能总是拒绝不断变化的社会生活所提出变革要求。因此,绝对意义上的确定性具有某种虚幻性和误导性,如果存在这样的确定性的话,它也只能使刑法趋于僵化,并最终难以适应社会变化。?

第二,法律是用语言来表达的,但是人类所使用的语言并没有完善到可以绝对精确地表达一切立法意图的地步。法律的语言大多来自于日常语言,而日常语言与数理逻辑及科学性语言不同,其意义通常并不是十分明确的、清晰的,这是因为“任何词(语言)都已经是在概括”[2]。通常,一个词语所能拥有的只是一个意义范围,而不是惟一确定的含义,而且,即使是这个“意义范围”,也并不存在一个可以准确把握的边界,我们理解的一般只是它的核心含义。在核心含义之外,语言的意义趋于模糊,这就可能出现多重理解。“可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的含义。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身缺欠明确界限的要素。”[3]当语言带着这些特征进入到法律中,便可能使法律规范的内容未必总是十分明确,“特别是当法律规范所使用的概念与日常用语分离的程度较低时,法律概念就会产生拥有多重含义、即它与日常用语的含义区别不分明的现象。不仅如此,而且要使现存的法律对可能在未来发生的所有问题做出包罗万象的规定,不使用相当程度的抽象概念是绝对不可能的。” [4]然而,除了数字概念可以被绝对精确化之外,抽象化的概念和专业术语并不能完全消除由语言特性本身所导致的歧义,以至于只要有理解的地方,就有可能出现误解。比如我国《刑法》第152条走私淫秽物品罪中的“淫秽物品”、第246条侮辱罪中的“侮辱”等词语,就没有清晰的意义界限,它们是需要通过一定的思想观念来理解的概念。虽然在一定的社会范围内,语言共同体成员对大部分语言都能得到大致相同的理解,但是也不排除分享共同文化的人们可能会对同一词语产生大相径庭的感受。比如,一本裸体画册达到怎样的程度就算是“淫秽物品”而不是“人体艺术”,不同的人可能会有不同的判断标准。可见,文字意义的客观性具有相对性,它对信息及价值的传递不是绝对“保真”的,在传递过程中,存在信息畸变和价值损耗的可能。一方面,在不同的价值观的支配下,人们对同一词汇的意义会有不同的感知;另一方面,随着社会生活的变迁,语言的意义可能发生变化。因此,用语言表达的法律只能具有相对的确定性,永恒不变的立法者的“意图”是不存在的。? #p#分页标题#e#

    第三,某些人类事务不具有适宜被精确描述的性质,当语言勉为其难地描述它们时,只能以一种模糊的、不精确的方式来表达。比如“侮辱”这种行为,就很难被精确地描绘。在我国《刑法》中,第237条强制猥亵、侮辱妇女罪,第246条侮辱罪,第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪,第299条侮辱国旗、国徽罪,第302条盗窃、侮辱尸体罪等条款中,都有“侮辱”一词出现。但是,由于上述行为的犯罪对象、行为方式均不同,每一条法律规范保护的法益也不同,所以同一个“侮辱”在每一个条款中的意义并不相同,其具体的内涵必须根据每一条法律规范的调整目的来加以界定,并根据具体犯罪行为的具体表现进行“在场性”的解释。另外,由于文本语言不具有对话处境的那种当下性,因此,文本指称就不像口头的指称那么确定。“在文本中,直指指称实际上被悬置起来。文本的指称不再是直指指称。”[5]比如过失杀人罪中的“人”,似乎并不存在理解上的困难,但事实上,具体的“张三”或“李四”可能更容易被精确描述,而要对抽象的“人”的概念进行精确描述却是困难重重。于是在下列情况下,对“人”的理解就会产生争议:当一个人的大脑已经死亡,但是血液还在循环流动时,他是人或者已经是尸体?当一个人在分娩阵痛开始后的一个确定的时间里,待产的孩子仍然仅仅是一个胎儿或者已经是一个人?这样的问题是无法通过法律条文来预先准确地加以规定的。

参见:克劳斯·罗克辛德国刑法学总论(第1卷)[M]王世洲,译北京:法律出版社,2005:85由于规则的一般性特征,法律只能在抽象的层次上使用概念,而抽象的概念过多地舍弃了事物的具体特征,因而其意义只能具有相对的确定性。?

第四,如果我们所说的法律不只是纸面上的法律,而是生活中的法律,那么就不能只是在立法的意义上来谈论法律的确定性或不确定性。在司法活动中,司法行为可以塑造法律的确定性,也可以导致法律的不确定性。一般来说,司法所导致的刑法的不确定性主要有两种致因:一是司法过程本身的性质,二是司法权力被滥用——后者属于非正常的情况,所以我们这里只讨论前一种致因。司法的基本职能在于按照法律的一般规定解决具体案件中的法律问题,并形成具有拘束力的判决。司法者所处理的是规范与事实之间的关系。由于规范是抽象的和概括的,而事实却是具体的和生动的,要将一般性的法律规定适用于具体案件并得出妥当的结论,法官必须从事将抽象的法律加以具体化的工作。但是因为法律语言本身具有哈特所说的那种“开放结构”,而且案件事实总是千差万别,法律具体化的道路就不可能只有一条。在多种可选择的道路中,法官享有选择的权力。因此儒攀基奇认为,贝卡里亚所谓“完美无缺的三段论”对许多案件是不适用的,因为刑法规则的运用,从来都不仅是简单生活情境的抽象规则之下的一个小前提,而总是涉及至少两个规则并且通常多于两个规则。如果我们考虑到,现代刑法典中都有一些不同而且不协调的基本规定,例如,在一起不会重现的谋杀案中,一般预防与特别预防的目的是不协调的,所施加的惩罚显然是两者的折中,并且允许法官运用其直觉;如果我们再考虑到每一条文通常包含两个以上的要件,我们基于上述考虑将得出这样的结论:通过法律的明文规定防止司法专断的想法是不切实际的。参见:卜思天·M·儒攀基奇刑法——刑罚理念批判[M]何慧新,等,译北京:中国政法大学出版社,2002:205-206在司法活动中,对法律规则的解释是无可避免的,“严格解释法律”仅是程度问题,实际上无法做到真正的“严格”。比如,我国《刑法》第246条对侮辱罪的规定是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”,在此,“暴力”方法无论如何都不应扩大解释到包括精英话语中的“语言暴力”。但是,“语言暴力”是否可以包括在该条所规定的“其他方法”中,则要看“语言暴力”的具体内容是否带有强烈的“侮辱”色彩,而是否有“侮辱”色彩以及其强烈程度,则完全取决于法官个人的判断。在理解法律的过程中,即使法官采取完全客观的立场,合理的解释结论也仍然可能不止一个,法官总是会面临选择。尤其是对于某些明显带有价值意味的概念,法官个人的理解完全有可能被带入判决中,从而被定格为法律的意义。语言的意义就是在语言的

    具体运用中才相对地确定下来的,只有在特定的语境中,语言才能被真正理解。但是由于立法者不可能与司法者获得一种共时性的存在,总是先有立法,然后才有司法;所以,法律语言的含义在立法者和司法者那里,常常是不一致的。对于需要解释的法律语言,在被法院判决定格之前,它们的意义将始终处在不确定之中。有时,立法者认为他们已经将法律表达得十分清楚,实际情况也的确如此,但是司法者仍然可能会对法律产生不同的、但并非不合理的理解,那么所谓立法者的“意图”就只不过是法官个人的看法罢了。?

第五,法律是社会中的法律,法律的内容是对社会需求的表达。社会生活因技术的进步、革新、传播而不断发生变化,人们的利益关系和利益需求也会随之变化,旨在确认、保护和协调人类利益关系的法律则必须反映社会关系的这种变化。再者,社会的变迁也必然导致社会正义观的变化,而“社会正义观的改进和变化,常常是法律改革的先兆”[6],所以在一个变化的社会里,与正义问题密切相关的法律也不可能保持恒久的静止不变。就刑法而言,社会的变化无论迅疾或缓慢,都会影响社会结构以及社会成员价值观念的改变,由于此种影响,也足以导致改变社会的犯罪现象,并进而对作为犯罪行为制裁手段的刑法产生影响。参见:廖正豪刑法与社会变迁[G]//蔡墩铭刑法总则论文选辑(上)五南图书出版公司,1985:48也就是说,社会生活变化的影响必然及于刑法之规定,导致刑法本身发生变化。因此,在“稳定性”的意义上说,刑法的确定性也不能是绝对的。?

由于以上原因,无论我们倾尽怎样的智慧,我们所塑造的法律的确定性都必定是有限的,绝对的确定性或可预见性是不存在的。任何法律规定均为了适用于一般情况,当你将法律运用于特殊情况时,不可避免地总会留下一定的争议余地。何况,语言上的缺陷以及远见之不足都会在大多数的法律文本中造成暧昧不明的可能,特别是,现实生活中变化永无止境,法律跟不上变化。 #p#分页标题#e#

参见:亚瑟·瓦茨爵士国际法治[G]//Josef Thesing,Winfried Jung法治法律出版社,2005:105即使是以成文形式存在的刑法,也或多或少地具有某些不确定性。包括刑法在内的任何法律,都不可能百分之百达到法治的理想。只有承认这一点,我们才能看到法治所面临的困境,并进而认识到,再完美的法律也需要不断地发展和完善。在法律规定不明确之处,人的因素仍然可能而且有必要发挥作用。也就是说,法治无法从根本上排除人的主观方面的影响,法律约束下的权力仍然有被滥用的可能。不过,法律所具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间,相对确定性是主要方面,相对不确定性则是次要方面,正因如此,理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量,又难以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。参见:郑成良论法律形式合理性的十个问题[J]法制与社会发展,2005(6)在塑造确定性的同时,理性化的法律制度也必须容纳一定的灵活性。(二)刑法之确定性的背反性?

