刑法总论论文范文1
关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权
罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"
新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。
从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：
刑法总论论文范文2
内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。
一、问题的由来
犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。
根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。WWW.133229.COM
比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]p3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。
那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。
二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察
（一）法教义学与刑法教义学
法律教义学(rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“dogma”，dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]p136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③
根据peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]p1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]p15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。
欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]p140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]p743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。
（二）刑法教义学与犯罪论体系
刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]p118
作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]p287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]p3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。
在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。
三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成
塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。
（一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成
大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]p95
上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]p431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]p458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]
在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]p744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。
（二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成
前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。
不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。
在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]p128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]p13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。
在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]p13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]p250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。
与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]p270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。
如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。
四、两大犯罪论体系的分野
由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。
（一）体系构建的理论背景
大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]p5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。
换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。
（二）体系构建的基础
大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]p243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]p181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。
与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。
犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]p175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]p177。
与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]p139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。
（三）体系构建的价值与功能
如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。
苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。
结语
通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]p431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。
由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。
由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。
注释:
①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。
②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。
③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。
④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。
【参考文献】
[1]george p. fletcher. the nature and function of criminal theory. california law review, vol. 88, no. 3.
[2]［德］魏德士，法理学[m].丁晓春，吴越译，北京：法律出版社，2005.
[3]aleksander peczenik. legal doctrine as knowledge of law and as a source of law. springer, 2005.
[4]［德］乌尔弗里德·诺伊曼.法律教义学在德国法文化中的意义[a].郑永流译.郑永流主编.法哲学与法社会学论丛（五）[c].北京：中国政法大学出版社，2002.
[5]emerson h. tiller & frank b. cross. what is legal doctrine. northwestern university law review, vol. 100, no. 1.
[6]［奥］尤根·埃利希.法律社会学基本原理[m].叶名怡，袁震译.北京：九州出版社，2007.
[7]［德］克劳斯·罗克辛.德国犯罪原理的发展与现代趋势[j].王世洲译，法学家，2007,1.
[8]［德］罗克辛.德国刑法学总论[m].王世洲译.北京：法律出版社，2005.
[9]［日］西田典之.日本刑法总论[m].刘明祥译.北京：中国人民大学出版社，2007.
[10]［日］松宫孝明.日本的犯罪体系论[j].冯军译.法学论坛，2006,1.
[11]［美］乔治·弗莱彻.反思刑法[m].邓子滨译.北京：华夏出版社，2008.
[12]许玉秀.当代刑法思潮[m].北京：中国民主法制出版社，2005.
[13]黄茂荣.法学方法与现代民法[m].北京：中国政法大学出版社，2001.
[14]梁根林.犯罪论体系[m].北京：北京大学出版社，2007.
[15]何秉松.（中俄、德日）两大犯罪论体系比较研究国际研讨会讨论稿.北京.2008.
