刑法论文范文1
关键词：本末相顺；刑法总论；法学知识教学；法学实践教学
在中国政法大学考察时明确指出，“建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，都离不开一支高素质的法治工作队伍。法治人才培养上不去，法治领域不能人才辈出，全面依法治国就不可能做好”[1]。法治人才的培养，特别是在大学本科阶段，教师需要在法学教学过程中能够运用法学专业知识培养法科学生掌握基本法学知识的同时，提高学生的反思能力。同时还需要结合法学专业的专业特点处理好法学知识教学与实践教学的关系。法学教育要根据社会对法学专业人才的不同需求，避免法学人才培养的同质化，在转识成智的过程中，本末相顺而非本末倒置甚至是舍本逐末去进行实践教学。刑法学属于法学专业主干课程之一，而且较多高校一般在大学一年级开始进行讲授。在刑法学习中，一入大学校门的大一新生就会接触到大量的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和严谨的判断推理，形成了学生对刑法的初步认知。学生的法律思维能力也会在不断适应的调整学习中逐步地构建起来。学好刑法学不仅仅在知识储备上有助于继续学习法学其他学科知识，同时也有助于大一新生学习法学信心的培养，有助于大一新生法学专业认同，提高学生学习法学的兴趣，避免因学习困难而选择转其他专业。因此，需要教师在刑法总论讲授过程中对案例教学进行有针对性的研究和实践。
一、刑法总论教学需要注重能力培养
互联网+大数据时代，法学人才教育应该以培养“完备的知识谱系”“有效的学习方法”“创新的模式”和“娴熟的实践技能”为目标导向[2]。但目前的刑法学教育中却呈现出课程内容单一，受众和主讲人缺乏互动，过分强调对教材理论无条件服从和机械记忆，研究视角狭促等弊端[3]。刑法学总论部分理论性非常强，又放在大一新生刚进入大学校园的第一学期进行讲授，教师在教学中需要注重对学生能力的培养，包括基本知识的理解能力和结合案件进行分析的能力。
（一）培养对基本知识的理解能力
司法改革已经进行多年，这必然对本科法学专业人才的培养理念、培养目标、培养模式、教学内容、教学方法等带来一定的影响。因此高校本科法学教学首先要“保证课堂教学中的知识具有恰当的难度和深度”[4]。总而言之，针对司法改革和法律职业资格考试改革，法学专业课教师在坚守法学本科传统教学核心理念的同时，要进行一系列的调整。对教师而言，调整的主要目的是对大学本科学生基本理论知识理解能力的培养。刑法总论部分理论性强，即使是基本知识部分也存在理论纷争，不同的学说和观点错综复杂地交织在一起，而且存在不同的教材和辅导用书，需要教师在刑法总论的教学时介绍国内外不同的学派观点和国内理论上属于通说的看法。对学生而言，最主要的一点就是需要学生对基本知识的理解。这种理解首先需要学生对基础知识完全了解的基础上才能理解。
（二）培养结合案件进行分析的能力
大学课程教授的内容应体现出动态性及开放性，法学教学尤其应该注重这一点，需要让大学生能够从专业教师课堂教授和课后指导中了解本学科发展和立法的最新动态。这体现法学课堂教师讲授的信息和社会的发展同步进行，当然这也是大学课堂的开放性的要求之一。知识的同步更新有助于培养学生运用所学的知识进行即时的案件分析能力的提高。特别是在刑法学总论部分的教学过程中，极强的理论性要求教师必须结合学生所学知识的多少来进行理论和实践的巧妙结合。在总论的讲授过程中，需要教师将整个案件进行分解后在课堂进行有针对性的分析。
二、刑法学知识碎片化遏制反思能力的培养
刑法学知识教学与实践教学关系的撕裂导致最为直接的后果即为刑法学知识碎片化。两者撕裂导致大学本科阶段的毕业生无法系统地掌握刑法学知识，无法达到高质量的法治人才的系统化、体系化的要求。刑法学知识碎片化遏制学生反思能力的培养，导致学生无法进行有效的知识融通。最为直接的表现就是学生具体进行刑事案件的处理时，无法定性和不知道如何分析。众所周知，合格法学人才的培养是一项艰巨的系统工程，一蹴而就、急功近利的功利性教学只能导致这样的结果。法学教育需要避免功利性法学教育资源的配置，避免功利性的法学教育管理模式和评价体系，避免功利性才能让法学教育教学更加符合教育教学规律。高质量的法学人才必然排斥功利性教育教学，高质量的法学人才需要避免碎片化知识教学，高素质的法律职业人才需要高质量的实践教学和实践操作。大学之大在于兼容，传统大学刑法学教育中，知识教学是刑法学教育的精髓。从广义上讲，实践教学老师教授，学生积累的也是知识。本科教学对刑法学知识教学的要求会越来越高，不论社会和科技如何发展，不会让刑法学的知识教学失去应有的地位。大学本科刑法学教学，涉及刑事法律法规研究的传统理论和创新发展的最新研究成果，客观的知识和理论在发展中不断积累。对刑法学知识的教学和实践教学的要求会越来越高。法学知识教学本身就包含实践教学，法学实践教学是法学知识教学传授方式中的一种，法学实践教学是提升学生在学校法学教育之外的认识途径。实践是法学知识的传承，法学知识的运用，更是对所学法学知识的反思和积累。我们应该避免对刑法学教学从认知到实践都存在一种系统性的偏差，远离比较急功近利的要求，同时必须抛弃短期功利主义的价值取向，坚守刑法学知识教学和实践教学的统一。
三、本科刑法学总论知识教学和实践教学
循规蹈矩的教学理念禁锢大学法学本科的教育，不利于法学创新人才的培养。刑法学总论教学有自身的特点和要求，传统教学中的精髓需要坚守，但同时教学理念需要与时俱进，教育教学方法需要进行创新。
（一）本科刑法学总论教学原则：转识成智
有学者认为，目前刑法学教学中存在诸多问题，如案例教学理念陈旧导致师生之间角色定位错误；以知识传播为目的的案例教学流于形式导致教学效果差；教学模式单一导致案例教学只是刑法教学的辅助手段等问题[5]。众所周知，法学“知识教学的价值在于转识成智”[6]。笔者同意以上学者的观点，并认为刑法学总论的教学原则也必须是转识成智，需要教师在教学过程中能够让学生具有把所接受的刑法理论知识转化为解决实际问题的能力[7]。当前法学本科教育教学存在的问题主要体现在法学专业人才的供求矛盾方面，社会需求大量高质量本科毕业生与高校本科毕业生基础知识掌握不够扎实和全面，实践能力欠缺无法毕业后立刻投入处理工作之间的矛盾。这需要在教学过程中学生具有转识成智的能力，即首先掌握刑法学总论的知识，只有在掌握刑法学知识的基础上才存在转为刑法智慧的可能性。
（二）本科刑法学总论教学顺序：本末相顺
本科刑法教学应该把知识教学和实践教学并重，本末相顺地进行刑法总论和分论的教学，刑法总论注重以知识教学为主，分论教学为辅的原则；而分论教学注重实践，兼顾总论中知识教学的模式，有所侧重本末相顺的进行刑法体系性教学和实践。上文笔者已经论及，刑法学总论部分理论性极强，纯粹的理论教学无法让学生很好地掌握刑法中比较难掌握的理论知识以及运用理论解决刑法实践中的疑难案件。
（三）本科刑法学总论教学方法：精选案例
本科刑法学总论教学中必须结合案例进行理论和实践的联系，这有助于对理论知识的理解和记忆，需要教师在讲解刑法总论时候选择与所所讲授知识相关的经典案件进行讲解和研讨。刑法学总论教学任务重，囿于课堂时间的限制，教师在选择时案例时候不拘泥案件的形式，而应该注重案例的质量。刑法总论教学中初选案件不需要具有分歧，再次进行理论提升时候选择必须具有分歧性的案例以备研讨，除此之外幽默性和时效性等特点也应该有所兼顾，并注意能够适时进行拓展。如在讲授犯罪构成中犯罪主观方面和意外事件等刑法总论部分知识时，就可以选择诸如此类的案例进行讲解：穿白色T恤的张某和穿黑色T恤的李某在网吧准备玩英雄联盟游戏通宵，半夜觉得饿，俩人从网吧出来寻找夜宵并顺便买烟。在一条幽深的巷子口找到夜宵摊，大半夜的只有一个守摊的老人王某在摊位上收拾着准备收摊。穿着一黑一白T恤的俩人坐下来，张某还在埋怨李某玩游戏坑他：“你要不死，我也不会死。”李某回答：“死都死了，说那么多咱俩能活过来？”王某走过来听到俩人的对话后愣住了，大叫一声，转身就跑，慌忙中王某摔成重伤。这个案例要求学生分析张某和李某的行为。讲解后教师还可以将本案案例进行扩展，张某和李某发现可以吓唬别人后，专门选择深夜人少的时候到一个摊主夜宵摊吓唬他们并录成小视频在快手或者抖音上播放，导致某日深夜有一老人被吓当场身亡，等等。这样，案例从行为人主观方面无故意而转化为间接故意，有助于学生对过失、故意以及无罪过事件等刑法理论难题进行精确辨别和精确记忆。精选的案例非常有助于提高学生对刑法学总论部分知识理解基础上进行精准记忆的能力。
四、结语
高等法学教育教学改革继续深化中，法学实践教育也在不断强化。法学归根到底是一种实践理性，在体现实践理性更加明显的刑法学知识教学中，教师们需要理顺知识教学和狭义实践教学的关系，本末相顺而不是进行本末倒置甚至舍本逐末地短期功利性地应付式教学。这样，让每一个法学本科毕业生都能成长为应用型高素质的法律职业人才，秉承宪法法律信仰、捍卫公平正义、实践法治建设、推动法治进程、传承法治文明，为全面依法治国奠定坚实的基础。
参考文献：
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[6]李长吉.知识教学的使命：转识成智[J].清华大学教育研究，2010（5）:48-54.
[7]许健.转识成智：本科法学知识教学和实践教学的困境与突破[J].法学教育研究，2018（2）131-143.