一般来说,只有当法律具有确定性时,才能实现法治的基本价值。然而,正如美国法学家梅利曼所说的那样,“确定”是抽象而重要的法学概念,它就像一盘国际象棋中的皇后,可以向任何方向移动。梅利曼举例说,在意大利墨索里尼统治时期,法西斯主义者企图把法变成集权国家的工具,但是法学家们以保持法的“确定”为由,成功地抵制了这种企图。法西斯主义倒台建立了共和国后,许多要求对意大利法律制度进行改革的主张,又一次遭到法学家们的反对,理由也是为了维护法的“确定”。(参见:约翰·亨利·梅利曼大陆法系[M]顾培东,禄正平,译法律出版社,2004:49)法律的确定性在维护法治的同时,它也会产生某些与法治精神相悖逆的结果,这是追求法治必须面对的问题。

    第一,法治要求法律具有普遍性,其主要意义在于保证法律在全社会内的一体适用,以实现公平。但是,法律的普遍性要求意味着,法律规则必须具有足够的概括性、抽象性,通常,立法只能考虑同类事物的一般情况,而无法顾及每一事物的特殊情况。虽然每个案件都有其特殊情况,但是,“法律只能根据具有典型意义的、经常发生的情况,将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类,所用的方法,都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被视为基本事实。法律只关心基本事实;其他的一切都因与法律规则的使用无关而被置之不理。”[7]博登海默认为,正是法律的这种一般性规则的形式结构,使得法律具有僵化性或刚性特征。参见:E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:405法律必须以少数的、确定的规则去面对社会生活无限的多样性和复杂性,而法治的形式化要求又或多或少强化了法律确定性的价值。于是,当一般性的规则被机械地适用于具体案件时,势必造成同一规则适用于不同案件的情形发生。因为即使是同类案件之间,也存在千差万别的情形

,有时,从表面上看两个案件的情况是一样的,但实际上两个违法者的“可罚性”具有很大差异;此外,两个相同的案件中,违法者的个人情况也可能大不相同。对这种表面上相似或相同的案件,如果以维护法律的确定性为由而作完全相同的处理,反而不能有效地实现公平。尤其是对刑法来说,法律的规定往往十分明确,刑事法官在法律有授权的情况下才拥有有限的自由裁量权,因此,刑法的形式公平与实质正义之间的张力更显突出。此外,还可能存在一种较为极端的情形,那就是拉兹所说的,“许多形式的专制规则与法治相符。在没有违背法治的情况下,统治者可以促成来源于贸然或利己念头的一般规则”[8]。若此,则法治无异于专制权力的工具,就连纳粹暴政也可以披上法治的外衣。?

第二,为了追求法的安定性,人们总是希望法律的语言尽可能精确。但是,对法律而言,精确并非总是好事。相对于日常语言,抽象的专业词语可能更加精确。但是,过度抽象化的法律概念由于将它所描述的对象的特征舍弃过多,一方面会使非法律专业人士产生理解上的困难,另一方面,其高度的概括性也可能会忽略事物的某些重要特征,反而会削弱自身对对象的解释能力,难以应对复杂的社会生活。正如考夫曼指出的,语言上的极端精确,其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。仅以抽象化的概念形成构成要件,是难以适应规范社会生活的需要的,司法机关难免要突破那些过分狭隘的概念,那么就会发生对司法失去控制的危险。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:17由于抽象的法律概念需要法官作规范性评价,这样,在法律规范被适用的过程中,就会融入法官个人的价值判断,如此一来,立法权与司法权之间的界限究竟何在,又成为尖锐的问题。?

第三,法治一方面要求法律具有一般性,另一方面又要求法律具有明确性;但是,一般性和明确性严格说来是两种相互矛盾的要求,它们对规则的形成具有相反的意义。规则越是抽象和一般,其适用的范围就越宽,所以一般性要求的目的是使法律规范能够适用于更为广泛的情形;而规则越是明确和具体,其适用的范围就越窄,所以明确性要求的目的是为了将法律规范的效力限制在特定的范围。因此,这两种符合法治要求的法律的特征,当它们被过度强调时,都有可能导致与法治目的相背离的结果:当法律的一般性太强时,其效力边界将比较模糊,可能导致法律适用范围过大或者丧失可操作性;而当法律太过具体和明确时,其只能适用于极为狭窄的情形,不符合法律的普遍性要求,甚至产生法律处遇上的不公平对待。第四,无论一种法律的规范体系多么严密,其规范的数量都是极为有限的,再加上规范的一般性特征,必然有大量的需要其调整的生活现象不能被现有的规范所覆盖。在民法中,民法基本原则以极强的规范性大大拓展了特定条款适用的空间,类推适用、法律漏洞补充、法律续造等法律方法被广泛采用,因此即使是法无明文规定的情况,也可以通过灵活的法律技术纳入规范的调整之下,没有人会觉得这违反了法治原则。但是在刑法中,由于坚持罪刑法定原则,对犯罪事实的认定和处理,都必须依据刑法现有的规定作出,对于法无明文规定的情况,不得定罪处罚。也就是说,在刑法中,法律的分散性、片段性和不完整性必须被认为是一种合理的现象,司法者无权对刑法的漏洞进行填补。对罪刑法定原则的坚持虽然可以维护刑法的确定性,实现刑法保障人权的价值,但是这也同时意味着,某些值得由刑法保护的社会利益有可能被刑法忽略。当一种严重危害社会的行为发生,而此种行为是立法者所未曾预料到的时,为了维护法治,我们就必须忍受此种行为所带来的损害。在此种情况下,如果从其他犯罪人的角度看,可能会产生刑法本身有失公平的看法——因为他自己受到了法律的惩罚,而另一个人实施了同等危害程度的行为,却因为法无明文规定而免受追究。而如果从被害人的角度来看,在此种情况下,他也可以认为刑法没有为其提供平等的保护,其报复情感将难以平复,从而怀疑刑法的公正性。可见,刑法要维护自身的确定性,就只能在一定程度上牺牲社会正义,或者反过来说,刑法只能在一定程度上实现社会正义,而这与法治是相矛盾的,因为实现社会正义无疑也是法治的目的之一。? #p#分页标题#e#

第五,法律一经制定,就应保持相对的稳定,这是法治的要求,也是维护法律确定性的需要。博登海默认为,由于法律是一种不可朝令夕改的规则体系,其本身带有一种天然的保守倾向。一旦法律制度设定了一种权利和义务的要素,那么为了自由、安全和预见性,就应当尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。但是,当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时,法律就必须对其稳定性要求付出代价。参见:E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:402尤其是对于特别强调确定性的刑法来说,更是不能频繁和随意地进行修改,以维护安全价值。但是一如其他法律一样,刑法也必须面对社会生活的不断变化,尤其是在瞬息万变的现代社会,新的犯罪类型不断出现,旧的犯罪类型也会呈现新的特征。而法律的稳定性要求必然使得刑法无法立刻对此做出反应,相对于其他法律来说,博登海默所说的“时滞”(time lag)问题在刑法中表现得更为突出。按照罪刑法定原则,司法者无权将刑罚适用于法律没有明文规定的情形,立法者也不能制定溯及既往的刑法规范。所以当新型的危害行为发生时,由于现行法律没有明文规定,则无论其危害后果多么严重,都无法使其承担刑事责任。在立法机关修改或补充现行法律之前,社会必须为刑法的稳定性付出代价。?

基于以上原因,刑法之确定性虽然是法治对刑法的基本要求,但是,它有时却也会产生与法治要求相悖逆的结果。这主要是因为,法治不仅包含着许多形式性的要求,而且也包含着某些实质内容,形式法治与实质法治并不总是统一的,有时它们是相互矛盾的。刑法之确定性主要是形式法治的要求,刑法之确定性在某些情况下与法治的悖逆实际上反映了形式法治与实质法治之间的冲突,这是法治本身的悖论,也是当代法治理论所思考的最主要的问题之一。?

(三)法治的困境与刑法之灵活性的必要性?

由于法治是以全社会、特别是政府对法律的遵守为基础的,而法律又不可避免地具有某些局限性,因此,尽管法治被人们描述成一种理想的社会治理模式,但是它同样面临着这样的困境:(1)人类的理性无法使法律达到法治所要求的完美程度,法律只能具有相对的确定性,或者说法律中也包含着许多不确定性;因此,法治能够在多大程度上得到实现,人们难免心存疑虑。人们之所以崇尚法治,是因为相对于人的统治来说,法的统治具有很多优越性,它可以避免人的统治的恣意性和不确定性,满足人们对安宁与秩序的需求。然而,由于法律本身的局限性,法治必然也不是尽善尽美的。(2)法治追求的首先是形式正义,因此,它要求法律具有确定性;但是,法治的形式性要求却常常会阻碍实质正义的实现,为了维护法治所要求的法律的确定性,人们不得不牺牲某些值得承认和保护的价值。因此,法治究竟是否真的有益于人类,也引起人们的诸多困惑。?