[16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[m].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.
刑法总论论文范文3
一、二十世纪中国刑法学的发展历程
（一）中国刑法现代化的开端
二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程。现代是相对于传统而言，但与传统并不矛盾。现代化是以继承传统为前提，没有传统就没有现代化。二十世纪的中国法学是指本世纪以来受西方影响的现代法学（有的认为是指十九世纪后半期以来至今受西方影响的近现代法学），有别于此前主要受儒家思想影响的传统法学（律学）。清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修律的藩篱， 是中国法律现代化的开端。 晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。
沈家本曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，深入、系统地研究和考证了中国古代法律的源流沿革，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第439页。）不仅如此，在西方资本主义文化东进、 新学萌起的历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律和法理精义，是当时中国比较全面地了解西方法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。在担任修律大臣期间，遵照清政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”（注：沈家本：《寄移文存》卷六《重刻明律序》。）、“汇通中西”的修律指导思想。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者，当取之当取而不取，是之为愚”（注：同上，《监狱访问录序》。）的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝。”指出“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”（注：同上，《新译法规大全序》。）为此，他积极组织力量翻译包括法国刑法、德国刑法、俄罗斯刑法、日本刑法、意大利刑法、荷兰刑法等20多部刑法典，派人到日本考察法制，对旧律加以变通修改。
沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、诉讼法、法院编制法等六法中。而“各法之中，尤以刑法为要”（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，第845页。）， 因而致力于修改和制定新刑律。由他主持，日本法学博士冈田朝太郎等起草的《大清新刑律草案》采用了西方国家（主要是德国）刑法的基本原则和刑罚制度，冲击和破坏了中国的封建法律和旧的风俗礼教，充分反映了沈家本关于中国旧律的修改意见以及如何吸收资产阶级法律精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想的核心。
在他主持修律的短短几年里，不仅删改了清律中的落后成分，而且制定出具有资本主义性质的法典法规。删除了以野蛮严酷著称的《大清律例》中的凌迟、枭首、戮尸等酷刑，改答杖为罚金，减轻刑罚等，改名为《大清现行刑律》；同时，编纂了《大清新刑律草案》。该草案“完全是法家的精神-而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会·儒家思想与法家思想》。）。它与传统的刑事法律制度有着很大不同。从内容上看，“删除比附”，采用罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权；根据近代刑法理论，明确了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定，明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念；确立了现代刑罚制度，将刑法分为主刑与从刑，主刑为死刑、徒刑（包括有期徒刑和无期徒刑）、拘留和罚金，而死刑的执行方式只有绞刑一种，从刑为褫夺公权和没收；仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。从形式上看，它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则具体规定了各类犯罪及其处罚方法。总则内容丰富完备，较之名例内容具体而微，显属刑法体系史上空前的变化和进步。总则篇分为法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例等十七章。其中缓刑、假释、时效都是新制度，不为罪也是新概念。分则规定了侵害皇室、内乱、外患、妨害国交、泄露机务、渎职、妨害公务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货币、伪造文书及印文、伪造度量衡、亵渎祀典及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害饮料水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃损坏等罪共三十六章。这个体系的特点在于抛弃了既不概括罪名，又不便于检索的传统章名，而以罪名为章名，各章之上不作任何概括和分类，实际上排斥了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识，而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序。既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化。
沈家本先生的主要著述（注：沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄移。清代归安（今浙江吴兴人）。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄移文存》、《寄移文存二编》。）被后人汇集为《沈寄移先生遗书》甲编22种、乙编13种，《寄移文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。第一卷收集了沈家本的奏议，《删除律例内重法折》是其第一个奏折。所谓重法就是刑法中一些过重的规定。该奏折中，沈家本提出了废除清律中的重刑和酷刑，学习西方刑法的轻刑主义，对封建法律进行必要改革的改良主义思想。卷二是关于刑法理论的重要论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。其中《论故杀》是体现沈家本重要刑法观点的著作之一，他援引古今中外的刑律和刑法学者的观点，分析综合，科学地概括了故意杀人罪的概念、种类和对社会的危害，为杀人罪研究提供了重要的参考价值。卷三“说”的基本内容是关于刑法的论述，同时也涉及民法方面的问题。他提出了死刑唯一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅；明刑弼教；持平用法；严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。
与沈家本共同主持修律的另一法制改革家-伍廷芳也提出了仁政、轻刑主张。认为：“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，莫不谓裁之以义，而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，故今日仁政之要务。”（注：《大清法规大全，法律部》卷三。）刑罚的目的是为了“维持国权，保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”，而不能苛暴残酷，为此必须废除体罚刑讯，重证据，改良监狱。这反映了他轻刑慎罚的刑法思想。
当然，晚清修律成果的取得不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累；也不是沈家本一人之功，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。只是这些早期的思想家对传统刑法规范的批判仅限于要求删去繁文，减少以至废除刑讯，免除酷刑，改善狱囚待遇等形式方面，而对传统刑法维护纲常名教的本质却拼命加以维护，张之洞的“中体西用”论是典型的代表。而这时的思想家在西方法学理论的影响下，把反对传统刑法规范的矛头直指刑法的本质。严复认为，以保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权利为目的，是西法优于中法之所在，其“刑禁条章”都是为了保护天赋的自由人权而设立的。而中国君主专制统治下的法律不但不保护民的自由权，反而以“毁人身家”为务，摧残民智、民德、民力（注：张晋藩等著《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第124页。 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社1991年版，第329页。）。 这一认识可谓已经把握住了刑法规范现代化的真谛。
晚清修律虽然大部分没有施行，在清末尚未产生显著的效果，但对后世的影响很大。它标志着中国传统的封建体系解体，中国法律开始和世界先进的法律接轨，因而是中国刑法现代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。当然，中国刑法的现代化是一个历史的发展过程，晚清修律只是继往开来的重要一步，在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退、礼治与法治的复杂尖锐的斗争。回顾和总结晚清时期刑法现代化的起步史，对于如何进一步提高我国的刑制改革，将具有一定的参考价值。
总之，清末修律是中国近代社会政治经济发展的必然要求，由此引发的礼法之争把历史上法理派与礼教的斗争推到了顶峰，带来了刑法意识与刑事法制的变革，是中国刑法现代化的开端，为民国时期北洋政府、国民党政府的立法建制提供了基础。
（二）中国刑法学的初创
民国时期进一步引进和移植西方法理和法律，并结合不同时期政治斗争的需要修订和补充法律。中华民国自1911年成立起，经历了三个发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。每一时期，刑法都进行了不同程度和规模的制定和修改，二、三十年代是中国百年刑法史上刑事立法最为集中的时期，中西刑法文化进一步融合。在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法的基础上，中国刑法学也得到了一定程度的发展。
1.民国时期刑事立法思想的论争