刑法论文范文2
关键词：个人信息；行政法；保护；路径探索
大数据时代，个人信息的法律保护成为各国面临的重要问题。在我国，私法领域的保护较为被动，且规制的范围主要是针对营利性主体和非政府机构侵犯公民个人信息的行为，而公法领域的刑法所要求的条件较高，一般的侵害个人信息的违法行为在未达到犯罪标准的情况下，无法运用刑法进行惩罚。而从行政法层面加强对个人信息保护具有更高的严密性，行政法可以明确具体地规定个人信息的请求更正权和救济权，规制范围更具有针对性。因此，对国外先进的行政法保护经验进行对比分析，提出对我国更具有针对性和适用性的行政保护策略具有较为现实的意义。
1个人信息概述
1.1个人信息的概念界定
我国没有个人信息方面的专门立法，对个人信息的概念尚未统一，根据学术界的学者们关于个人信息的内容达成的基本共识，个人信息可以被界定为“以直接或间接的手段获取的足以识别特定自然人的受法律保护的信息，范围包括但不限于姓名、出生日期、身份证号、工作、教育、财务、健康状况以及其他具有个人指向性的信息”。
1.2个人信息的特征
个人信息所包括的内容具有较为宽泛的外延，能够将人与人区别开来的任何有关个人的碎片材料都可以视为个人信息的范围，具有广泛性和可识别性的特点，包括与个人相关的基本情况、生活背景、个人习惯等。同时，个人信息具有时效性，个人信息处于一个不断变化的过程，每个人的信息都随着时间的推进而更新，比如年龄、身体状况、家庭住址、工作情况等。另外，个人信息还具有可共享性，同一部分的个人信息可以同时被不同的信息用户获取或利用。大数据时代，个人信息的上述特征在拓展了其价值空间的同时，也给个人信息的保护增加了难度和成本。
2我国行政法对个人信息保护的问题分析
2.1现有行政法对个人信息的保护
2.1.1个人信息保护的行政立法
我国现有的有关个人信息保护的行政法律有近40部，法规30余部，部门规章200多部，较为分散，且有关个人信息保护的规定不够统一，无法准确界定行政法领域对个人信息的保护范围，甚至有些条款的规定欠缺可行性，导致个人信息的法律保护未能达到期待的效果。从上表可以看出，我国行政法关于个人信息保护从理论层面基本做到了事前预防，事中监管和事后监督、救济，但由于无专门的立法，规定较为笼统且繁琐，同时有很多操作性不强的法律规定，缺乏相对应的处罚措施和完善的救济途径。
2.1.2个人信息保护的行政执法
互联网的普及使行政机关越来越方便地收集、处理和使用公民的个人信息，公民的个人信息权可能会由于行政机关在采集、存储和信息公开等环节受到侵犯，在出现个人信息被超范围使用或泄露时，“官本位”的执法理念下行政机关甚至不把维护公民个人信息安全作为自身的义务，甚至一些行政机构为了提高办公效率，节省办公资源，开通机构间信息共享渠道，但由于缺乏监管，致使个人信息资源在共享过程中出现泄露时无法明确责任主体，公民个人信息权遭受侵害却无法得到救济。这些常见的情形彰显了行政机关在执法上的不足，未做到按照相关法律法规的规定对信息管理部门的严格监管。
2.2个人信息行政法保护存在的问题
2.2.1行政法对个人信息保护的规定不完善
（1）个人信息主体权利的规定不明确。行政法中对个人信息权的内容和范围未作出确切的规定，只能在具体法条的基础上对公民享有的个人信息权利进行推导适用。比如：根据法条中规定的“公民有了解或知道自己个人信息被收集的目的的权利”，得出公民对个人信息享有知情权的结论；“公民发现自己的个人信息不符时，有提出异议和更正自己信息的权利”，推导出公民享有个人信息的异议权和更正权；以及在个人信息遭受侵害后才能要求行使的删除权。然而，一些其他正当性的权利如公民拒绝提供信息的权利等在行政法中没有提及，很容易导致信息主体无实质权利、公民个人信息被非法使用的后果。（2）行政主体对个人信息的行政行为缺乏规制。我国行政法律规范对行政机关在处理个人信息时应遵守的规则较为简单且笼统，没有具体操作程序的法律条文，给法律适用带来了一定的难度。比如，行政法律规范中有的规定了国家需要对个人信息的保密义务；有的规定了政府在公民查询个人信息时的审查义务，尽管这些规定对行政机关保护公民个人信息作出了要求，但并没有明确行政机关及其工作人员不作为或乱作为而导致个人信息权利遭受侵犯时，应承担什么样的具体责任及如何承担责任。（3）个人信息的行政法保护滞后。行政机关处理公民个人信息时按照现有行政法对行政行为的总体要求为依据，行使自己的职权，但对于个人信息保护相关的事项，行政法律法规没有专门的规定，对处理个人信息的行政行为与一般的行政行为所应遵循的原则和程序规范未具体区分，若出现行政机关收集、保存的个人信息被泄露、被非法利用的情况，行政机关往往在公民的个人信息权益被侵害后才进行事后保护，按现有行政法无针对性的操作程序无法及时保护公民因个人信息遭受损害所产生的人身和财产损失。
2.2.2个人信息处理的主体缺少监管
我国个人信息处理的主体主要包括行政机关和非行政机关，其中，行政机关及其职能部门作为公民个人信息的“集散地”，在收集、处理和使用信息的合法性及合理性方面需要受到严格监管。实务中，一方面，行政机关工作人员利用职务之便主动泄露个人信息谋取不正当利益或者发现信息泄露而不作为的现象较多；另一方面，行政机关专门建立的信息库储存的个人信息具有较为广泛的覆盖率和超高的准确率，成为一些不法分子的首要目标，在监管力度不够的情况下，他们往往利用系统保护的漏洞入侵行政机关的信息库，盗取信息资源。因此，我国需要设置专门的监管机关对不同级别的处理个人信息的行政机关进行统一监督，避免目前的上级监督下级的方式存在的监管缺陷。非行政机关对个人信息的不法行为主要表现为非法收集和使用。我国《征信业管理条例》中明确了行政机关等征信管理部门对非行政机关收集和使用个人信息的行为具有监管职能。但现实中，即使行政机关未依法履行监管职责或监管力度不够，公民个人也较难凭借自身实力对行政机关进行有效的监督。另外，虽然行业自律组织在规制行业间个人信息滥用的现象中也能发挥不容小觑的作用，但由于我国行业自律制度不够完善，对非行政机关类的信息处理主体的监管尚未发挥出应有的效用。
2.2.3个人信息救济制度不健全
“无救济则无权利”，救济制度作为保证权利实现的重要方式之一，其健全与否关系到公民个人信息权益的保护能否顺利实现。我国目前的个人信息救济制度存在一定的缺失，大多时候政府部门不能为公民信息安全提供相应的保障，在公民个人信息遭受侵害时往往出现无法得到及时的救济或者救济不到位的状况，法律形同虚设，造成的后果不只是公民个人权益受到侵害无法得到赔偿，甚至会威胁到法律的权威，产生不良的社会效应。我国行政法虽然规定了行政机关不作为或非法作为时，公民可以通过行政复议或行政诉讼维权，但没有规定具体的程序，救济过程中缺乏实际可操作的规范指导，公民实际实行行政救济的结果并不尽如人意。比如，公民在发现个人信息权益遭受侵害时，往往无法确定自己的信息何时被泄露、被谁泄露、泄露的程度，从而出现无法确定被告、举证不能等问题，也就不能顺利通过复议或诉讼的途径主张自己的权利；另外，与强大的公权力相比，公民个人力量较为单薄，在公民知晓个人信息遭受行政机关侵害的情况下，通过举报、检举、投诉等方式维护自己的合法权益也可能最终不了了之，个人权利无法得到实际救济。
3国外个人信息的行政法律保护制度
3.1美国分散立法和行业自律结合模式
美国在公领域和私领域分别设置了个人信息的保护制度。在公领域，通过分散立法的方式，在个人信息保护方面对政府的行政行为进行引导。美国制定了《隐私权法》和《信息自由法》，分别规定了公民个人信息的使用规则和公众对政府信息的知情权。在私领域，主要依靠外部的社会组织制定的自律规则进行辅助引导。美国的行业组织较为发达，在个人信息保护方面制定较为针对性的自律规则，更加有效地实现公民个人信息的保护。为了保障政府信息公开和个人信息保护能够有序进行，美国通过公法与行业自律规则相结合的模式，分别在两种制度中明确了各自规制的范围和侧重点。美国的这一完善的制度设计对我国个人信息保护制度的健全具有一定的启发意义，我国可以在行政法中明确公民个人信息权的范围，并对行政机关处理公民个人信息时的职责和义务作出详细规定，避免公民个人信息权在政府信息公开过程中遭受侵害。
3.2欧盟的统一立法模式
欧盟于2018年5月25日全面实施的《通用数据保护条例》①对公民个人信息的保护和监管规定了较高的保护程度和保护标准。《通用数据保护条例》作为各成员国在个人信息保护领域共同遵守的法律，各成员国可根据自身实际情况出台相应的配套法律，保障欧盟体内各国家之间信息的安全流通。欧盟还设立了针对个人数据保护的专门机构，主要对信息控制者的行为进行监管，在公民个人信息被违规披露或流通时，可以行使投诉权。同时，监管机构还拥有强大的执法权，便于其调查和处理个人数据相关的投诉事件。我国有必要借鉴欧盟的经验，在个人数据的收集、流通方面制定完善的规则促使行政机关对个人信息进行有序、有效的管理和保护，学习欧盟监管机构的设立及权利配置，提高行政机关在个人信息保护方面的执法效能。
3.3日本的统分结合立法模式
日本制定了统一的《个人信息保护法》，通过分散立法和统一立法相结合的模式，分别对政府机关和个人在信息处理方面应遵循的规则制定了不同的法律。在个人信息保护法律制度建设方面，国家和地方均有相应的立法，法律保护体系较为健全。日本未设置专门的个人信息保护的监管机构，但通过赋予行业组织处理公民信息一定的自由度量的权力，确立了公民个人信息受损害时可向个人信息保护委员会寻求救济的制度。同时，日本还设置了“信息公开与个人信息保护审查会”，作为中立的第三方机构，主要为行政机关信息公开和个人信息保护类的案件提供咨询建议。日本法律在赔偿救济途径方面的规定也较为完善，公民可以在国家赔偿的救济无法实现时，主张民事赔偿请求权，赋予公民多种个人信息权利救济途径。
4我国个人信息行政法保护的改善建议
4.1出台专门的个人信息保护法
我国在各个部门法中零散的规定了个人信息保护的条款，但是部门法之间缺乏协调性，与形成全面的保护体系尚有一定的差距。统一立法模式更符合我国成文法的立法传统，且较之零散的立法模式，统一立法能够有效避免标准多样的弊端，更加有利于司法实践中的有效执行。因此，采取统一的立法模式，制定专门的《个人信息保护法》，明确规定个人信息的保护原则、保护范围、救济途径以及侵权赔偿等内容，才能为更有效地保障公民的个人信息安全提供法律依据。
4.2设立专门的个人信息保护监管机构
