刑法哲学论文范文1
关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个
案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性
质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范
畴则是立罪论与设刑论。
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。
基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。
这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了
非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。
需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽
固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲
学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。
德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]
人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼
刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。
注释与参考文献
⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1
08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。
⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。
⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。
⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学
出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。
⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。
⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。
⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。
⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。
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刑法哲学论文范文2
论文关键词 刑法 因果关系 判断路径
一、刑法因果关系中几种主要的学说概要
目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。
我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。
刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。
我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。
二、因果关系学说的启示
1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。
2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。
3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”
三、有关判断刑法因果关系方法的探讨
1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。
在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。
2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。
根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。
3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：
（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。
（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。
（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。
（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。
四、结语
刑法哲学论文范文3
一、道的升华：刑法基本理念的廓清
《易·系辞上》：“形而上者谓之道，形而下者谓之器。”用今天的话讲，道指抽象的一般规律的，而器指具体问题或具体事物。十七、八年前，有的学者提出要超越注释法学，并试图寻求自然法意义上的刑法[1]，于是乎关于刑法哲学的研究开始兴盛。不过，直到今天，何为刑法哲学，乃至应否存在这样一门学问，仍莫衷一是[2]。无论怎样，刑法学研究总要有一种形而上的追求，即对于基本价值的确认和弘扬，而刑法之特殊存在，又有其特殊的内在规定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性价值），所以刑法学研究首先要面对两类价值：一是，通过刑法所要实现的价值，如正义、秩序等；二是刑法（实际上是刑罚）固有的工具性价值，如强制、剥夺等。正义、秩序、人权、自由等等价值，是社会共同的价值，不只是通过刑法来实现的，而在这一实现中，刑法（主要是刑罚）是被作为手段或者工具来看待的。对于刑法（实际上是刑罚）的工具性价值，是可能作为前一类价值实现工具的存在意义，或者说刑法之所以存在，正是因为它特有的强制性，所以具有无可替代的效用。以目前刑法哲学或者刑法基本理念所研究的视野，基本上在探讨第一类的价值，而有意无意地忽视了第二类的价值，然而第二类价值恰恰是刑法存在的意义所在。
对于第一类价值的研究，是崇高但是又令人沮丧的。言其崇高，是因为这类价值是永恒的话题，是人类不断追求的目标，但何为正义、自由，则众说纷纭。这类价值，总具有“空核”的特征，在不同人看来，其内容是不同的，实际上不同人作了不同的赋值而已，所以每个人都在谈正义，但是谈的都是他们自己定义的正义。能否说，如此研究基本上以道德哲学来诠释通过刑法而实现的价值呢？无论怎样，对于正义这类价值或者理念的理解（或者赋值）应从现时的社会文化出发，从理性的一般人的角度去界定这些价值的具体内容。
对于第二类价值的研究，则多为研究者所回避。以个人的感觉，眼下谈“强制”、“剥夺”、“犯罪化”、“重刑”、“严打”乃至“意识形态”，多少有点“理论不正确”[3]的“负疚感”。然而，刑罚的存在就是意味着强制和剥夺吗？只不过，我们需要的是，合理的强制与剥夺而已。而判断合理与否，又不能以观念上的好坏来评价，而要看是否符合现实的情势：当犯罪率高发、民众安全感低的时候，偏偏要刑罚无区别地向“轻缓化”大步迈进，当政府调控社会的手段有限，却强调用更多的用民事和行政的手段来替代刑事的手段，当国家基本意识形态还是“有中国特色社会主义”的时候，却实质上奉自由主义学说为真理，学术与现实形成如此差距，无怪乎实务界对理论界的“本能”排斥。学术独立和自由，当然是极为重要的，不过，当刑法学研究带有“超现实主义”的风格，则必然懈怠其应有的责任。毕竟，刑法学是实用法学，而解决实际问题是研究的根本，无论是形而上的，还是形而下的。
对于第二类价值的研究，多少带有政治哲学分析的色彩了。确实如此，如果探讨刑罚本身的正当性问题，一定会追溯到个人和国家的关系，而政治哲学的基本问题也无非如此。刑罚的实施者与承受者之间，正是国家和个人的关系。而诸如罪刑法定、适用刑法平等等原则都可以看到政治哲学在刑法领域中的表态。最近探讨较多的“行政违法与犯罪的界限划分”问题，本质即是行政权与司法权的划分问题。[4]所以说，刑罚权的运作和政治哲学有着千丝万缕的联系。当然，学术独立与自由，对政治要有清醒的态度，应保持必要的超然，但是如果学术研究对政治不作必要的反应的话，采取“超现实主义”的态度，则近乎风花雪月，却不食人间烟火。
关于意识形态的问题，更为复杂，也更容易惹起争议。前苏联解体后，俄罗斯法学者即提出“非意识形态化”的主张[5]，实际上主要是去除苏俄时期以来的阶级学说。在国内人文社会科学研究中，也有提出“去苏俄化”的观点。[6]然而吊诡的是，在学术和思想体系都被类型化、符号化的今天，当抛弃一种意识形态会不知不觉地进入到另外一种意识形态[7]。在以往的刑法学研究中，意识形态的表述痕迹比较明显，如今在教科书中的痕迹并不清晰了。但是，如果涉及到基本问题时，则意识形态的观念诱导作用仍十分强烈。以笔者陋见，与其标榜学术的纯粹而孤芳自赏，不如因应（当然不是迁就）特定的政治现实，提出目前能够形成共识的政策和策略，当然包括刑法中制度和规范的改良。
这两类价值，当然是相互联系的。以刑法学研究的视野看，即应强调第一类价值对第二类价值的约束。虽然第一类价值的存在“空核”的特征，但是，对于其外延总是存在相当共识的。比如，从正义观念可以推导出比例性原则，就惩罚而言，成比例的惩罚才是正义的，反之则是不正义的。由于第二类价值的实现，是以实现第一类价值为目的的，所以判断第二类价值究竟呈现正价值还是负价值，其评判标准还是以第一类价值来衡量的，即便后者能够提供的标准并不总是确定的，并受到主观和客观的双重影响。
二、器的完善：刑法方法论的进步
最近几年，法学界对方法论的研究与运用日益关注。虽然对何为方法论、如何讲授方法论，如何运用方法论，看法不一，不过，在方法论上保持自觉的态度却日渐成为一种趋势。刑法方法论的研究，也呈现出繁荣的景象。然而，关于方法论的知识和关于方法论的实践，应当有清晰的认识和把握。以最近关于许霆案定性问题的探讨，在如何解释“盗窃金融机构”，犯罪与民事上不当得利的关系，乃至如何解释“盗窃”、“诈骗”等问题方面，存在不小的争议，尘埃落定后，以解释方法看待诸论者（尤其是刑法学大家）的论述，则会明显的发现，其使用解释方法的不同，简单罗列其差异点包括五个方面：（1）坚持客观解释论，还是主观解释论；（2）各解释方法的使用次序问题，尤其是文义解释应否具有第一性；（3）论理解释的根据；（4）通过不同方法解释得出的结论且相持不下时，是否应采用“法律存在存疑，有利于被告原则”；（5）犯罪与民事侵权、不当得利的关系，即是否非此即彼的关系。此外，围绕刑法第63条的解释适用问题、量刑的问题、类比推理[8]，等等都有所热烈的争论。形成争议，以笔者看来，主要是因为两个方面的差异而导致的：一是，对刑法（尤其是刑罚）基本理念的认识，实际上就是上文提到对通过刑法要实现的价值和刑法的工具性价值的认识不同；二是，方法论的不同。关于这两点，只要坚持学术自由，永远都是形成学术争议的根源，而且根本无法强求一致。唯一能够做到的，无非是保持研究分析的合逻辑性、合历史性和合事实性，而这实际上又是方法的问题，即分析的方法、历史的方法和实证的方法。