    或许,正是因为以上两个原因,法律才不得不在强调确定性的同时,也容纳了一定的灵活性。民主制度以及民主制度中的法律必须跟完全不信任抽象原则的人打交道。在处理大量的案件时,法官的许多判决必须在明显棘手的社会不同意见面前、在广泛的基本原则的基础上迅速地做出。因此,运转良好的法律制度一般都会采用某种特殊的策略,以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。参见:凯斯.R.孙斯坦律推理与政治冲突[M]金朝武,胡爱萍,高建勋,译北京:法律出版社,2004:190这种“特殊的策略”必然是在规则与对规则的变通之间的妥协。美国现实主义法学代表人物,曾经领导、组织起草《美国统一商法典》的卢埃林认为,法律是实现社会目的的手段,其功能在于引导人们的行为。由于社会的变化总是快于法律的变化,因此,为了实现指引和再指引功能,同时维持对社会重新定位做出反应时所必需的灵活性,成文法必须留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念[9]。即便是对自身的确定性要求很高的刑法,亦无法完全排除灵活性,亦需要在某些情况下进行妥协。?

首先,刑法具有法律的典型特征,即它是以类型化的规范方式调整社会生活的,所有的刑法规范,无论其文本表达多么明确,仍然具有相当程度的抽象性和一般性,这决定了其适用不可能依形式逻辑的方法完成。要将抽象、一般的刑法规范适用于具体案件,法律首先要提供一种可以将规范加以具体化的途径。因此,刑法规范体系终究不可能是一个完全封闭的体系,它必须具有一定的开放性。拉伦茨认为,一个只依据形式逻辑的标准所形成的体系,其将切断规范背后的评价关联,因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络,因后者具有目的性,而非形式逻辑所能涵括。对于法学以及“实践性的哲学”而言,只有“开放”的,以及在某种程度上“可变”的体系,永远不会圆满完成而必须被一再质疑的体系,它们才能清楚地指出法秩序“内在的理性”、其主导性的价值及原则。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:49-50既然立法者无法制定出一种可以应对未来一切可能的法律,那么他就必须通过规范体系的开放结构,为司法者留有灵活适用法律的余地,以便面对具体的案件时,可以在法律的形式正义与个案中的实质正义之间寻求平衡。?

其次,面对并非完美无缺的法律,司法者当然不可能只是机械地将法律的规定适用于具体案件。庞德认为,分权理论的教条试图将司法判决过程变成自动化的观念是不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查的。今天,所有的人都认识到甚至坚持法律的一些制度定会发展,法律原则相对于时间和地域不是绝对的,而且司法理念论并不比拜占庭时代的观念走得更远,法律注疏仅仅“就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图”的虚构应该被摒弃。无论法学家限制审判职能的准机械理论是多么完美,司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。 参见:罗斯科·庞德普通法的精神[M]唐前宏,等,?译?北京:法律出版社,2001:121一方面,法律须经解释方可适用,而解释活动的实质就是对僵死的法律条文进行活化处理,这本身就已经是对规则的灵活运用。虽然罪刑法定原则要求刑法具有明确性,但是即使明确的法律规定,在具体适用时也需要进行解释。正如拉伦茨所说,假使以为只有在法律文字特别“模糊”、“不明确”或“相互矛盾”时才需要解释,那是一种误解;实际上,全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释。需要解释本身并不是一种缺陷,只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达,解释就始终是必要的。参见:卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:85-86另一方面,由于社会生活的无限复杂和变动不居,每一案件都有其特殊性,要在个案中实现具体的妥当性,司法者就必须享有一定的自由裁量权。比如,根据某人的行为,我们或许可以较为确信地认定其构成了故意伤害罪;但是,要认定其在多大程度上构成了故意伤害罪,却无法做出精确的评估。法律上,可以根据“轻伤”、“重伤”、“致人死亡”等认定标准来选择法定刑,但是“轻伤”、“重伤”这样的认定标准本身就是一种相对概括的标准,很多时候,难免有两可的情况出现;而且,同样是“轻伤”,或者同样是“重伤”,也仍然存在量的差异。此时,就需要法官根据案件的具体情况做出合理的判断,而且,要在个案中实现罪刑均衡,具体的量刑权也只能赋予法官。? #p#分页标题#e#

最后,如果我们可以把刑法修改与补充看成是刑法最大限度的灵活性,那么刑法发展的必要性也可以作为刑法需要灵活性的一个理由。刑法虽然应当保持稳定,但是却不能永远不变。这是因为,法律是用来解决社会问题的,而社会生活处在不断变化和发展中,随着时间的推移,原来能够适应社会生活需要的法律必然呈现出滞后性,不能对变化了的社会关系作出有效的调整。此时,就不能以维护法的安定性为由,拒绝对法律进行必要的变革。虽然司法机关只能根据刑法的明文规定处理,但是在理论上,立法机关却始终有权根据社会的需要对刑法进行修改和补充。?

法律的灵活性最重要的意义在于克服法律的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果,使法律适用的结果更符合正义要求。“如果一种以充分、公正地审理相标榜的体系不能维护实质正义的那些重要的权利要求,那么公平观就会遭到侵犯。”[10]所以,致力于维护正义的法律必定要求在某些情况下超越自己的形式边界,去寻求更具内涵的合理性。从人们关于法治的讨论看,法治的观念常被区分为形式法治和实质法治。一般来说,形式法治强调要有规则,并且人们能按规则行事;实质法治则强调保障个人自由,限制国家权力。显然,这两个方面是无法截然分开的。因为要保障个人自由和限制国家权力,规则的制定和遵守也是基本的前提。因此,无论是形式法治还是实质法治,都需要法律具有确定性。但是,实质法治的内容似乎又并不仅仅在于保障个人自由和限制国家权力,它还应该致力于实现社会公正,只有为了实现社会公正,法律的灵活性才可能获得合理的根据,就此而言,法律中的灵活性因素也是符合法治要求的。?

在刑法领域,罪刑法定原则的变迁最直接地反映了法治观念的进步。自19世纪以来,罪刑法定原则经历了一个由形式(绝对)罪刑法定到实质(相对)罪刑法定的发展过程,大陆法系的刑法观念已经发生了重大变化:从最初的只强调罪刑法定的形式侧面,转变为“将形式侧面与实质侧面有机地结合起来,从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求”[11];从对刑法确定性的绝对强调,转变为对罪刑法定这一刚性原则的相对软化,在确定性中注入了灵活性的基因。由此,罪刑法定不再只是一项致力于保障形式正义的原则,它同样也是一项追求实质正义的原则;在相对主义的罪刑法定原则之下,刑法不仅需要具有足够的确定性,而且也需要具有一定的灵活性。在我们今天的刑法制度中,一个灵活性的机制显然是存在的。?

三、刑法之灵活性的内涵:与不确定性的区别

虽然“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”都是相对于“刑法之确定性”而言的,但是,它们却是完全不同的概念。从表面上看,所有能够带来灵活性的制度因素似乎都能够导致不确定性;然而透过表面的相似性,我们仍然可以找到“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”之间的根本性差别。?

人们之所以容易把法律上的灵活性与不确定性混同,是因为二者常常产生于相同的法律生产要素。比如模糊性语言,在很多情况下是无可避免的事情。由于模糊性是语言固有的一个特征,而立法者又不得不用语言来表达法律,所以当立法者绞尽脑汁想明确地表述规范时,表达工具本身已经将模糊性带进了他们的表达。由于这种模糊性,由日常语言所构成的法律概念就会呈现出某种程度的不确定性。不过很多时候,立法者也可能有意识地采用一些模糊性的立法技术和策略,为司法者的价值判断留下空间,以解决作为一般化标准的法律与社会生活的具体性之间的矛盾。比如规范性法律概念的使用,以及原则性规定、概括性规定、弹性条款等等,都是必不可少的立法技术要素。这样,负载在法律语言上的模糊性就是一种正常的现象。

然而,由于法律需要确定性,尤其是刑法,对确定性的要求更高,我们仍然有必要对两种不同的模糊性作出区分。如果我们把“模糊性”看成是一个中性概念,那么就可以这样来界分“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”:(1)刑法之灵活性,是指刑法制度要素中“可把握的模糊性”,这种“可把握的模糊性”通常是制度设置中的有意识的产物,它们服务于一定的法律目的,而且法律的目的不会被其模糊性所遮蔽。(2)刑法之不确定性,则是指刑法制度要素中“不可把握的模糊性”,也就是说,刑法制度中的一种模糊性,其无法通过一定的法律方法加以澄清和消除,这种模糊性将最终导致法律适用结果上的不一致。?

由以上界定,我们可以看出“刑法之灵活性”与“刑法之不确定性”之间的不同:不确定性意味着“确定性的丧失”,相对于立法者的意志而言,它是一种彻底的意外,或者属于“理性不能”的范畴。而灵活性仍然是“合目的”的,是立法者通过立法技术有意在法律中设置的“可变通成分”,通过立法上的灵活性因素,司法者也可以获得灵活适用法律的权力。同时,上述区分也意在说明,受控的灵活性将增强刑法的社会适应性,而失控的灵活性将有导致不确定性的危险,从而威胁刑法的确定性。?

笔者认为,“可把握的模糊性”观念对于理解刑法的灵活性具有如下重要意义:作为一种立法技术策略,立法上的灵活性要素无论具有如何程度的模糊性,其基本的要求必须是“可把握”的,即能够为人的意识所认知、为一定的技术方法所控制。比如规范性的法律概念,尽管其意义具有不确定性,但是在法律文本的语境中,其意义仍然能够在任何特定的情境中(即在特定案件事实中)予以阐明。弹性规定中,尽管包含着多种可能性,但是其边界往往是清晰的——最典型的就是相对确定法定刑,一定的刑罚幅度意味着模糊性的存在,而最高刑和最低刑则清楚地界定了法定刑的范围,意味着它仍然是可把握的。另外,我们关于“可把握的模糊性”的界定同样适用于司法上的灵活性,这意味着,无论是法官的自由裁量、法律解释,还是其中必然包含的法官的价值判断,都必须有一定的限度标准。亦即,司法行为必须具有“合理范围的可预测性”,如果司法行为不具有可预测性,也会造成刑法实践的不确定性。?