民国初期，《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑事法律，只是了若干刑法法令，进行司法改革。先后颁布《大总统内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》，指出刑法的目的在于“维持国权，保护公安”：“非快私人报复之私，亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。因而必须废除刑讯，重证据，重调查研究，而不轻信口供。“一概不准刑讯，鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前之不法刑具，悉令焚毁。”审理刑事案件，“不准再用笞仗、枷号及不法刑具，其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。”（注：《辛亥革命资料》第18页、270页、271页。）要慎重选择法官，采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。
北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》，民国元年三月，临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：《中国民国立法史》，正中书局，1937年版，第59页。）除《大清新刑律》关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外，其余均临时援用。随后将《大清新刑律》删修为《暂行新刑律》，并随之颁布了《暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法，其矛头指向人民群众和革命活动。民国四年，为迎合袁世凯专制独裁要求，草拟了《暂行新刑律》第一次修正案，以强调礼教，加重刑罚。民国七年，由于袁世凯、张勋复辟失败，时势巨变，，刑事政策的调整成为必要，于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和《第一次刑法修正案》的缺陷，并参考各国刑法，特别是当时刚问世的德国《刑法准备案》和由法国著名法律家宝道（即《第二次刑法修正案》的顾问）起草的暹罗《刑法》，同时也继承了旧律中的优良部分，斟酌本国情势而制定的。另外，北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。 据不完全统计， 自1912年至1927年，北洋政府大理院汇编的判例有3900多件，公布的解释例有2000多件。这既补充了成文法之“未备”，又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题。
南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期，继续沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。1927年4 月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多，为了改变这种状况，国民党政府遂于1931年12月，令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法（顾问是宝道和赖班亚），1934年修改完毕，1935年7月1日施行（这部刑法分两篇、四十七章、357条， 是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法）。
有必要说明的是，民国时期的刑法典及其修正案多是仿制世界上先进的立法体例和内容，但往往在刑法之外，根据形势的需要制定许多单行刑法，这为国民党的法外制裁、镇压革命人民的反抗提供了工具。
2.民国时期的刑法基础理论研究
如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”，由此开始了中国法制现代化的进程，那么民国时期的法律家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初步发展做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有：王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）、《刑法分则》等；郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》；陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》；赵琛的《刑法总则》；蔡枢衡的《刑法学》等。
3.重建中华法系的主张
到40年代，随着领事裁判权的废除和日本的战败投降，一些法律家不仅研究了刑法基本理论问题，而且批判性地总结了前一时期刑法学研究状况，并提出了建立新的法律体系的主张，居正、蔡枢衡是其主要代表。居正对于清末的法理派和礼教派有不同看法。他认为，《大清新刑律》以及民国时期的第一次、第二次刑法修正案及其他刑事特别法草案，“或仍因袭前此的礼治，或者完全继受他国的法律，东抄西袭缺乏中心思想。”（注：居正：《为甚么要重建中华法系》，第54、55页。）对后期的国民党政府刑法，他持肯定态度。认为：“这些法典的内容既不因袭古代陈规，亦非继受外国法系，而是秉承遗教，苦心经营创造的。即偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善。”对抗战以后的刑事立法，他认为国民政府于1945年完成的刑法修正案，由于主旨在于“斟酌删补”，因而更为“合理化、完整化。”他在肯定和称道民国时期刑事立法的同时，提出要在民国立法的基础上重建中华法系的主张。并且指出，重建中华法系，不仅是少数立法或司法者的任务，也是全国人民的任务。因为每一个人都是生息于法律规范之内，而须受法律的保护和约束。要由过去的礼治进入现代的法治。由家族本位进入社会本位。建立什么样的法律体系呢？他说不是“提倡复古”，而是要以革命的立法，进取创造，为中华法系争取一个新的生命，开辟一个新纪元。他要建立的中华法系是主张法治，保护农工业发展，重视公共利益。以整个民族而非家族为本位，这是发展经济、提倡民权、实行平等的利国利民的正确主张。但他提倡的由礼治进入法治，不仅要肯定礼在今后社会中的作用，辅助法律治理社会，还要大力宣扬孙中山的“八德”和蒋介石的“四维”；既要有家庭本位进入社会本位，又要承认家族在今后法律中的地位。他是基于“法律也是应该有进化性的，不宜使之停滞不前”为出发点来建构法律体系的，其出发点无疑是正确的，但其具体方案却难以行通。
蔡枢衡先生（注：蔡枢衡（1904—1983）当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本，回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学，著有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书，大多具有一定的影响，晚年所著《中国刑法史》是他长期研究音韵、训诂学的一项成果。）认为清末以来至民国时期的刑法是高度发达的工商业社会的现象，而当时的中国国民还没有从传统的农业社会中解脱出来，因而“中国法律的现象和法律应有的本质，显然没有因果关系。”（注：蔡枢衡：《中国法律之批判·第四今日的中国法之新认识》。）他在批判了中国法（包括刑法）的幼稚、不科学之后，也提出了建设新法的主张。他要建立的新的中华法系，即他自己所谓的第三阶段的法律意识与立法，是自己创造的、觉醒的、有体系的，而不是摘拾和祖述前人的。所创造的材料是中国国境范围内的，认识对象是中国的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想。而且，这个第三阶段的立法，不是现阶段中国法原状的保存，而是对现阶段法律加以批判修改而成。但根本不提三民主义为最高指导原则，也不谈什么封建道统，而是要抛弃礼教派即反沈派的法律道德合一论（注：转引自藩念之主编，华友根著《中国近代法律思想史》，上海社会科学院出版社1993年版，第241页。）。与此同时，瞿同祖在1947 年出版的《中国法律与中国社会》一书对近代立法也提出了批评。他既批判礼教派即反沈派的法律道德合一论，又赞赏采用西法，但并非抄袭外国，而是祖述中国法家的精神。他对近代法以及对礼教派、法理派的看法与居正、蔡枢衡都有不同之处。可见，40年代后期，对中国近代立法褒贬不一，对于建设新的中华法系的认识也有所不同。但都没有绝对否定半封建、半殖民地法律及其思想，这又是不同之中的相同。
清末至民国的刑事立法和刑法学研究状况表明：西方法律精神对本世纪上半叶的中国刑法学研究产生了巨大影响。移用西方刑事法律概念体系并借鉴其他学科，如人类学、社会学以及其他学科的研究角度、方法来研究刑法学，是当时的主导性趋势。沈家本以后的刑法学者的著述多以此种方式进行（注：除此，还有阐释刑法精义的著述，如赵琛的《刑法总则》（上下）（民国三十四年，上海，初版；民国三十六年出版），扼要阐明了1935年刑法的术语、立法理由，对疑难条文详举事例，其价值在于实用，故学说及立法例从略。）。仿制西方法律而不考虑中国实际，固然是学问的盲目与幼稚，但也正是在翻译、介绍、移植外国法的过程中，西方刑法中的进步观念得以在中国扎根，中西刑法理念和立法取得了一定程度上的一致性，这就使中外刑法的比较研究成为可能，由此不仅产生了比较刑法学这一新的学科，同时也促进了刑法学自身的发展。但是，从总体上说，这一时期的刑法学还处在初级阶段，照抄、照搬外国刑法理论、学说，成为时尚。
（三）中国刑法学的转型和发展
刑法总论论文范文4
前 言
罪刑法定是我国刑法的基本原则，其基本内容为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据现代法学理论，在罪刑法定原则之下是不允许类推的存在。那么什么是类推呢？类推是“对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。”①一般认为类推构成罪刑法定原则的例外，因此现代刑法理论基本上把罪刑法定原则的实行和类推的适用对立起来，类推适用问题逐渐成为主张罪刑法定原则的国家刑法研究的禁区。在我国，适用类推也被视为是对罪刑法定原则的否定，1997年颁布实施的刑法为了保障罪刑法定原则的严肃性，也废止了1979年刑法第79条的规定。虽然各国竞相废止类推的规定，但是法律上的类推是一个客观存在的问题，对类推问题的否定不能解决司法实践中的类推问题。本文意图通过对我国1979年刑法第79条的规定，对新刑法存在的与原刑法第79条规定相关的问题进行一些粗浅的评述，说明把类推问题扩大化的危害，说明对类推问题的简单否定对实现罪刑法定原则的影响。
总 论
一、1979年刑法中的类推问题
（一）依据79年刑法条文对原刑法类推问题的分析