刑法的方法，包括哲学上的方法论和一般认识方法。[9]哲学上的方法论之于刑法上的指导是显而易见的。德国刑法中犯罪论体系的变迁，其精神脉络可以明显看出哲学对刑法学影响的变迁：古典三阶层犯罪体系，受到自然科学实证主义的影响[10]；拉德布鲁赫、迈耶、麦兹格、沃尔夫的犯罪论体系，受到新康德主义的影响[11]；威尔策尔的目的行为论的哲学根据是现象学和本体论理论[12]；罗克信则声称自己的犯罪论体系是尝试将新康德和新黑格尔思想重新处理[13]；而雅各布斯则用社会体系理论（首先是卢曼的理论）的概念和范畴来表述刑法信条。[14]因而，对于德国刑法学关于犯罪理论体系的介绍和研究，忽视其背后施加影响的哲学方法论，则基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。显然，如果引用某种理论的话，负责任的研究起码应清晰地告诉读者：被引进的理论为什么会如此呈现？从比较研究方法看，结论不是最重要的，形成结论的过程是重要的。
我国刑法学理论，主流仍坚持辨证唯物主义和历史唯物主义[15]，然而，具体研究中是否坚持或者贯彻，就说不大清楚了。比如，在犯罪论体系的研究中，如何看待“社会危害性”理论？所谓有无社会危害性及社会危害性大小的评价，是一种价值评价，而且这种价值评价首先不是以规范的评价出现的；“社会危害性”的具体判断，是以综合事实为基础的。如果以新康德主义的方法二元论（即价值不能从存在引申出来，只能从价值引申出来），则这种社会危害性理论是有问题的，因为所谓社会危害只是一种存在，不能直接得出价值上的判断，而价值判断必须借助规范来实现。然而，辩证唯物主义则是方法一元论的，即价值是内在于存在的，对社会危害有无及程度的事实判断，实际上也在进行价值判断。所以说，社会危害性的判断，首先是事实的判断，同时也在进行第一次价值判断，其功能在于说明某一行为是犯罪的实质根据（立法上），某一行为作为犯罪被追求的实质根据（司法上）以及某一不作为犯罪的实质根据（保障人权）；而规范评价是第二次价值评价而已，即以规范所承载的及所可能具有的价值来进一步过滤第一次价值判断的结论。当然，进行第二次价值判断，并非直接的价值判断，而是直接以承载立法者价值的规范来进行判断。以笔者浅见，坚持辨证唯物主义必然是排斥新康德主义和新黑格尔主义的。陈兴良教授认为，犯罪论体系研究，“问题不在于受何种哲学影响，关键在于这一犯罪论体系是否具有逻辑性和实用性”。[16]这种提法是否反映某种实用主义的态度呢？以学术研究来讲，恐怕还是要有一定的哲学理论作为基础的，否则体系就失去其内在的一致性。当然，建立某个体系并非一定要依靠既有的哲学理论，也可以塑造自己的哲学基础，只是如此需要具有极强的说服力。
关于刑法学的一般方法，按照俄罗斯学者的观点，包括法律技术方法和法律解释方法，前者又包括刑事统计的方法、社会学方法、系统方法、比较方法、历史的方法、数学方法和控制论的方法。[17]我国刑法学理论基本上认可分析的方法、理论联系实际的方法（实证的方法）、比较的方法以及历史的方法。有些学者提倡刑法的经济学分析方法，以笔者陋见，更主要是数学模型的方法，属于分析的方法而已；至于说能否用经济分析的方法，比如说对刑罚进行经济学分析，当然可能也是必要的，不过，这时的研究已经不属于刑法学研究的范畴了，刑法（实际上是刑罚）的经济分析，不属于刑法学（狭义的）范畴。
刑法解释方法的运用，在所谓刑法注释学（或者说刑法教义学、刑法信条学）中十分重要的。实际上，任何人（包括非专业人士）在理解和解释刑法某一条文时，都在有意或无意、合理或不合理地运用刑法解释的方法。对于刑法学研究而言，重要的是，在解释刑法中如何遵循一定的解释规则。萨维尼说：“不能根据自己的品味和喜好来选择四种不同类型的解释[18]；必须将这些不同的行为统一起来，解释才能奏效。不过，有时是这种解释的地位突出，有时则是另一种解释，只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”[19]在不同解释方法之间，是可以建立一定次序的，对文义解释被普遍视为是首要的，“只有在‘多义’的语词意义中，也即辅助的意义中，其他的解释方法能有机会发挥作用。”[20]对于刑法解释方法而言，强调文义解释的首要地位，更是贯彻罪刑法定原则的要求。当然，如此并非否定其他解释方法的意义，只是强调不同方法之间的次序作用和文义解释结论对其他解释方法结论的约束意义。至于论理解释如何运用，尤其论理解释的根据问题，则需要认真研究对待。其中，在进行所谓目的解释的时候，法的精神和事理应该是着重考虑的两个要素，而法的精神具体体现如何，以及如何把握事理（即现时公众的一般观念）则又是很复杂的问题。
三、陷入概念法学的犯罪论研究？
建立体系的任务，是在提供一种模型，而模型的优劣，首先不是以美感与否来衡量的，而以是否能解决待解决的问题。模型的优劣，似乎也不宜以是否科学作为评判标准，而只是要看与抽象的事实结构能否尽可能地吻合，坦白地说，绝对的吻合是不可能的，能够达到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪论体系的建立，是令人着迷又令人遗憾的工作。言其令人着迷，是指构建有说服力的犯罪论体系始终是一个刑法学者梦寐以求的事情；令人遗憾，会发现所建立犯罪论体系永远不能解决所有与定罪有关的问题，在实现个别正义上总会存在遗憾。[21]
关于犯罪论体系的争论，是刑法学进入21世纪以来比较热烈的话题之一。无论是犯罪构成的捍卫者，还是德日体系的宣扬者，抑或是提出个人的判断体系，都会牵涉到这场争论当中，只是已有的争论似乎更多在谈逻辑问题以及与刑事诉讼的契合关系问题。反倒是对于如何建立一个体系及其根据，以及体系的效用等问题，在现有的争论中并作充分的展开。捍卫犯罪构成理论的观点，主要是基于务实的态度来提出自己的观点：既然实务界运用这一理论处理案件并无大碍，“倒灶”重来的意义就不大。而试图引入德日体系的论者，则批判犯罪构成理论的意识形态色彩及其逻辑结构问题。建立自己体系的论者也提出新的模型来勾勒“危害行为事实-犯罪”的判断模型。关于犯罪论体系的争论，表面上是何种分析模型为优的问题，而实际上是中国刑法学发展至今，在认识论和方法论方面积累的知识，对既有理论的一次全面挑战。隐含的话语背景也值得思考：（1）既然前苏联从“肉体”到“精神”上全面崩溃，为何还要继续传承其犯罪构成理论呢？（2）30年来引进大量的理论主要直接来自德国，或者假道日本、我国台湾而实际上来自德国。30年积累的新的来自于德国的刑法知识，以这两方面所形成的背景而提出对既有理论的挑战，显然是片面而简单的思考。前苏联的崩溃，不必然导出结论说犯罪构成理论不科学，甚至犯罪构成理论在形成时苏俄的意识形态色彩，并不必然说明我国现有的犯罪构成理论就一定有苏俄时期的意识形态色彩。德日理论（实际上就是德国理论及其亚洲变种）只是全球范围内的一种比较有说服力的理论群，但是，并不意味着其代表着真理。如果不认真分析其形成的哲学方法论和文化背景，则仍将处于学术上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。
这涉及到比较研究的方法运用问题。好的比较研究，是应深入到文化中的研究，而不是仅仅停留在现象或者规范上的研究，更非结论上的研究。德国的犯罪成立体系学说（犯罪阶层体系学说）纷繁复杂，推陈出新，不可否认德意志民族具有高强的思辨能力，而形成其理论更深的根源，还在于其文化和不同学者所坚持的哲学方法论。所以说，犯罪论体系的研究，首先不是一个逻辑问题。如果不深入到其体系的背后中去来理解这个体系，那么，很容易陷入到令人头晕目眩的概念当中，而如此形成的引入式研究，也难逃概念法学的窠臼。正像耶林所说，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程；严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用惹眼则是不够的，“目的才是整个法的创造者”，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[22]而不幸的是，国内现在的刑法学研究，日益陷入到对概念的执着追求中，这在犯罪论体系研究中最为明显。
对待犯罪理论体系的挑战，着眼点基本在社会危害性理论、犯罪主体以及犯罪与刑事责任的关系三个方面。
对于社会危害性理论的批判，首先是从逻辑上，于实体刑法意义方面以及可能推导出的结论方面加以批判的[23]；而后，又与意识形态问题联系在一起。[24]而维护社会危害性理论的论证，则认为其与罪刑法定原则并不矛盾，并强调司法者运用判断社会危害性的必要性的可能性，同时也提出刑法第13条“但书”具有“照应功能”和“出罪功能”。[25]社会危害性理论似乎符合社会法学的观念，与自然法理念也不违背，如何将一种行为作为犯罪加以规定，以及作为犯罪追究行为人的刑事责任，总要给公众一个回答，同时也要符合其基本的正义观念，仅仅以法律规定是犯罪来回答，是一种不讲理的态度（法实证主义的态度）。而如今理解犯罪，显然并非只强调严重的社会危害性，同时不可缺少的要强调刑事违法性。更何况，社会危害性理论所具有的出罪功能（保障人权的功能）不可小觑。试想，所谓“超法规的正当化事由”，其合理性根据又是什么呢？无非是不具有社会危害性而已。[26]社会危害性理论实际上也有一定的程序意义：侦查机关在立案阶段、检察机关在做出相对不时乃至在行政机关向侦查机关移送案件时，多少能看到这一理论的实际运用，即便抛弃这一理论而代之以其他理论，实质的根据并没有本质的不同，此外诸如刑事和解等新制度的探寻，也多少体现了这一理论的影响。
无论从理论上，还是从实践上看，都有必要区分犯罪主体和受刑主体、犯罪能力和受刑能力，即便两者在绝大多数情形下是同一的。在刑事责任评价阶段，自然人可能因为死亡、罹患精神病、具有外交豁免权等原因而不被追究刑事责任，单位可能因为破产、解散等原因不复存在[27]。但是，在犯罪论（以及刑事责任论和刑罚论）里，主体的形象应当是同一的，无论从客观上显现出来的身份性质、年龄，还是主观上的能力问题，都属于同一主体的不同面，而且此时主观和客观上的划分基本上是无意义的。将无论从存在角度同一的主体，还是从价值角度同一的主体，分裂其主观性质和客观性质而归入客观构成要件和主观构成要件[28]，其犯罪主体的形象，无论是人还是单位，都被刻意地分割成不同的要素而归类。犯罪主体也是主体，虽然是认识对象，但是并非可以任意拆散的机械。犯罪论里对人的看待，仍是将其视为自然意义和社会意义的人来看待，因为犯罪主体作为人的价值同样是应予尊重的。
犯罪与刑事责任的关系问题，争论不休近20年，但是即便到今天关于该问题的共识几乎不存在。而这个问题，实际上是如何看待刑事责任的理论意义和实践功能的问题。如果认为是“犯罪故意中不包含非难的意蕴，从而不得不另创一个刑事责任的概念以解决主观上可谴责性”[29]，则似乎错会了刑事责任的理论价值。关于刑事责任应该而且事实上作为独立的范畴，可以展开宏大的论证。这里只提出两点：（1）犯罪是一种法律行为，是法律事实的一种，而法律行为虽然是人或者单位来实施的，其本身能反映行为人的恶性，但是本身并不具有人格评价的功能，而之所以对犯罪人进行人身的限制或剥夺、财产的剥夺，其根据是建立在人格危险评价基础上的，所以要有一个刑事责任的范畴来解决人格危险评价问题。对犯罪的评价（犯罪论的解决的问题）不能替代对人的评价（刑事责任论解决的问题）。（2）法律行为引起法律关系的产生，犯罪即引起刑事法律关系的产生，使国家与个人之间形成一种关系，而其内容就是刑事责任的有无及程度。所以从法律关系的角度看，犯罪是引起刑事责任评价的事实根据而已，但并非刑事法律关系的内容。
以今日刑法学关于犯罪论的趋势，其走向概念法学的担忧，并非杞人忧天。无论是维护还是批判，创造还是颠覆，自然哲学与价值哲学的运用在犯罪论中都应是自觉运用的。犯罪论体系的构建不是搭积木，可以随便推倒重来，具有类似一种建筑设计的理念十分重要的：实用而美观。四、寻求更好的刑罚