对刑法之灵活性的追求,意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此,灵活性最终不能拆毁确定性的价值,而只能在保证确定性价值的前提下,在一定程度上摆脱形式的束缚,以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,虽然确定性不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,这从另一方面说明,刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。只要罪刑法定原则还没有被放弃,一定的形式要求就会始终存在,而在实质的罪刑法定主义观念下,也始终有一些正当的要求为我们提供超越形式主义的充足理由。所以,正是在“可把握的模糊性”这一意义上,刑法之灵活性具有重要的实践价值。即,刑法之灵活性具有看似相互矛盾的双重价值:一方面是防止刑法的确定性的形式特征所造成的刑法的“结晶化”,另一方面却是在防止刑法中的不确定性因素所造成的对罪刑法定形式性要求的违反。而这样的灵活性,只有在笔者所提出的“刑法之适应性” #p#分页标题#e#

关于“刑法之适应性”的讨论,笔者已经另有专文讨论。(参见:周少华刑法之适应性及其法治意义[J]法学,2009(4))观念下才可能产生。?

四、刑法之灵活性的制度表达

以往人们在讨论刑法的灵活性时,往往将其局限于对刑事自由裁量权的讨论,亦即只在司法领域中关注刑法的灵活性问题。其实,司法上的灵活性是以立法上的灵活性为基础的,这也是罪刑法定原则的必然要求。而且从法律的整个运作过程看,立法和司法是不可分割的,如同确定性一样,灵活性是整个刑法制度的一个特征,所以它既表现在司法上,也表现在立法上。如果从法律的制度本质看,刑法的灵活性问题涉及的是立法权和司法权的分配问题;而如果从法律制度技术看,刑法的灵活性则主要是立法技术和司法技术的运用问题。因此笔者认为,刑法的灵活性机制主要是通过以下三种途径构筑起来的:?

(一)权力分配方式与刑法之灵活性?

在一定意义上,法律可以被看成是一个社会对国家权力进行权威性分配的一种方式,而刑法就是对国家刑罚权进行分配的一种制度形式。罪刑法定原则要求,对于何种行为构成犯罪、构成何种犯罪以及处以何种刑罚,都必须由法律加以明文规定。也就是说,行为的犯罪性评价(入罪化)和法律后果的确定,都属于立法权的范畴,在判断某个具体的行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚时,司法者只能以立法者事先确定的标准为依据。但是,这并不意味着立法者可以独享刑罚权,实际上,无论是对于行为性质的评价,还是对于法律后果的确定,刑法都赋予了司法者一定的权力。因此,从刑法对刑罚权的分配方式中,就已经体现了一定的灵活性。而刑法制度之灵活性程度,往往也意味着在刑事领域立法权和司法权版图的不同界分。?

刑罚权的分配所体现的刑法的灵活性,最突出地表现在法定刑的设置方式上。在各国刑法典中,法定刑基本上都采用相对确定法定刑的立法模式,在我国刑法中,分则条文对法定刑的规定也几乎全部采用了相对确定法定刑,只是对个别犯罪在具备某种犯罪情节的情况下规定了绝对确定的法定刑。一般认为,刑罚权具有制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四项权能,刑事实体法涉及对制刑权和量刑权两项权能的分配,而相对确定法定刑体现了这样的权力分配原则:立法机关享有制刑权,司法机关享有量刑权。制刑权是国家通过立法创制刑罚的权力,包括刑罚及刑罚制度的确立、刑罚法规的修改、刑罚的废止等内容,该项权能是其它三项权能的基础,根据罪刑法定原则,它只能由立法机关享有。量刑权是决定是否科处刑罚和科处什么样的刑罚的权力,从法律实施的方式看,量刑权只能赋予国家审判机关,它是司法审判权的重要内容。相对确定法定刑克服了绝对确定法定刑过于僵化、机械的缺点,为司法权的合理行使提供了一定的活动空间,司法机关可以根据犯罪的严重程度,在不同的刑罚种类之间或者在同一种刑罚的一定幅度之内选择合适的刑罚,这种法定刑模式可以使具体的宣告刑更容易做到罪刑均衡,符合公平和正义的要求。?

其实,从我国刑法的具体规定看,司法机关并不只是在犯罪的法律后果的确定上享有权力,很多情况下,对于行为的出罪、入罪,即对于行为的定性问题,司法机关也享有权力。首先,刑法虽然规定了各种犯罪的基本评价标准,但是,并非所有符合犯罪构成的行为都值得处罚。由于社会生活的复杂,实际发生的某些行为尽管符合刑法所规定的犯罪构成,却因为危害不大而不值得科处刑罚;因此,刑法授权司法机关在此种情况下,可以认定某些行为不构成犯罪。我国《刑法》第13条“但书”规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。也就是说,行为虽然符合刑法规定的犯罪构成,但是当其“情节显著轻微危害不大”时,就不认为是犯罪;而何为“情节显著轻微危害不大”,完全交由司法机关去判断。其次,在《刑法》中,并非所有犯罪的构成要件都得到了完全清晰的描述,某些犯罪的构成要件显然需要司法机关根据具体情况做出判断,才能最终认定某个行为是否构成犯罪。比如,《刑法》第246条规定,以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,才构成侮辱罪、诽谤罪;《刑法》第243条规定,捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,才构成诬告陷害罪;《刑法》第261条规定,对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,才构成遗弃罪;……等等。在我国刑法分则中,像这样规定某种行为只有“情节严重”或者“情节恶劣”才成立犯罪的条款共有70多个。对于这些规定所涉及的行为,何为“情节严重”,何为“情节恶劣”,完全需要由法官根据案件的具体情况加以判断,在此情况下,法官实际上享有了对认定某种行为是否构成犯罪的法律标准进行补充的权力。可见,犯罪必须由法律明文规定也具有一定的相对性,在某些情况下,当立法上难以对犯罪构成要件做出精确的描述时,通过模糊性的规定将行为的评价权力部分授予司法者,也就不失为一种合理的选择。这样的立法方式说明,刑法中也存在某些“司法定性”的情况,这些情况分明是体现了刑法的评价机制上的灵活性。

(二)立法技术与刑法之灵活性?

刑法的灵活性,还表现在立法技术的运用上——虽然严格说来,这些立法技术体现的也是立法权和司法权的分配关系,但是它们与上面直接涉及对行为的法律评价的权力分配有所不同,因此有必要进行专门的考察。具体说来,刑法中体现灵活性的立法技术主要包括模糊性语言、规范性的法律概念、概括性规定、弹性规定、选择性规定和例外规定等。?

法律语言主要是由日常语言构成的,而大部分日常语言本身就具有模糊性;再加上法律所调整的社会关系的复杂性以及客观情况全面反映于法律中的不可能,模糊性语言在立法中的使用不但常见而且必不可少。正如弗里德曼所言,含糊不一定是毛病,法规中的含糊语言往往意味着立法者愿意授予某机构以最广泛的裁量权。模糊语言的使用不是意外的事或错误,而是出于政治原因的一种策略。参见:劳伦斯·M·弗里德曼法律制度[M]李琼京,林欣,译北京:中国大百科全书出版社,1994:308模糊性语言因其意义不确定而具有开放性、扩张性特征,在某些法律领域,立法者意图让公民享有更大的自由,或者意图让司法者享有更多的权力,便会有意使用模糊性语言。“规则必须有弹性,才能将不断变化的事物囊括其中。”[12]明确性语言和模糊性语言在法律中有各自的技术意义——前者通过塑造法律的确定性而服务于法治,后者通过增加法律的灵活性而服务于法治。虽然罪刑法定原则要求刑法具有确定性,但是模糊性语言在刑法中仍然大量存在,比如《刑法》第20条第3款中的“行凶”,第234条第2款中的“特别残忍手段”,第246条中的“公然”,第267条第2款的“凶器”等这样的词语,在日常语言交流中其意义不难理解,但是作为法律用语其所指就不那么明确了。至于前面所说的“情节严重”、“情节恶劣”,更是属于模糊性语言。这样的语言其外延不是特别清晰,它们的意义范围不可能得到确切的描述,需要法官根据案件事实加以具体判断,于此,法律的适用也就具有了一定的灵活性在内。? #p#分页标题#e#

概括性规定和弹性规定也是极其重要的立法技术,它们都是刑法灵活性的表现。概括性规定是指不是以列举的方式、而是以归纳的方式规定某种事项的情形。比如《刑法》第105条第2款的“其他方式”,第114、115条的“其他危险方法”,第192至198条中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”等等,都属于概括性规定。在我国刑法中,类似的概括性规定有30多处,有些是对行为或行为方法的概括规定,有些是对结果或其他法定加重情节的概括规定。从功能上看,概括性规定通常是在若干具体的列举或描述之后,对性质相同但却难以具体描述和一一列举的可能情况所作的法律规定,意在使刑法面对类似的情况时能够将其覆盖,避免留下大量与“明文规定”相似却又无法纳入规范的情形。与概括性规定不同,弹性规定是指立法对某一事项没有规定惟一确定的结果,而是规定了一个区间和范围,司法者可以在此区间和范围内,根据案件的具体情况进行选择。刑法中的某些选择性的规定,比如总则中以“可以”为标志明确授予司法机关以裁量权的情况,分则中规定的“可以”类法定量刑情节,以及刑法分则对法定刑的规定,都属于弹性规定。需要指出的是,刑法中对犯罪数额等情节的分段描述,比如《刑法》第201条对偷税数额和比例的规定,第347条对走私、贩卖、运输、制造重量的规定,都不属于弹性规定。因为它们都不具有为司法机关提供裁量空间的作用,比如贩卖海洛因10克以上50克以下,都只能在7年以上有期徒刑的刑法幅度内确定宣告刑,这里,10克以上50克以下的规定并不涉及司法机关的自由裁量权。虽然概括性规定和弹性规定都包含着对司法裁量权的承认,但是二者是有区别的。一般来说,概括性规定没有设置选择的范围边界,其范围取决于事物本身的性质;而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围,司法者只能在此范围内行使裁量权。?