设立个人信息保护的监管机构，专门对个人信息处理者的行为进行监督和管理。针对不同的监管对象设置两个部门，分别监管行政机关和非行政机关，赋予其相应的行政权力，如调查检查权、行政裁决权、行政处罚权、行政救济权等。同时，保证执法机构的独立性，保障其职权的实现。建立专门的个人信息保护机构监督、管理信息处理的各类问题，实现监管标准一体化，保障法律的有效实施。
4.3完善个人信息的行政救济制度
当政府机关对收集的公民个人信息未尽到安全保护义务致使信息泄露，或者公民个人信息被行政机关超范围或超职权使用，给公民人身或财产造成一定损失时，公民有权根据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定，要求公共部门赔偿损失，也可以在申请复议和提起诉讼中一并提出赔偿。第一，行政复议及行政诉讼。扩大行政复议和行政诉讼的受案范围，行政执法部门对个人信息主体作出不法行为时，公民个人可以向个人信息的专门管理机构申请行政复议，或向法院提起行政诉讼。由于公民因个人信息遭受侵害而提起行政诉讼时侵权主体的确定具有一定的难度，应该由疑似侵权主体承担举证责任。专门机构和法院根据具体的法律规定，对政府机关的具体行政行为进行调查，如确认侵害公民的合法权益，依据相关法律规定对相关负责人进行行政处罚。第二，行政赔偿。国家机关及其工作人员行使职权损害公民合法权益的，受害人有权取得国家赔偿。因而，行政机关侵害公民的个人信息时，受害人可以直接请求赔偿也可以在提出行政复议时要求行政赔偿。行政工作人员侵害个人信息时，公民可以向信息执法机构申诉，主张损害赔偿。如果通过上述两种方式不能实现对当事人的救济，可以提出行政诉讼，寻求司法救济，获得赔偿。同时，建议在行政赔偿的范围中增加对个人信息人身权益造成损害的精神赔偿金，以弥补公民个人所遭受的精神损害。
5结语
大数据时代，世界各国将进一步加强对个人信息权的保护，在我国这样一个注重行政管制的国家，从行政法层面加强对个人信息保护具有更高的严密性。行政法可以明确具体地规定个人信息的请求更正权和救济权，相较于民法和刑法的规制范围，行政法更具有针对性，是个人信息保护体系中最有效的手段。我国出台《个人信息保护法》的迫切性日益凸显，本文通过分析我国现有行政法在个人信息保护方面存在的不足，提出相应的解决建议，为将来我国《个人信息保护法》的出台提供理论依据。
参考文献
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刑法论文范文3
(一)高校学生管理权法律渊源
高校自主权是高校在法律范围内对学校内部事务的自主管理、自己责任的权利（或权力），其目的是排除来自外部尤其是公权力的干涉，内容包括内部管理权和学术自由权，前者如人事、财政、章程制定等，后者如科研、教学、学位认定等。高校与学生的关系体现为管理权和教学权，如《高等教育法》第11条规定高等学校有“依法自主办学”的权利，第32―38条具体规定了高等学校自主招生、自主设置和调整学科专业、自主组织教学、自主设置组织机构等相关权利。高校自主权来源于宪法教育权，本质上是高校在法律范围内依据内部规章制度对内部事务的自由裁量权。在实践中，高校自主权依据法律法规规定直接转化为学校内部章程、条例或实施办法等对其内部成员实施约束、管理和奖励处分。对于高校内部成员之一——学生的教育管理而言，高校自主权则演变为高校学生管理权。
(二)高校学生管理权的法律内涵
理论界对高校学生管理权法律性质的认识主要有特别权利说、民事权利说、行政权利说等。这些理论都从某些方面合理揭示了高校学生管理的内涵，但不能涵盖目前的管理现状。结合法律依据及实施目的，本文认为，高校学生管理权是基于教育权与受教育权的实现，围绕教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础，行政法律关系为主，兼具民事法律关系特点的，高校依法享有的对本校学生的行为进行引导和约束的权力。首先，高校学生管理权来源于宪法。宪法是高校学生管理权形成的基础和前提，没有宪法，高校学生管理权就失去了法律依据。高校是学生管理和教学活动的组织者，但首先是宪法意义上的事业单位法人；学生是高校被管理者，但首先是宪法意义上的普通公民。所以，在高校学生管理的诸多法律关系中，宪法法律关系是最基本的。其次，高校学生管理权具有行政性。从立法角度看，2013年12月《行政诉讼法修正案（草案）》第2条明确肯定了“法律、法规授权的组织”行政行为的可诉性；高校是法律法规授权行使一定行政权力的事业单位法人，对学生的管理是国家教育权的一部分，在被诉行为主体上高校将进一步得到行政法律的确认。从权力来源看，高校学生管理权部分是国家教育权的法律延伸。在教育管理法律体系中，高校是教育管理权最终的、具体的执行者，高校学生管理权的性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权范畴，受行政法律的调整。从行为看，无论是高校针对学生管理制定的工作细则、实施办法和规章制度，还是针对个人、个别行为做出的通报决定，如上述案例1、案例3中开除学籍的处分决定，均具有单方性和强制性，完全具备抽象行政行为和具体行政行为的某些特征。最后，从管理权内容看，高校学生管理权远非行政权所能涵盖，如对学生生活实施的管理，包括对宿舍、教学设施、图书馆的管理等，应属民事范畴。因此，高校学生管理关系是一种基于教育、管理、服务事实而形成的，以宪法法律关系为基础的，以行政法律关系为主的，兼具民事法律关系特点的三重法律关系。
二、高校学生管理关系法律类型化标准和原则
高校学生管理关系应以保障学生合法权益和实现国家教育目的为原则，以高校学生管理事务对学生学籍的影响程度以及双方法律地位等为标准。
(一)保障学生基本权利
源于国家教育权的高校学生管理权，其目的是为了发展国家的教育事业，保护学生的权利和自由，创造良好的教育环境，而不是约束和限制学生。高校自主权的存在仅仅是为了在高校内部管理事务范围内对抗公权力的干涉，它同样受宪法和法律的约束。高校实施自主权的目的是在保障学生合法权益的基础上完成学校的教育教学管理。因此，在对高校管理关系类型化时，不能背离充分保障学生基本权利这一最终目的。
(二)明确高校学生管理关系中的法律关系层次
首先，在高校学生管理关系中应当明确宪法法律关系、行政法律关系和民事法律关系的内涵和外延，并区分主次关系。其次，在基础法律关系——宪法法律关系的前提下，建立行政法律关系和民事法律关系区分标准：法律地位是否平等，权力的行使是否涉及公权力。若双方法律地位平等、不涉及公权力的行使，双方的关系属于民事法律关系，依据私法自治原则，由当事人自行选择协商或诉讼途径解决。最后，在行政法律关系层面，由于涉及高校自主权的排他性干涉，应以宪法人权保障理念，以学生标志性权利——学籍是否改变为标准，划分内部行政法律关系和外部行政法律关系。学籍是学生享有的一项法定权利，是高校和学生法律关系存续的标志，也是高校对学生管理的前提和重要内容，凡是涉及学生学籍的取得和消灭而改变学生身份的管理事务，应属于外部行政法律关系，高校绝不可擅自决定或变相提高标准，须严格依据法律法规授权或法律规定转化为校规予以执行，并纳入司法审查范围。对于不改变学生学籍即在学生学籍维持前提下的管理事务则是高校自主权范畴，属于内部行政法律关系，应避免司法介入。
(三)区分高校学生管理关系法律类型的实然性和应然性
从实然状态看，应该搞清楚高校的哪些行为已经被区分，即在现行高校管理关系中哪些行为已经归入民事法律关系或者已经归入行政法律关系。从应然状态看，随着社会发展，应该关注和深入研究高校的哪些行为还没有明确其法律关系以及它们应该归入何种法律关系等问题。
三、高校学生管理关系法律类型化的构建
(一)宪法法律关系
宪法所规定的基本人权既是作为“社会人”应享有的权利，又是公民基本权利之要义和根本。从高校学生管理权的法律渊源、实施以及法律后果看，高校与学生之间首先具有普通意义上的宪法法律关系，这是二者之间最基本的法律关系，也是二者之间其他法律关系形成的前提和基础。就高校与学生的法律关系而言：首先，高校和学生是宪法规定的一般法人和公民，双方均负有作为法律主体应履行的权利义务关系，即在享有权利的同时，均负有不妨碍他人行使权利的义务。其次，基于教育权和受教育权这一宪法权利，两者在学校这一特定场所又形成了一系列权利义务关系。高校应当明确学生的另一身份——公民，即高校应当在充分保证学生的财产权、人身权、受教育权等宪法权利的前提下行使学生管理权；学生在维护自己合法权益的前提下，应积极履行作为学生这一特殊身份的义务，以达到双方的和谐共处。另外，从权力的运行结果看，无论是民事法律关系还是行政法律关系，双方产生纠纷后或协商或诉诸诉讼解决，皆源起于宪法，终于宪法，受限于宪法，两者权利义务必须得到保障，权利义务关系的确立、变更或消除都必须有法律依据，没有法律规定并经法定程序，高校不得限制或者剥夺学生应享有的权利。
(二)行政法律关系
1.外部行政法律关系——学籍的取得与消灭
(1)入学与注册
入学本质是学籍取得的条件规定，与之对应的是高校招生权。学生依据招生简章参加法定入学考试，由高校依据成绩和志愿确定录取后，才能取得入学资格。在此过程中，高校行使的是经法律法规授权的包括制定招生简章、确定招生人数等在内的招生权，只不过这一权力的行使是在国家教育行政部门监督之下进行的，教育部每年都颁布“普通高等学校招生工作规定”，同时各省教育行政部门也会出台相应的细则，规范招生工作。因此，入学这一环节，高校与学生的关系是行政法律关系，并非是契约自由的民事法律关系。入学包含两个过程：获得入学资格，即获得录取通知书；履行相关入学手续，即预注册，也就是说，学生要获得学籍，必须依据高校学籍管理规定办理入学手续。《普通高等学校学生管理规定》第8条规定：“新生入学后，学校应在3个月内按照招生规定进行复查。经过注册后复查合格，即获得学籍。”因此，预注册和复查工作是招生工作的延续，期限3个月，在此期间学生还未真正成为高校内部的一员，即不存在管理与被管理的法律关系。高校行使的仍然是法律法规授予的行政权力，双方的关系属于外部行政法律关系。案例2就是因为招生简章规定的已经在学生中形成信赖保护的奖学金利益受到侵害，理论上学生是可提起行政诉讼的，但是司法结果是令人遗憾的。学籍中止是指高校和学生之间的法律关系基于主客观因素而暂时中断，待相关因素消失或履行相关程序又恢复的情况，这种情况多发生在学期结束。注册即学期登记，是在籍学生必须按照高校有关要求和规定期限履行的一项学籍登记手续，本质是学籍的延续。在高校逐步推行“电子注册”管理制度的今天，注册对学生的影响越来越大，如无正当理由在规定期限内未注册的，则以退学论即终止学籍，换言之是终止两者之间的法律关系，将严重影响学生受教育权的实现。因此，高校注册与否的行为和决定直接影响学生学籍是否存在，应属外部行政法律行为。