近年来刑事司法改革，说到底还是解决如何更好地运用刑罚权的问题。刑罚权的运作是一项特殊的国家管理活动，因而保障其正常而高效的实施，在耗费最少社会资源的同时发挥更好的调控社会的作用，无疑是我们所期待的目标。追寻更好的刑罚，首先要从理论上要廓清三个方面基本问题：（1）个人与国家的关系。显然刑罚是国家对个人和单位进行的惩罚，因而合理的刑罚，以合理的国家和个人关系为前提，而在这对关系中，如何约束国家权力并使之合理化，至为关键。（2）中国特色和社会主义的关系。中国特色，实际上是指中国特有的历史和现实，而社会主义是基本制度，也是基本的意识形态，更代表的一种方向。刑罚运作机制的完善，显然也不能脱离两者，既要兼顾中国固有的文化基底，也要考虑社会主义的基本观念。（3）与刑事法制的关系。刑罚运作的一切，都要以为基础，要与其目的保持一致。而自觉地以作为分析刑罚运作中出现的问题，是一种非常重要的观念。
以今日的刑罚权运作看，存在诸多具体问题，因而有必要通盘考虑，提出全面的解决方案。以笔者陋见，应主要考虑四个方面：（1）彻底清算不均衡的重刑主义。纠正重刑主义，是反对重刑主义过于强调刑罚的严厉和惩罚功能以及对于刑罚的偏好和迷信；而纠正“不均衡”，是对各种刑罚之间的比例关系进行调整。（2）对刑罚权运作体制进行优化，是对刑罚权划分、配置、行使、监督整个过程进行调整。刑罚权作为一项公权力，虽然具有和其他国家对内权力一样的社会管理特征，但是其作用的对象、强度都比较特殊，而这项权力本身涉及社会基本秩序和价值，其运作会牵动社会诸多敏感神经，因而保障其运作的理性化、科学化、形式化和公开化十分重要。（3）对现行刑罚权运作中的功利主义和实用主义方法论进行检讨。如此并不是说，这两种方法论本身绝对得不可取，而是说，在刑罚权运作中实践这两种方法论，会造成对其他价值的忽视。现行刑罚权运作体制中，功利主义和实用主义的痕迹非常明显，由于过于强调维护社会秩序，对这一过程中具体的人的价值和利益就会置于第二位甚至完全忽视。在刑事法中，无论是作为侵害者的犯罪人，还是被害人，都是具体的人，因而解决他们的权利的剥夺和救济问题应当是刑事法关心的基点。作为权利剥夺基本形式的刑罚，虽然要通过惩罚来确保法秩序的不可侵犯，但是也要发挥刑罚本身“救赎”的功能，即不是单纯为了惩罚而惩罚，更是改善而惩罚。（4）刑罚权运作机制乃至整个刑事法制置于之下，已经形成共识并已经付实践，但是，仍要看到刑罚权运作体制与现行仍存在不协调之处。比如，关于剥夺政治权利刑与现行宪法关于政治权利的界定不相吻合，刑法中对公民言论自由的保障也存在一定的问题；刑法中对不同所有制经济的保障采取不同的态度，对非公有制经济保障明显不足；等等。
五、结语：期待更多共识与合作的刑法学
北京一些大厦顶部都建有中式的屋顶或者亭子，有人说这些建筑是“穿西服戴着瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安门广场为中心，中式的天安门、苏式的人民大会堂和历史博物馆、欧洲现代风格（国家大剧院）的建筑杂糅在一起。中西结合、古今结合，现在觉得也挺好的。
今日之刑法学，又何尝不是如此。面对古今中外，刑法学理论的进步都要时时关照这四个维度。但无论怎样，总要从我们的实际情况出发，首先具有必要的主体意识来看待来自四个方面的信息和挑战。刑法学研究，和任何其他社会科学研究一样，并非提供真理，而是提供有说服力的理论，进而形成最广泛的共识。这种共识显然不仅仅是刑法学界这个小圈子的共识，而是与其他社会共同体的共识，不过，形成最大范围的共识，还是应从小圈子的共识开始。小圈子内共识的建立，应努力实现研究者之间基本价值和一般研究方法的认同，认同并非强求一律，而是彼此关照、弥合不必要的差异。
[1]参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第702页。
[2]美国学者胡萨克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中译本的书名是“刑法哲学”（谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版）。不过，书名译为“刑法原理”似乎更为妥当。Philosophy这个词，相当于中文的哲学、原理、理论体系等意思（参见《牛津现代高级英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1995年版，第839页）。哲学是研究存在及其意义的学问，而这本书的内容基本上在谈犯罪和刑事责任（liability）的问题，并未涉及刑法作为现象的存在及其意义问题。如果参考现有关于法哲学的著作，无论在自然法学、法实证主义还是社会法学，都是探讨法和法律的如何存在以及怎么存在的问题。法哲学读起来更像是法思想史，也是这个原因，因为不同学派看待法和法律的存在是不一样的。
[3]套用“政治不正确”的说法。
[4]刑法第13条、第37条，都可以看到权力划分的影子。
[5]例如，E·И·捷姆诺夫说：“基础性和真正学术性的国家学理论和法学理论，运用全部方法论手段，脱离意识形态化和死啃书本方式，不仅可以成为政治法律进程积极发展的必然因素，还是它形成的条件，并成为正在经受危机的社会的统一和团结因素。”【俄】B.B.拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第25页。
[6]刑法学界比较鲜明地提出“去苏俄化”口号的是陈兴良教授。参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第9页。
[7]参见燕继荣著：《政治学十五讲》，北京大学出版社2004年版，第93页。
[8]比如，以“我家被盗了”实际意味着“我家的财物被盗了”，来类比“金融机构被盗了”实际意思就是“金融机构的资金被盗了”。这个类比是有问题的：“我家被盗了”，实际意味着“有人进入我家偷走了我家里面的财物”，如果没有在“我家”里面偷走属于“我”的财物，显然并非“我家被盗了”。以此类比“金融机构被盗了”，应指“有人进入金融机构偷走了金融机构的财物”。
[9]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第8页。
[10]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第118页；另见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。
[11]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第131页。
[12]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。
[13]参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第143页。
[14]【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第125页。
[15]例如，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第4页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第11页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第13页。
[16]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第13页。
[17]参见Η·Φ·库兹涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，中国法制出版社2002年版，第10、11页。
[18]就是语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。
[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第313页。
[20]【德】卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第96页。
[21]罗克辛指出，体系性思考存在四方面的问题：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是对抽象概念的使用。参见【德】克劳斯·罗克辛著《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第130页。
[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第210页。
[23]参见李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第7-8页。
[24]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，“代序”第15页。
[25]参见储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第468页以下。
[26]当然，也可以说缺少实质的违法性，或从实质的犯罪论来进行解释（参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第263-265页）。不过，以笔者陋见，实质的违法性理论与社会危害性理论并没有本质不同。
[27]但是，单位犯罪中的单位主管人员和直接责任人员并不因单位主体的终结而不承担刑事责任。
刑法哲学论文范文4
那些将法教义学和法的发展相提并论的人，他们明显对教义学从正面作了初步的理解。而且他们也认识到，他们相信法教义学影响了法的发展——这当然也是从积极的方面认真思考的结果了。但事实上，它们之间并非如人们想象的那样。
一、作为对现实世界思考的法教义学
在启蒙时期的哲学中，至少在某些方面，教义学的思想经常被视为一种不能批判思想的典范。①这就表明：教义学是以自身已经确定而无须再作任何检验的信条为前提的，而且通过对这些前提的深入思考可以进一步认识教义学。②这种理解其实是以预先给定的内容和权威为前提，而不是对该前提进行批判性检验。特别被视为教义学思考形式的两个学科就是神学和法学。
当然很快就有人提出反对意见，他们认为这样理解法教义学并没有理解法律工作的精髓，反而是对法教义学的歪曲，而且如今已经没有人再相信这种理解了。对这些反对意见，至少它的后半部分是不合理的。近代许多法学家在对神学和法学比较后发现了这一点。Ballerstedt和Forsthoff就明确指出：“神学和法学在本质上就是注释学，也就是解释的科学。”③同样瑞士法学家Germann也认为：“在法律适用中，作为信条的法规不应当在法学家手里变来变去，他们必须对它们进行解释。”④对此持完全赞同意见的还有Athur Kaufmann，一个真正享有盛誉的法哲学家，他在比较法哲学和法教义学之后认为，法教义学家应当从那些无须检验就应当接受为真实的假设为出发点，他思考的是“既有给定”(ex datis)，这是他与更多以批判为使命的法哲学的区别所在。⑤同样还有Josef Esser，他认为，“教义学……完全是以固定不变的权威为出发点”，它的文本和对文本的各个理解是“根据学术上精心设定的概念体系”对“确切的概念内涵进行理解，从而使正当的判断成为可能”。⑥因此Esser进一步要求，特别关注概念差异化，系统化以及稳定性的法教义学应当使用教义学之前以及之外的方法进行补充，其目的就是为了使教义学能够更加“实用”，“理性评价更加有力”以及更具价值性。⑦
二、具有批判性以及对法的发展起推动作用的教义学的前提性条件：正确的前实证性内容