原刑法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”这就是人们所认为的我国原刑法中类推，就是这条规定使人们认为我国原刑法实行的是相对的罪刑法定原则。我国原刑法为什么要规定这样一种“类推”制度呢？对此，当时我国刑法理论界一般认为：犯罪是一种十分复杂的社会现象，犯罪分子的犯罪活动往往随着形势的变化而不断变换其方式方法，要求用一部刑法典把已经发生的和将来可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这样一种情况下，我们一方面要切实保障国家和人民的利益，制裁犯罪，另一方面要切实保障公民个人的合法权益，防止罪刑擅断，为完成这样的任务有条件的保留类推还是必要的。人们还进一步论述了我国刑法中的类推和罪刑法定原则的关系，指出类推制度是我国刑法所坚持的罪刑法定原则的补充或者例外，我国刑法规定了类推制度就表明我国刑法不主张绝对的罪刑法定。
现在我们就来研究原刑法中的类推问题。首先，我们要明确提出，原刑法第79条所规定的制度只是在形式上和一般类推有些相似而已，在我国原刑法中并没有规定什么类推制度，原刑法中第79条的规定实际上是对司法实践中类推适用的限制。在这里原刑法从两个方面对类推制度进行了严格的限制。
1、原刑法规定的比照定罪的前提是原刑法分则没有明文规定的犯罪而不是刑法分则没有明文规定的社会危害行为。
要说明这个问题，有必要对原刑法第79条的规定进行一次全面深入的分析，而要全面理解原刑法第79条规定的实质内容，我们必须从罪刑法定原则或者说是罪刑法定主义开始。
“所谓罪刑法定主义，就是说什么行为是犯罪，对犯罪科处什么刑罚，都要预先由法律加以规定。”②即所谓“法无明文规定不为罪，不处罚。” 自我国79年刑法颁布并实施以来，刑法理论界一致认为罪刑法定是我国刑法最重要的基本原则。所谓刑法的基本原则就是为刑法所特有的并贯穿于整个刑法之中的，人们在认定什么行为是犯罪以及如何惩罚犯罪的活动中必须遵循的根本准则。作为这样一种原则又怎么能允许有什么例外和补充呢？如有例外，说明它并没有贯穿于整个刑法之中，就不能称其为基本原则；如需补充，则说明其内容尚不完整，一个不完整的原则又怎么能成为我国刑法的基本原则呢？有人还把罪刑法定原则作了相对与绝对的划分，并把我国刑法的罪刑法定原则归之于相对的罪刑法定主义，那么作为一种相对的允许变通的主义，其内容尚不足以确定，又怎么能称为我国刑法的基本原则呢？所谓有例外的、需要补充的以及相对的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原则，更不是我国刑法中的罪刑法定原则，它们无非是为了适应某种理论学说的需要人为创造出来的，它的意义也无非是为司法实践中的罪刑擅断打开了一扇方便之门。从罪刑法定原则是我国刑法的基本原则这一前提出发，我们只能得出这样的结论：在我国原刑法的体系中，第79条规定的制度服从并表现了罪刑法定原则，为罪刑法定原则服务，是我国刑法中罪刑法定原则的重要组成部分。我们必须摆正原刑法第79条所规定的制度在原刑法中的地位，并且把它严格限制在罪刑法定原则之内。
从更深层的意义上讲，我国原刑法的罪刑法定原则已经不同于一般意义上的罪刑法定主义，而是一种更为严格更为科学的罪刑法定主义。它不仅和罪刑擅断相对立，强调法无明文规定不为罪，不处罚，还有自己特殊的含义。原刑法根据罪刑法定原则明确具体的规定了什么是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，各个刑种如何适用，各种具体犯罪的具体量刑幅度如何。从表面上看，这些规定和一般的罪刑法定原则的要求没有什么区别，也是要求罪、刑都必须由法律预先明文规定，但是由于第79条规定的出现，原刑法中的罪刑法定原则有了更为实际的意义，也有了更加有效的实现的保障。原刑法的体系对罪刑法定原则从两个方面进行了完善：第一、从罪刑法定的原则出发，任何一种行为，即使它具有一定的社会危害性，如果没有法律的明文规定，就不能把它作为犯罪行为并追究刑事责任。这只是一般理论上的罪刑法定的正面意义，一旦刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定某种社会危害行为是犯罪行为，即使刑法分则没有明文规定或者说规定的还不是十分具体，也必须考虑对行为人追究刑事责任，否则刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的这种明文规定就是多余的，就不应该有这种规定。我们认为罪刑法定原则虽然强调法无明文规定不为罪，不处罚，但是它同时也隐含法有明文规定必处罚之意义，只是这一意义由于原刑法第79条的规定而进一步明确了，对刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪的行为不予处罚同样有悖于我国原刑法就已经提出的罪刑法定原则。第二、我国原刑法中提出的罪刑法定原则要求只有在某种具体犯罪的犯罪构成及其具体量刑幅度都有明文规定的时候才能对行为追究刑事责任，然而在仅有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定而没有刑法分则的明文规定的情况下如何追究其刑事责任呢？这就产生了原刑法第79条明文规定在刑法总则中的必要。如果没有原刑法第79条的规定，将产生一对根本无法解决的矛盾：一方面是要求必须追究刑事责任，另一方面是无法追究刑事责任，罪刑法定从何谈起？一部刑法把已经发生的和可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这种情况下，要制裁犯罪，防止放纵罪犯，又要保障无罪的人不受刑事追究，防止罪刑擅断，必须在刑事法律中明文规定类似原刑法第79条的制度。
我们说我国原刑法第79条的规定不同于一般意义上的类推是因为它作为一种新的具有其完整内容和体系的制度有着自己特殊的规定性。类推适用于刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，我国原刑法第79条规定的制度则适用于刑法分则没有明文规定的犯罪。这里有两个明显不同的地方，第一个地方是原刑法第79条适用的只是刑法分则没有明文规定而不是刑事法律没有明文规定。刑事法律是一个外延更大的概念，它包括刑法分则还有刑法总则以及其他有刑罚规定的法律、法令，刑法分则只是刑事法律的一个部分。在这个意义上，对刑事法律没有明文规定的行为不能适用原刑法第79条的规定，只能对刑法分则没有明文规定而刑法总则或者有刑罚规定的其他法律、法令已经明文规定为犯罪的行为适用原刑法第79条规定的制度追究刑事责任。在刑法分则没有明文规定的情况下，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也没有明文规定，就是法无明文规定，如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令有了明文规定，仍然是法有明文规定。第二个地方是原刑法第79条所规定的制度适用的是刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为。犯罪有三个基本特征，第一犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性；第二犯罪是违反刑法规定的行为，即具有刑法违法性；第三犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。根据这三个基本特征，要把某种具有社会危害性的行为认定为犯罪还必须以其刑事违法性和应受刑罚处罚性为条件。在刑法分则没有明文规定的情况下，也就是说必须有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定，否则就没有刑事违法和应受刑罚处罚两个要件。
关于我国原刑法第79条规定的特殊性以及刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令在我国原刑法第79条规定的制度中的意义，我们还必须从各个方面进行严密的分析论证。比如刑法总则中第10条是对犯罪概念的规定，对此我们分两个层次作进一步的说明。
1、我国原刑法第10条规定了犯罪的概念，“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都有是犯罪；但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”（现行刑法第13条有类似的规定，只是措词有些改动）我们能不能在司法活动中仅仅根据这一条规定来确定某种行为是犯罪行为还是一般违法行为呢？显然不能，虽然刑法总则第10条十分明确地列举了各种危害社会的行为，提出了犯罪的三个基本特征，但是这种列举只是从几个方面揭示了社会危害性的基本含义，用它来代替各种具体犯罪的社会危害性描述是很不够的。“依照法律应当受刑罚处罚的”，这句话中的“法律”一词不应仅指刑法分则的规定，而应当包括全部刑法典和其他有刑罚规定的法律、法令，同理它也不应仅指原刑法第10条本身，不能依原刑法第10条的规定确定某种行为是否犯罪。原刑法第10条只说明那些类的危害社会行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，没有具体的犯罪构成的描述，也就不可能据此把任何一个具体行为认定为犯罪。社会危害性虽然是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，但它并不能代替刑事违法性和应受刑罚处罚性，如果把该条法律规范中的，对危害社会行为的种类表述作为该种类行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性的依据，就混淆了犯罪的三个基本特征。
2、前面我们已经论述，从罪刑法定原则出发，我国原刑法第79条规定的制度应该仅适用于刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已有明文规定而刑法分则没有明文规定的犯罪，那么刑法总则第10条关于犯罪概念的规定在原刑法第79条中处于什么地位呢？能否属于刑法总则已有明文规定的犯罪呢？所谓犯罪的定义或者概念是对犯罪的刑法理论意义上的概括，是划分罪与非罪界限的总标准，对定罪与量刑有一定的指导意义，但是它没有也不可能具体说明某种具体行为的性质。依据它能够否定某种行为构成犯罪，不能肯定某种行为构成犯罪；依据它能够推定行为的社会危害性，刑事违法性和应受刑罚处罚性，不能确定某一行为的犯罪性质。我们在司法实践中解决罪与非罪的问题还需要将犯罪的定义或者说是概念这个犯罪的总标准具体化，而犯罪构成正是这个总标准的具体化。我国原刑法第79条规定的制度是对具体犯罪适用刑罚的制度，它适用的是刑法分则没有明文规定的各种具体犯罪的定罪量刑，不是笼统的犯罪概念意义上的犯罪。也就是说即使你认为根据刑法总则第10条关于犯罪的概念已经可以把某一行为视为“犯罪”，也还是不能把它视为刑事法律已有明文规定的犯罪，还必须另有其他具体的法律规范把该种行为规定为犯罪。在原刑法的体制下，如我们不能直接以刑法第10条关于犯罪的概念为根据决定对犯罪分子适用刑罚一样，我们也不能直接以该条法律为根据决定适用原刑法第79条规定的制度。