(2)毕业证颁发与学位证授予
毕业既是高校对学生管理的最后一环，也是两者之间法律关系消灭的重要法律事实。目前，无论理论界还是司法界都一致认为两证的授予行为是行政法律行为，具有可诉性。需要说明的是，毕业证和学位证是对学生专业知识和能力的证明与肯定，与其他任何行为和事项无关，仅与专业学术水平和能力相关，只要达到相应标准即可。高校基于行政权力做出是否颁发毕业证、学位证的决定因素主要有两个：一是专业学术权，即专业知识评价与判断。专业评价是一种高度学术行为，非法律问题，是由专业学者或团队完成的，这也是法律授予高校或相关科研机构具有授予学位权的主要原因所在。学术评价权属高校自主权，是学术自治范畴，由于专业程度高，可阻止司法深层介入。但这种阻止并非完全阻却，而是说，司法只能有限制地介入，即应坚持程序审查，而避免实质审查。换言之，司法机关审查高校学术问题，只能对相关答辩程序、认定资格和评定标准等是否合法做出判断。对于学术实质内容，司法机关是不可能也不应当进行判断的，因为专业学术权属于高校依法享有的自由裁量权。如刘燕文诉北京大学案中的争议焦点就是程序问题，并非是论文的学术水平。二是学生管理权。现实中，高校将毕业证和学位证的颁发与学生受教育管理情况相关联，比如，对欠交学费或不服从学校日常管理受到纪律处分的学生扣发两证，是典型的滥用权力行为。颁发毕业证和学位证与学生管理是完全不同的两种行为、两个问题，两者之间没有直接的因果关系，一旦走上司法途径，高校将被置于尴尬境地。
(3)开除学籍
受教育权是宪法设定的一项基本权利，非经法定程序是不可剥夺的，且国家和高校负有积极保障的义务。开除学籍是对违法违纪学生的一种惩罚，不仅记入个人档案，而且要终止学籍，堪与刑法中“死刑”有一比，这不仅强制剥夺了学生在本校学习的权利，也剥夺了学生今后在其他高校学习的可能，即意味着学生的命运将因此改变，尤其是将给学生今后的职业生涯带来极大影响。因此，开除学籍的处分行为关系到学生受教育权的实现和今后的发展问题，应属外部行政法律行为。虽然《普通高等学校学生管理规定》规定了开除学籍的具体情形和申诉程序，但从法的效力层面讲，以效力层次较低的部门规章设定剥夺效力层次高的宪法、法律规定的公民基本权利，是有违立法程序的。退一步讲，在现有法律体系下，高校校规是否可以严于法律法规的规定，如案例3中的校规“一旦作弊则一律给予开除学籍的处分”的规定；开除学籍的认定标准是否由高校自由掌握，如案例1中同学行为是否构成严重考试作弊，等等问题都值得探讨。从审判结果看，对于这些问题的回答是肯定的。
2.内部行政法律关系——学籍的持续与变更
(1)学籍的持续
学籍持续是在不改变学籍的前提下，高校与学生之间的法律关系维持的一种状态，包括以下内容：A.考核与成绩记载，这实质上是教学管理权，是《教育法》第28条第2款的具体化，即高校有权制定教学计划、大纲，并对学生学习情况进行考核，实施管理。B.校园秩序与课外活动，包括住宿、助学和校园秩序管理及学生团体活动等制度，《普通高等学校学生管理规定》第四章对此进行了具体规定，它是高校为了维护学校内部正常教学秩序和其他日常管理秩序而应当建立的管理制度。C.奖励与处分。处分相对于奖励对学生影响较大，包括警告、严重警告、记过和留校察看。处分不包括开除学籍，不改变学生学籍，是高校依法实施自主权的内容之一，也是高校对内部事务人员进行有效管理的必要手段。以上处分满足一定条件，可以申请解除。D.转专业、休学与复学。这是指学生由于自身的原因和发展需要，提出申请，经学校批准，调整专业或者暂停学业，这些行为不改变学生学籍，只要学生有正当理由并履行相关规定程序即可。对于休学，高校应保留学籍，如果不按规定时间复学，学生应当对自己的行为承担相应的法律后果——被高校终止学籍。
(2)学籍的变更
即学籍异动，指因任何一方原因，改变特定高校和个体学生之间的法律关系的情况。转学就是符合条件的学生从本校转到另一学校，必须办理相关手续，包括学校审批和教育行政部门确认，学籍才能得以保留和变更。
(三)民事法律关系
1.人身安全
教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定了高校对此应承担责任的具体情形。结合实际，有两个方面：(1)校园设施、教学设备、图书馆等既是高校所有财产，又是学生学习之必须，高校负有管理责任，学生则有合理使用的义务。若高校管理疏漏，未尽相应义务，造成学生人身伤害的，学生基于人身权有权要求高校承担侵权责任或者补充责任；若学生因自身原因在使用时造成校园设施、教学设备、图书损坏的，高校基于所有权有权要求学生照价赔偿。(2)在组织教育教学和校外活动中，高校负有安全教育、活动指导及危险提醒的义务，并在可预见的范围内采取安全防护措施，若未履行义务并造成学生伤害的，依法应承担相应责任；学生负有因自身条件等原因不能参加相应活动的告知义务，未履行而造成伤害的，高校则不负法律责任。
2.后勤服务
高校后勤服务主要包括高校为学生提供的饮食、住宿服务。随着社会发展，高校后勤服务已基本社会化：一是外界民事主体租赁高校场地进行服务经营；二是高校自身作为民事主体经营。无论何种情况，学生与高校或外界民事主体均属平等的民事法律关系，受民事法律调整。需要说明的是，外界民事主体进驻高校场地开展服务经营，高校有监管义务，如高校未尽自己的监管义务而侵害学生权益的，依据《侵权责任法》确定的责任分担原则，应与外界民事主体共同承担相应的民事责任；高校自身作为民事主体开展经营活动而侵害学生权益的，高校独立承担相应责任。但是高校依法负有对饮食、住宿的监管职能，在此范围内，高校与学生是管理与被管理关系，高校对学生的管理源于高校自主权，其行为是内部管理行为，即高校与学生的管理与被管理关系属于内部行政法律关系，而非民事法律关系。
3.名誉权和隐私权
名誉权和隐私权属人格权，是指基于人的生存本身而应享有的权利，是不可让与和抛弃的权利。名誉是对学生的品行、道德、作用、才干等方面的社会评价。隐私是学生在学校特定场所对其信息、活动和领域的排他性支配。我国理论上和司法实践中将隐私等同于或包含于名誉中，侵犯隐私权以侵犯名誉权论。因此，本文将两者一并论述。具体情况如下所述：首先，学生的私人信息，即学生个人资料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公开或传播的权利。其次，学生的私人领域不被非法侵犯，即学生享有宿舍不被非法侵入、窥视或搜查的权利。但目前大多高校为了达到宿舍管理的目的，擅自进入学生宿舍进行突击检查，给予评价并公布，已是常态，这种管理行为实际上已经侵犯了学生的隐私权和名誉权。最后，学生有权要求个人的生活和学习不被非法披露。即学生享有纯属私人情况不受非法搜集、公开和利用的权利以及学习成绩、名次、处理或评议结果不被非法公开、扩大知晓范围的权利。案例1和案例3中，高校对学生处分的张贴公告行为即构成侵权。从高校警示教育目的与保护特定学生隐私、名誉权及其在教育上的再生和继续成长看，后者价值远大于前者，因为后者关系到特定学生未来以及高校将处于违法的尴尬地位。
4.财产权
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一、现代性与文学理论的现代性 现代性是个非常繁复的概念。它最早是由波德莱尔在《现代生活的画家》中首次界定其含义的。“现代性就是过渡、短暂、偶然,就是艺术的一半,另一半是永恒和不变……为了使任何现代性都值得变成古典性,必须把人类生活无意间置于其中的神秘美提炼出来……谁要是在古代作品中研究纯艺术、逻辑和一般方法以外的东西,谁就要倒霉!因为陷入太深,他就忘了现时,放弃了时势所提供的价值和特权,因为几乎我们全部的独创性都来自时间打在我们感觉上的印记。”[1]从文中可以看出:波德莱尔是从艺术审美的角度来阐释“现代性”,认同现时、当下;艺术要将“现代”与“永恒”结合起来才是完美的;艺术研究不能陷入到故纸堆里,要肯定当时的个人的独特感受。 其后,现代性逐渐蔓延到政治、经济、哲学、社会学等领域,不同的人有不同的描述和侧重点,它的内涵与外延日渐丰富与复杂。 利奥塔在早期以其对“现代性”是一种宏大、垄断叙事或元叙事的批判而著名,他对现性、启蒙、总体化思想给予了猛烈的抨击,缔造了后现代重镇,但随后他又对“现代性”进行了“重写”,他说:“在现代性中已有了后现代性,因为现代性就是现代的时间性,它自身就包含者自我超越,改变自己的冲动力。”[2]安东尼•吉登斯在《现代性的后果》(1990年出版)中认为,“现代性指社会生活或组织模式,大约十七世纪出现在欧洲,并且在后来的岁月里,程度不同地在世界范围内产生着影响”。[3]其显著特征是“工业主义”、“资本主义”和“民主一国家”等。弗雷德里克•詹姆逊在《单一的现代性》(2003年出版)中认为,现代性有四个基本准则:“1•断代无法避免。2•现代性不是一个概念,无论是哲学的还是别的,它是一种叙事类型。3•不能根据立体性分类对现代性叙事进行安排;意识和主体性无法得到展现;我们能够叙述的仅仅是现代性的多种情景。4•任何一种现代性理论,只有当客观存在能和后现代与现代之间发生断裂的假定达成妥协时才有意义。”[4]卡林内斯库认为现代性有五副面孔,孔巴尼翁认为现代性有五个矛盾。事实上,有关“现代性”的观念远远不止以上这些,中外学者对此的解释举不胜举,而且不是简单、单纯的,其间还存在着矛盾和冲突。 那么,现代性有没有一定的统一性呢?“我们应当看到‘现代性’这个概念所具有的多义性、双重性、矛盾性和差异性,而不能教条地把它们简单化,但这不应当成为我们无限期地推迟对该概念进行必要解释的理由,成为我们含糊其辞的借口。虽然这个概念的使用范围广泛,涉及历史层次、美学价值、意识形态动向,但我们还是可以从这些使用中发现一些统一的语义场。”[5]无论在什么领域,如果把这个领域内的“现代性”与“传统性”作比,就会显示出不同的价值取向与精神状态。国内一些论者认为:“‘现代性’关涉到的应当是现代的一个最抽象、最深刻的层面,那就是价值观念的层面。