被这样理解的法教义学对法的发展几乎没有任何推动意义，对此没有必要过多地论述。他们的成就事实上仅限于：思考终结事先确定的内容和终止被动的接受，从诠释的角度区别现行法规和概念，把握以事先确定的内容为基础的原则，从而为法律适用提供统一的解决之道。⑧教义学可能在以下方面取得了“新进展”：对现行法规中某些直到今天仍需解释的部分，以及对上诉中出现的新的案件事实是否能够适用现行法设定了目标和原则，这种目标和原则是现行法律规定的基础。这方面刑法上的例子有：对排除故意的犯罪事实性错误的规定，理性地扩展到了超法规的正当化事由错误这个领域；⑨在刑法分则中，关于伪造证件的法律规定也建议扩展到了技术性纪录这个范围；关于诈骗的规定也建议扩展到利用电脑进行诈骗的手段上。但是，被如此理解的教义学对引起今天完全转向的发展来说却并没有起到任何推动作用。而且，对哪怕是某些法领域内部分的变化来说，比如刑罚观念的转变，或者刑事诉讼中有限地承认具有终止程序效果的诉讼协商，在教义学的某些观点看来，为这些变化所作的说明和准备都应当合情合理地视而不见。但仍不清楚的是，在对现实世界仅限于通过解释来完善这个方面，教义学又是如何在合理的范围内去实现它的批判性功能的呢？⑩在单个法规违法体系这个语境下，一种内在性的批判，比如根据规范自身确立的原则和评价内容指出确凿无疑存在的漏洞，充其量在这种情况下，这种内在的批判才有可能。但对此不能理解的是：在仅限于能够胜任对现实世界完善和体系化的情况下，对那些尽管能够放到体系内，但仍显不足的部分，教义学又是如何对它们进行批判的呢？
如果我们拥有了正当法的概念和标准的话，就有可能为这些观念和看法的转变作出准备，就有可能通过限制现行法的方式来实现这种批判性功能，但对法律没有进一步规定的概念，还需要进一步地完善。这些标准必定在逻辑上超越于实定法。(11)如果没有这种超越于实定法的概念和标准的话，就不可能对实定法进行理性的批判。只有建立在真正正确这个概念的基础上，这种转向才有可能发生。
三、前实证的正当法的发展是法教义学的任务吗
那些指望法教义学对法的发展起推动作用的人，首先不能眼里只有仅限于通过解释来寻求法条本意的教义学。他们把正当法的发展以及在规模上不低于实证法上的批判悄无声息地归功于法教义学。这样自然有人会问这种情况是好事还是坏事，因为先天的缺陷也并没有作为标记来使用，(12)如果只是为了能够保障正确地适用实定法，而且将这作为法教义学确切无疑的任务的话，(13)那么坚持将教义学理解为是表达与预先设定内容的联系也是有其合理性的。但如果这样的话，解释的方法却远远不够，而且如果对真正法没有深思熟虑的话，仅靠解释也是远远难以应付的。
(一)前实定性理论和模式——作为正确适用刑法规则不可或缺的前提
但是因为仅限于刑法，使我在很大程度上不得不受到限制。(14)这样一来，到处都会遇到仅靠解释没有办法回答的问题。这些问题是：基于刑罚目的和刑罚的比例性原则，或者(今天仍然如此)基于确定适当刑罚的需要，人们思考的是那些具有合法性但长期在法律中忽略的问题。但是，实定刑法中的许多概念如果仅靠解释的方法也是不可能弄明白的。因此不能幼稚地相信靠着解释就能够回答结果犯中行为和结果间必然联系的问题、确定未必故意的合理界限问题、正确区分正犯与共犯的问题以及在不真正不作为犯中，作为不参与特定流程的保证人在其提供担保后因为不作为的行为等值性而受刑罚处罚的问题。对这些问题，靠着传统的解释方法是根本不可能作出回答的。在这种情况下，唯一可能起推动作用的就是那些相对复杂一点的理论和理论模式的发展。(15)这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题，以及在解决这些问题中应当考虑的具有现实意义的法的价值和原则，能够提供一个充满理性、公正以及实用 的答案。在这种情况下得出的答案，不但在各个事实关系中必须确立一个不能相互矛盾的子系统，而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。(16)
比如，(17)对长期完全处于无序状态的量刑来说，法律工作者急需一个量刑指南。根据这个指南，他们可以确定在法定量刑幅度内决定具体刑罚时依据何种标准和目的。在这里不太可能将历史舞台上曾经发挥过作用的各种刑罚目的一一列举出来。就是对那些已经取得共识的刑罚目的，比如某些形式的一般预防和特殊预防，当考虑它们与诸如自治和人的尊严这些宪法的基本价值是否一致时，这些刑罚目的中的问题就会随之而来。只要该刑罚目的经得起这个批判性检验，那么该目的和与根据行为人责任来确定的刑罚之间就依然存在问题。不言而喻的是，在确保对相同案件能够一视同仁的情况下，这些问题并不能简单地听凭于法律工作者的个人喜好，而是应当从根本上予以回答的。这里马上遇到的一个特殊问题就是：超出行为人责任程度而基于预防需要的刑罚是否违背了诸如公正这些法的基本价值呢？或者这种刑罚是否违背了人的尊严呢？如果对作为前提条件的概念、责任的本质、刑罚的概念以及公正性和合目的性之间的关系都没有弄明白的话，是不可能回答出这些问题的，而且这将会牵扯出更多新的问题和概念。对它们，无论是实定刑法自身还是其他成文法都不可能作出回答。因此，显而易见的是：对因这些问题相互纠缠在一起而引起的混乱局面，只有通过相当复杂的理论模式才能够应付过来，而且这些理论模式必须能够回答，根据何种标准以及通过何种方式才能够确定与责任相当的刑罚。根据法律规定的各个条文，这种理论模式对回答上述问题已变得不可或缺了。(18)
再拿结果犯中行为人行为与发生结果之间的必然联系为例来说明：(19)作为因果关系中行为的结果，法律规定的作为行为原因的结果对结果的发生来说并非是一个完整的回应，这里说到底是因为它过于宽泛了。其实这里涉及的是，当结果发生在他人身上时，对引起结果发生的行为承担的是一项特定的法律责任。可见，这里牵涉到的主要是责任的承担范围问题，也涉及引起结果发生，应当单独承担责任的另一方和被害人之间的自由界限问题。如果第三方参与进来的话，那么在行为者和第三方之间如何划分责任范围将是问题的关键。即便我们只讨论问题的一部分，就像在注意义务这个关键词下讨论过失犯问题一样，这种讨论也是一种空谈。因为在单一法律关系中，到底哪个注意义务是合理的呢？对这个现实问题，在刑法以外的整个法律领域内都没有办法回答。
同样，在故意的判断和过失的区分上，或者在正犯和共犯的区分上，基本的理论模式还是必不可少的。在限制未必故意的成立范围时，从各种可以想象的参与者中确定的心理事实是最合适的，而且这种限制也可以解释为什么相同的行为故意比过失处罚得更严重。同时它也可以解释，为什么很多领域都将刑罚的可处罚性仅限在故意的范围内。另外，如果对处罚构成要件该当性行为的更深层的原因没有认识的话，或者对不同心理事实的作用根据这个原因没有更好反思的话，就不可能回答上述问题。(20)同样，即便在限制故意成立范围或在区分正犯和共犯的过程中已经确立了明确的规则，那么仍然不可忽视的是：这个通常只具有有限涵括能力的规则其实是对相关争议理论在长期选择过程中形成的。(21)而且对这项规则，法律适用者既不可能寄希望于法律的明确规定，也不可能通过解释来获得。
对建立正当法所需的相对复杂理论的必要性以及由此拿刑法总则中的例子来说明，根据该理论可以给法律适用者提供更有销路的问题解决办法，我将不再涉及。对涉及总论部分可能出现的反对声音需要作出回应的情况除外。这里仍拿分则的例子来说明：某个在内容上不包含明显欺诈性的行为是否仍具有欺诈性呢？对此，仅简单地根据对“欺诈性”这个法定概念进行解释根本就不可能回答上述问题。当行为非常明显地表现出推定性欺诈的情况下，认定行为的欺诈性是需要一种理论的，在原则上承认推定性欺诈的情况下也是这样。如果要尝试回答这些问题，那么很快就会发现，根据行为自身固有的解释价值不但没有可能回答该问题，反而只能引起新的疑问，到最后所谓的解释价值也被虚构了。(22)这里问题的关键是：在行为人实施行为时，其他人是否必须应该相信某种特定情况的存在呢？在这一点上，对理性和公正地分担侦查和调查责任所作的思考以及对规范上在没有提供信任保证情况下的后果所作的思考在这里扮演着重要的角色。这可能会因存在问题的行为种类以及法律关系的需要不同而有不同的结果。随着根据传统解释方法对立法原意的探究，这些方法明显已经没有太多施展空间了。
(二)法教义学和实用主义哲学
只要允许，就可以随意举出很多例子来说明：在刑法学领域，对法律规定之间的差异，仅根据解释方法来解决问题的教义学，远远不能为法条的适用提供任何保障。仅就理论的发展来说，它的发展绝不是简单地从法条中获得的，而是在对内涵不清和内容欠缺的法条进行无数次的补充和完善过程中形成的。这种理论的发展在很大程度上首先要使刑法更具有适用性，或者能够更好地适用。这样，从实践中发展形成的理论内容培育了对实践理性的思索和洞悉。理论的目的是为理性和符合实际情况地适用法条提供保障。(23)这种理性思考可以指引我们更清晰合理地理解各种不同的事实关系，能够更理性合理地解决不同的问题，而且使问题的解决更符合现有的法律价值。Zaczyk紧随Wieacker(24)之后讨论法教义学时提到过实用主义哲学，这种实用主义哲学和自身不受任何限制的实用主义哲学存在本质的差别，它的理性思考结果必须能够再回到法条上来，(25)这就是法教义学的教义性。Zaczyk在这一点上使法教义学工作取得了成就。
(三)法条填充和法条超越理论的同质性——作为法教义学生命力的实用主义哲学
如果我们认识到法教义学绝不仅在刑法领域内不可或缺这一特征，(26)那么就不会赋予法教义学超越法条的功能，可能法教义学只是一种更具有批判性，或更完善的方法。对那些权利内涵，根据它们可以对现行法进行批判性比较或者由此可以推动它进一步向前发展，在这些权利内涵的发展过程中，这里实际上涉及的关键问题是：对内涵模糊和内容欠缺的制定法在内涵补充中没有进行另外 一种思考。(27)这里始终涉及的是：法律是在实践理性中逐渐发展的，这个过程充满了理性，而且与实际情况也相吻合，同时它还与法的价值以及业已取得共识的法律原则相适应。对发展公正和理性法所作的思考并没有什么不同，但真正的差异却在于：有时候允许法在实践理性中随着实定法而发展，但有时候却反对这种发展。但在反对的情况下，实定法中先验的规定和从如下观点中表达出来的内容是有矛盾和冲突的，这种观点明确和客观地认为实践理性有义务推动法的价值形成和发展。
基于这些思考，从哪里可以看到法教义学自身的批判性以及在法的发展中法教义学从哪里推动了法的发展就非常清楚了。法教义学自身的解释性功能并没有赋予其以上的批判性功能和推动性作用。因为就它而言，法教义学自身仍是作为实用主义哲学的一个学科被理解的。它的目标就是对正当法的理性基础清楚地作出说明，而且这种正当性定位在法的价值之上。
四、实用主义哲学和法律信条对刑法发展的意义
对实用主义哲学在法教义学中被限制的一面，它对我们今天的刑法学发展来说到底有什么意义呢？对此，我们看一下它的发展就比较清楚了。对这种发展的关注在某种程度上同样具有启发意义，这正如它所表现出的那样，这种发展并不纯粹是对实用主义哲学进行实质性思考，这种思考对古代刑法的驯服和轻缓化作出了贡献。这是一个漫长的过程，而且在将来，哲学也将长期指导着刑法的发展，因为哲学对刑法在思想的融会贯通和向前发展中起着决定性作用。
(一)以总则理论为例
实用主义哲学性思考对刑法总论的影响尤其明显和重大。大部分刑事法律直到近代早期对此都几乎没有规定。它们仅限于列举某些应受刑罚处罚的行为，或者是确定大多数残忍的刑罚，以及某些相应的程序。(28)排除刑罚的可罚性是否有正当的理由？对共犯的处罚应当有什么区别？在确定刑罚的时候应当注意哪些观点以及问题？如果我们完全无视它们的话，那么每个案件的处理就只能完全听凭于裁定者的推测和喜好了。(29)
正是Samuel Pufendorf奠定了我们今天所称的刑法学总论的根基，他是教授自然法和理性法(Naturrecht und Vernunftrecht)的哲学家。(30)对此，Pufendorf不仅思考了Hobbes和Grotius时代刑法理论的各个起源，而且对希腊哲学、宗教法以及意大利内陆地区城市法的规定在很大程度上也进行了评价。在此基础上，他起草了即便在今天看来也几近完备的刑法总则，这被视为正确处理刑罚设置时应该注意的规则的典范。Pufendorf思考的不纯粹是相当精致的刑罚目的理论，他认为刑罚的目的不应是再次的复仇，而是应当通过刑罚威吓，或对犯罪人施以适当的刑罚从而预防潜在的犯罪人，而且他认为所施加的刑罚应当限制在必要的范围内。(31)在相信行为人有能力作出适当决定和行为的基础上，Pufendorf认为刑罚的正当性基础在于行为人本人。(32)在此期间，他并没有在该一般性的理由上裹足不前，而是明确指出：那些外在的和精神性的事实才是刑罚处罚的正当性基础，这些事实是必须或者不应该存在的。据此，就像在解释其他排除刑罚可处罚性的案件一样，对错误理论的问题也可以清晰地进行解释。(33)甚至在对多个行为参与人如何区别对待的问题，以及今天间接正犯的特征问题这里都能找到充满智慧的答案。(34)