此外,刑法中还有一些对例外情况的规定,实际上也是刑法灵活性的表现。例外规定,通常是刑法在规定了一般性的情况之后,对于某些符合一般性情况的特殊情形,又作了不同于一般性情况的处理办法。比如,《刑法》第20条关于正当防卫的规定,就可以被看成是对符合犯罪构成的行为的例外规定,以便将对他人造成损害的“制止不法侵害的行为”与对他人造成损害的故意犯罪区别开来;而该条第2款关于防卫过当的规定,可以被看成是对防卫行为这一正当化事由的例外规定,以便控制防卫权的滥用;同理,该条第3款则可以进一步被看成是对第2款的例外规定,亦即对于某些严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为不存在过当问题。再比如,《刑法》第246条第2款规定,“前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”,在此,如果行为人的侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”,就不适用“告诉才处理”的规定。刑法中的例外规定,其目的是为了避免一般性规定可能产生的某些不合理结果,它们是对具体妥当性的法律追求,也是法律灵活性的一种表现。?

(三)司法技术与刑法之灵活性?

刑法的灵活性最突出地表现在刑事司法活动中,即便是立法上的灵活性,也只有通过司法活动才能最终体现出来。“将规则或原则适用于事件组合的不断变化,需要法官的创造性活动。”[12]74?因此,研究刑法的灵活性,不能不研究刑事司法过程中的权力运行方式。大致说来,刑法的灵活性在司法活动中主要表现在法官自由裁量权的行使和法律的适用解释上。在行使自由裁量权和对法律进行解释的过程中,常常需要法官进行一定的价值判断,而价值判断就意味着“便宜行事”,意味着对法律的僵化性的克服。?

刑罚的裁量是刑事司法裁量权最主要的内容。我们前文已经提及,刑法相对确定法定刑的立法模式,实际上就是立法者将具体的刑罚裁量权授予司法者的明确形式。在我国刑法分则条文中,相对确定法定刑的表现方式有以下几种:(1)分则条文仅规定最高限度的法定刑,其最低限度根据刑法总则的规定确定;(2)分则条文仅规定最低限度的法定刑,其最高限度根据刑法总则的规定确定;(3)分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度;(4)分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑。无论是哪一种方式,都为司法机关决定具体案件中的刑罚提供了一个可以灵活裁量的空间,在法定刑所确定的范围内,法官可以根据案件的具体情况,酌情选择所适用的刑罚的种类,并决定刑罚的轻重。甚至即便是在《刑法》规定绝对法定刑的场合,法官也并非完全没有裁量余地。比如《刑法》第239条第1款规定:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”在行为人绑架他人并致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的情况下,司法机关就只能依法对其判处死刑并没收财产。但是根据我国法律,死刑存在执行方法的不同,所以法官仍然可以在“立即执行”和“缓期两年执行”之间进行选择。

类似的规定还出现在《刑法》第121、240条中。这实际上也是在量刑问题上的裁量权。另外,在量刑情节的适用上,法官也拥有相当的裁量权。比如对于“可以”型的法定量刑情节,法官有决定适用和不适用的权力;对于多功能量刑情节,法官有在几种效果间进行选择的权力;至于酌定量刑情节,更是法律没有明确规定的,其是否应该对刑罚轻重产生影响,完全取决于法官的判断。

    在对刑法中的概括性规定和弹性规定进行合理运用时,法官实际上也是在行使一定的裁量权。本文前面已经指出,概括性规定其意义范围取决于事物本身的性质,而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围。因此,在适用弹性规定的情况下,法官只能在法律规定的范围内行使裁量权,裁量权的界限相对比较清楚。而在适用概括性规定的情况下,法官须根据事物本身的性质,判断手头案件所涉及的情况是否属于刑法中的某个概括性规定的情形。比如在《刑法》第114、115条中,所谓“其他危险方法”,应该是与前面所列举的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”相类似的方法,即:(1)“危险方法”必须具有与上述列举方法相同或相当的危险性,否则不属于“以危险方法危害公共安全罪”的行为;(2)必须危害公共安全,即已经危害公共安全或者具有危害公共安全的可能性。虽然理论上有这样的认定标准,但是司法实践中,某种行为是否属于该条所规定的“危险方法”,完全是由法官来认定的。比如同样是偷盗窨井盖的行为,大多数情况下都不能构成犯罪,即使在“多次盗窃”或者“数额较大”的情况下,一般也只能以盗窃罪来追究刑事责任;但是如果所盗窃的是交通繁忙、行人众多的道路上的窨井盖,并且在同一路段盗窃多个,给车辆和行人造成危险,则可以认定为《刑法》第114、115条中的“危险方法”。在苏州、珠海、北京等地,都曾出现过用“以危险方法危害公共安全罪”处罚偷盗窨井盖行为的案例,而且最高人民法院对这样的判决并未提出异议。2003年12月16日,吴淑华、王振东经事先预谋,驾驶电动三轮车至苏州市景德路,采取由吴淑华用铁钩将路面上铺设的窨井盖拉起,并与王振东一起抬上电动三轮车的方法,在近100米的路面上连续盗窃窨井盖五块。2004年3月8日,苏州市平江区法院按照“以危险方法危害公共安全罪”分别判处吴淑华、王振东有期徒刑三年三个月和有期徒刑三年。(参见:《检察日报》2004年3月18日。)2004年6月19日,罗茂俊、靳红亮在珠海市十二村一小区道路上,将一正在使用中、价值50元的窨井盖砸碎,两人在装赃物时被公安人员当场抓获;2004年7月20日凌晨,方长岗在珠海市九洲大道竹苑巴士站附近,将人行道上一正使用中、价值80元的窨井盖偷走,在逃离现场时被人赃并获。2005年2月,珠海市香洲区人民法院按照“以危险方法危害公共安全罪”对两宗盗窃窨井盖的案件一审宣判,3名被告被判有期徒刑3年。(参见:《珠江晚报》2005年2月7日。)这种情况下,法官的裁量权显然发挥着重要作用。刑法中存在大量的概括性规定和弹性规定,这些规定如果设置合理的话,就不会对刑法的确定性构成威胁,还能赋予刑法以灵活性。法官可以利用这些规定,处理某些立法者未能明确规定的事项,从而增强刑法的社会适应性。法律解释活动也可以赋予法律以灵活性,即便刑法的解释比较严格,也具有这样的功能。尽管我国法律没有赋予法官以解释法律的权力,但实际上,在法官适用法律的活动中,却无时无刻不伴随着对法律的解释。法律没有赋予基层法官以解释法律的权力,只是意味着基层法官对法律所作的解释不具有普遍的效力,而并不意味着法律能够绝对禁止法官在个案中对法律所进行的事实上的解释活动。因为“法律是普遍的,应当根据法律来确定的案件是单一的,要把单一的现象归结为普遍的现象,就需要判断”, #p#分页标题#e#

《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1964年版,第75页。这种判断既有对事实的判断,也有对法律的判断。在罪刑法定原则之下,法官对“明文规定”的判断和理解,其实质就是一种解释法律的活动。?

由于法律根本上无法做到以一个封闭的体系完全排除法律实施过程中的人的因素,因此必须承认法律解释中的价值判断有其合理性。正因为如此,即使是罪刑法定原则下的刑法严格解释原则,也并不要求法官必须“对刑法进行逐字逐句的解释”。参见:卡斯东·斯特法尼,等法国刑法总论精义[M]罗结珍,译北京:中国政法大学出版社,1998:143在狭义的法律解释方法中,不仅论理解释的各种方法具有活化刑法规范的作用,就是最严格的文义解释方法,也常常需要在几个合理的解释结果之间加以选择。因此,虽然法律解释的最终结论不能超出法律文本文义可能的范围,但它依然是一种极具创造性的活动。刑事法官法律解释权的存在,或者说法官解释刑法的活动事实上的存在,必然使刑法的刚性特征有所弱化,从而获得一定程度的灵活性。?

五、结语

法律是通过规范来调整社会生活的,而相对简单和固定的法律规范在面对纷繁复杂、变动不居的社会生活时,难免有难以应对之感。既然法律是国家调控社会的一种手段,就不能不考虑其有效性,因而,法律在处理社会生活事件的时候,不可能为了手段而牺牲目的,基于合目的性的考虑,法律制度中总是会容纳一定的灵活性因素。法律的灵活性最重要的意义在于克服法律自身的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果,以使法律适用的结果更符合正义要求。虽然罪刑法定原则对刑法的确定性提出了很高的要求,但是从实质正义的要求出发,一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的不可或缺的方法原则。当代的罪刑法定是一种相对的罪刑法定,它不再只是一项致力于保障形式正义的原则,它同样也是一项追求实质正义的原则;在相对罪刑法定原则下,刑法不仅需要具有足够的确定性,而且也需要具有一定的灵活性。?