作为现代社会的价值体系,‘现代性’体现为以下的主导性价值:独立、自由、民主、平等、正义、个人本位、主体意识、总体性、认同感、中心主义、崇尚理性、追求真理、征服自然等。与之相应的是,作为前现代社会,即传统社会的价值体系,‘前现代性’体现为以下的主导性价值:身份、血缘、服从、依附、家族至上、等级观念、特权意识、人情关系、神权崇拜等……”[6]在精神状态上,“现代性”相对于“传统性”的因循守旧表现出的是直线向前、不可重复;相对于“传统性”的闭关自守、自以为是是视野开阔、思想自由。“现代性”还有个突出的特点就是“反传统”,具有强烈的反思意识。 在对“现代性”有一些了解之后,让我们再去追问文学理论的现代性。钱中文先生在这方面的研究得到学界的普遍认可,他认为:“在文学理论中,探讨现代性问题,自然不能把它与科学、人道、民主、自由、平等、权利等观念及其历史精神、整体指向等同起来,但是又不能与之分离开来。文学理论要求的现代性,只能根据现代性的普遍精神,与文学理论自身呈现的现实状态,从合乎发展趋势的要求出发,给以确定。”“当今文学理论的现代性的要求,主要表现在文学理论自身的科学化,使文学理论走向自身,走向自律,获得自主性;表现在文学理论走向开放、多元与对话;表现在促进文学人文精神化,使文学理论适度地走向文化理论批评,获得新的改造。”[7]中国文学理论的现代性追求可以追溯至中国近代,国门被迫打开,欧风美雨之下,文学理论实现自主,文学理论不再置于文学创作之后,产生了成仿吾、冯雪峰、林伯修等大批职业理论家;文学理论实现学科化,文学概论赫然出现在大学课程表上,脱离古学、经学,得以建制。但是,其后中国文学理论的现代性追求一度中断了,直到20世纪晚期,随着西方现代文学理论的译介在中国再次掀起新高潮,中国文学理论的现代性追求再次启动。 二、中国文学理论的现代性追求与西方现代文学理论的译介 从20世纪晚期开始,中国文学理论重新走上现代性追求之路,在这条崇尚独立自由、追求主体意识、富于反省反思的求索之路上,既有中国文学理论自身的孜孜不倦、自强不息,又有西方现代文学理论之于的重大影响。 首先,20世纪80年代初文艺美学学科的提出,预示了中国文学理论现代性追求起步。20世纪70年代末中国召开十一届三中全会,国家工作中心转移,实行改革开放,中国社会开始走出阶级斗争的意识形态氛围。“改革开放前的中国,是政治统帅一切,改革开放,首先就是突破政治统帅一切。什么是最少政治性而又最有正当性的思想呢?美学。”[8]人们开始普遍关注从美学角度思考文学理论,把审美感性作为文学艺术的根本特性。由此,20世纪70-80年代中国学者提出的一个具有原创性的新学科———文艺美学。文艺美学是新时期学术研究突破“左”的思想禁锢和僵化理论模式的重要成果,是对文学是“阶级斗争工具论”等庸俗政治、社会文艺学的反拨,它要求文艺研究要有自主性、自律性,要回到文艺本身,注重文艺的审美特性。文艺美学学科的提出是20世纪80年代中国文学理论自身建设的需要和必然,标志着中国文学现代性追求起步。同时,它倚重的美学视角,从审美话语阐释文学艺术,为西方现代文学理论进入中国文学理论建设提供了重要契机。而且,文艺美学从诞生起就具备的研究方法的多元、研究视野开阔,也使得中国学者接受相对陌生的西方现代文学理论变得容易。#p#分页标题#e# 其次,20世纪80年代中国文学理论在现代性精神诉求中走向开放、多元与对话。在研究中国文学理论现代化进程中,“文学主体性大讨论”是不可遗漏的,它涉及的人员之广、持续的时间之长、所具备的理论之深,成为20世纪80年代最惹眼的学术景观之一,它是学术研究转型的一个关节。钱谷融、李泽厚、刘再复等人在这场大讨论中对“人”的主体地位进行肯定与深化,使文学理论界普遍认为文学理论应以文学审美活动为核心,以探求文学活动审美规律为根本。文学理论研究回到了文学本身,获得了自我,正是在此基础上,现代西方文学理论以其特色为中国学者所借鉴,并全面介入20世纪80-90年代中国文学理论。 20世纪80年代涌入中国的西方现代文学理论包括:弗洛伊德主义、形式主义、结构主义、新批评、读者批评、文化批评和社会批评。 弗洛伊德的无意识理论、“力比多”升华、白日梦、俄狄浦斯情结等理论为文学创作与人的心理之间的关系分析提供了大量的理论资源,引导人们去发掘精神世界,从心理角度分析作品、作者和读者,对于打破机械反映论、关注文学内部审美活动具有重大意义。 俄国形式主义特别提出“文学性”、“陌生化”的概念,探寻文学之所以为文学、如何在文学作品里将熟悉的情感体验获得新鲜感、产生美感。英美新批评认为形式就是内容,文学研究的本体就是文学文本,讲究细读。俄国形式主义、英美新批评对于文学研究采取的都是一种类似于自然科学的研究方法,具有极强的可操作性和深切的关注度,文学研究回到了文学本位,有力地推进了对文学主体性和独特性的探讨。结构主义者以语言学的术语和方法应用到文学研究上,对作品进行整体分析,寻找隐性的结构模式,深化了文学内部规律的研究,把对文学本体的认识推进到语言本体的维度。对于俄国形式主义、英美新批评和结构主义在20世纪80-90年代中国文艺理论的文学主体性追求中的影响,陈原诚和王宁在《西方当代文学批评在中国》一书中,给予了恰当评价,(结构主义批评)“不仅仅是一种借用来的文学研究方法,其更为重要和深远的意义是通过这种对文学研究的定位,和新批评、俄国形式主义一道突出了文艺作品自身的价值,实际上是确立了文学的独立品格,以之打倒传统的庸俗社会学的文学思想和批评模式”。“在这个意义上说,结构主义批评在中国的意义首先体现在对整个文学观念的革新上,这种文学观念的革新促进了文学研究的现代性。”[9]读者批评包括阐释接受美学、读者反应批评。伽达默尔完成了阐释学现代意义的转化,他展开了一系列命题:“成见”、“视界融合”、“效果历史”,强调读者与“传统”、“历史”的对话。接受美学重点阐述的是读者接受作品的过程,形成以读者为核心的文学观和文学史观。读者反应批评以重视阅读主体的能动性而著称。读者批评在中国的传播催生了一种个人化意义经验形式———作为个人的读者的意义阐释权,意义不再是唯一固定的,而与读者的“成见”、“视界”息息相关,读者不仅是意义的阐释者,而且是意义生成的干扰者。西方读者批评的意义在于,它为中国文学主体现代性建构中增加了“读者中心”的内容。 以弗莱为代表的神话—原型批评对于中国文学理论界既陌生又熟悉。它以文化人类学为基础,重视原始文化心理积淀,文化色彩浓厚,远离政治;其中贯穿了文学发展与人类历史发展的互动逻辑,有力超越了机械反映文学理论;从文学整体文学传统中认识作品的背景和意义,具有广阔的社会、文化视野。它被广泛应用于20世纪80年代后期文学寻根小说的分析中,不断启发中国学者挖掘传统文化精神,将中国文化的主体性问题提到理论建设日程之上,进而丰富着20世纪90年代前期中国文艺理论界对文学主体性的认识。 对20世纪晚期中国文学理论影响最深最广的“西马”社会批评:第一代以卢卡奇、葛兰西为代表、第二代以法兰克福学派为代表。“西马”长期关注文艺与社会的关系,反对前苏联把文艺直接介入社会生活的工具论文艺观,充分肯定文艺以其自身的审美特性与社会发生关系,对社会的作用主要表现在对意识形态的引导和塑造上。“西马”将文艺的社会性与独特性较好结合,使得中国文学理论研究不至于“向内转”而遮蔽了文学与社会的关系,文学主体性研究也更加全面而没有走极端。 最后,20世纪90年代中国文学理论借助西方“后”理论进行自我反思和超越。由上文的分析可知,不断的反省、反思是现代性的重要特点,西方“后”理论是现代性的发展要求和必然结果,是对西方现论的颠覆和解构。 西方“后”理论主要有解构主义、女性主义、后殖民批评、新历史主义等,它们的显著特征就是对本质与整体的“嘲弄”。 解构主义从结构主义阵营中分化而来,拆解、破坏文学形式本体观,认为把文学语言和结构看作文学本体是“逻格斯中心主义”的产物。解构主义文学理论“强调语言的意义不是生发于先验的外在于语言的实在或固定的本质,而是语言系统各种因素之间差异性关系的产物,这种语言系统向新因素敞开,因而不断改变着自身,语言以差异为根,是变动着的‘差异的系统游戏’,其展示出不可化约和不断增生的多样性”,[10]表明文学作品没有终极绝对真理,意义产生于文本的互文性、语言符号能指的滑动。 解构主义的观点对于文学主体认识构成了挑战,但同时也给中国文学理论更大的发挥空间,使其视角伸向影视等更广阔的文化领域。 女性主义批评认为西方现代文学理论是男性视角、男性霸权的产物,主张以政治性、颠覆性的眼光重新审视传统文学艺术、文学批评,她们要通过对文学艺术的再解读、对女性文学传统的发掘来反抗男性社会,为女性争得文化阵地,提高女性社会地位。所以文学主体性在女性主义批评那里,经过了性别视角再烛照。#p#分页标题#e# “后殖民批评与我们惯常熟悉的文学研究不同。它的视野已经不再仅仅局限于文学文本中的‘文学性’,而是将目光扩展到国际政治和金融、跨国公司、超级大国与其他国家的关系,以及研究这些现象是如何经过文化和文学的转换而再现出来的”[11]。后殖民批评具有“全球化”的批评品性,文学作品不具备真正独立的价值,而是国际政治文化视野下的观念反映体。后殖民批评促使中国文学批评家更加关注文学批评的民族特色,为处理“民族性”与“世界性”提供更多借鉴。 新历史主义的核心观点是“历史的文本性”,历史文本是由语言构成的,与文学一样,具有诗性、语言性、虚构性。它打破了文学与历史的隔膜,消解了“传统”的权威性,开拓了“文化诗学”这一新的研究领域,推动了文学研究的向外转,加强了文学人文精神化,促进了文学理论适度地走向文化理论批评。