这样发展归责理论的目的在于：通过以理性和自然法为基础的原则和制度，和习惯于恣意和泛滥的司法实践划清界限。尽管这直到在Pufendorf的刑法草案中才产生刑法意义上的效果，但是他的思想还是保留了下来，这不仅是因为他的著作在整个欧洲被广泛地传播，18世纪末和19世纪初兴起的大规模法典化运动也使他的思想得以保留。(35)
同样，以“真正法”为目标的实用主义哲学思考对刑法进一步发展的推动作用也是非常明显的。对此，我将撇开Thomasius，Christian Wolff以及其他人，(36)仅对Feuerbach做些评论。在他作为哲学家、法学教师、实践家以及作为1813年实施的巴伐利亚刑法典起草人的时候，哲学(包括启蒙时期的思想)对刑法的影响尤其明显。他的理论，即通过对潜在行为人施加威吓性刑罚从而对其产生心理上的强制，并不仅只是确定了威吓性刑罚的高度——即便这是推断出来的，但它也与费尔巴哈的理论具有一致性(这些刑罚从其性质上经过启蒙运动的过滤而发挥着影响)。(37)这种理论出现的意义完全不亚于“法无明文规定不为罪”这一今天已经成为我们常识的内容。对刑法而言，通过刑罚性威吓发挥作用和与指望根据这种威吓来确定相应的刑罚高度，从而确定和宣告使人们深信不疑的刑罚，这就是它的本质。但这种理论的出现也牵涉到了现行刑法不能适用的情况。对此，只要对行为人权利没有明确说明的，都作了相应的规定，比如正当防卫，(38)以及适用刑罚没有效果的情况，比如行为人没有归责能力，或者某些特别危险的情况。(39)而且它对犯罪行为的分类也深受理性主义哲学以及启蒙时期哲学的影响。如果刑法的任务只是保护个人权利、集体财产和利益的话，那么针对上帝的犯罪行为，或者只是宗教上的不当行为就没有必要规定在刑法典中了。(40)这种对权利和财物进行定义的同时也导致了许多构成要件在规定上的详细化以及对至今仍混淆的内容进行区分。
将近一百年以后，同样伟大的刑法学家Franz von Liszt基于实用主义理性的思想开始为刑法的发展确立另一个发展方向。在他著名的马堡计划里，(41)他对他那个时代的刑法现状和效果进行了辛辣的批判，并且彻底否定了那种以一般预防和报应为支柱的刑法，这些刑法造成了再次犯罪和青少年犯罪的飙升。而且他还指出，与这种刑罚和刑法观念相对应的情况完全可以改变这种现状，而且这种改变完全可以在实用主义理性的基础上实现，这就是特殊预防的目的刑。施加和分配刑罚的真正目的应当是刑罚执行完毕之后避免行为人再次实施犯罪。对此，只要没有表现出足够的惩罚必要性，那么对剩余的短期自由刑，就应当尽量避免它通常有害的副作用。除严重的犯罪行为以外，自由刑应当仅适用于那些需要长期保留矫正效果的人，或者那些公众在他(在矫正能力欠缺的情况下)面前必须长期得到保护的人。对青少年犯来说，完全以矫正思想作为法律目的完全应该在实践中发挥作用。
当然，不能指望李斯特的这种思想完全被接受。那个时代的大多数刑法学者和实务人 员将他的思想视为对刑罚本质的歪曲。(42)而且由此造成了责任领域内刑法古典学派和现代学派长达数年的激烈争执。(43)但是，随着时间的推移，早期被李斯特认识到和支持的作为实践理性的内容已经开始发挥作用了：1923年第一部青少年刑法典中已经规定了审查，这是对青少年使用特定处罚措施所必须考虑且在其他诉讼程序中也应当考虑的内容。1927年有关罚金刑的立法使避免短期自由刑的弊端成了可能。稍后，根据李斯特保护潜在被害人免受危险性再犯侵害的思想，所引入的保护性措施尽管不具有刑罚的形式，但在实践中也应根据具体情况予以考虑。最后，经过20世纪60年代的刑法改革法以及1977年将犯罪人再社会化视为中心任务的刑事执行法，实践理性的理解就这样被一步步地引进了现行法中。
自然，1969年和1975年的刑法改革法在其法律后果部分发生了许多值得关注的法律适用上的变化，这些都是被刑法理论家和刑法教义学家长期视为正当的、富有理性和符合事实情况的法律，而且也因此得到了他们长期的支持。但就像刑法教义学对正当法的理解可能影响实定法的发展一样，它们仍然处在次要的位置。为了更好地适用1871年刑法典，从而使其内涵更加清晰，内容更为完善，基于此经过数十年发展的刑法教义学的很多内容都以条款的形式在法律中得到了体现，这可以从刑法改正法中找到很多例子，这种应用确保了适用结果与法的价值具有一致性，而且也充满了理性。(44)
(二)刑事诉讼的例子
我将略过许多已经准备好的刑法分则中刑法教义学的发展，比如通过刑法改正法从而排除了某些道德性和风俗性行为成为犯罪的可能。在此，我将很快转到刑事诉讼中来。在最近两个半世纪的发展中，刑事诉讼完全就是一个彼此协调发展的典范，即实践理性和以基本法律价值为基础且与实际情况相一致的法律之间相互协调发展的典范。
在刑事诉讼中，首先起重要推动作用的还是实用主义哲学。因为启蒙主义哲学对基本权和人权的强烈关注不可能不对刑事诉讼产生任何影响。因为这种影响，再将嫌疑人或被告人像当今一样视为纯粹的程序客体是与这种观念背道而驰的，这种程序要求行为人无条件听命于国家的处置。另外，早期由Thomasius后来主要由Beccaria呼吁废除的拷问制度(45)也是那个时代面临的问题，后来该制度在18、19世纪之交终于发生了大的变革。而且在当时，在旧制度下肆虐横行的秘密逮捕仍被严格恪守的情况下，很多哲学家(比如Montesquieu，Voltaire以及Beccaria)都有力地支持了这项坚决保护人的变革。(46)从Voltaire那里我们已经发现他对建立一个制度性的辩护所作出的具有前瞻性的思考，其目的就是最大可能地实现在限制指控范围上的均衡，尤其在行为人被关押的情况下。(47)
这引起的的确不仅是控告方式的转变，作为法的价值，这种转变同样引起了刑事诉讼程序上的变革。查明犯罪的努力同样也必将引起诸多的变化，这就是通过权利保护和公众监督来限制国家权力的恣意。防止首席法官的操纵、审判公开的引入，以及公民参与法律审判机会的增多和通过上诉增加对审判机关诉讼程序的监督，(48)对这些问题的清晰理解是对以前诉讼程序中明显存在的问题的一个理性回答。
从实用主义的观点来看，这不仅是建立作为防止国家暴力行为恣意专断的刑事诉讼程序所必需的，而且也是重视人权保障所必须承担的义务。在实现刑事诉讼查明案件真实的目标中，同样也存在诸多迫切需要改进的地方。书面审理程序的不足也越来越多地暴露出来，在这种审理中，法院对重要的证明材料几乎没有可能逐一看到和听到。同样，越来越向理性主义倾斜和向经验性理智开放的社会不能再无视以下事实，即根据确定的具有象征意义的证据规则来采信的证据对案件事实的发现来说，并没有提供任何可以信赖的保障。相比旧的诉讼中不能将具有调查权的公诉人和最终判决的法官彻底分离，而且在心理上对这种模式又过于依赖的事实，这种证据规则具有更大的危险性。因此，努力消除这种弊端成了19世纪诉讼理论的核心议题。(49)对此的各种回应也早已被我们大家所熟知。在诉讼理论中，也出现过各种各样基于实践理性的回应：侦查、起诉和审判层的功能同样从人事上相分离；法院在口头审理案件基础上作出判决，在这种口头审理案件的过程中，能够在证据材料的基础上对其形成直接的印象。此外，对证据，已经不再根据僵硬的证据规则，而是根据当时的经验知识和理性来作出判断了。(50)
受实用主义哲学和诉讼理论的影响，这种在当今仍有影响的路线设定(51)经过多次发展，在20世纪已经逐渐得到了完善，这也不过是以法律价值为导向而在法律领域对此所作出的回应而已。一个明显的例子就是，创立证据申请规则就是诉讼实务和理论之间互动的结果。(52)二战之后，主要因为第三帝国所造成的令人痛惜的经历，以及宪法和人权公约的推动，通过制定被告人听证和协助参与这类规则，或以通过规定公平原则条款的方式，被告人的权利逐渐扩大了。(53)就像在诉讼法的发展中诉讼教义学长期一直伴随左右一样。那些一百年前几乎不为人所知的证明禁止理论，如今却能够在各种法律规定和判例中找到它的身影。(54)该制度通过排除使用明显违法的手段，或者进入不可侵犯的核心领域(Kernbereich)获得的证据，从而彻底贯彻了限制国家权力的扩张和对个人权利的重视这种启蒙主义思想。
五、刑法教义学对刑法发展意义的削弱
(一)检验结论和例证
尽管法教义学或法学理论所作的努力对推动刑法和刑事诉讼法的发展做出了很多贡献，但可以肯定的是：首先在法典化兴起的背景下，根据法典化过程中形成的经验对法典进行补充和修改得到了肯定，在这个过程中，可以发现教义学影响了刑法的发展。而且在这之后，某些特定的规范和法的价值在一些基本制度中同样得到了重视。(55)在刑法领域内，这种变化首先出现在20世纪70年代。(56)在这之后，对法的发展和变革来说，刑法教义学的影响就变得微乎其微了。但这并不意味着，在过去三四十年间，刑法和刑事诉讼法领域内没有任何变革和新的发展，事实情况刚好相反。但这些新的发展和变化却不能完全归功于法教义学的推动。这些新的发展往往与教义学擦肩而过。另外，对这些新发展，法教义学对它们即便不是站在相反的立场上来反对，也是大多持批评态度的。
这是个漫长的发展历程。(57)在实体法内，从在预备行为 领域内刑法前移的大量增加以及增加新的刑罚处罚措施开始，到增加新的加重构成要件和制裁措施以及后来明显加重刑罚的威吓性以及突出法的预防性效果。而在刑事诉讼领域内，对权利扩大和安全保障已经很长时间不再引起人们关注了，现在更多的是通过设立新的强制性措施和调查手段，从而提高查明案件的效率。
(二)可能的理由
当然，这样问题就出现了。直到20世纪70年代仍然很有影响的教义学在很大程度上已经失去了影响，但新的面孔却几乎没有任何能力与教义学的影响针锋相对。
对此，我想这是各种原因相互作用的结果。首先不能忽略的是，法教义学的鼎盛时期主要是法典化兴起以及对法典化以经验为导向的改良年代。这是一个对判决进行权衡和批判，以及对法教义学领域内更新的知识广泛接受的年代。这个时期，建立在经过数百年发展的教义学基础上的刑法改正法以及同时期进行的刑诉法修正案到20世纪60年代中期就被暂时终止了。当今人们的兴趣已经转向了他处。这就是对新出现的不受人欢迎的行为能够迅速做出刑罚性反应。(58)同时，这也是欧盟机构对刑罚期待的转变，(59)尤其是通过设立大量的条款，使有效打击有组织犯罪和恐怖主义犯罪成为可能。(60)为了实现这个目标，政治已经走到法律允许的边界了。这正如从刑法和刑诉法中越来越多的最新的条款全部或部分被废除中所表现出的，(61)在为突然出现的情况所作的富有成效的应对中，一般来说，法教义学并没有做好准备。在允许的范围内，当国家强制力被用尽的情况下，可能真正急需的并不是教义学，而是政治和国家的各个部门自身。在这种情况下，科学反而成了障碍。对此，政治也看清楚了，在这种情况下，教义学的建议为什么要么只是心不在焉地为自己进行辩解，要么就干脆完全放弃去追赶这种新的变化呢？
然而，我们应当去寻找刑法教义学影响日渐衰弱的原因，而不是对它提供的建议感到厌烦。如果不是完全被假象所迷惑的话，那么完全可以说，对科学采用完全拒绝的态度，以及相应准备的欠缺部分导致了科学影响的衰弱和无能为力。对此的一个例子是，长期明确地反对双方一致同意后的诉讼终止以及对考虑根据有限内容必须来解决问题而准备的不足。这种情况下，通过批判性合作要比通过原则性否定更有效，这也算是对实践理性的一个领悟吧。
注释：
①这更多地被视为是教条主义的体现。比较康德：《纯粹理性批判》，1787年版，序言部分，第XXXⅥ页；尼克的文章，载里特尔主编：《哲学历史词典》第2卷，第277行以下内容；对(教条主义)以及这时期“教义学”理解上的变迁参见海贝格：《教义学》，1981年；吐尔：《法教义学概念研究》，古滕堡大学博士论文，美因茨1959年。
②比较吐尔的论据(注释①引文)，第11页以下；以及他的“教义学思考的方式”，载《法哲学和社会哲学档案》(ARSP)1960年第46卷，第241页以下；考夫曼：“法哲学、法理论、法教义学”，载考夫曼、哈斯默尔、诺曼主编：《法哲学导论和现代法理论》2004年版，第11页以下；菲布威格：《法学科的人文社会科学性》，通识教育1958年版，第334页以下；在对教义学承认“否定禁止”这个关键词下，还有卢曼：《法律体系和法教义学》，1974年，第15页以下；以及梅耶-珂丁：《今天的法学家还是教义学家吗？》，1973年，第9页以下。