对刑法之灵活性的追求,意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此,灵活性最终不能拆毁确定性的价值,而只能在保证确定性价值的前提下,在一定程度上摆脱形式的束缚,以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视,刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的,虽然确定性不是绝对的价值,但它一定是优先性的价值,这从另一方面说明,刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。刑法的灵活性既反映在立法的某些技术性特征上,比如模糊性的立法语言、概括性的规定、特别规定等;也反映在司法的若干原则和技术手段上,比如法官的法律解释权、自由裁量权等。在一定程度上,刑法的灵活性程度反映了立法权和司法权在刑事领域的权力分配版图。ML

参考文献:?

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[2]列宁全集(第55卷),人民出版社,1990:233?

[3]卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥,译北京:商务印书馆,2003:193?

[4]川岛武宜现代化与法[M]王志安,等,译北京:中国政法大学出版社,1994:289?

[5]张汝伦意义的探究——当代西方释义学[M]辽宁人民出版社,1986:250?

[6]E·博登海默法理学:法律哲学与法律方法[M]邓正来,译北京:中国政法大学出版社,1999:269?

[7]彼得·斯坦,约翰·香德西方社会的法律价值[M]王宪平,译北京:中国法制出版社,2004:129?

刑法研究论文范文7

法学本科教育培养目标的定位法学本科教育的培养目标是法学教育的根本问题。决定和制约着法学教育模式的选择,定位不准,就难以培养出适应法治国家要求的合格法律人才。对于法学本科教育,存在以下几组争议:法学本科阶段是培养研究型法律人才还是培养应用型法律人才?是通识教育还是职业教育?是精英教育还是大众教育?不对这几组争议正确定位,就无法对法学本科教育的培养目标正确定位,如何定位必须以市场需求为导向。毫无疑问,法学的发展、法治的进程离不开高水平、高素质的研究型人才的有力推动,缺乏研究型人才的法学就像树木缺乏肥料、水分的给养,会慢慢衰退,甚至枯竭。但这个任务可以交给法学硕士、博士教育来完成,市场需要的大量的法律应用型人才的培养则主要仰仗法学本科教育来完成。市场到底需要什么样的应用型法律人才呢?从理论上来说,当然是精英型法律人才。即指为适应现代法治的要求,以专业化和职业化为背景,以培养具有高度的经验理性、突出的法律素养、卓越的实践能力和高尚的品德要素的法律职业人才。[1]这样精英型的法律人才既需要职业化的法律教育,使其不但具有深厚的法学理论功底,更具有较强的实践应用能力,成为适应市场需要的法律职业人,同时,还需要通识教育的滋养,使其具有深厚的人文素养和较强的综合素质,使职业人不至于只是纯粹的匠人,而能成为大家。这样的精英型人才固然理想,但目前我国法学教育的现状却是:随着高等教育毛入学率的逐年提高,其主要立足于普及和提高国民的知识水平、文化素质,改变国民教育的一般文化素质状况,提高全民普遍的文化水平,使高等教育成了大众化教育,法学教育作为现代普通大学教育的一部分,自然也成为高等教育“大众化”的一部分,大众化的法学教育“”式的扩张带来的是数量的急剧增加和质量的相对下降。这一现状使得精英型法律人才的培养目标的实现变得更加困难,但对教育者而言,不能因此就退而求其次。因此,我国法学本科教育的培养目标应是培养应用型的法律精英人才,以职业教育为主,一方面,通过系统的课堂教学,使学生具备扎实的专业功底,另一方面,通过实践教学的各个环节,使学生具备较强的实践能力。同时,融入通识教育,使学生能具备基本的人文素养。总之,培养理论功底扎实、实践能力强、综合素质高的法律应用型人才是法学本科教育应实现的目标。

刑法学教学目标的定位就刑法学这门课程而言,其教学目标应该定位为通过对该门课程的学习,能系统、全面地掌握我国刑法学的基本概念、基本理论和《中华人民共和国刑法》及其相关的立法、司法解释所规定的具体内容,具备扎实的专业功底,培养起学生的法学思维,为司法考试、公检法系统的入门考试,为以后的职业生涯奠定牢靠的基础;同时,通过实践教学,使学生能了解司法实践的现状,培养学生的法律职业技能,使其能够利用所学理论及法律规范,分析、解决实际案件,为毕业后能较好的适应刑事司法实际工作的需要打下基础。

刑法学课堂教学目标的设定课堂教学目标的设定服务于该门课程教学目标的定位。课堂教学是课程教学内容的重要部分,但并非该门课程教学内容的全部。而且,课堂教学课时有限,不可能通过课堂教学就能实现该门课程的全部教学目标。因此,课堂教学的目标的定位应该有侧重点。笔者认为,不管采取什么样的教学方法,设定什么样的目标,在中国这样一个典型的成文法国度里,法律法规瀚如烟海,理论博大精深,要想成为一名合格的法律应用型人才,最基本的要求就是要有扎实的专业理论基础知识。只有系统、全面的掌握各种法律规则、原理及精神,才有可能融会贯通,灵活应用,以不变应万变。缺乏深厚专业基础知识的功底,如何应用法律就成了无本之木、无源之水。因此,刑法学课堂教学的首要目标就是让学生能系统、全面地从立法、理论及司法的角度掌握该门课程的基础知识。同时,通过教学环节的设计,在教学中慢慢培养学生胜任未来职业所需的各种能力:自学能力、分析、解读法律规范的能力、逻辑思维能力、归纳总结的能力、批判思辨的能力、口头及书面表达的能力等。实践能力的培养固然很重要,但课堂教学实践环节对实践能力的培养是一方面,最重要的依靠是课堂教学之外应有专门的实践教学课,如实务讲座、法庭旁听审判、专业实习、毕业实习等来实现。

刑法学课堂教学模式的探索

1改革考试考核的方法

只有科学的考核办法,才有利于激发学生的学习积极性和主动性,才能实现课堂教学的目标,才能科学、合理的反映、评定学生对该门课程的掌握情况,才能最终实现人才培养的目标。以前的考核方法比较单一,一次期末考试的成绩就决定学生对该门课程的掌握程度,且期末考试命题偏重记忆性的知识点,学生平时不学习,考前开夜车突击记忆几天,也能考出好成绩。更糟糕的是不负责任的老师给学生划定考试复习的重点,便于学生考前突击。这样的考核办法得到的结果是鼓励学生不需要平时踏踏实实地学习,依靠考前死记硬背就能得高分。这样的结果和人才培养的目标是背道而驰的。因此,应该改革考核的办法。具体可以这样做:

1改革成绩的评定办法考试的最终成绩由平时成绩和期末考试的成绩合成。平时成绩应该占总成绩的30%至40%,期末卷面成绩占总成绩的60%至70%。平时成绩主要由学生平时的作业、测验成绩、课堂讨论、辩论、回答问题的表现及角色转换教学、课外学习任务的完成情况等方面来评定。有了平时成绩这个有力的砝码,教师就可以多途径、多渠道地给学生安排学习任务,使学生能自主学习;同时,激发、鼓励学生积极参与到教学中来,实现以学生为主体,以学习为中心、以学习效果为中心的转换。

2规范期末考试的命题期末考试试题主观题和客观题的分值比例要合理,案例分析题、考核综合性、灵活应用知识点的主观题的分值比例应该占到40%左右。使学生不但能熟记基本概念、基础理论、重点法条,而且会用它们分析、解决问题。使学生单纯依靠死记硬背无法得高分。这样的考试和司法考试以及公检法系统的入门考试接轨,不但提高了学生的应试能力,还有助于培养学生的应用能力。

3教考分离主要是防止教师给学生划定复习的范围和重点,使学生无法走捷径,只能依靠平时的积累和期末的复习来决定期末考试的成绩,能真实反映学生对本门课程的掌握情况。法学的学习无捷径,必须靠扎扎实实地积累,才能练就扎实的专业功底。同时,教考分离也是检测教师教学水平的一个指标,促使教师不断改进教学。#p#分页标题#e#

2教学方法的选择

教学方法是决定课堂教学质量的关键要素。虽然教无定法,但法学课程的教学方法的选择并不是随心所欲的。从西方国家来看,法学教学方法与一国的法律体系息息相关,大陆法系与英美法系的法学教学方法自始存在着根本性的不同。英美法系强调职业教育,以培养律师为基本目的,决定其法学教育注重采用法律实务技巧训练的判例教学法。大陆法系是一般学科教育,大学法律院系的教学目的是提供理论基础,是法律科学研究,而不是法律职业训练;教学法上强调教师的系统讲授,旨在向学生传授知识。[2]我国法学教育传统的教学方法与大陆法系国家的法学教学方法比较接近,都以传统的课堂讲授法为主。对于刑法学的课堂教学方法,一直以来,传统的以教师讲授为主的教学方法被认为是填鸭式、满堂灌,不管学生是否愿意接受,课堂上缺乏师生间的互动,老师上课缺乏感染力,学生的思维不跟着老师走,教学是一种典型的“讲—听—记”模式,教学方法僵化单一,理论与实践脱节。[3]这样的教学模式难以发挥学生的主导性和积极性,与法学教育培养创新人才的目标是相悖的。目前学界对案例分析教学法、诊所式教学法、互动式教学法等新兴的教学方法如何实践做了很多有益的探索,既看到这些新兴教学方法对发挥学生能动性、培养应用能力方面等的优点,也注意到这些教学方法的明显缺点:在成文法国家,不适合作为主要的教学手段来使用;而且使用这些教学方法可能无法在规定的时间内完成教学任务,学生所学知识面也过于狭窄,造成“只见树木,不见森林”,会对学生系统掌握法律知识带来负面影响。因此,不但不能抛弃传统的课堂讲授法,还应当以课堂讲授法为主,以案例分析教学法为辅。[4]笔者觉得这种观点有一定的道理,不能完全抛弃而且事实上也无法完全抛弃传统的讲授法,应当把讲授法和其他教学方法结合起来,实现教学方法的多元化和各教学方法之间互相取长补短。虽然不能将教学方法公式化或模式化,但笔者拟对各种教学方法进行总结,以期能因课、因人、因时不拘一格地灵活运用。