还有一个问题也必须在这里说明。刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法已经明文规定为犯罪的犯罪，这两个术语之间的意义不尽相同。因为刑法分则是专门规定罪状和法定刑的，作为刑法分则已有明文规定的犯罪，可以直接适用其定罪量刑；刑法是一个更为广泛意义上词汇，不仅包括刑法分则，还有刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令，对于这些法律已经明文规定为犯罪的犯罪，其定罪与量刑还必须结合刑法分则的条款，否则就将影响刑法适用的完整性。对于刑法总则或者有刑罚规定的法律、法令和刑法分则的结合，没有原刑法第79条做中介，其结合也是不完整的，而且极易被人忽视。另外，刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上也是两回事。刑法分则已有明文规定的犯罪是罪状和法定刑都已明确的犯罪，刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上是刑法分则仅把它规定为犯罪的犯罪，是刑法分则中仅有罪状方面规定的犯罪，且不说其没有法定刑的明确规定，就是罪状方面的规定也是不完整的，刑法分则仅是把某一行为规定为犯罪，关于其他一些问题则需要借助另外一些刑法条款包括其他有刑罚规定的法律、法令的具体规定。原刑法中的诬告陷害罪就是一个很好的例子。原刑法第138条规定：“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人（包括犯人）的，参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”对于这一法律规范，就不能看作刑法分则已有明文规定的犯罪，直接引用它去适用刑罚，但却应当把它视为刑法分则已经明文规定为犯罪，去适用该刑法第79条的规定，比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑。
从法律规范的性质上说，原刑法第79条规定的制度是对特殊性质的犯罪适用刑罚的实体性和程序性限制，这种犯罪的特殊性仅在于刑法分则没有明文规定。
2、依照原刑法第79条比照定罪的案件，必须报经最高人民法院核准。
由于类推是一种客观存在，对待类推只能加以限制，我们刑法第79条规定的制度正是从这一观点出发对类推进行有效限制的制度。原刑法第79条除了规定只适用于刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为外，还规定依照原刑法第79条比照定罪量刑的案件必须报经最高人民法院核准。
核准程序意味着终审判决确定以后并不立即生效，还需要层报最高人民法院核准。在层报过程中，任何上一级人民法院都有权予以否决，这一过程足以防止比照过程中的罪刑擅断。在另一方面，经最高人民法院核准判决生效，这种情况仅相当于最高司法当局对个案的一种有权解释。各级人民法院依据原刑法第79条对案件做出的判决，将推动其上级法院系统直至最高人民法院开始核准程序。核准程序将有利于国家最高司法当局了解基层司法活动，从实践中汲取经验，推动司法解释工作及时有效的进行。在英美法系国家不强调实行严格的成文法律，主要通过程序法实现对公民合法权益的保护。判例是英美法系国家重要的法律渊源，某一判例的最初出现也是对事前没有法律明文规定的犯罪做出判决而成为判例。判例的产生和依我国原刑法第79条规定做出的判决相比，甚至没有必须是刑法分则没有明文规定的犯罪的限制性规定，但是没有人将英美法系称为罪刑擅断的法律，似乎也没有人将英美法系称为相对的罪刑法定主义。我国不实行判例法，但也不能否定英美法系国家也实行罪刑法定原则；我国立法上不承认判例的法律意义，但是依原刑法第79条做出的判决经最高人民法院核准生效以后，其他各级地方人民法院在办理相同性质的案件时能不进行参照或者比照吗？按照原刑法第79条比照定罪的案件，经最高人民法院核准以后，称其为判例或者司法解释又有何不可呢？最高人民法院对错误核准的判决可以在下次核准时及时纠正，这是一种动态的监督，提供了及时改正的条件，也就使我国原刑法第79条的适用比判例和司法解释有更为严格的限制，也比它们更为灵活有效。
原刑法第79条和一般的类推最大的区别在于，类推从总体上罪刑擅断的一部分，对类推必须实施严格限制。但是我们在反对类推或者更精确的说是限制类推的时候，也要反对扩大类推概念的外延，因为将对类推的限制都能被认为是类推，那么对判例和司法解释不也可以被认为是类推的另一些表现形式吗？
新刑法所废除的实质上是原刑法规定的对类推进行严格限制的制度，对这一点我们必须有明确的认识。刑法是一个决定定罪量刑的法律，它的规定性必须严格和具体，彻底的废除类推甚至将对类推进行限制也作为类推废除，刑法分则就只能是孤立的僵硬的罪状和法定刑的堆砌。即使承认立法类推仅否定司法类推，但是面对千变万化的客观世界，固定的有限的预先规定的法律条文又怎么应付的了？比如我国现行刑法中众多诸如“其他方法”、“其他手段”、“情节严重”的词语，这些词语出现在刑法规范中，或是作为罪与非罪的认定标准，或是作为重罪与轻罪的区分尺度，难道都要等有了具体司法解释时都能适用？且不说司法解释也有类推的嫌疑，对这些无法计数的情况，司法解释根本无法应付。
（二）依据法学理论及实践对1979年刑法类推问题的分析
我们从原刑法第79条规定与整个刑法体系结构的关系出发，论述了原刑法第79条的规定在法律上的意义，为了进一步明确它和类推的不同性质，我们有必要从法学家论述的在原刑法中，所谓类推制度的必要性入手说明我国原刑法第79条规定的理论和实践意义。
原刑法颁布实施以后，为了解决原刑法中罪刑法定原则和原刑法第79条之间的所谓矛盾，法学家们从理论上提出了新中国刑法保存类推的理由。诚然，在社会上已经发生和可能发生的犯罪，形形色色，多不胜数并且不断的发生新的类型的犯罪，不可能以一部刑法典包罗无遗，但是以此为理由并不足以说明类推制度在原刑法中的必要性，也不应成为我国原刑法在明确了罪刑法定原则以后可以规定类推制度的根据。
刑法总论论文范文5
在党的十一届三中全会精神指引和推动下，我国第一部刑法典在历经曲折的基础上迅即在五届全国人大二次会议上于1979年7月1日获得通过，并于1980年1月1日起施行。自此结束了我国没有刑法典的历史忧愁，也使我国刑法学研究步入了一个崭新的发展时期。
新时期的中国刑法学研究，（注：本文因篇幅所限，原则上不涉及有关外国刑法、比较刑法、国际刑法、港、澳、台地区刑法的研究成果。）按其研究的侧重点不同，大体上可以分为三个阶段。下面仅就每一阶段的主要研究成果作一展示，并从宏观上给予简要的评价。
一、第一阶段（1979年至1987年）的主要成果及其简要评价
这一阶段，围绕1979年刑法典的出台，主要是全面系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法典中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。
在这一阶段中，最引人注目的是出版了几本有代表性的刑法教科书，以1979年刑法典的立法依据，阐述刑法的基本原理、基本制度和具体规定。1981年1 月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法总则理论的研究上具有一定的深度和力度。1982年3 月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法典实施二年多的司法实践，对刑法分则问题进行了比较深入的研究和阐述，该书的1985年修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖。1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、 马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并初步吸收刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破。由于该书是我国第一部统编的刑法学教材，具有相当的权威性，故先后印刷23次，印数达100多万册。该书于1988年1月和6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。
与出版刑法教科书的同时，对刑法的宏观或微观问题进行专题学术研究的著作也开始陆续问世。这一阶段较有代表性的中国刑法学专著有：高铭暄著的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》（法律出版社1981年7月版）； 林文肯、茅彭年著的《共同犯罪理论与司法实践》（中国政法大学出版社1986年3月版）； 吴振兴著的《论教唆犯》（吉林人民出版社1986年4月版）； 顾肖荣著的《刑法中的一罪与数罪问题》（上海学林出版社1986年7月版），李光灿、张文、 龚明礼著的《刑法因果关系论》（北京大学出版社1986年9月版）； 高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述》（河南人民出版社1986年11月版）；赵秉志著的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年4月版）； 田文昌著的《刑罚目的论》（中国政法大学出版社1987年6月版）； 陈兴良著的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年6月版）； 樊凤林主编的《犯罪构成论》（法律出版社1987年8月版）； 王作富主编的《中国刑法适用》（中国人民公安大学出版社1987年11月版）等。上述专著的出版问世，标志着我国刑法学研究开始趋向活跃，并有逐步出现繁荣的迹象。
说明刑法学研究趋向状态的不仅是出版了一定数量的专著，而且还发表了大量的论文和出版了相当数量的刑事案例分析书籍。根据我们的统计，1979年刑法典颁布以前，主要是“文化大革命”之前十七年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法典颁布以后至1987年底， 发表的刑法论文就有4300余篇，约相当于过去的24倍。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个问题。有不少论文都是精心之作，不仅有观点有材料，而且富有新意。特别可喜的是，随着我国于1981年开始推行学位制度，已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也已开始诞生。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，提出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，得出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步的论证、补充和发挥，使之更加深化和更有说服力。这些学位论文是我国刑法学宝库中的玑珠，是高层次刑法学专题研究的成果，论文中闪烁出来的不少有价值的见解，对于我国刑法司法的革新、刑法理论的丰富乃至刑事立法的完善，都具有相当的意义和作用。这个阶段公开出版的有关刑事案例分析的著作约有20余种，如《疑难刑事案件百例析》、《疑案探究》、《刑事疑案试析》、《疑难刑事案例辨析》、《刑事审判一百例》、《疑难案例剖析》、《疑难经济犯罪案例析》《刑事答辩案例选评》等等。它们从各自的需要出发，收集、整理和分析了多寡不等的刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析和解决实际问题的能力，起到了良好的作用。