③比较巴勒斯特德特：《作为法史学家、法哲学家以及法教义学家的杜尔凯特》，1955年，第27页；赫斯特赫大：《法和语言》，1940年，第3页。
④格尔曼：《法律科学的基础》，1950年，第38页。
⑤考夫曼(注释②引文)，第1页；类似的还有梅耶-珂丁(注释②引书)，第9页以下。
⑥艾瑟：《事前理解与方法选择》，1970年，第88页，第92页。
⑦艾瑟：(注释⑥引书)，第92页，第159页以下，第167页。
⑧对法律科学的这种诠释的一面，参见弗里希：“法律科学工作的本质特征”，载恩格尔、舜恩主编：《法律科学的自我统一性》，2007年，第156页，第157页以下；斐斯汀：《法理论》，2007年，边码19以下；第22页。
⑨在此重点比较罗克信：《刑法总论》第一卷，2006年，第4版，§14，边码52以下；弗里希：《故意和风险》，1983年，第244页以下；以及他的“德国刑法中排除不法以及/或者排除责任的错误”，载艾瑟、佩润主编：《正当性和免责性Ⅲ》，1992年，第219页，第247页以下以及第268页以下。
⑩对此可比较迈瓦尔德：“当代刑法中的教义学和立法”，载贝恩兹、海恩科尔主编：《立法和教义学》，1989年，第120页，第122页；徐特斯：《法理论》，2008年版，边码326；查克曲珂：“刑法教义学是什么？”载《库帕祝寿文集》，2007年，第723页以及第727页。
(11)准确的理解参见查克曲珂(注释⑩引文)，第728页。
(12)对此可参见拉伦兹：《法律科学方法论》，1991年版，第229页；梅耶-珂丁(注释②引书)，第21页，第33页以下，第36，46，49页；同样还可以参考艾瑟(注释⑥引书)，第88页以下。
(13)对此无须比较很多人的，只需比较迈瓦尔德(注释⑩引文)，第121页；徐特斯(注释⑩引书)，边码，第321以下；维阿克：“法教义学的实用主义成就”，载西蒙主编：《论文选编第二卷：法学理论以及法所取得的成就》，1983年，第59页以及第63页以下。
(14)比较以及后继的内容可参见弗里希(注释⑧)第156页，第160页以下。
(15)对此比较弗里希(注释⑧引文)，第168页以下；雅克布斯，载恩格尔、舜恩主编：《法律科学的自我统一性》，2007年，第103页，第105页以下；以及德莱尔：“论法学中的理论形成”，载德莱尔著：《法——道德——意识形态》，1981年，第70页，第72页以下。
(16)弗里希(注释⑧引文)，第156页，第179页。
(17)进一步的论述，参见布胡恩斯：《量刑的正当性》，1985年版，尤其是第43页以下，以及第81页以下；弗里希：《量刑的上诉法问题》，1971年，第8页以下。
(18)尤其是刑法典第46条第1-3款。
(19)对此以及进一步的论述可参见弗里希：《构成要件该当性行为与结果的归责》，1988年；雅克布斯：《刑法总论》，1991年版，第182页以下；罗克信(注释⑨引书)，§11。
(20)对间接故意的判断，参见弗里希(注释⑨引书)，第31页以下，第46页 以下，第55页以下以及第94页以下。
(21)比如，各种划分正犯和共犯界限的方式，在全部承认相互之间有一定联系的行为部分的重要性这个范围内，这些区分两者界限的各种方式都考虑到了行为支配、实施该行为的意志以及参与行为的利益。对此可更多地比较施密德豪塞尔：“‘行为支配’——作为彻底划分正犯与共犯界限的一个虚假的用语”，载《施塔瑞和威瑟尔斯祝寿文集》，1993年，第343页以下；关于行为支配理论的相关观点参见：罗克辛：《刑法总论》，第二卷，2003年，§25，边码：第211以下。(行为支配——“Tatbeitrag”是指：多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，而且也相互意识到彼此的存在，且客观上也为达到此目的而付出了共同的努力——各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分——译者注)
(22)对此进一步可比较弗里希：“推断性欺诈”，载《雅克布斯祝寿文集》，2007年，第95页以下。
(23)更多的参见拉伦兹(注释(12)引书)，第214页以下，第224页以下，228页，第232页以下；徐特斯(注释⑩引书)，边码311，321以下；维阿克，(注释(13))，第66页以下；查克曲珂，(注释⑩)，第727页。
(24)维阿克(注释⑩引文)，第729页，第731页。
(25)比较查克曲珂(注释⑩引文)，第729页，第731页。
(26)可比较教义学在民事法律中的任务和内容，参见贝恩兹：“法规与教义学的结合”，载贝恩兹、海恩科尔(注释⑩引书)，第9页，第15页；海恩科尔：“当代法教义学和立法”，载贝恩兹、海恩科尔(注释⑩引书)，第93页，第94页；对比更清楚的说明参见维阿克(注释(13)引文)，第59页以下，第67页以下。
(27)这种情况和查克曲珂的论述相一致，参见查克曲珂(注释⑩引文)，第727页。
(28)这主要适用于不同的城市法、州法律以及“明镜”。参见埃博哈特·施密德特：《德国刑事司法历史导论》，1965年版，§§57以下。但这也被应用到“马克西米娅死刑法院规则”(Maximilianischen Halsgerichtsordnungen，是1506年制定的法律。我们今天所称的刑事诉讼法或刑法在15、16世纪的德国通常被称为Halsgerichtsordnung。“Hals”一词在中世纪代表一种跟身体或生命有关的重度刑罚，Gerichtsordnung指的是有关法院组织法。Hasgerichtsbarkeit又称为die Blutgerichtsbarkeit或die peinliche Gerichtsbarkeit，在当时主要是处理谋杀、强盗、窃盗、强制性交、谋杀小孩、同性性行为、女巫或魔术行为，这种法规主要牵涉死刑的执行。对此可参见Gerhard Koehler, Lexikon der europaeischen Rechtsgeschichte, Muenchen, C. H. Beck, 1997, S. 189, 218——译者注)，对此参见埃博哈特·施密德特本注引书，第§§82以下。详细的内容参见莎夫斯泰因：《通过普通刑法学发展起来的违法性的一般理论》，1930年，第11页以下。
(29)首先在1507年的班贝格死刑法院规则中以及之后1532年的卡洛林娜刑事法典中接受了大量的罗马法以及意大利法的内容，一般性规则的起源深受这种影响。对此可主要参见埃博哈特·施密德特(注释(28))，§§95以下。
(30)就普芬多夫对刑法总则理论的意义主要比较：吕宁格：《刑法归责理论的历史》，第一卷，1903年，第XⅪ页；埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§153以下；威尔兹尔：《萨木尔.普芬多夫的自然法理论》，1958年，第84页以下；对此赞同并且有进一步讨论的参见弗里希：“欧洲法哲学和刑法”，载《高登刑法档案》，2007年，第250页，第256页。
(31)对此比较普芬多夫：《自然法和国家》，1672年，Lib.Ⅷ第三章§8以及§§9-12；以及他的《论人和公民的责任》(普芬多夫的这两本书为拉丁文——译者注)，1963年，Lib.Ⅱ第ⅩⅢ章，§4以及§§6-10；简短的说明参见威尔兹尔(注释(30)引书)，第93页以下，以及拉姆颇：《刑法哲学》，1999年，第3页以下。
(32)对此比较普芬多夫(注释(31)引书)，1672年，Lib.Ⅷ第三章，§§1，3，5以下；以及他的《论人和公民的责任》(注释(31)引书)，1963年，Lib.Ⅰ第一章，对普芬多夫的归责理论，进一步的说明参见哈德维希：《归责》，1957年，第35页以下；赫琥施卡：“普芬多夫的一般和特殊归责”，载《整体刑事法杂志》，96卷，1984年，第661页以及第679页以下；威尔兹尔(注释(30)引书)，第84页以下；对此赞同并且有进一步讨论的参见弗里希，载《高登刑法档案》，2007年，第250页，第256页。
(33)比较普芬多夫(注释(31)引书)，Lib.Ⅶ第五以及第六章；以及他的《论人和公民的责任》，Lib，Ⅰ第五章§§5-17以及18-23.
(34)比较普芬多夫(注释(31)引书)，Lib.Ⅰ第五章§14；以及他的《论人和公民的责任》，Lib，Ⅰ第五章§§5-17以及18-23，对此略有论述的参见威尔兹尔(注释(30)引书)，第92页以下。
(35)对普芬多夫理论的影响，比较埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§156以下；莎夫斯泰因(注释(28)引书)，第14页以下，以及第31页；威尔兹尔(注释(30)引书)，第2页以下；威阿克：《新时期私法史》，1967年版，第306页以下。
(36)对托马修斯以及克里斯提安·沃尔夫，比较埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§204页。
(37)费尔巴哈：《刑法教科书》，1801年版，对此评述参见纳格尔：《刑罚》，1918年，第380页、第391页以下；埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§229-233，248。
(38)比较费尔巴哈(注释(37)引书)，§§46以下；针对承诺参见前面的引注，§40.
(39)比较费尔巴哈(注释(37)引书)，§§92以下。
(40)比较费尔巴哈(注释(37)引书)，§§37以下；以及参见该书第§§344以下；启蒙时期的哲学中，较早对这种限制进行论述的是孟德斯鸠、贝卡利亚以及伏尔泰，对此比较弗里希，载《高登刑法档案》，2007年，第250页，第258页。
(41)《整体刑事法学杂志》第三卷(1882)，第1页以下；李斯特：《刑法学论文和 报告Ⅰ》，1905年，第126页以下；接下来还可以比较他的“刑事政策的任务”，载《整体刑事法杂志》第9卷(1889)，第452页以下以及第737页以下；第10卷(1890)，第51页以下；以及第12卷(1892)，第171页以下；他进一步的论述参见：“刑法的未来”，载《刑法学论文和报告Ⅱ》，第1页以下，以及第23页。
(42)对所谓古典学派的观点，主要参见宾丁：《普通德国刑法概述Ⅰ》，1897年版，第145页以下；毕克迈耶：“对即将来临的德国刑法立法改革的思考”，载《高登刑法档案》，1901年，第67、72页以下；理查德·施密德特：《刑事司法的任务》，1895年，第123页以下。
(43)古典学派和现代学派之间的“责任论战”参见埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，第§§321以下；对此的深入论述参见寇乐：“刑法的古典和现代学派”，载《高登刑法档案》，1907年，第1页以下；冯·希佩尔：“预备草案、学派之争以及刑罚目的”，载《整体刑事法杂志》第30卷(1910)，第871页，第905页以下；欧波内珂：“毕克迈耶和纳格尔文集中古典学派对现代学派的斗争”，载《整体刑事法杂志》36卷(1915)，第159页以下。
(44)对此典型的例子是刑法典对各种错误的规定(刑法典第16条、第17条以及第35条第2款)，对不作为的刑罚可处罚性的规定(刑法典第13条)，机关以及人责任(刑法典第14条)以及对紧急避险的不同规定(刑法典第34条以及第35条)。
(45)比较贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，1764年，ⅩⅥ；对托马修斯的论述，比较弗里希的论述，载《高登刑法档案》，2007年，第250页以及第260页；此后的发展参见埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§204，252，259。
(46)比较孟德斯鸠的论述，参见孟德斯鸠：《论法的精神》，1748年，第6篇，第2章。
(47)伏尔泰：《对犯罪和刑罚的评注》，1766年，ⅩⅫ.