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村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准,由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资,在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构。村镇银行等新型农村金融机构的成立意味着我国广大农村地区客户能够享受到与城市客户同等的金融服务权利。十七届三中全会和2009年中央一号文件也将新型农村金融机构列为中国农村金融改革和发展的重要组成部分，这表明以村镇银行为代表的新型农村金融机构正式纳入我国农村金融体系，将向9亿多农民提供更多、更好的金融服务。发展村镇银行，对解决农村地区金融机构网点覆盖率低、金融供给不足、竞争不充分等问题具有重要意义。从目前国内研究现状来看，村镇银行发展问题研究主要集中在对少数民族山区、中西部地区。2007年，国开行共参与组建甘肃、四川、青海、湖北、吉林等五省6家村镇银行。2007年12月13日，国内第一家外资村镇银行--湖北随州曾都汇丰村镇银行正式开业。这是全国首家由外资银行全资设立的新型农村金融机构。2008年9月12日，彭州民生村镇银行正式开业，这是国内第一家由全国性股份制商业银行发起的村镇银行，更是在“5•12汶川大地震”后，在四川重灾区成立的首家支持“三农”、支持灾后重建的金融机构。2008年12月9日，建设银行发起设立的首家村镇银行—湖南桃江建信村镇银行正式开业。2009年2月4日，内蒙古和林格尔渣打村镇银行正式开业。这是渣打银行在华乃至全球范围内建立的首家村镇银行。吉林省截至2009年11月末共设立了6家村镇银行。从目前各地村镇银行的运行现状来看，当前村镇银行的建立处于“试水”阶段。从目前国外研究现状来看，类似于村镇银行的金融机构现在基本上已经建立了庞大的信息网路，并且朝着国际化、信息化方向发展，并积累了许多宝贵的经验。例如，澳大利亚的澳新银行在华的投资以及他们的村镇银行其目的在于不是一个纯盈利的机构，主要是给当地的居民带去金融知识方面的服务和教育，帮助他们更好地管理自己的财富。因此，在发展村镇银行业过程中，我们需要借鉴发达国家的先进经验。
2.村镇银行的理论分析
2.1相关概念的界定
村镇银行是指经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准,由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资,在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的银行业金融机构。
3.村镇银行的性质及类型
村镇银行的性质为：经有关部门批准在农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的商业性银行。主要类型有境外金融机构控股、境内金融机构控股、企业法人组建、自然人组建等类型。
3.1村镇银行的作用
村镇银行是新型农村金融机构的重要组成部分，可以有效解决县域尤其是农村地区金融机构覆盖率低，金融供给不足，竞争不充分，优质服务缺位等问题。
3.2影响村镇银行发展的因素
（1）存款方面的问题
首先,农村经济是落后的,农村居民收入水平比较低,闲散资金少,在吸收存款方面比较困难。其次,营业网点是金融竞争的最前沿,营业网点数量上的多少,提供的服务是否及时、方便、快捷和多样也是吸引客户的主要方面。村镇银行刚刚成立,面临网点少、成本高、吸收存款困难等问题。
（2）贷款方面的问题
一方面,村镇银行面对的放贷需求较大。由于保险保障体系不健全,农户、村镇企业早已被传统商业银行排除在贷款客户之外,所以村镇银行无疑成为大批农村资金需求者的救命稻草。另一方面,村镇银行贷款额度受其资本金限制，服务区域受限。这使得村镇银行不可能拥有大集团客户。大多数村镇银行注册资本仅仅超过底线。
（3）竞争力方面的问题
因受到业务地域限制,村镇银行之间并不存在业务竞争,而主要表现为与原有的金融机构的竞争。即主要竞争对手是农村信用合作社、邮政储蓄、商业银行等等。这些率先发展起来的金融机构,凭借自身的优势已经拥有了庞大的金融网点和固定的客户群。而村镇银行还没有树立自己的品牌与信誉,大多数客户还采取观望态度,,因此村镇银行在竞争力方面还处于劣势地位。
（4）配套法规政策不健全
自从《意见》出台以后，中国银监会又陆续了《村镇银行管理暂行规定》等6项新型农村银行业金融组织的行政许可及监管细则，但是对农村新型金融组织的财政支持、税收优惠、业务管理等具体规定还没有出台，各地区的政策也不一样。具体表现为：一是国家税收政策扶持不明确，能减多少税、免税多少年没有规定；二是国家还未建立支农奖惩机制，对支农有突出贡献的单位，尚未建立激励机制，影响其支农积极性；三是中国人民银行支农再贷款尚未向村镇银行倾斜；四是村镇银行的不良资产处置能否享受国有商业银行的剥离、核销呆账和农信社的中央银行票据置换等政策，当前还未能明确。
4.河南新乡村镇银行的经营运作
2010年3月22日，经中国银行业监督管理委员会新乡银监局批准，河南新乡新兴村镇银行股份有限公司正式成立。其市场定位为：立足地方，服务三农，服务中小企业，服务城乡百姓。目前其人员还未全部到位，业务还未开展。
5.河南新乡村镇银行存在的问题及原因分析
5.1河南新乡村镇银行存在的主要问题
（1）政策不明朗；（2）资金短缺；（3）人员素质问题；（4）盈利能力
5.2河南新乡村镇银行存在问题的原因分析
（1）国家相关政策出台缓慢；（2）新乡市地处中部是一个典型的农业市，经济不发达。（3）专业人才大都流向股份制银行及外资银行，农村地区金融专业人才奇缺。（4）村镇银行服务对象是农户及中小企业，管理成本高风险大回报率低。
6.完善河南新乡村镇银行建设的建议及措施
（1）争取政府正当扶持,减少政府不当干预
政府的政策扶持是村镇银行生存和发展的重要保证。政府可以在存款准备金、资本充足率、营业税、所得税、分红、进入“门槛”等方面给予一定的优惠政策;政府可以帮助村镇银行进行融资,解决村镇银行创立初期资金不足的问题;除此之外,政府还要在法律上和行政上对村镇银行进行规范和管理。但是,政府不当干预也是金融机构效率低下的重要原因,因此,发展我国的村镇银行,要最大限度地减少政府的不当干预。在具体操作上,应遵循市场经济的规则,政府对于村镇银行的发展只能通过政策加以引导,以使其向着社会主义新农村建设的方向发展,不能够单纯采取行政手段进行干预。
(2)严格进行市场化操作,建立合理的银行制度
首要建立严格的准入制度,对申请开办村镇银行的个人和企业进行严格审查,防止出现信用危机。其次要建立明晰的产权制度,只有这样才能理顺村镇银行内部的各种责、权、利的关系。再次,要建立公开透明的信息披露制度,将经营情况进行公开,方便存款人查阅。应建立由监管者、专家和业内人士组成的经营评价机构,定期公布评价结果。最后,建立危机处理机制。通过建立完善的法人治理结构、内控制度、风险管理系统对经营中出现的风险因素、风险事件及时进行处理,防止其扩大。
(3)准确进行市场定位,展开错位竞争
村镇银行主要面对的是农户和中小企业,在资金运用上,主要是为了推动当地经济的发展,即将一个地区吸收的存款继续投入该地区,在开展信用审查时除了审查财务数据外,更关注借款人的个人情况对还款能力的影响。村镇银行处于发展的初期,由于受资金、地域等条件的限制,必须根据自身特点,展开错位竞争,才能够与大型银行抗衡,吸引更多的客户。
（4）完善金融监管,强化风险防范
针对农村金融风险较大和村镇银行的实际情况,应加强对村镇银行的监管。首先是外部监管,即要强化公众的社会监管,鼓励存款人加强对村镇银行的监管;其次是专职监管,规范村镇银行的信息披露制度,所有的信息披露都要经过相关部门的审核,保证信息披露的准确、完整、及时;最后是内部监管,要充分发挥银行协会的自我管理和服务功能。
7.课题研究目的、内容、技术路线
（一）绪论；
（二）村镇银行的理论分析
（三）河南新乡村镇银行的经营运作
（四）河南新乡村镇银行存在的问题及原因分析
（五）完善河南新乡村镇银行建设的措施及建议
（六）研究的结论
8.论文的选题思路和研究方法
本研究课题主要以作为全国农业大省的河南新乡村镇银行作为案例，对当前我国构建科学有效和谐的村镇银行体系给予系统地研究。本课题首先对全国村镇银行业的发展及其存在的问题给予全面系统地分析。接着，针对作为特殊大省的河南新乡村镇银行的发展现状以及对河南农业经济的发展作用给予剖析。再者，对作为农村经济金融流通形式的村镇银行的性质，类型和地位作用给予分析。最后，根据现代全球经验发展趋势和河南经济发展的需要，对新乡村镇银行、河南村镇银行乃至全国村镇银行的发展提出合理化的发展对策。本课题采用问卷调查法、案例分析法、图表分析法等研究方法进行研究。
9.论文的主要创新点
本研究课题主要以河南新乡村镇银行作为研究视角，一点带面的对河南乃至全国村镇银行的发展给与研究。论文主要对全国村镇银行业的发展现状给予分析，以河南新乡村镇银行作为典范，对村镇银行的性质、类型、特征、作用给予详细分析。同时，在科学辨证分析其经营管理中的管理模式、管理方法、管理策略以及存在的困境给予分析。最后，从科学发展观的角度寻求未来发展的良好对策。本研究课题以河南新乡村镇银作为研究案例对我国村镇银行业的发展给予研究，在河南银行业发展中是一种创新研究。
10.创新之处与拟解决的关键问题
①创新之处
本文的特色和可能的创新之处在于：
研究的视角较新，本文主要是区域性的实证研究，从新乡市的角度来研究农发行对新农村建设支持问题，而国内外文献中农业政策性银行的区域性研究较少，大多为农业政策性金融业的宏观分析和研究。研究的观点较新，从多角度构建新乡市农发行支持新农村建设体系。
②拟解决的关键问题
本文拟解决的关键问题或技术难点有：（1）农发行支持新农村建设创新之处；（2）如何构建整体新乡市农发行支持新农村建设体系。
11.预期目标
本论文预期达到的目标有：（1）农发行新乡市分行统筹城乡发展推进城乡一体化建设信贷投入的意见；（2）研究的理论成果既要符合我国农业政策性银行的客观规律，又能为农发行信贷风险防范提供科学的理论、实证与政策支持；（3）论文研究水平达到硕士学位论文的高要求。
12.可行性论证
中国农业发展银行新乡市分行成立于1996年12月，服从国家宏观调控大局，改革发展取得突出成绩，业务快速发展，实现了从单一支持粮棉油收储向多方位、宽领域支农的转变，初步实现了向现代银行体制的转变，农发行新乡市分行采取有力措施，认真落实国家宏观调控和“三农”工作的政策方针，大力推动城乡统筹发展，重点支持粮棉油收购和农业农村基础设施建设，推进新乡市新农村的建设。新乡市农发行作为当地的唯一一家政策性银行，将构筑城乡一体的统筹发展体系、破解城乡二元结构难题是全面建设小康社会的首要任务和工作切入点，将社会主义新农村建设、县域经济发展和中原城市群新乡都市区建设作为‘三位一体’系统工程一体规划、一并推进，新乡市农发行按照总行有关信贷管理办法，结合新乡实际，当前和今后一个阶段新乡市农发行信贷支持新乡市统筹城乡发展的重点是县域城镇建设贷款、农村基础设施建设贷款和农业综合开发贷款，为新乡市的新农村建设做出应有的贡献。本人在农业发展银行新乡市分行工作多年，对农业发展银行新乡市分行的业务情况比较了解，本人已经收集了大量与论文的相关数据和资料，这对于论文的写作将起到积极的作用。