1提问式、启发式教学法此种教学方法主要是改变教师“一言堂”的局面,让学生自始至终参与到教学中来,通过自己的思考得出问题的结论,让学生的思维跟着老师的思维走。具体做法是教师根据教学内容,设计很多问题,引导学生思考,让学生采取“大合唱”或单独提问的方式回答,通过一个个问题的解决,学生自己能归纳出结论,这些结论正是教学中教师要输出的教学内容。这种以问题为主线,贯穿整个教学活动的启发式教学会使课堂气氛很活跃,使学生感觉到自己是学习的主人,而且,通过回答问题,可以锻炼学生的口头表达能力。

2案例分析教学法刑法是一门实践性很强的学科,为了缩小学生理解掌握知识与实际应用之间的差距,需要老师在讲授教材基本知识的基础上,通过讨论分析生活中的典型案例来激发学生积极思考的动机、调动学习的积极性、深化刑法基础知识和理论的认知能力与实践操作能力,进而形成法律思维。[5]因此,案例分析教学法是近年来综合性大学刑法学教学普遍采用的新方法。学者对案例分析教学法进行了很多有益的探索,有了很多的经验成果。笔者在总结这些经验的基础上,结合自己的实践,认为比较案例分析教学法可以充分发挥学生分析、解决问题的能力。具体做法是:选择两个以上案情大同小异但性质截然不同的真实、疑难案例给学生进行对比,之后让学生对每个案例进行定性,引导学生分析、讨论这些案例案情的相同、不同点在哪里,哪些不同影响到这个案情的定性。如笔者在讲授交通肇事罪时让学生对比张金柱醉驾致死案和孙伟铭醉驾致死案,组织学生分析讨论,最终让学生自己归纳出结论:交通肇事后何种情形转化为故意伤害罪,何种情形转化为以危险方法危害公共安全罪。在讲授不作为的故意杀人罪时,给学生两个同样是夫妻吵架,妻子要自杀,丈夫见死不救的案例,让学生分析比较,最终让学生理解何种情形之下的见死不救才能以故意杀人罪论处。通过对这些疑难案例的对比分析,让学生站在检察官或站在律师的角度对案情进行分析定性、辩论,锻炼学生分析问题的能力、应变的能力和法律思维。

3讲授法单纯的使用案例分析法和提问式教学法,会导致教学效果的支离破碎。讲授教学方法的优点是它有助于抽象概括和理性思维,有助于培养学生清晰的洞察力,有助于学生系统地把握刑法学学科的知识要点,理解和掌握刑法规范的内容,有利于教师灌输学科系统知识。因此,不管是应用提问式还是案例分析教学法,都应当适时穿插教师的讲授,和其他教学法相得益彰。教师的讲授应当对学生的观点、理由、论证方法和表达技巧等进行总结和点评,对要输出的知识点进行系统地归纳总结;结合案例讲述学生不易理解的内容、理解错误的内容或者其它重要内容;结合案例讲述其中蕴含的刑法的基本精神与指导思想、操作规则。

教学步骤的设计

每个教师的课堂教学步骤可能各不相同,但都应当能体现出教学最基本的三个环节:课前预习、课中学习和课后复习。具体做法是:

1预习检查如果没有预习、学生不提前掌握相应的知识量,就无法参与到课堂学习中的提问、讨论、辩论,课堂的互动就会成为空话。因此,督促学生预习是课堂教学很重要的一步。预习检查则是督促学生预习的最好的手段之一。通过预习检查,可以督促学生自学,培养学生自主学习的能力;可以让学生能较好地参与到课堂教学中来,成为课堂教学的主体。可以通过让学生就即将要学习的新知识点做测试题、回答问题、案例分析、角色互换讲课等方式检查学生预习的情况,把学生的表现纳入平时成绩。

刑法研究论文范文8

影响性诉讼案例之所以被笔者选为刑事案例教学的特定试验田,是因为此类案例具有其特定的性质,在刑事法教学中具有不同于一般案例的特有优势。影响性诉讼是指具有较大社会影响的诉讼,是可能引起制度变革,影响法治发展进程的典型个案。伴随现代传媒技术的不断进步和互联网的广泛普及,近年来,现实中发生的一些刑事案件产生了巨大的社会影响,具有相当的典型性和启发性。从佘祥林、赵作海冤案到呼格吉勒图再审案、念斌死刑改判无罪案中涉及的刑事诉讼程序问题;从许霆ATM机取款案到杭州飙车案中引发的究竟该定何种罪名、判处刑罚轻重的争议;从药家鑫杀人案到一系列反腐大案要案带来的犯罪原因和犯罪防控对策的反思等等,引发了笔者将影响性诉讼案例引入刑事法教学的冲动。这些现实发生的鲜活案例极易激起同学们学习探讨的兴趣,是将刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等刑事法律科学知识运用于实际的良好契机,同时,这些具有时代感的真实案例还具有模拟案例、编写案例等普通小案例所难以具备的综合性和延展性。

1.鲜活性与时效性

影响性诉讼是真实世界中发生的真实案例,将其引入高校法学课堂,能够为刻板的照本宣科式的传统教学注入新鲜的血液。当下发生在现实中的刑事案又因其具有特别的社会影响力而极易引起人们的关注和讨论,连一般社会成员都不能熟视无睹、置若罔闻的有关法律实践,法科生怎会不跃跃欲试地加以探讨呢?并且,刑事影响性诉讼往往关乎生命、自由、重大财产利益等,更是牵动人们敏感神经的焦点。此时若将影响性诉讼案例运用至刑事法教学当中,必然能够极大程度地调动学生的积极性和主动性,寓教于乐,使课堂更加生动活泼。此外,影响性诉讼案例往往还具有鲜明的时效性。也就是说,这些案例往往和特定时期的经济社会发展相关联,反映时代特色。刑事影响性诉讼案例具有的时效性能够促使学生们更好地掌握现行刑事立法和司法的前沿和热点问题,更准确地了解新时期、新形势下犯罪案件的新特点、新变化,使自己能够运用的刑事法律知识不断更新,贴近时代。同时,历时性的纵向观察和思考还能促使法科学生更理性地以历史的眼光看待犯罪的发展变化以及刑事立法和刑事司法乃至社会的动态变迁。

2.复合性与延展性

影响性诉讼具有真实性、影响性,常是大案、要案、典型个案,其发生的前因后果、包含的法律关系、涉及的社会问题往往复杂而非单一。与普通刑事案件相比,影响性诉讼案例更具有复合性,可以运用于其中加以解释和分析的法律理论、制度、观念等通常不止某个侧面,针对此类案例人们往往可以多角度多层次地加以看待。就某一个影响性诉讼案例而言,其可能跨越刑事和民事法律的边界,可能贯穿刑法总论的基本原理和各论的具体罪刑,可能兼具实体和程序问题,也可能需要对事实和规范分别作出评析。正因为影响性诉讼的复合性、综合性特征,使得在刑事法教学中教师能够更灵活地根据需要对之加以适用。例如,既可以提取影响性诉讼案例中的某个或某些侧面作为教学重点,穿插进某一部门法的课堂,也可以在学生已经完成先修课程的情况下让其就整个案例综合分析判断。同时,教师还可以引导学生将某个影响性诉讼案例与其他相关个案加以链接,对比案与案之间的类似或差别,培养学生的发散性思维等。这些都体现了影响性诉讼作为教学案例所具有的较好的伸缩性和延展性。对于教师如何选择运用于教学的影响性诉讼案例,建立影响性诉讼教学案例库,经过实践,笔者总结了以下两点经验。一方面,可以参照官方的影响性诉讼案例。对此,至今年年初,我国正式的影响性诉讼评选活动已经正好届满十周年,在中国案例法学会的官方网站上,每年评选出的影响性诉讼案例都可以公开查询到。此外,其他一些机构也有类似的评选可以作为参考,例如中国人民大学刑事法律科学研究中心评选的年度最受关注刑事案件等。同时,还可以借鉴司法机关的权威指导案例,例如自2011年以来最高人民法院的诸批指导性案例,作为经过严格筛选的具有典型意义的个案,就为法学课堂的案例教学提供了极好的材料来源。另一方面,需要注意的是,影响性诉讼案例的选择要为刑事法教学服务,这就要求教师加以甄别并各自根据特定的教学过程加以设计。首先,教师要把握其选取的案例不能是仅仅具备社会影响力、夺人眼球的新闻式案例,真正的影响性诉讼在具有影响性的同时更要有代表性,要有真正的理论研究价值。如果仅仅因为案件情节的离奇、当事人的特殊身份甚至是纯粹被各种媒体炒作而成的所谓大案名案是不适宜作为教学案例的。其次,教师还应注意案例的选择和匹配,即根据课程设置的需要和学生的已有知识、课堂规模等状况选择和使用恰当的影响性诉讼案例。