(48)就启蒙主义时期哲学中所有这些保障和规定的原因可以比较弗里希的论述，载《高登刑法档案》，2007年，第260页；对之后的发展可参考埃博哈持·施密德特(注释(28)引书)，§§255以下，§§259以及§§248以下；库帕：《刑事诉讼法的法官理念及其历史基础》，1967年，第118页以下。
(49)这从当时对此的讨论中可以看出。比较费尔巴哈：《对维护公正的公开性和言词性的思考》，1821年；密特迈耶：《言词性、公诉原则、公开性以及有陪审团参加的法庭在不同立法中贯彻》，1845年；查哈瑞：《德国刑事诉讼的障碍和改革》，1845年；对此的修正和补充参见埃博哈特·施密德特(注释(28)引书)，§§265，285，287以下，以及伊格诺：《德国刑事诉讼史(1532-1846)》，2002，第232页以下。
(50)对此的发展可以比较如：耶欧赛克：“自由心证有多自由？”，载《高登刑法档案》，1992年，第493页，第495页；其他文献可以参照库帕(注释(48)引书)，第118页以下；格颇特：《德国刑事诉讼中直接性原则》，1978年，第67页以下；施图博：《德国刑事诉讼中直接性原则的发展》，2005年；伊格诺(注释(49)引书)，第231页以下。
(51)Weichenstellung来自于马克思·韦伯，他将在影响人类行为的过程中实现有些观点的作用，描述为“Weichenstellung”，“Weichenstellung”在德国民法中也常用，德国学者将原有的给付障碍运作体系形象地称为：System der anfnglichen Weichenstellung。译者就此请教本文作者Frisch教授，他同意Weichenstellung来自韦伯，根据他的解释，译者将其译为“路线设定”，给Frisch教授解释后，得到了他的同意——译者注
(52)对此可比较阿尔斯伯格：《刑事诉讼程序中的查证申请》，1930年，第45-128页；佩润：《刑事诉讼中犯罪嫌疑人的查证申请权利》，1995年，第135页以下以及第179页以下。
(53)比较刑事诉讼法§136a中对某些讯问方法的禁止，或者听证，尤其是刑事诉讼法第§§33a，311a中就共同参与的规定。
(54)参见弗里希对该理论发展的进一步论述，弗里希(注释⑧引文)，第164页。
(55)比如德国或其他欧洲国家在基本法中已经贯彻了欧洲人权公约。
(56)在德国实体法范围内，首先是1969年第一、第二刑法改正法的形式；在刑事诉讼法领域内，这种变化发生在1964年刑事诉讼修正法(也被称为小刑事诉讼改正法)之后，尽管只有很少一部分的法条被修正，这些被修正的条文被视为是对刑事诉讼教义学思考(这是本文第三部分所指的内涵下的思考)的成就。
(57)概览弗里希：“靠着刑法就安全了吗？”载《诗律特纪念文集》，2002年，第669、677页以下；以及弗里希：“刑法理念以及刑罚在欧洲的发展”，载《高登刑法档案》，2009，第385、395页以下；对此的最新论述，还可以参见海恩里希：“预防危险中的刑法界限”，载《整体刑事法杂志》121(2009)，第94页以下以及第101页以下；另外还可以参见佩弗根：“市民刑法、预防权利、敌人刑法？”载《阿梅隆祝寿文集》，2009年，第81页以下。
(58)比如，正像因为科技产品的投入使用或者因为科技产品技术对财产进行的侵犯一样，侵犯自由的方式从感觉上或者事实上是增加了(比如因为跟踪从而造成了对私人生活领域的忽视)。
(59)尤其是对特定共同体的政策所提供的保障，对此可比较弗里希，载《高登刑法档案》，2009年，第385页，以及第401页以下，以及之后的详细论述。
(60)对此可参见弗里希(注释(57)引文)，第669页以及第682页以下，以及弗里希，载《高登刑法档案》2009年，第385页、第395页以下以及第399页以下；对此全面的论述参见科恩采希：《有组织犯罪表现形式的法律上的应对》，2004年，第102页以及第163页以下。
刑法哲学论文范文5
刑事责任的地位问题实际上是罪责刑三者关系的问题。德日刑法并没有“刑事责任”一词，刑事责任的内容体现于犯罪成立的要素中，因此不存在我国关于罪责刑三者关系如何的纷争聚讼。本文所讲之刑事责任是在与犯罪的关系此一意义上使用的，刑事责任的地位即是在与犯罪的关系中其居于何种地位的问题，这实际上也是刑事责任的法律地位问题。无论罪责刑三者具体关系如何，刑事责任与犯罪均具有密切的关系，这使得犯罪论中犯罪构成的发展变化必然会对两者的关系产生影响，在某种程度上，刑事责任的地位是依附于犯罪构成的，传统刑事责任与犯罪的关系即清楚的表明了这一点。因此谈刑事责任的地位必然会涉及犯罪构成问题，在我国犯罪构成目前面临重构的情况下，刑事责任的地位究竟如何，是犯罪构成重构背景下必然需要解决的另一个问题，传统犯罪构成语境下已经无法对此予以恰当解决，而层阶式犯罪构成基本成为我国犯罪构成重构的方向，在这种理论背景重大转换的情况下，比较分析不同法系刑事责任的地位或许能对犯罪构成的重构提供一种新的支撑和论证。本文以刑事责任地位形成之思维上的深层次原因作为研究路径，来探讨其他地位问题。
在我国刑法理论上，刑事责任的地位一直存在较大争议。总的来看，都是在罪责刑三者关系之间解决刑事责任的地位，争议较大。张旭教授将其归纳为添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有将刑事责任作为犯罪之后果的学者，{2}49-50替代模式中虽不直接使用刑事责任一词，而使用责任的概念，但从其内容看，仍然属于刑事责任论研究的范畴。{1}99这三种刑事责任地位的模式，实际上只是解决刑事责任地位的方式或者说是方法技术，就刑事责任的地位来看，替代模式实际上是以模糊刑事责任地位问题的方法，将此问题回避，况且替代模式中的责任实际上也并不是我国刑法理论下的刑事责任。修正模式虽然将刑事责任的内容予以修正，但从主张修正模式的观点来看，一种是将刑事责任作为犯罪的后果，另外一种是否认刑事责任作为犯罪后果，而将其作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前。{3}15但从持该种观点的学者对刑事责任的概念“体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人来承受的刑事上的负担”此观点看，刑事责任仍然是一种后果，况且，持该种观点的学者也同时承认“把刑事责任归结为责任或法律后果，或义务或责任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事责任的法律地位上，除了替代模式回避刑事责任的地位外，添加模式和修正模式实际上都认为刑事责任是犯罪的后果，是惩罚本身的载体。因此我国刑法中的刑事责任具有结果的性质，其以犯罪为前提，是由犯罪所引起的一种结果。{4}49故而刑事责任成为犯罪和刑罚的联系桥梁成为基本一致的观点，这一点在我国刑法学各种统编教材中体现的尤其明显。
由此看来，刑事责任的地位在我国是一元决定的，其真实本质在于它是犯罪的后果，在规范性的表述上，我国学者将刑事责任理解为否定评价、责难、谴责、法律后果或者刑事义务、制裁等观念，实际上是此一元本质决定的结果主义的体现。如果从内容上看，刑事责任与犯罪构成并没有直接的关系，刑事责任自始至终作为一个独立的整体单独存在着，其内容一直没有发生变迁和分化，这也导致了其具有静态性特征—犯罪成立之后，此结果就会出现，责任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事责任在我国不具有动态性。在我国刑法上，犯罪成立之后责任才成立，它无法反应责任成立的过程。
在德日刑法理论中，并不存在我国刑法上所谓“刑事责任”之称谓。责任一词在日本刑法理论中通常认为是对行为人符合构成要件的违法行为施加无价值判断的非难或有非难的可能性，{6}218而且刑法上的责任与刑事责任基本是同一概念。{6}47在大陆法系刑法上，责任或有责性是犯罪成立的第三个要件，是责任能力、故意与过失以及期待可能性的复合体。由于主观的违法要素之发现、目的行为论之提倡及社会生活的变迁等原因，使得作为责任要素的故意和过失，其在犯罪论体系中经历了从责任到违法再到构成要件的转移。{7}103-107故意向构成要件的移转使得主观的构成要件要素出现，并使构成要件具有了故意规制机能和犯罪个别化机能，故意的这种变迁也使构成要件的理论从不包含主观要素的单纯的行为构成要件说发展到违法类型说，再到违法有责类型说。而违法性论中主观的违法性论和客观的违法性论中主要的区分实际上在于责任主体的责任能力的有无问题上，行为人的内心意思或内心态度也对行为无价值、结果无价值理论产生重要影响。关于正当化事由成立的条件，在德国和日本一部分学者认为，具备主观正当化要素是其成立的必要条件，{8}153而主观正当化要素的存在实际就是不具备罪责的故意要素而已，因此构成要件原中性无价值色彩和“违法是客观的责任是主观的”一般观念至犯罪论体系的最终成熟已经发生了颠覆性变化。并且此种转移也促成了责任对犯罪成立的其他两个要件的塑造，责任的内容向构成要件和违法性两个条件的渗透，使得责任的内容贯穿于犯罪成立的三个要件的始终，可以说在与犯罪的关系上，责任体现为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中，犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话，则在德日刑法中，犯罪的成立同时就意味着责任的成立，发生从犯罪到刑罚的直接后果，因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看，我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的，因此忽视了讨论前提的同一性问题，将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此，德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析，在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容，在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容，以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构，所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。
因此在德日刑法中，刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性，在其存在的三个层次中，刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义：重构了构成要件要素和违法要素，这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能，在犯罪成立的三个不同层次的条件中，分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义，构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容，在犯罪成立的三个条件的方向上，责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中，作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索，构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果，这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立，犯罪与责任同义，在这个意义上，责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言，在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓，在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述，关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中，注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性，犯罪成立同时意味着责任的成立，因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程，这样刑事责任的结果意味自然就不存在，在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。
刑事责任是犯罪成立的结果和犯罪成立的过程由此成为刑事责任在我国和德日刑法中的两种存在方式，在与犯罪的关系上，分别表现为犯罪成立的结果和犯罪成立的过程，这也会影响刑事责任在我国和大陆法系刑法中的地位。刑事责任的此种法律地位是由不同的思维方式决定的，这种思维方式是推动规范演进的重要力量。