13.研究结论
刑法论文范文6
据最高人民检察院的统计，每年对侦查人员刑讯逼供行为立案的只有区区几百件，可以说，刑讯逼供的风险极低，成本极小。然而从收益的角度看，侦查人员使用刑讯逼供的手段获取口供确实是侦破案件的捷径。“在这种利益机制下，如果遵守程序法不会给办案人员带来任何好处，相反还会给其带来负面影响，而破坏程序法却总能得到现实利益的时候，程序法自然就会陷入被搁置的尴尬境地。”［3］因此，第二个原因才是刑讯逼供的根本原因。“错案发生的直接原因———审判人员未能把住最后关口”的原因毋庸置疑，公检法三机关对错案的发生都有责任。但三机关的责任依据不同。公安机关和检察机关作为追诉机关，从诉讼理论上讲，与被追诉人是平等的诉讼主体。它的职责就是追究犯罪嫌疑人的刑事责任，即使追诉错了，也是在履行其法定职责。但法院作为最终裁判机关其职责就是断狱析疑，行使判断权。尽管法律规定的侦查终结、提起公诉和有罪判决的证明标准都是“事实清楚，证据确实、充分”，但实际上证明程度是不同的。最终是否足以认定有罪，毕竟由法院决定。故而法院应当承担错判责任，因为它没有把住裁判关。如果要求侦查、公诉机关认定事实百分之百正确，就不需要“两造具备，师听五辞”、就不需要法院裁判了。
本文意不在探讨错案的责任追究问题，只是想论述法院未能把住关是导致错案的直接原因。为什么法院没有能够把住最后一道关?一是证明标准不明确。我国《刑事诉讼法》规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，看似要求极高，实质上极具变通性，法官可以对它进行任意解释。很多错案，法官也发现案件存在很多矛盾和不能合理解释的疑问，但仍然认为“事实清楚，证据确实、充分”。二是外界的压力。法官生活在世俗社会之中，常常难以摆脱来自各方的压力，尤其是被害人家属和社会舆论的压力。另外，公诉机关同时又是国家法律监督机关，公诉机关认为有罪，法院很难宣告无罪。在法官职业保障水平不高的情况下，法官一般不敢轻易对那些存疑案件宣告无罪。错案发生的最本质原因法官在发现案件存在疑问的情况下不敢“疑罪从无”，其目的就是为了尽快使被告人受到制裁，抚慰心灵受到创伤的被害人及其家属。如果被告人不能被法院判刑，那么群众上访不止，司法机关的工作绩效乃至合法性就会受到质疑。当司法机关认为作出有罪判决才能维护社会秩序稳定、树立执政权威的时候，功利主义的考虑就会占据决策者的头脑［4］，这种功利主义思维就有可能导致错案发生。
稍微细心一些我们便能发现，我国以及国外的错案类型都是一些侵害人身的自然犯案件。为什么自然犯案件容易因为考评机制而出现刑讯逼供，而且法院任意解释“事实清楚，证据确实、充分”从而导致最后关口的失守?因为追诉机关和审判机关都需要尽可能地使有罪的人得到追究，满足被害人的复仇心理。对犯罪的追究本身就是试图通过证据构建已经成为历史的案件事实的过程。以目前的科技水平，我们尚不能通过英国科学家霍金描述的“虫洞”回到过去，完整地观察案件发生的经过，时空旅行还只是幻想。因此想复原所有的案件原貌绝非易事。要求对所有的案件在“不枉”的同时又“不纵”，确实难以达到。但是社会公众却要求司法机关“不枉不纵”。我国目前正处于社会的转型期，我们的国家———社会关系也正在发生巨大的变化。加强党的执政能力建设具体到司法领域，会反映到打击犯罪的力度上。同时，司法制度除了实现国家惩罚犯罪这一显功能外，还承载了为被害人“复仇”这一隐功能。“人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度，很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效、更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度……无法满足这种欲望，或者由于财政能力或行政能力的制约，这个制度无法实现其功能，那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。”［5］
这种情况下，要么出现私力救济，要么出现对社会的仇视或失望，从而导致社会秩序的局部失衡。因此，公安机关只能采取各种手段去努力侦破案件，法院也只能尽可能地作出有罪判决，以维护社会秩序。对法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告无罪，无疑会放纵大量的罪犯。这也与国家的执政效能相背离，从而导致社会秩序的混乱。公安机关和审判机关追求“不纵”的司法绩效观从而满足公众复仇心理的动机发生变异，最终导致错案的产生。因此，错案折射出了维护社会秩序与保障被追诉人人权之间的关系。这个原因也能较好地解释法官盲目相信公安机关收集的证据，没有很好地发挥审判对侦查的制约作用，从而导致三机关之间关系异化这一现象。
刑事错案带给司法的影响是双重的。一方面它极大地损伤了社会公众对司法公正的信心，另一方面它也为改革司法制度提供了标本和机会［6］。错案为我们打开了一扇改良司法的窗户，我们应当从错案中寻找推动司法改革的现实方法，而不要让机会白白流失。吃一堑，长一智。我们只有从自己犯下的错误中不断改进方法才能提高工作效能。以加拿大为例。加拿大1995年纠正一起发生于1984年的错案。该事件后，安大略省命令全省进行一次史无前例的刑事司法体制全面审查，并成立一个听证委员会调查无辜者被定罪的原因，提出预防此类错案的建议，对司法人员进行教育［7］。该委员会举行了持续146天的听证会，制作了1400页的报告，提出了改进司法体制的119项建议。其实，刑事错案是推动并深化司法改革的重要契机。如果能够通过对一系列错案的深入反思来推动司法文明的进步，那么那些被冤的人也算是冤得有价值。而我国，从前几年披露的那些错案看，除了学界召开一些研讨会、发表一些评论性文章外，鲜见官方对错案进行深入剖析。虽有政治考虑，但总应该从技术层面、司法制度层面进行必要的检讨，以推动司法制度的改革，从而减少错案的发生。与以往错案相比，赵作海错案出现后，河南省高级人民法院不仅尽快纠正了错误，进行了赔偿安置，更可贵的是勇于承担责任，并在全省范围内开展赵作海案件大讨论活动，深刻反思错案发生的原因，总结教训，这种态度值得赞赏。同样，上文分析的错案形成的各个层面的原因，可以为刑事司法改革带来一些启示。#p#分页标题#e#
虽然人的认识和境界是有限的，人都会犯错误，而且“公正的审判是不容易的事情，许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官”［8］，虽然根本杜绝裁判错误是不可能的，但在充分了解错误形成的深层原因后，我们可以通过设计合理的司法职权配置和刑事诉讼程序，将错案发生率降到最低。我们已经分析，“不纵”的司法绩效观和满足复仇心理的动机在司法实践中发生扭曲，最终导致错案的发生。由于我们的哲学认识论和社会文化基础有其延续性，因此这个层面的原因不会在短期内发生变化。我们完全可以采用技术推进的方式，逐渐规范司法人员的司法行为、逐渐提高刑事法官司法能力、逐渐完善司法体制机制、逐渐引导人们的司法观念。刑事司法由“以侦查为中心”转向“以审判为中心”我国目前的刑事审判过程中，证人几乎不出庭，法庭调查充斥着侦查卷宗的宣读，这就变相剥夺了被告人的质证权，从而限制了被告人辩护权的有效行使。法庭审判明显流于形式，几乎成为侦查卷宗的审查和侦查结论的确认过程。在这种情况下，刑事司法的过程实际上是“以侦查为中心”。“以侦查为中心”，相当于法院认定的犯罪事实决定于侦查机关“查明”的事实。而真正的刑事审判要求法院认定的犯罪事实必须建立在控方“证明”的基础上。所谓“查明”是指让自己明白事件的来龙去脉;而“证明”必须是基于证据出示让别人也明白事件的经过。
“让别人明白”与“让自己明白”相比，要难得多，对证据的要求也要高得多。因此，刑事审判如果建立在以“侦查为中心”的“查明”基础之上，则实际上降低了刑事证明的标准。审判的本质就是裁判者对争议双方的裁决过程。裁判者必须在充分听取指控与辩解的基础上，认为控方足以证明犯罪事实方可认定被告人有罪。因此，证明的舞台在审判法庭，而不在侦查机关的审讯室。亦即，刑事司法应当“以审判为中心”。确立“以审判为中心”，需要相关的配套措施予以保障。一方面，应充分保障辩护权，赋予辩护人更多的调查取证权，保障控辩平等。现行《刑事诉讼法》第三十七条规定的辩护律师调查取证权受限太多，《刑法》第三百零六条规定的辩护人伪证罪也在一定程度上限制了辩护人的调查取证权，这些规定都不利于辩护权的有效行使，因此需要予以完善。另一方面，应修改公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则，推行诉侦一体化。在目前的侦查体制下，公安机关认为抓获犯罪分子就算任务完成，至于案件能否诉得出那是检察院的事，能否判得了那是法院的事。检察机关对侦查机关的侦查行为监督不力，指导不足，既不利于保障侦查行为合法进行，又不利于强化证据的收集与固定以提高追诉效率。因此，应当将公诉与侦查的关系紧密化，由公诉引导侦查，将公诉机关与侦查机关定位成一体化的追诉机关，使之真正成为与被追诉人地位平等的追诉一方。在控辩平等的基础上，还可以考虑引入“案件调查双轨制”，即控辩双方各自就案件事实进行调查，形成两套案卷，但案卷中证据的效力必须通过庭审质证方可确定，以强化庭审的事实认定功能。是否刑讯逼供的主要举证责任由追诉方承担刑讯逼供生命力强的原因，我们前文已经分析。
