前言:中文期刊网精心挑选了法律手段论文范文供你参考和学习,希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感,欢迎阅读。

法律手段论文范文1
论文摘要:体育社会问题的出现和存在,影响了正常的社会生活,严重制约着我国体育的发展。为了维护正常的社会生活秩序,促进我国体育事业的健康发展,需用一系列手段对体育社会问题予以解决和控制。治理体育社会问题的手段主要包括行政手段、法律手段、纪律手段、社会奥论手段。
一、体育社会问题及危害
体育—这一人类社会活动,随着人类社会的发展,在人们生活中发挥着越来越重要的作用。我国体育的实际社会效能不仅表现在增强人们体质,同时在加强精神文明建设、促进国家安定团结、丰富文化生活、培养人们良好的个性心理、促进经济发展、发展国际交往和促进人们之间的友谊过程中也起着重要作用。现在出现了一些体育社会问题,不仅影响正常的社会生活,干扰人们生活,扰乱社会秩序,破坏社会正常运行;同时妨碍体育的正常健康发展,既不利于正确地完成体育的目标,也不能充分发挥体育的各种效能,需要我们认真研究并采取有效的方法予以治理。
所谓体育社会问题是指:以体育运动作为一种社会制度,与体育运动相关联的社会行为、关系、作用和事实,出现病态或失调,危害了正常社会秩序,并影响体育运动正常运行和协调发展,需动用社会力量解决和控制的社会现象。具体的体育社会问题,有时表现为一种客观行为,如“吹黑哨”、“打假球”、“滥用违禁药物”等等;有时表现为一种客观现象,如“竞技体育与群众体育发展失衡”问题,“我国竞技队伍文化素质普遍偏低”以及“‘体育政治化”问题等等。
综合起来说,我国体育社会问题的影响和危害主要表现在两个方面:第一、对体育的影响:妨碍体育的公平竞争,站污了体育的形象,_对运动员、教练员及人民群众身心产生危害,导致体育畸形发展。第二、对社会的危害:干扰人们的生活,严重时能扰乱社会正常运行秩序,甚至引起和激化社会矛盾。
二.体育社会问题的治理
1、治理体育社会问题的必要性。
正因为体育社会问题同时具有两方面的危害和影响,所以要对体育社会问题进行治理。另外,治理好体育社会问题,对消除体育中不公平竞争现象,维护体育原有的纯洁的精神,促进体育的健康发展,让体育更好地为建设我国的“两个文明”服务,保持稳定的社会秩序,具有现实的意义。同时,我国的某些体育社会问题几近“疯狂”,到了非治理不可的地步。如前段闹得沸沸扬扬的“黑哨”事件,但是我就是不明白为什么有些人要“捂着盖子”,不敢揭开。当我们为中国足球“冲出亚洲,走向世界”而欢呼时,又有谁知道正是中国的这种“国粹”—“假球”、“黑哨”,耽误了我国足球运动多少时间。
2、治理体育社会问题的手段。
①行政手段。因为目前我国政府是利用行政力量来对体育实施宏观调控,那么治理体育社会问题就少不了要通过使用行政手段。采用行政手段治理体育社会问题,是通过制定体育的方针、政策、调拨体育经费、任免体育官员、审批体育社会团体、开展重大体育活动,以及通过对各种体育理论的选择和评价,组织研究体育的发展战略,编制体育的规划和计划来实现。
②法律手段。法律手段在治理体育社会问题中起着主导性和规定性的作用,如《中华人民共和国体育法》和各体育社团的群众团体法等。它具有明显的强制性、稳定性和不可违背性,如《中华人民共和国体育法》规定:“在体育竞赛中严禁使用禁用的药物和方法,禁用药物检测机构应当对禁用的药物和方法进行检查”,“在体育竞赛中使用禁用的药物和方法的,体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中直接负责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分”。这是对解决“滥用违禁药物”问题的直接写照。在运用法律手段对体育社会问题进行治理的过程中,应注意两点:其一,具体针对某些问题的法律条文,随着这类具体问题的解决而自动失效,对于这些条文要予以扬弃。其二,对可预见性的新的体育社会问题,应通过立法的手段提前予以控制,以避免这类问题的进一步发展和恶化。
③纪律手段。纪律是国家机关或社会团体为自己的成员规定的行为准则,与法律不同的是,因各组织的性质、目标不同,不同的组织有不同的纪律,所以纪律有多样性的特点。纪律是法律的辅助手段,也具有强制性和不可违背性。纪律手段在治理行为性体育社会问题中起着重要作用。