二、刑事法教学引入影响性诉讼案例教学模式的意义

1.是新时期法学教育目标和指向的必然要求

将影响性诉讼案例引入刑事法教学不仅对于多项教学效果的直接达成具有重要意义,更和新时期法学教育的长远目标和指向相关联。在全面推行依法治国、加快建设社会主义法治国家的今天,我国各部门各领域都需要大量具备法律知识的高层次人才,也就是说新时期的法学教育既要使学生掌握必备的法律专业知识和能力,也要培养有创新能力、跨学科、宽基础的复合型能手。可见,法学教育要实现职业教育与通识教育的一体化。从近年来法科生的就业状况和就业去向来看,一方面法学专业“就业难”主要体现为供需结构性失衡,毕业生在校学习的知识与实践相脱节,不能适应用人单位的要求;另一方面,如今法律人职业环境也愈加多元化,法学专业毕业生早已脱离了早年向“公检法”定向输出的轨道,转而进入由司法机关、行政部门、企事业单位、法律组织、新闻媒体、NGO等组成的多元化的就业环境。这些新形势要求法学教学必须转变思路、创新方法,以培养集知识、能力、道德于一身的法律人才为目标。在刑事法教学中,教师必须认识到在让学生掌握关于犯罪、刑罚等专业理论知识的基础上,更要培养学生的法律应用能力,使其和学生日后法律职业相衔接,要注重锻炼加强其对现行法律法规的理解和运用水平、鼓励引导学生就刑事法理论、刑事立法、司法等各方面提出科学合理有见地的质疑和反思,为将来成为司法实务和法学研究创新型人才做准备。在教授法律知识和法律职业能力之外,教师还应注意学生法律伦理以及人文素质的培养,例如传播和教育宽严相济、无罪推定、人权保障、尊重生命等刑事法理念。

2.有助于更好地实现刑事法教学中主体间的良性互动

影响性诉讼案例教学模式的应用能够推动师生间和学生相互之间的交流和互动,使教和学的过程成为多主体相互作用的过程。根据刑事法学科主要课程(包括刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、侦查学等)的应用性、实践性的特点,运用影响性诉讼案例教学模式能够使学生更积极地发挥主观能动性,施展自己的创造性才华和活跃的思维。传统的课堂教学因缺乏学生参与,容易使教学氛围枯燥呆板,甚至出现教师在讲台上滔滔不绝、学生在座位上神游四方的现象。没有调动学生自主性的知识不可能被其真正消化吸收,只有当其主动参与知识的理解和运用过程,对其自身脑细胞产生足够刺激,才能实现学习的内化过程。而分析和探讨影响性诉讼案例的教学方式恰恰为学生提供了足够的参与机会,鼓励学生在运用法律知识分析具体案例的过程中敢想、敢问、敢说,激发每个学生发挥自己的主观性和独特的个性。这种体现学生参与的教学过程一方面能够更好地建立师生间平等欢快的人际关系,促进教学效果的提升,教学双方互相配合、共同协作,实现教学相长。另一方面,学生之间也能在交流中发挥集体智慧,碰撞出思维的火花。其中有相同观点的同学可能在论据上相互补充,或者持不同意见者相互辩驳和修正。笔者在运用影响性诉讼案例教学模式的实践中也切身体会到,与单纯理论教学过程相比,学生的兴趣更浓厚,不同类别学生的注意力和参与度都有很大提高。学生的潜能得到发掘,一些以往课堂表现和卷面成绩一般的同学在案例评析和论辩中能够脱颖而出,发言相当精彩。因此,这一教学模式可以展示不同学生的优势、提升各种学生的自信,普遍强化其学习动机和效果。

3.有助于更好地实现理论学习与实践应用的良性互动

对影响性诉讼案例进行专业角度的分析,需要学生以相关法律理论知识为工具,从这个意义上说,理论学习和实践应用是先后关系,不学无以致用。一个有着扎实理论知识基础的学生往往在案例分析时不至于过分偏离专业思路或出现基本的法律常识性错误,相反,如果理论基础不牢,则可能会缠绕于案例事实的细枝末节之中甚至错失判断的方向。虽然实践应用要以理论学习为基础,另一方面,实践应用也能反过来推动理论学习的深入。教师以案释法、学生以案明法,影响性诉讼案例更是以其鲜活性和综合性而成为更生动、更高层次的实践应用形式。要做到对影响性诉讼案例全面科学、合法合理的分析,必须对理论知识进行加工,目光往返于事实和规范之间,这是对理论学习的进一步升华。同时,已有的多种实践教学方式中可以并且需要应用影响性诉讼教学模式。在理论课教学过程中,由于课时有限,而综合复杂案例可能占用较多时间,因此引入影响性诉讼案例只能是局部的和片段式的。而对于典型的法学实践课如诊所式法律教育、模拟法庭等,影响性诉讼教学模式则大有用武之地。一方面,这是因为实践课教学的重点即在于知识的运用,让学生充分参与复杂案件的分析有大量的时间保障,另一方面也是基于实践课教学面临的一些实际局限。例如,在法律诊所教学中,学生真正参与实践应用的机会相对有限,因为对于挂靠在学校法律援助中心或律师事务所下的法律诊所所接收的真实案件,学生更多的仅是起辅助作用,并且需要主要人和当事人的信任和授权,更何况现实中还存在提供诊所服务的学生数量有限,进行的“诊断”效力有限、难以考察其正确性,当事人事案处理时间与学生其他课程冲突等问题。因此,影响性诉讼案例教学模式的应用以同样是现实发生的真实案例带动学生的常态化参与,可以通过较低的成本锻炼学生的实践能力。

三、影响性诉讼案例教学模式在刑事法教学中的应用路径

首先,教师可以采用多元化的教学手段运用影响性诉讼案例,例如通过以下几种途径进行探索:一是分组讨论法。在选取案例的基础上,由学生进行课前预习和准备,在课堂上将学生按4—6人分成若干小组,各小组随机或轮流抽取1名代表进行发言。每组代表发言后,其他同学可以补充也可以提出不同观点。最后,在学生发言的基础上,由教师进行全方位的解读和评析。这种方法的关键在于课前的准备要充分,例如至少提前一个星期告知学生案例主题,分配好组员,明确分工,这样才能控制讨论的进度和效果。二是辩论式学习法。对某一案件中有关问题持相对观点的同学或模拟案件中的控辩双方,展开辩论,在论辩的过程中明法晰理。这个过程也需要教师有极为熟练的教学能力,控制辩论的进程,把握教学的方向。学生之间在就特定案例展开辩论的过程中,也往往会自觉或不自觉地运用假设、类比、反问等不同辩驳方式,从而提高其逻辑思维能力。这种方法可以与模拟法庭实践教学相结合,使学生在角色扮演的同时充分参与理论应用过程。三是论文研究法。影响性诉讼案例除了在课堂教学中值得应用,在学生学期论文、毕业论文等的写作指导中也很有运用价值。结合热点案例分析法律理论和制度的论文不仅生动而新颖,并且能够很好地锻炼学生的法律思维和社会观察能力。在对相关影响性诉讼案例进行剖析的论文写作与指导过程中,学生和指导老师的相互交流能够一对一地贯彻此种案例教学模式。四是讲座拓展法。对于新近发生的影响性诉讼案例,即时举办专门的讲座。在讲座过程中,可以运用多媒体视频资料,更为直观地展现案件原貌,也可以邀请实务部门的专家走进校园,使学生能够直接接触司法第一线的信息和动态,为学生就司法实践中的问题答疑解惑,使教学与法律职业需求相衔接,此外还可以鼓励学生自己就影响性诉讼案例准备讲稿、演示稿等并上台进行讲演和展示。其次,对于影响性诉讼教学模式应用的不同形式,都要做好相关存档,形成案例分析报告、讨论稿、辩论记录、论文和讲座录音稿等书面材料或者用音频视频资料加以固定,以便为进一步规范化教学积累经验,同时相关文档可以为学生考评和教学评估提供依据。

四、影响性诉讼案例教学模式应用的配套机制

1.教学主体自身的提升

影响性诉讼案例教学模式的应用对于教与学的主体双方都提出了更高的要求。首先,应该更多地以学生为中心,学生需要主动分析案例材料、寻找法律规范、进行法律解释和相关推理,在认真听讲的同时还要积极动脑、动手、动嘴。影响性诉讼案例教学模式的应用需要学生拥有良好的学风和精神面貌。例如,学生需要有主动搜集信息的意识和能力,不能封闭自我,更不能满足于“两耳不闻窗外事、一心只读圣贤书”的状态,而是应当关心重大事件和实际法律问题。又如,学生需要在课前进行充分准备,在课上认真倾听和积极回应其他同学的观点,而不能仅仅消极地复制自己查询到的已有论点作为敷衍。此外,此种教学模式为学生提供了自我表达的良好机会,学生应当把握机会而不应害羞胆怯。其次,教师也应在避免唱独角戏、讲“一言堂”的同时充分发挥引导和控制教学过程的作用。例如,教师要善于通过直接干预或表情、肢体语言,鼓励支持学生的创造性思维活动。同时,应当根据案例提出启发性的问题,有效控制讨论的方向和进程,把握好教学要点的选择与连接并画龙点睛地加以点评和总结。在教学准备过程中,教师需要付出更多的时间和精力,例如筛选和更新教学案例库,全面搜集和加工处理案例相关信息等。在刑事法教学中,教师还需要注重刑事法专业知识的系统运用,将刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学等课程有机联系起来,再现刑事案件在实际中的真实运行,引导学生进行刑事一体化的思考。此外,教师应当尽可能地从事和参与司法实务,获得一定的司法实践经验,这样在运用影响性诉讼案例教学模式时便能够更加自如,也更加有权威性和说服力。

2.教学环境和手段的完善