绝大多数的刑讯逼供太隐蔽，法官面对被告人受到刑讯逼供的辩解也无能为力，因为我们的刑事侦查是秘密进行的，不对外界公开。外界对侦查过程无从知晓，也谈不上对侦查行为进行必要的监督。更何况被告人在侦查阶段已失去人身自由，他无法将自己受到刑讯逼供的证据固定下来。如果要求被告人承担刑讯逼供的证明责任，就相当于强迫公鸡下蛋，简直匪夷所思。因此，被告人只要提供刑讯人的姓名和刑讯的时间、地点，那么侦查机关就有义务证明讯问过程是合法进行的，即承担没有刑讯逼供的证明责任。只有这样规定举证责任，才能推动律师讯问在场制度、讯问全程录音录像制度或者其他权利保障制度在侦查阶段的建立和完善。修改刑事诉讼证明标准———将“排除一切合理怀疑”作为重刑案件的证明标准表面上看，证明标准是证据、证明问题，实际上是宏观的价值平衡问题，它直接关系到有效地打击犯罪与保障人权的平衡。标准过高，可能会放纵真正的罪犯，不利于维护社会秩序，人民不满意;标准过低，则容易出现冤错案件。我国目前的“事实清楚，证据确实、充分”标准看似要求很高，它是要求所有案件都百分之百正确的证明标准，由于其主观性太强，导致司法实践中法官对它的解释很任意。对于刑事案件而言，目前的司法体制下虽然有三个机关对案件审查把关，但刑事诉讼法规定的三机关认定事实的标准是同一的，这样的标准设定使得错案很难通过诉讼程序得以排除。这就相当于用三个相同的漏斗来过滤液体，如果第一个漏斗不能将杂质过滤掉，那么后两个漏斗也基本上形同虚设。也就是说我们的刑事司法实际上是缺乏错案疏排机制的，即缺少将错案从司法程序中释放出去的机制。
刑法论文范文7
经济政策不同于经济法，其不属于法律的一种，只是在执行经济政策的时候为了使其内容更加规范，和行使过程中有相应的保护一般会制定相应的法律赋予其真正的法律效应。作为国家计划以及各种调节手段的中介，经济政策具有分解计划中所规定的经济发展总任务和实现各种宏观调控总量指标的能力，对各种方面的基本行为方针与准则都能直接的发挥出调节的作用。经济法与经济政策在概念以及行使上都具有较大的差异，两者虽在字面上较为相近，但绝不能混为一谈。经济政策作为经济法内容以及性质的一个重点，两者之间存在着必然的联系，其中绝大部分的经济法都是透过经济政策所体现出来的，经济法与经济政策两者之间存在着互动性，相通性以及同一性等内在的联系。
二、经济法的政策性特征
经济法具有三大明显的性质特征，第一经济法具有系统性，上层建筑直接能反映现代社会经济条件下经济关系的综合性以及其系统性都是由经济法所呈现。经济法在现实的社会经济物质生活过程中满足了社会以及国家对于经济关系，经济法制建设等方面进行全面，综合且具有系统性的调整，为现实的经济生活中所产生的具体问题，或是具体的权益纠纷中带来有法可依的解决办法，但经济法所设立的最主要根本点是为经济的运行过程中关系到国家经济利益，或是社会整体利益的经济活动，以系统的理念实施全面实时的宏观的，系统性的协调。经济法第二个显性质就是其具有社会公益性，而经济法的社会公益性主要由国家做出的经济协调调控所体现出来。作为调整国家在协调本国市场上经济活动过程中所发生的经济关系，经济法需时刻秉着社会责任的理念思想，以社会经济利益为基准点，凸显其应有的社会公益性。政策性是经济法中最为重要的一个性质，主要从政策法律化，法律政策化以及法律政策相互混合这三个方面表现出来。一个国家内的经济生产活动往往最先是以政策先行，最后慢慢为了政策的规范性和合法性，才赋予其应有的法律效力。瞬息万变的经济生活，让成文的经济法具有为此经济活动相对稳定的特性，同时也不失一般法律所具有的一般特性，在这样的情况下，国家对于经济生活的及时调控，受到法律滞后性的约束，这就需要在法与经济之间建立新的参量—经济政策，经济法与经济政策之间也由此而有了紧密的联系。而法律政策化就是同政策的法律化相对而言的，指法律具有了某些政策性的特征。法律与政策相互间的混合性作为第三个方面表现出经济法政策性，这一里所说的法正混合简单而言就如，现代国家广泛运用的经济政策，包括财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策、竞争政策、消费者政策等，几乎渗透到国家经济生活的每一个领域以及经济法的每一个部分和分支，这些政策已经不是传统意义上的“政策性的政策”，而是具有巨大影响的，对法律体制具有“补漏”和“缓冲”价值的政策。经济法政策性的特征要求经济法成为实现我国社会经济政策的法律形式，经济法将随着社会市场经济体制不断完善而日趋成熟。
三、经济法在政策分析中的具体表现
近几年，经济法在政策分析下在关乎民生，社会利益等社会经济建设发展过程中都表现出至关重要的作用。如现社会较为关注的房地产问题，在经济法在房地产调控政策中最为鲜明的表现就是现在大家热议的“限购令”。从“限购令”的内容以及其内容可以看出，“限购令”是由政府所制定，但其所制定的程序上会不同于其他的行政法规或是政府的规章。“限购令”推出所有具有的政策相对而言更具有灵活性的特点，而从其所表现的内容上看，其实质上是对购房者，或是针对一些炒房者在消费权利上的直接约束，具有经济法的规则性特点。从其实施的主要目的上也可以得知，“限购令”就是政府对房地产调整控制所使用的一种宏观调控手段，主要时能到达抑制房价高涨所采用的临时性措施，完全符合政策的特点，从内容和目的上看表明了“限购令”即法律的特点，也具有政策的特点，是经济法在政策分析中具有代表性的一项调控措施。
四、结语
刑法论文范文8
微型企业发展电子商务的意义在于为微型的发展提供了难得的机遇，使微型企业也能直接参与到国际市场的竞争当中，通过电子商务来打破现有的格局。可以有效的降低企业成本、降低库存、缩短企业生产周期、减少对基础设施的依赖、提高企业经营管理和服务的水平。微型企业发展电子商务还有助于拉动就业，全国每增加1%的微型企业使用电子商务，将会给社会带来4万个新增的就业机会。
2、微型企业发展电子商务的现状
国家和各级政府对微型企业和电子商务加大了扶持力度，对微型企业中月销售额不超过2万元的增值税小规模纳税人和营业税纳税人，暂免征收增值税和营业税；中国的电子商务市场日趋活跃，交易规模呈现出快速增长的趋势。这些都意味着，众多小规模电商网站将从中获惠。给微型企业减免增值税和营业税，将极大改善草根电商团队的创业环境，更多资本不充足的微型企业将进入电子商务行业，增强盈利能力以及持续经营能力。同时，在网络飞速发展的今天，在电子商务平台上网站的建设和网店的成立，也是大多数企业追求快速发展、体现竞争优势的一个重要手段。然而，微型企业发展电子商务最现实的困难就是由企业自身财力、管理水平、人员素质等诸多因素所带来的，所以微型企业在这些方面亟待改进。CNNIC报告显示，100人以上的企业拥有的网站和网店比例均超过70%，而大多数中型企业拥有的比例则只有40%左右，7人及以下的企业仅为22.1%，这些数据充分说明微型企业的建站意识相当薄弱，有待加强。
3、微型企业发展电子商务存在的问题
针对我国目前的现状，微型企业要发展电子商务还存在以下问题：
（1）缺乏电子商务方面的专业人才。电子商务的专业人才的缺乏是微型企业发展电子商务的主要瓶颈问题，因为自身经济实力的原因，无法负担专业人才的薪金费用，这直接导致电子商务模式缺少创新，优势性凸显不出。
（2）微型企业发展电子商务的意识不够，总认为电子商务能够产生的经济效益不明显。虽然我国的电子商务存在了许多年，但是大多数企业对电子商务的知识尚未普及，目前约有三分之一的微型企业应用了电子商务。许多传统企业在开展电子商务的过程中对电子商务存在一些认识误区，这也很大程度上制约了微型企业电子商务的应用与发展。
（3）上下游企业信息化程度低。目前我国许多微型企业存在信息管理水平低、信息化建设投入不足等问题。许多微型企业的计算机网络设施严重落后，信息化水平依然处在低水平。微型企业发展电子商务的前提和基础是信息化建设，没有完善的信息管理系统，微型企业就无法开展真正的电子商务交易。
（4）在信用体系方面，全国缺乏一个统一的认证体系。目前中国市场还不是很成熟，信用体系也还不健全。市场上的假冒伪劣产品层出不穷，被欺骗的事情时常发生，两者的交易缺乏必要的社会监督。当传统的消费方式还在引起各种纠纷时，消费者又怎么能信任互不照面的网上交易呢?
（5）网络安全也是微型企业发展电子商务的一大瓶颈问题。大多数网络用户都注重网络交易的安全可靠性，其中有些人认为安全性和个人信息得不到很好地保护。由此可见，发展电子商务的重要因素之一就是网络安全性。
4、微型企业发展电子商务的对策研究
为了让微型企业积极地、更好的发展电子商务，可以采取以下对策：
（1）对电子商务方面的专业人才要加强培养和吸引。为加快我国微型企业发展电子商务建设的步伐，应该充分利用各种有效的途径来培养和引进高层次、高素质、经营管理等方面的专业人才。微型企业要很好地发展电子商务就需要既懂信息技术又懂商务规则的专业人才从事这项工作。针对电子商务专业人才的培养,企业必须对电子商务方面的人才应具备的特点进行了解,并依据企业本身存在的优势,对其所培养的人才要准确的定位。从全国企业的发展来看，电子商务人才应具有实战型、复合型和多元化的特征。
（2）深化对电子商务的认知。政府要加强宣传和教育力度，提高人们对微型企业和电子商务的认识程度。电子商务除了可以为营销服务，还能为管理、物流仓储、融资等环节带来增值服务。微型企业需要提高对电子商务的认知，同时要结合自身的需求，拓宽应用的范围和水平，充分使电子商务在各个环节中发挥作用。
（3）加强建设企业的信息化。由于本身业务和资源的限制，微型企业实施电子商务不可能一蹴而就。首先,加强基础管理推动企业标准化工作，改善业务流程等,为企业建设信息化提供一个良好的运行环境；其次,为了避免出现信息孤岛的问题，企业要在充分利用已有资源的条件下，成立信息化管理机构并统一进行规划；最后，从企业的已有能力出发，逐步增加企业信息化的投入。
（4）微型企业要发展电子商务，就要创造成熟的、规范的信用环境。信用环境不仅是企业的网站应该遵守的信用原则，更重要的是要为买卖双方建立一个符合电子商务特点的信用形式。要建立一个公正和合理的信用体制；要健全相关责任部门之间的信用共享体制，严格信用监督和失信惩戒机制，逐步形成符合我国国情的信用服务体系。
（5）加强电子商务安全技术的研究。要对电子商务系统中使用的安全技术进行研究，就必须拥有一支精干的安全技术研究队伍，让他们去研究网络加密技术、安全技术、密钥管理技术、防火墙技术、认证技术等以及相关的一些安全协议标准等。通过这些技术的研究，实现安全的网上购物和在线支付，最终让人们增强对电子商务的信任度。
（6）合理规范地使用第三方电子商务平台。第三方电子商务平台是一种独立于买卖双方，能够为微型企业提供在线交易、支付、物流配送和信用保证系统等综合服务的电子商务平台。对于微型企业可以选择淘宝网或国内最大的B2B第三方电子商务平台——阿里巴巴，他不但可以使微型企业扩大交易的范围，降低交易成本，缩短流通环节，还能提供小额贷款和融资服务。
（7）政府部门要尽快完善与电子商务相关的法律体系。应该制定相关的电子货币法，规范金融结算的规程和电子货币的流通过程，为电子交易支付系统提供相应的法律支持和保证。
5、结语