④社会舆论手段。社会舆论可以督促某些现象性体育社会问题的解决,特别是对一些行为性体育社会问题具有控制作用。其作用主要体现在两个方面:其一是社会行为的导向。社会舆论往往暗示出特定社会的价值规范和行为准则,以体育这一特定社会现象作为一个社会层面,它的基本价值规范是“更快、更高、更强”,基本行为准则是“公平竞争”。这正是社会舆论一直关注和监督足球运动中的“假球”问题和“黑哨”问题的原因。其二是社会行为的约束。社会舆论是一种公意,反映大多数人的意见,对少数人的与众不同的言行,特别是越轨行为具有压力。如“吹黑哨”、“打假球”等是少数人的行为,这些人迫于社会舆论的压力,往往会改变或放弃自己原来的行为。
⑤其他手段。包括道德、习俗、信仰等手段,它们主要是通过对人的思想、观念、认识等产生作用,然后再对治理体育社会问题产生影响。如“运动场暴力”问题,不仅影响正常的体育比赛,还对运动员和观众的生命安全造成威胁,通过对运动员进行“职业道德”教育后,可以适当地缓解或解决这一问题。这些手段虽然不像行政手段、法律手段来得强烈和直接,但在治理体育社会问题过程中,也能起到一定的作用。
3、治理体育社会问题的基本要求。
①应具有客观性。只有对实际问题进行正确、客观的认识,才能发现问题的症结,进而采取有效的治理措施。然而,我们的认识往往受到许多主观因素的影响,不能作到公正和客观,这要求我们对具体的体育社会问题作具体的分析,有效的治理必须建立在正确、客观的认识上。
②应具有针对性,或称选择性。在治理体育社会问题过程中,无论是采取哪一种治理方式或治理手段,都要针对具体的问题。或者说治理具体的问题时,采取的方式、手段应有选择性,不能胡子、眉毛一把抓,否则适得其反。
③应具有灵活性。在治理某一问题时,往往有多种方式或手段可供选择,在选择具体的方式和手段时,要依据问题的发展和变化,灵活地变换选择,才能有利于体育社会问题的解决和控制。
④应具有适时性。体育社会问题都是发展变化着的,因此在治理过程中一定要注意适时性。比如,相关的法律条文一定要适用于现时期的问题,而不应只是对过期问题的鞭答;社会舆论一定是关注现时期的问题,而不应仅是对未来假想问题的谴责。
4、治理体育社会问题的两个基点。
治理体育社会问题的基点应该放在对现行体育体制和体育法制的改革和完善上。包括体育社会问题在内的任何社会问题的产生,几乎都与相应的社会制度和体制的失调有关,并且在导致社会问题的各种原因中,体制和法制的失调往往是根源性的。由于我国正处在社会的转型时期,这一时期社会变迁的广泛性和迅速性,使得某些体制和法制上的东西存在缺陷或混乱。如我国的足球管理体制,“中国足协”既是民间足球协会又充当足球运动行政管理机关,既是“甲级”联赛的组织者,又是管理者、经营者,还是执法者。这种体制,与我国球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等问题的出现,有着莫大的关系。《体育法》只对体育比赛中的裁判权利义务作了一些规定,但没有对裁判的违纪违法行为作出相应的处罚。甚至在中国足坛“黑哨”现象曝光后,却一时找不到适当的法律条款来惩处。
根据以上事实,笔者认为为了有效的治理体育社会问题,应该合理地改革我国的某些体育体制,进一步完善体育法制。具体的说:在体育体制的改革方面,应确实分清行政、管理和经营的性质、权限和责任,不能因体制自身的混乱,而成为体育社会问题产生的“温床”;在体育法制方面,《体育法》中应该具有详细的对违反有关规定作出处罚、处理的条文,不能因自身的漏洞,而让某些体育社会问题的产生有空可钻。
三、正确认识当前存在的体育社会问题
1、应该充分地认识到体育社会问题存在两个方面的影响和危害,不能文过饰非,需要我们认真对待和治理。同时应客观认识到体育社会问题与其它社会问题相比,其对社会的影响力和冲击力要相对较小,在治理体育社会问题过程中,不要将之盲目扩大化。
2、要认识到体育社会问题并非一朝一夕形成的,治理这些问题需要一个过程,从理论研究到实际矛盾的解决,往往需要耗费一定的人力、物力、财力。有些体育社会问题的产生背景相当复杂,需要体育部门和其它部门进行综合治理。
法律手段论文范文2
>> 我国土壤污染防治立法研究 日本土壤污染防治制度对我国的借鉴作用 我国农村土壤污染现状分析及防治对策研究 浅谈我国土壤污染及其防治 浅析我国土壤污染防治法 关于土壤污染防治的立法思考 浅议完善国家土壤污染防治立法 浅议我国土壤污染的危害及防治 我国土壤污染问题现状及防治措施分析 试论我国土壤污染的现状及防治对策 探析土壤污染防治与法制完善 浅谈我国农业用地土壤污染分析 改善我国农用地土壤污染现状的法律构想 我国环境中的土壤污染检测手段分析 我国农业土壤污染现状及其成因 探究土壤污染与我国农业环境保护 探讨土壤污染与我国农业环境保护 浅谈土壤污染的防治措施 浅谈如何防治土壤污染 土壤污染的危害与防治 常见问题解答 当前所在位置:.