综合第一阶段的研究成果，可以从宏观上作出以下几点简要评价：
第一，这一阶段基本奠定了中国刑法学的研究对象范围和基本确定了其体系结构，当然还不尽完善、有待改进。
第二，理论上先行一步，研究确立我国刑法的基本原则问题，大多数学者公认罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、惩罚与教育相结合等是我国刑法的基本原则，这对于以后即1997年修订的刑法明确规定刑法的基本原则，有着不可估量的意义。
第三，对犯罪论中的某些问题如犯罪构成、因果关系、罪数、犯罪未遂、共同犯罪、正当防卫等进行了比较深入的研究，出版了刑法典公布施行以来的第一批专著；但是，对刑罚论的研究尚嫌一般，对刑事责任本体的研究基本上还是空白，对刑法分则各类犯罪的研究基本上还停留在教材的水平上，缺乏深入有力度的著作。
第四，开局是良好的，一批水平较高的科技书奠定了刑法学研究的基础。加之我国刑法学界团结协作、研讨争鸣的气氛比较浓郁，遂使以后的研究渐次推进，一浪高于一浪，不断结出丰硕的成果。
二、第二阶段（1988年至1997年2 月）的主要成果及其简要评价
这一阶段，一方面围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究，另方面由于立法工作机关将全面修订刑法的工作提上日程，引起了刑法学界的极大关注，纷纷就某些问题（从具体问题到宏观问题，乃至哲学和基本政策问题）着力进行研究，并提出相应的看法和立法建议。
这一阶段出版的刑法学术专著数以百计，比前一阶段有显著的增加。这一方面由于教学和研究队伍在不断扩大，经验和材料的积累也愈来愈丰富；另方面由于新的刑事法律一个个出台，加之还要全面修订刑法，从而为研究者提供了强大的动力，更加激发了他们研究的热情和兴趣。这一阶段的刑法学术专著大体上可分为五类：
第一类是对特别刑法进行专门研究的，如刑思编著《〈关于惩治走私罪的补充规定〉〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉释义》（中国政法大学出版社1988年3月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》（法律出版社1991年5月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉和〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉释义》（中国检察出版社1991年11月版）；储槐植著的《附属刑法规范集解》（中国检察出版社1992年6月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》（法律出版社1992年8月版）；杨聚章、 沈福忠主编的《刑法新增罪名研究》（河南人民出版社1992年8月版）； 刘岩主编的《刑法适用新论-全国人大常委会修改和补充的犯罪》（中国政法大学出版社1993年6月版）； 宣炳昭、林亚刚、赵军主编的《特别刑法罪刑论》（中国政法大学出版社1993年8月版）；刘家琛主编的《新罪通论》（群众出版社1993年8月版）；李恩慈主编的《特别刑法论》（中国人民公安大学出版社1993年9月版）；娄云生著的《刑法新罪名集解》（中国检察出版社1994年4月版）； 滕炜主编的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定释义》（中国计划出版社1995年6月版）； 郎胜主编的《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》（中国计划出版社1995年9月版）； 陈兴良主编的《刑法新罪评释全书》（中国民主法制出版社1996年11月版）；周道鸾著的《单行刑法与司法适用》（人民法院出版社1996年3月版）等。
第二类是就类别犯罪、特定犯罪进行综合研究或分而论述的。这方面的著作最多。其中包括：综合研究各类犯罪的，如赖宇、陆德山主编的《中国刑法之争-刑法分则各罪若干争论问题综述》（吉林大学出版社1989年11月版）；金才、张晶等合著的《罪名辨析》（浙江大学出版社1991年10月版）；陈兴良主编的《刑法各论的一般理论》（内蒙古大学出版社1992年5月版）； 周欣著的《常见多发犯罪的认定与处罚》（中国政法大学出版社1993年6月版）；欧阳涛、魏克家、 张泗汉主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》（人民法院出版社1995年12月版）；赵秉志著的《刑法各论问题研究》（中国法制出版社1996年10月版）等。
研究危害公共安全罪的，如叶高峰主编的《危害公共安全罪新探》（河南人民出版社1989年12月版）；金子桐、吕继贵著的《罪与罚-危害公共安全罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1991年10月版）等。
总体研究经济犯罪的，如谢宝贵、张穹著的《经济犯罪的定罪与量刑》（法律出版社1988年8月版）；欧阳涛、 马长生主编的《经济犯罪的定罪与量刑》（广西人民出版社1988年12月版）；张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》（大地出版社1989年8月版）；刘白笔、 刘用生著的《经济刑法学》（群众出版社1989年8月版）； 孙国祥主编的《中国经济刑法学》（中国矿业大学出版社1989年12月版）；陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年2 月版）和《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年10版）；张瑞幸主编的《经济犯罪新论》（陕西人民教育出版社1991年4月版）； 李利君著的《经济犯罪与刑罚》（中国社会出版社1991年9月版）； 陈宝树主编的《经济犯罪与防治对策》（河南人民出版社1992 年1月版）；王作富主编的《经济活动中罪与非罪的界限》（中国政法大学出版社1993年5月版）；田忠木编的《特区经济犯罪研究》（企业管理出版社1993年12月版）；赵长青著的《经济犯罪研究》（四川大学出版社1994年4月版）； 高铭暄、 王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》（中国政法大学出版社1995年1月版）；张明楷著的《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年7月版）；杨春洗、 高格主编的《我国当前经济犯罪研究》（北京大学出版社1996年9月版）； 李卫红著的《经济犯罪热点问题研究》（北京大学出版社1996年9月版）等。
侧重研究某一类具体经济犯罪的，如欧阳涛主编的《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》（中国政法大学出版社1994年1月版）； 顾肖荣主编的《证券违法犯罪》（上海人民出版社1994年11版）；陈正云主编的《金融犯罪透视》（中国法制出版社1995年12月版）；陈正云、刘宪权著的《破产欺诈及其防治》（法律出版社1997年1月版）； 陈正云著的《金融欺诈及其防治》（法律出版社1997年2月版）等。
研究侵犯公民人身权利、民主权利罪及暴力犯罪的，如金子桐、郑大群、顾肖荣著的《罪与罚-侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1986年6月版）； 宁汉林著的《杀人罪》（群众出版社1986年6月版）；王然冀、张之又、崔进、 万春著的《强奸罪的认定与防治》（中国华侨出版公司1990年1月版）；徐杰、 候建军主编的《强奸罪研究-理论分析与司法适用》（中国人民公安大学出版社1991年7月版）； 朱景哲主编的《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》（群众出版社1993年11月版）；叶高峰主编的《暴力犯罪论》（河南人民出版社1994年2月版）等。
研究侵犯财产罪的，如金凯主编的《侵犯财产罪新论》（知识出版社1988年6月版）； 欧阳涛著的《诈骗罪的剖析与对策》（中国人民公安大学出版社1988年10月底）；赵永林著的《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》（群众出版社1989年8月版）等。
研究妨害社会管理秩序罪的，如金子桐、顾肖荣、郑大群著的《罪与罚-妨害社会管理秩序罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1989年7月版）；张全仁、解玉敏著的《论脱逃罪》（群众出版社1991年6月版）；欧阳涛、 陈泽宪主编的《毒品犯罪及对策》（群众出版社1992年4月版）；桑红华著的《毒品犯罪》（警官教育出版社1992年8月版）；赵秉志主编的《毒品犯罪研究》（中国人民大学1993年7月版）； 赵长青主编的《中国毒品问题研究-禁毒斗争的理论与实践》（中国大百科全书出版社1993年7月版）； 云南省高级人民法院编的《惩治毒品犯罪理论与实践》（中国政法大学出版社1993年9月版）； 赵秉志主编的《妨害司法活动罪研究》（中国人民公安大学出版社1994年10月版）等。
研究贪污贿赂犯罪的，如宣炳昭著的《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》（陕西人民教育出版社1992年9月版）； 单民著的《贿赂罪研究》（中国政法大学出版社1993年4月版）；刘光显、 周荣生著的《贿赂罪的理论与实践》（人民法院出版社1993年12月版）；肖扬主编的《贿赂犯罪研究》（法律出版社1994年3月版）； 钟澍钦主编的《新中国反贪污贿赂理论与实践》（中国检察出版社1995年8月版）等。
研究职务犯罪的，如孙谦主编的《国家工作人员的职务犯罪研究》（中国检察出版社1988年10月版）；樊凤林、宋涛主编的《职务犯罪的法律对策及治理》（中国人民公安大学1994年11月版）；周振想主编的《权力的异化与遏制-渎职犯罪研究》（中国物资出版社1994年12月版）；王昌学主编的《职务犯罪特论》（中国政法大学出版社1995 年2月版）；刘佑生主编的《职务犯罪研究综述》（法律出版社1996年10月版）等。
第三类是对刑法哲学、刑事政策进行深入研究的。在刑法哲学方面，陈兴良教授连续不懈地进行研究，先后出版了三部著作，即《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年1月版）、 《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年1月版）、 《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年10月版）。（注：该书虽出版于本文所述第三阶段，但因与前二本书联系紧密，故一并列此。）在刑事政策方面，也有三本专著出版，即：马克昌主编的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992 年12月版）；杨春洗主编的《刑事政策论》（北京大学出版社1994年6月版）；肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》（法律出版社1996年11月版）。