理论是思维的产物和定型，一定的思维方式决定着理论的特点和个性。刑事责任在德日和我国刑法中的地位实际上与思维方式具有重要关联。人类的思维方式总的来看有整体主义和本质主义两种。{9}24在18世纪之前，西方一直以直线思维为主，{10}42此后发生转变，整体主义思维方式风行于西方20世纪的各种学科研究中，整体主义的思维不仅是对事物存在的整体进行把握，更重要的是整体主义强调事物各部分的存在方式和存在结构，通过此达到对事物整体的分析、反应和构造，以达到一个具体清晰的整体。其分析的过程从被领悟的整体始，以被掌握的整体终，是从整体到整体的思维。{9}41因此整体主义的思维方式重在强调事物存在的结构性特征，从作为部分的结构中领会整体的构成和意义，以对部分的分析来把握整体，通过对作为部分的各结构要素的关系寻找作为整体的事物是如何存在的，并且使存在方式通过存在结构表现出来。同时整体主义思维将事物本质问题暂时悬置起来，避免给事物下定义，只管“存在”，不顾“本质”，{9}25注重过程，而不注重结果。{11}283整体性思维在我国也是由传统思维传承下来的一以贯之的思想，但我国传统的整体思维强调的是“天人合一”的宇宙观，{12}110注重的是国家和群体，因此在相当程度上是忽视作为整体的组成部分的，更不专门关注部分的存在方式等问题。故而西方20世纪的整体主义思维和我国的整体思维并不是一回事，两者之间存在理念上的重大差异。整体主义思维方式对于20世纪的各学科产生了深刻的影响，瑞士学者皮亚杰分析了整体性结构主义在社会研究中的各种应用，{13}83-90显示了整体性结构主义的方法论意义和其影响。
本质主义思维方式是西方哲学思维的基础，其将世界和事物一分为二：现象／本质、个别／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／内容、表层与深层等，认为纯粹知识或科学的任务是去发现和描述事物的真实本性，即事物的本质，其追求终极和绝对本质的特征，如唯物论认为的世界的本质是“物质”。{9}24。同时本质主义注重抽象和事物的同一，注重结果而不关注过程。在二元区分中，本质主义注重的是事物的本质、内容和深层次的东西，而事物的本质正是这些东西决定的，因此，本质主义的思维方式是基于二元分立的一元决定论的思维方式，正是由于对本质的重视，致使作为事物构成的现象要素在一定程度是被忽视的，因此不讲求事物要素的存在方式和结构方式等。由于在近代西方哲学中发生了非本质主义的转向，主客二分原则逐渐被打破，{14}12同时由于本质主义思维方式知识霸权主义和知识专制主义的存在，{9}25以及整体主义思维方式在皮亚杰和海德格尔等大师的引领下，这使得本质主义思维方式渐趋衰弱，整体主义思维仍呈强势之态。但本质主义思维方式在我国却得到了强劲的发展。
在我国时下所谓哲学一般是指马克思主义哲学，而绝不会有人想到是中国传统哲学，目前大学中的哲学课程之“马克思主义哲学”的称谓也足以说明此点，高校的哲学教育除了专门的哲学专业外，介绍的均是马克思主义哲学。马克思主义哲学是随着社会形态的变化而于新民主主义革命时期进人我国，中国人的思维模式开始发生深刻变革。{15}8更由于此思想的意识形态作用和其政治方向引领作用，也使得马克思主义哲学在我国迅速普及。而分析马克思主义哲学的内容，可以发现西方本质主义思维方式和内容占有相当比例，比如主客二分、现象与本质、整体与部分等本质主义学说的内容。这种通过政治方式普及本质主义理论和思维的方式取得了极为明显的效果，也使得本质主义思维方式迅速成为学科研究的重要思路。这样原本作为西方重要思维方式的本质主义思想在借助于马克思主义哲学的平台下政治化的转变成中国人自己的思维方式。本质主义思维方式，实际上和我国传统文化是吻合的。我国传统文化观的重要特征之一便是群体认同和义务本位，漠视组成“家”的个人，因此讲求整体性而不注重组成整体的部分，本质主义思维和我国传统文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我国传统留下的生存土壤，也使得本质主义思维方式迅速被接受。
从1906年贝林格《犯罪的理论》一书出版，犯罪构成雏形出现。1915年迈耶《刑法总论》一书指出构成要件的中性色彩和分层判断犯罪成立，犯罪构成的基本模式得以确立，1926年麦兹格《刑法构成要件之意义》提出主观构成要件要素理论，新构成要件论形成。1930年贝林格发表《构成要件的理论》修正了原来构成要件中性无色的特点，指出犯罪类型是由多种不同的要素构成，既包括客观要素，也包括主观要素。此后，在20世纪30年代，威尔哲尔提出目的行为论，创立开放的构成要件理论，主张故意和过失的构成要件要素，将犯罪构成理论推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪构成理论的发展实际上就是责任的罪责要素向前逐渐渗透的过程，通过这种渗透使犯罪成立体系得到发展和成熟，同时也使得刑事责任获得了不同角度和意义下的内容，产生了刑事责任的完整形象和观念，并且以自身的罪责要素联系的犯罪成立的三个要件的关系体现了责任存在方式的过程性。因此责任以犯罪成立的形式表现，始终在犯罪成立的圈子中运行，始自犯罪又终于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪论体系的层次性显示出整体性思维的结构性、层次性，由于责任和犯罪的统一性，责任以犯罪的形式体现的，因此责任的存在自然也表现为一定的结构性和层次性。因此，20世纪盛行的整体主义思维支配着责任地位的形成，在整体主义思维下，以犯罪形式存在的责任因此更多的是关注责任的存在过程，而不注重责任的结果意义，整体主义思维注重过程而不注重结果的特点尤为明显。
在政治引领下，本质主义思维方式和前苏联的刑法理论在同一时期进人我国，并在与我国传统义务文化契合的情况下，本质主义思维方式在刑事责任的理论上迅速获得支配地位。由于本质主义思维方式注重结果而不关注过程，因此在我国刑事责任的存在是一个孤立的个体，其与犯罪几乎不存在实质上的联系，传统上认为的从罪到责再到刑的关系和过程实际上是空洞的，几乎没有任何实质意义。因此在我国刑事责任理论中，刑事责任的内容并不具有一定的层次和过程性。基于刑事责任内容的空洞和理论地位的低下，有人提出以刑事责任论取代刑罚论，从而提高刑事责任的地位。{17}152但刑罚本来就是负担刑事责任的形式而已，或者说二者在本质主义的思维下本就是表层与深层的关系而已，在刑事责任的内容没有发生改变的情况下，是无法提高刑事责任的地位的。因此本质主义的思维方式决定了刑事责任在我国刑法中的地位。
在犯罪构成重构的情况下，刑事责任的地位必须被重构。在思维方式的非本质主义视角的转向下，刑事责任在我国刑法中的地位也必须得到改变。
我国刑事责任的地位如上而言是本质主义思维下的产物，其将刑事责任看作是一种结果，一个孤立的存在，而且不具有任何层次性结构，无法展现出可谴责性产生的过程。虽然理论界已经认识到刑事责任应具有比目前其在刑法中更为重要的地位，且为此也进行了相当的理论研究和努力，但效果甚微，刑事责任的内容仍显空洞，其根本原因在于受本质主义思维支配的刑事责任之结果的法律地位所导致。目前无论何种理论，在前提上都是把刑事责任看作是犯罪的法律后果，即使将刑事责任提高到与刑法基本理论并列高度的理论，也是将刑事责任视为犯罪的结果出发的。{1}100-101这样在形式上刑事责任的地位确有提高，但其内容仍和原来一样没有任何改变。因此，这种改变只是表层的，是没有根基的。如果将刑事责任单纯看作是犯罪的法律后果，无论怎样都不会改变刑事责任的弱势地位。这是本质主义思维方式的知识霸权主义和专制主义所导致的必然结果。要改变此点，必须改变刑事责任的弱势地位，必须改变对刑事责任的认识思路。
本质主义思维方式和我国传统群体认同义务本位的文化观是相契合的，其漠视组成整体的个体存在之特性使得其迅速被传统中国接受。本质主义思维下的刑事责任是一种承受惩罚、谴责此一结果的义务，故其在我国刑法中的概念虽有“责任”、“制裁”、“后果”等争议，但实质上都是一种义务而已，因此责任的内容意味着行为人接受惩罚的非难性结果，而不是考虑行为人是否具有非难可能性。如果能够考虑到对行为人的非难可能性，意味着在责任中考虑不处罚行为人的可能性，因此责任应存在着出罪因素，这是符合现代刑法之人权保障理念的，而本质主义思维赋予刑事责任结果的地位使其无法具有这一功能，故而要求责任的成立过程应在责任是否能够成立和是否不成立两个方向上进行。从此角度来看，本质主义下的刑事责任之结果地位也必须被改变。
如前所述，本质主义思维方式和中国传统义务文化具有契合性，但在目前之中国，群体认同和义务本位已经在发生变化，当代中国社会的典型特征是主体觉醒和个人权利意识增长的时代，{18}7权利本位已经成为中国21世纪民主发展的核心理念。{19}87这种变化是法治社会发展的必然，也是人权观念在我国勃兴的结果。在义务本位被逐渐祛除的背景下，与其相适应的本质主义思维方式也必然会被取代。
刑法哲学论文范文6
关键词：证据法；教学内容；改革
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）22-0155-02
2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议表决通过《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》，对刑事诉讼法作了一系列重要修改，其中对于我国的刑事证据制度进行了较大的改革，根据司法实践情况增加了证据的种类；明确规定公诉案件中检察机关承担被告人有罪的举证责任，自诉案件中自诉人承担被告人有罪的举证责任；明确增加了不强迫自证其罪原则，实现了对犯罪嫌疑人、被告人基本权利的更为妥善的保障；将有罪的证明标准设置为排除合理怀疑的证明标准；并且规定了非法证据排除规则，设置了排除非法证据的程序；此外规定了有限的证人出庭作证规则等等。总之，新刑诉法对证据制度进行了较大幅度的改革，那么，在法学类本科的证据法教学中，应如何根据上述证据法的变革，调整证据法学的重点教学内容呢？笔者认为，随着证据法的这些改革，证据法学的教学和研究内容应随着形势作一些调整和增加，首先要加强对证据法基本理论的研究，包括哲学基础问题、证据制度规范对象问题、证据制度基本原则问题；其次，要加强对证据采纳规则体系、采信规则体系、证明技术、证据规则本土化、严格证明与自由证明等问题的教学和研究，使刑诉法中的这些证据制度具有完善的制度基础和配套措施。通过对这些内容的研究和教学，在证据法学的教学中做到紧跟立法的步伐，同时通过这些内容的教学和研究，启发学生对证据法相关内容的深度思考。
一、证据法基本理论的研究和教学
首先，进行刑事证据制度的研究必须解决其哲学基础问题，这是一切研究的立场和出发点。从刑事证据制度的哲学基础层面，认识论与价值论应当同时作为证据制度的哲学基础。片面强调一个方面而忽视另一个方面，都不是科学地对待刑事证据制度哲学基础的态度。作为解决纠纷、实现司法公正的程序性设置，刑事诉讼必须同时追求实体公正与程序公正，而证据法也必须具有多元的功能，包括查明案件真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、规范司法行为等。因此，只有将认识论与价值论同时作为刑事证据制度的哲学基础，才能发挥刑事证据制度的多元功能，避免一叶障目，顾此失彼。
其次，在证据制度的规范对象问题上，应当将证据规则与证明过程同时作为证据制度的规范方向。目前我国学者对建立和完善刑事证据规则的呼声较大，且普遍认为这是我国刑事证据改革的唯一目标，但他们却未能将对证明过程的规范纳入视野。不可忽视的是，在证据规则极为发达的英美法系国家，证据法学的研究重心有从证据规则转向到证明过程的趋势，也即由单一规则的视角，转向更多地从经验论、逻辑学、认识论的角度去探讨证据运用、审查、判断中的基本规律[1]。这是因为既然证据法要以认识论和价值论同时作为其哲学基础，就必须从认识论的角度服从于案件事实的认定这一诉讼活动，兼顾求真和求善的双重目标。另外，规则的设立也是建立在对证明规律的把握上的，因此，只有探索诉讼认识活动的规律，才能为证据规则确立合理有效的理论基础。而要把握诉讼认识活动的规律，就不能不研究证据运用、判断、审查以及证明的过程。当然，这并非是说要走向法定证据制度的道路上，而是说证据法学应当研究事实认定的规律与法则，并且在证据制度中进行必要的规范。
再次，关于我国刑事证据制度的基本原则，首先应将无罪推定作为证据制度的基本原则，这是进行一切证据制度的探讨和研究的前提原则。其次，需要将最高院“两个规定”中初步确立的证据裁判原则作为刑事证据制度的基本原则，在此要注意的是，需要对证据裁判原则的内涵予以更加清晰地诠释，即证据裁判原则包括三个方面：一是对事实的认定要依靠证据；二是裁判所依据的证据必须是有证据资格的证据；三是裁判所依据的证据是经过法庭调查的证据。这才是证据裁判原则的完整内涵。再次，对于自由心证原则，我国的刑事证据制度目前要解决的不是是否要明确规定自由心证的问题，而是如何对自由心证加以有效制约的问题。对于自由心证的论述已经汗牛充栋，无需再多加论述，且我国的刑事司法实践中，法官审查判断证据的自由度较西方国家的法官有过之而无不及，关键问题是如何以证据规则防止法官滥用自由心证。因此，自由心证也应当作为我国刑事证据制度的基本原则。最后，我国的刑事证据制度的构建应当体现公正与效率相统一的原则，具体而言，要进行严格证明与自由证明的界分，将不同的待证事项分配至不同的证明方式，同时要建立完善的推定、证明责任制度，在成本最小化的前提下最大限度地实现司法公正。
二、证据法具体问题的研究和教学
对于我国的刑事证据制度改革来说，如何构建完善的刑事证据规则体系以及附带的一些问题是研究的重点。刑事证据规则体系包括证据的采纳规则体系、证据的采信规则体系。另外，对于推定等证明技术的研究也必须加强。除此之外，还要研究如何使证据规则本土化以及对严格证明和自由证明理论进行深入研究。