[8]王娅.推行农村清洁生产迫在眉睫――访全国政协委员朱玲[J].环境经济杂志, 2016(4):2628.
[9]王权典.生态农业发展法律调控保障体系之探讨[J].生态经济,2011(6):115121.
[10]桑东莉.论我国农业用地土壤污染防治的法律保障[J].国土资源科技管理, 2004(4):5457.
[11]于华江,侯静.农地污染防治的法律问题研究[J].环境与可持续发展,2006(6):3536.
[12]严厚福.再也不能重蹈覆辙――新农村建设中农村环境保护立法和执法问题[M].武汉:湖北人民出版社,2007:238.
[13]宋才发,向叶生.我国耕地土壤污染防治的法律问题探讨[J].中央民族大学学报(哲学社会科学版),2014(6):3033.
[14]任洁,王文美,黄智明.加快实施农业环境保护条例的若干浅见[J].福建农业科技,2003(6):3133.
[15]张昕,杨芳.产业承接地农地土壤污染防治法律根源及因应对策[J].西南石油大学学报(社会科学版),2014(1):2628.
[16]罗吉.我国土壤污染发展立法研究[J].现代法学,2013(11):6869.
[17]汪再祥.中国土壤污染防治立法述评[J].法学评论,2008(3):3839.
[18]蔡守秋,李建勋.土壤污染防治法论纲[J].河南政法管理干部学院学报,2008(3):8283.
[19]郭巍.环境立法将有较大的发展[N].中国环境报,20071030(4).
[20]李建勋.论土壤污染防治法[C]//2007年全国环境资源法学研讨会论文集.武汉:武汉大学出版社,2007:236238.
[21]周在娟.科学的整体主义:生态文明建设的认识论之根[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2016(2):1721.
法律手段论文范文3
关键词:企业会计,环境会计,会计体系
引言
环境会计的研究对于我国而言还处于初级阶段,为了防止我国的社会经济发展重蹈覆辙,实施我国的可持续发展战略规划,加强环境保护,促进国民经济持续、稳定、健康发展。博士论文,会计体系。我国必须加紧推行企业环境会计的实施。通过上文对环境会计的探讨,结合我国国情,针对目前我国在环境会计方面存在的问题,笔者对我国开展环境会计提出以下几条建议。
1 制定和完善环境会计准则和会计制度
企业为追求自身的经济利润,往往不愿意实施环境会计,或者不能真实、准确地实施环境会计。博士论文,会计体系。为了保障环境会计在我国真实有效地推行实施,这就需要有相关法律法规的强有力的支撑。首先要建立健全的环境会计相关法律体系,以强制的法律手段保障环境会计的法律地位,以法律形式约束、规范人们的经济行为,使之符合我国可持续发展战略的需要,使环境会计有法可依,保证环境会计的顺利实施。在制定和完善相关环境会计准则和会计制度时,可以在考虑我国特有国情的前提下,适当地借鉴、吸收国际上的理论成果和成功的实践经验。
目前,环境会计在目标上还很不明确,对其目标的正确认识是完善和发展环境会计的前提;环境使用者的群体还不够普及,到现今为止,只有政府相关部门对其比较重视,并且依据企业在环境保护和环境污染治理的行为上制定出了一定得奖惩措施。博士论文,会计体系。除此以外,大多数企业部门和个人对环境会计信息的意识还不够强烈。我国要发展环境会计必须增强和国外学者以及相关部门的交流,我们需要借鉴国外成功的案例结合我国实际情况加深我国环境会计理论方面和实务方面的研究探讨,使我国的环境会计的理论和实务研究都跟上国际的步伐。
2遵循环境会计发展的循序渐进原则
按照事物发展的自然规律和我国经济发展的自身特点,想让环境会计的实施在我国一下子达到一个较高的水平是不现实的。我国的环境会计必然要经历一个由萌芽、发展到逐渐完善的过程。对于不同阶段,环境会计的应用要求也有所不同,从形式到内容,从核算方法到应用范围,都要循序渐进,逐步提高。1、形式上,将复式记账和单式记账两种方法的核算相结合,然后由单式记账慢慢转变成复式记账;在信息披露方面可以先采用在财务报表中补充资料或附注的形式,再逐渐向正规的报表披露模式转变。2、内容上,对比较容易操作的内容先确认、计量和披露,当发展成熟时对其全部内容进行核算。3、核算方式上,暂时对环境会计要素的核算不作非常严格的要求,之需要从现有的会计资料中获得环境信息就可以,不过当环境会计要素的核算逐步发展成熟时就需要建立一套完整的核算体系。4、推行范围上,先在一小部分进行试点,然后推广到全国各地。可以先在污染状况比较严重或者国家重点建设的企业和行业进行试点,通过对其反映效果的观察从中进一步改善,总结其中经验,然后逐步推广到不同行业不同部门不同企业,最后推广到全国各地。博士论文,会计体系。
3加强政府管理部门对环境会计的监督