第四类是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的。属于这一类的著作也很多。其中包括：
综合研究刑法基本理论的，如高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》（河北人民出版社1988年2月版）； 王作富著的《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年7月版）；赵秉志、 张智辉、王勇著的《中国刑法的运用与完善》（法律出版社1989年4月版）； 甘雨沛主编的《刑法学专论》（北京大学出版社1989年11月版）；甘雨沛、杨春洗、张文主编的《犯罪与刑罚新论》（北京大学出版社1991年3 月版）； 赵炳涛主编的《刑法若干理论问题研究》（四川大学出版社1992年8月版）；喻伟主编的《刑法学专题研究》（武汉大学出版社1992年12月版）；苏惠渔主编的《刑法原理与适用研究》（中国政法大学出版社1992年12月版）；杨敦先、曹子丹主编的《改革开放与刑法发展》（中国检察出版社1993年8月版）； 赵秉志主编的《刑法新探索》（群众出版社1993年9月版）； 高铭暄著的《刑法问题研究》（法律出版社1994年6月版）；苏惠渔、 单长宗主编的《市场经济与刑法》（人民法院出版社1994年12月版）； 马克昌著的《刑法理论探索》（法律出版社1995年5月版）；高铭暄主编的《刑法学原理》（三卷本）（中国人民大学出版社1993年12月、1994年5月版，此书于1996 年获我国最高图书奖项第二届国家图书奖）；鲍遂献主编的《刑法学研究新视野》（中国人民公安大学出版社1995年9月版）； 赵秉志著的《刑法总论问题研究》（中国法律出版社1996年7月版）； 高格著的《刑法问题专论》（吉林大学出版社1996年8月版）； 赵秉志的《刑法争议问题研究》（上下卷）（河南人民出版社1996年10月版）；陈正云著的《刑法的经济分析》（中国法制出版社1997年1月版）等。
对刑事立法和刑法解释进行专题研究的，如赵国强著的《刑事立法导论》（中国政法大学出版社1993年2月版）； 李希慧著的《刑法解释论》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）等。
综合研究犯罪论的，如马克昌主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年8月版）； 张明楷著的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年10月版）等。
对犯罪论的某一方面进行专题研究的，如青锋著的《犯罪本质研究-罪与非罪界说新论》（ 中国人民公安大学出版社1994年8月版），冯亚东著的《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》（天地出版社1996年12月版）； 何秉松著的《犯罪构成系统论》（中国法制出版社1995年5月版）；王勇著的《定罪导论》（ 中国人民大学出版社1990年6月版）； 熊选国著的《刑法中行为论》（人民法院出版社1992年11月版），黎宏著的《不作为犯罪研究》（武汉大学出版社1997年5月版），（ 注：该书出版于本文所述第三阶段，但书中所引法条均为修订前的刑法条文，故一并列于此处。）李洁著的《犯罪结果论》（吉林大学出版社1994年5 月版）；赵秉志著的《犯罪主体论》（中国人民大学出版社1989年9月版）， 何秉松主编的《法人犯罪与刑事责任》（中国法制出版社1991年10月版），顾肖荣、林建华著的《法人犯罪概论》（ 上海远东出版社1992年7月版），刘白笔主编的《法人犯罪论》（群众出版社1992年12月版），林准主编的《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》（人民法院出版社1996年3月版），孙国祥、余向栋、 张晓陵著的《过失犯罪导论》（南京大学出版社1991年6月版）， 姜伟著的《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年1月版）； 侯国云著的《过失犯罪论》（人民出版社1993年4月第1版、1996年12月第2版）， 刘明祥著的《刑法中错误论》（中国检察出版社196年4月版）； 叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（河南大学出版社1989年1月版）； 徐逸仁著的《故意犯罪阶段形态论》（复旦大学出版社1992年10月版），姜伟著的《犯罪形态通论》（法律出版社1994年3月版）； 叶高峰主编的《共同犯罪理论及其运用》（河南人民出版社1990年3月版）， 陈兴良著的《共同犯罪论》（中国社会科学出版社1992年6月版）； 吴振兴著的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年4月版）等。
研究刑事责任理论的，如张明楷著的《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年5月版）； 张智辉著的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年9月版）；冯军著的《刑事责任论》（法律出版社1996年5月版）；张文等著的《刑事责任要义》（北京大学出版社1997年4 月版）（注：该书出版于本文所述第三阶段，提书中所引法条基本上还是修订前的刑法条文，故一并列于此处。）等。
综合研究刑罚论的，如邱兴隆、许章润著的《刑罚学》（群众出版社1988年7月版）； 樊凤林主编的《刑罚通论》（中国政法大学出版社1994年2月版）；赵炳寿主编的《刑罚专论》（四川大学出版社1995 年4月版）；马克昌主编的《刑罚通论》（武汉大学出版社1995年12 月）等。
对刑罚论的某一方面进行专题研究的，如陈兴良主编的《刑种通论》（人民法院出版社1993年9月版）， 胡云腾著的《死刑通论》（中国政法大学出版社1995年1月版）， 孙力著的《罚金刑研究》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）；周振想著的《刑罚适用论》（法律出版社1990年12月版）；苏惠渔、张国全、史建三著的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》（百家出版社1989年6月版）；苏惠渔、 张国全、史建三、胡继光编的《量刑方法研究专论》（复旦大学出版社1991年4月版）；顾肖荣、 吕继贵主编的《量刑的原理与操作》（上海社会科学出版社1992年8月版）； 喻伟主编的《量刑通论》（武汉大学出版社1993年10月版）；周振想著的《自首制度的理论与实践》（人民法院出版社1989年4月版）；张文学、李燕明、吕广伦、 蒋历编著的《中国缓刑制度理论与实务》（人民法院出版社1995年4月版）； 周红梅著的《刑罚执行论》（辽宁人民出版社1994年7月版）等。
第五类是就刑法的改革、1979年刑法典修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。属于这方面的代表性著作有：薛端麟、侯国云主编的《刑法的修改与完善》（ 中国政法大学出版社1989年9月版）；赵秉志主编的《刑法修改研究综述》（中国人民公安大学出版社1990年7月版）； 崔庆森主编的《中国当代刑法改革》（社会科学文献出版社1991年11月版）；马克昌、丁慕英主编的《刑法的修改与完善》（人民法院出版社1995年6月版）； 王作富主编的《刑法完善专题研究》（中央广播电视大学出版社1996年4月版）； 赵秉志著的《刑法改革问题研究》（中国法制出版社1996年12月版）；高铭暄主编的《刑法修改建议文集》（中国人民大学出版社1997年2月版）等。
这一阶段的刑法学论文数以万计，涉及刑法理论与实务的所有方方面面。刑法学教科书继续编写出版，有的达到较高水平，如高铭暄主编、马克昌副主编的高等学校文科教材《中国刑法学》（中国人民大学出版社1989年4月版）， 1992年获第二届普遍高等学校优秀教材全国特等奖。刑法教学案例和实际案例的书也继续不断出版。特别值得一提的是这一阶段出版了三本有代表性的刑法学综合工具书，即：杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编的《刑事法学大辞书》（南京大学出版社1990年12月版）；马克昌、杨春洗、吕继贵主编的《刑法学全书》（上海科学技术文献出版社1993年4月版）；高铭暄、王作富、 曹子丹主编的《中华法学大辞典·刑法学卷》（中国检察出版社1996年2月版）。 这几本工具书精心组织编写，水平和品位较高，颇受读者欢迎。
综合第二阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：
第一，这一阶段对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。
第二，对刑法规定的各类犯罪，不论从宏观上还是微观上都进行了比以往任何时期更加深入细致的研究。特别是对经济犯罪，研究者尤为重视，出版的著作也最多。
第三，对刑法哲学、刑事政策进行系统研究并出版专著，这在新中国刑法学史上具有突破性的意义。
第四，对刑法基本理论的研究，包括刑事立法、刑法解释、犯罪论、刑事责任论、刑罚论等方面的研究，都有显著的拓展，不少著作具有相当高的水平。特别是刑事责任论的研究，填补了前一阶段研究的空白。
第五，对刑法改革和1979年刑法典的全面修订，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，其中有许多建议已为立法机关所采纳。
三、第三阶段（1997年3 月以来）的主要成果及其简要评价
这一阶段从1997年3月14 日第八届全国人大第五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）开始，围绕新刑法典的学习理解和贯彻实施，又一次掀起全面系统地宣传、阐释刑法典内容的高潮，并在前两个阶段研究成果的基础上，进一步就某些刑法专题开展富有成效的学术研究。
这一阶段的显著特征，是紧随新刑法典的颁布，出版了为数众多的宣传、阐释新刑法典的著作。其中较具代表性的有：王作富主编的《中国刑法的修改与补充》（中国检察出版社1997年3月版）； 赵秉志主编的《新刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年3月版）； 黄太云、滕炜主编的《〈中华人民共和国刑法〉释义与适用指南》（红旗出版社1997年3月版）；胡康生、 李福成主编的《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月版）；周道鸾、单长宗、 张泗汉主编的《刑法的修改与适用》（人民法院出版社1997年4月版）；梁华仁、 裴广川主编的《新刑法通论》（红旗出版社1997年4月版）；欧阳涛、魏克家、刘仁文主编的《中华人民共和国新刑法注释与适用》（人民法院出版社1997年4月版）； 陈兴良主编的《刑法全书》（中国人民公安大学出版社1997年4月版）；孙建军、 汤留生主编的《新刑法原理与实务》（四川人民出版社1997年5月版）； 高西江主编的《中华人民共和国刑法的修订与适用》（中国方正出版社1997年7月版）； 赵秉志主编的《新刑法典的创制》（法律出版社1997年7月版）， 刘家琛主编的《新刑法新问题新罪名通释》（人民法院出版社1997年7月版）；樊凤林、 周其华、陈兴良主编的《中国新刑法理论研究》（人民法院出版社1997年9 月版），等等。这批著作的编写出版，对于学习、领会新刑法典的精神和内容，做好迎接当年10月1日起新刑法典施行的准备工作， 无疑起到了重要的作用。
与此同时，一批以新刑法典为立法依据的刑法学教材也开始陆续问世，如周振想编著的《刑法学教程》（中国人民公安大学出版社1997年6月版）；杜发全主编的《新刑法教程》（西北大学出版社1997年8月版）；赵秉志主编的《新刑法教程》（中国人民大学出版社1997年9 月版）；张明楷著的《刑法学》（上、 下册）（法律出版社1997年9月版）；李文燕主编的《中国刑法学》（中国人民公安大学出版社1998年2 月版）；高铭暄主编的全国高等教育自学考试指定教材《刑法学（新编本）》（北京大学出版社1998年9月版）等。
这一阶段的刑法学术专著，因时间只有一年多，所以数量上不算太多，主要是针对新刑法典某一方面的问题开展研究，或者在前两个阶段研究成果的基础上继续就某一专题进行拓展或深化的研究，当然，也有的是综合性研究。从已出版的情况来看，属于综合性研究的专著有：侯国云、 白岫云著的《新刑法疑难问题解析与适用》（中国检察出版社1998年2月版）；刘守芬、黄丁全主编的《刑事法律问题专题研究》（群众出版社1998年4月版）；丁慕英、李淳、 胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题研究》（法律出版社1998年7月版）； 北京大学法律系组织编写的《刑事法学要论-跨世纪的回顾与前瞻》（法律出版社1998年8月版）；田文昌、 贾宇主编的《刑事法学专题研讨》（陕西人民出版社1998年8月版）等。 属于刑法总论内容的专著有：刘生荣著的《犯罪构成原理》（法律出版社1997年12月版）；鲜铁可著的《新刑法中的危险犯》（中国检察出版社1998年2月版）， 胡学相著的《量刑的基本理论研究》（武汉大学出版社1998年4月版）； 陈兴良主编的由中国政法大学出版社于1998年5月、6月、11月先后出版的一套刑事法学研究丛书（依次为：李洁著的《犯罪对象研究》，屈学武著的《公然犯罪研究》，刘仁文著的《过去危险犯研究》，周光权著的《注意义务研究》，林维著的《间接正犯研究》，郑伟著的《重罪轻罪研究》，田宏杰著的《违法性认识研究》，刘明祥著的《紧急避险研究》，黄京平著的《限制刑事责任能力研究》）；邱兴隆著的《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》（中国政法大学出版社1998年6月版）， 《刑罚理性评论-刑罚的正当性反思》（中国政法大学出版社1999年1 月版）（注：该书版权页标明的出版时间如此，可能作者赠我的是样书。）等。属于刑法各论内容的专著有：周其华著的《新刑法各罪适用研究》（中国法制出版社1997年6月版），中国检察理论研究所编写的《 刑法新罪名通论》（中国法制出版社1997年12月版），周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释》（人民法院出版社1998年7版）； 陈正云主编的《经济欺诈犯罪的界限与认定处理》（中国方正出版社1997年9月版）、 《经济犯罪的刑法理论与司法适用》（中国方正出版社1998年5 月版），马克昌主编的《经济犯罪新论-破坏社会主义经济秩序罪研究》（武汉大学出版社1998年10月版）；陈正云、刘福谦著的《生产销售伪劣商品罪的认定与处理》（中国检察出版社1998年4月版）；陈正云、 俞善长著的《危害金融管理秩序罪的认定与处理》（ 中国检察出版社1998年5月版），顾肖荣主编的《证券犯罪与证券违规违法》（中国检察出版社1998年10月版），阮方民著的《洗钱犯罪的惩治与预防》（中国检察出版社1998年7月版）； 赵秉志主编的《侵犯财产罪研究》（中国法制出版社1998年4月版）； 莫洪宪著的《有组织犯罪研究》（湖北人民出版社1998年5月版）， 于志刚著的《毒品犯罪之理论问题研究》（时事出版社1997年10月版）。除此之外，赵秉志任总主编，张军、敬大力、鲍遂献、黄林异任副总主编，交由中国人民公安大学出版社出版的全套25册的《新刑法典分则实用丛书》，迄今已出版5册，即赵秉志、 于志刚著的《毒品犯罪》（1998年7月版），王秀梅、 杜澎著的《破坏环境资源保护罪》（1998年8月版）， 刘远主编的《危害公共卫生罪》（1998年9月版），肖中华著的《侵犯公民人身权利罪》（1998年10月版），田宏杰著的《妨害国（边）境管理罪》（1998年11月版）。其他各册也将陆续出版。
本阶段的学术论文迄今约有千余篇，主要也是从宏观或微观上对新刑法典进行分析研究和阐述解释。新刑法典生效之后的刑事案例分析书籍，也在逐步出版，如黄京平主编的《以案说法·刑法篇》（中国人民大学出版社1998年5月版）等。
综合第三阶段的研究成果，从宏观上可以作出如下简要评价：
第一，本阶段的中国刑法学研究主要是围绕1997年修订的刑法而进行的，其中解释、阐述新刑法的精神和内容的著作占了绝大多数，可以说是犹如雨后春笋，汗牛充栋，令人目不暇接。如果从质量上来评价，则良莠不齐。有的书为了抢时间、追求出版效益、写得比较粗糙，甚至可以说是有点滥竽充数。当然，质地良好的还是居多。
刑法总论论文范文6
关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权
罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。
所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。"
新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。
从西方法律发展的历史来看，罪刑法定原则不仅有深刻的政治背景，同时也有坚定的理论基础。其理论基础主要包括：天赋人权论、三权分立论与心理强制说。可是，就我国刑法中关于罪刑法定原则的理论基础而言，在最初的司法实践中，本人认为并没有真正意义形成有中国特色的社会主义的罪刑法定的特点。虽然深受西方罪刑法定原则的影响，但是我国的刑法罪刑法定原则与西方罪刑法定，无论从内容还是基本精神上，是对西方的罪刑法定原则的理论简单继承而已，还仅仅停留在对罪刑法定原则的字面上的理解。经过十几年的法制建设与建设有中国特色社会主义法制体系的理论指导下，中国法律制度渐渐得以健全与完善。我国刑法的罪刑法定也已初步具有中国特色社会主义法制的基本特点。其理论基础本人认为主要包括以下几方面的内容：
一．马克思刑法观的基本原则。马克思主义刑法理论精髓部分在于其刑法观。所谓刑法观，总的来说，就是关于刑法的根本看法和态度。具体地说，就是关于刑法的本质和作用以及刑事立法、刑事司法、刑法功能、价值取向等一系列问题的根本看法和态度的总称。是马克思主义法学的重要组成部分。马克思、恩格斯的刑法思想，散见于一切论战性著作和其他著作之中，主要包括3个方面的内容：（一）关于刑法基本原则的思想；（二）关于犯罪问题的思想；（三）关于刑罚问题的思想。马克思、恩格斯认为，刑法是统治阶级的工具，具有明显的阶级性。他们主张罪行法定，反对罪行擅断；主张罪刑相应，反对罚不当罪。
罪行法定思想是由资产阶级先提出的，但马克思、恩格斯从维护无产阶级利益出发，对资产阶级的罪刑法定主义加以改造，为我所用，批判地借鉴，形成了马克思、恩格斯自己的刑法观。其中马克思又对孟德斯鸠的《论法的精神》与贝塔利亚的《论犯罪与刑罚》做出了科学的总结，并对罪刑法定的原则做出了深刻的论述。根据马克思主义刑法理论，刑法作为上层建筑的重要组成部分，它既由经济基础决定，又对经济基础具有巨大反作用又往往是通过一定的中介来实现的，并且马克思主义还十分强调刑法作为法律规范的特有的性质，即对于一定社会关系的特殊调整作用。马克思曾经指出："法律是肯定是、明确的、普遍的规范，这些规范中自由
的存在具有普遍的理性的，不取决于别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。"总之，我国刑法规定罪行法定原则，不仅是社会主义初级阶段政治、经济、文化发展的需要，也是马克思刑法理论的题中之义。因此，马克思刑法观是我国罪刑法定原则最主要的理论基础。
二．保障人权理论要求。罪刑法定原则以限制刑罚权，防止司法擅断和枉法裁判，保障公民的个人自由为其价值取向充分体现了主权在民和刑法的人权保障机能。什么是自由呢？自由就是做法律所允许的一切事情的权利。故此按照罪刑法定原则的要求，公民只要不施行刑法明文规定的犯罪行为，国家就无权用刑罚惩罚他，从而避免了刑法的意外打击，这样公民的权利就可得到可靠的保障，自由才可达到最大化。但自由本身即意味着限制，没有限制就没有自由。所以法定应当在事先为公民提供一个明确的行为标准，在国家的刑罚权与公民个人自由与权利之间划出一条明确的界限，只有当公民行为触犯刑律构成犯罪的情况下，才应受到刑罚。
我国是社会主义国家，人权应当得到更加充分的保障。在刑法中明文规定罪刑法定原则，实际上也是运用法律来限制国家刑罚权，杜绝法官的恣意、专横和擅断，防止了滥定罪、乱施刑，有利于切实保障公民的人权。所以罪刑法定原则在刑法典中的确立为人民群众提供了一个行为准则，并保障了刑法的权威性，保障了公民的个人自由不受司法侵害，对我国社会主义法制建设而言，它实现了法治，保障了人权。
三．依法治国，是建设社会主义治国家的治国方略，是罪刑法定原则在我国确立的理论基础和政治保证。依法治国的基本精神是国家各项工作都必须依法进行，权力受法律制约，反对人治，不允许个人专断、出言即法，要依法定罪处刑，反对罪刑擅断。刑法作为国家的基本法律之一，在保护人民、打击敌人、惩罚犯罪、保障民主、促进改革、服务四化上担负着繁重的任务。罪刑法定原则对于防止司法擅断，保障人权等具有重要意义，是实行法制的必然要求。
罪刑法定原则虽是资产阶级革命的产物，并且盛行于当今整个资本主义世界，但不能因此而认为社会主义国家刑法中便不可采用罪刑法定原则。以坚持马克思主义为指导思想的社会主义刑法，在对待人类包括资产阶级在内的创造的一切积极的、文明的成果方面，从来就不是简单地否定，绝对地排斥的态度，而是批判地继承，取其精华，去其糟粕，为我所用。数百年来，罪刑法定作为刑法的一项基本原则，虽然在具体内容上发生了一定的变化，但其基本精神却是始终如一。这便表明，罪刑法定主义有其合理的内核，具有强大的生命力，它不仅反映着人们向往法治，追求治理的精神，也代表了当今世界刑法发展的进步潮流。因而我国刑事立法借鉴国外立法，汲取其科学合理的内容是势所必然，理当如此的事情。不能因社会制度与意识形态的差别，而否定罪刑法定主义的合理之处，将之置于我国刑事立法的考虑之外。
参考文献：
[1]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》 ，载《法学研究》，1996年第2期。
[2]蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，载《法学》，1997年第4期。