企业为追求自身的经济利润,往往不愿意实施环境会计,或者不能真实、准确地实施环境会计。政府管理部门和社会各界对环境会计的监督显得尤为重要。博士论文,会计体系。社会公众监督和社会中介监督都属于社会监督的一部分。博士论文,会计体系。其中,社会公众监督不具有法律效应,但是它的舆论影响不能忽视,它往往决定着媒体对企业的舆论导向,所以社会公众的监督对企业在环境保护和治理方面是很重要的,这是促进环境会计完善的一个重要部份。然而,国家有关机构对环境会计的监督主要体现在强制性和专业性上,当前,我国国家审计机构还没有环境审计这个组织,在相关的审计法律法规中也没有对环境审计方面的内容作具体的规定。审计是一个重要的监督组织,在环境会计体系中建立环境审计是毋庸置疑的。目前,建立环境审计首先要了解环境审计法规建设;其次为建立环境审计做好物力人力和财力准备如配备环境审计人员;最后出具环境审计报告,这是我们进行环境审计得出的书面证明,是促进企业环境会计稳步前进的有效推进力。环境审计部门可以从核查原则、核查内容和核查材料上这三个方面对环境审计进行定义确认和披露。
4提高会计人员的专业技能素质
作为会计处理的实际操作者,会计人员的会计专业技能极大程度地直接影响到国家会计准则和制度的实际贯彻执行是否合法真实有效。作为一门新兴的会计学科,环境会计的实务操作还没有被我国广大会计工作者所熟悉,要想在我国大力推行实施环境会计,非常有必要培养一批高专业技能素质的会计人才,同时也要提高现有会计工作者在环境会计相关方面的专业技能。随着人们对环境意识的增强,高新技术的出现,环保措施的进步以及绿色产品的产生,企业对环境管理的思想也发生了巨大的变化。以前,我们虽然经常强调生产商对其生产过程产生的废水、废气和废物的排放,但是没有改变其根源,污染源还是不断扩散开来。现在越来越多的人认识到,要想回到过去清新的环境,必须从产品的研发,生产到消耗再到回收利用等每个阶段进行全方位的调整,只有从管理思想上彻底变革了才能保证每个环节的改变。对于会计的主要核算人员——财务人员就必须树立起积极的环保思想,另外,环境会计是由会计学、经济学、管理学和环境学多门学科相结合的应用学科,传统会计中没有这方面的内容,财务人员就需要对其有更进一步的了解,所以,财务人员在加强对环保认识的基础上更要在专业水平方面下功夫。
参考文献
[1]辛鑫.环境会计要素的确认及计量[J].鸡西大学学报,2010,(03):76-77
[2]刘洁亮,忻琦,査林蓉.环境会计要素确认与计量探索[J].中国管理信息化,2010,(11):16-18
[3]张晓会.刍议煤炭企业环境成本控制[J].中国新技术新产品,2010,(02):186
[4]邓寅.关于我国环境会计计量方法的探讨[J].企业导报,2010,(04):93
法律手段论文范文4
国内学至今,基本入门仍缺乏,学者间也缺乏共同接受的基础,本文撰写即以此二者为目标。本文第二部份首先介绍经济的最基本观念,并说明法律学领域适用经济分析的空间;第三部份叙述两个主要法律目的-财富极大和公平正义,以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小;第四部份探讨法律手段的成本及其与精确的关系;第五部份阐述经济分析的限制,以避免有经济分析万能的错误印象;第六部份说明经济分析所采取的四个步骤;第七部份归纳前述观点,作为本文的结论。
关键词:法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法
壹、引言
法律经济学(Law and Economics)又称为法律的经济分析(Economic Analysis of Law), [1]也有人称为经济分析法学 [2],指适用经济学的理论和方法到整个法律体系 [3],具体地说,就是以经济学的理论和方法法律,或以法律为分析的对象,而以经济分析为分析的方法。 [4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势 [5],这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视,从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展,进而确立成为本土法学的一个独立学科,则尚有许多事项有待法学者共同的努力,其中又以建立一个易于我国学者和学生与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论,懂得使用此种研究方法的人就会大量增加,有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论,也有助于彼此的沟通讨论,尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间,共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础,经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。 [6]有了共同接受的基础理论,将有助于检视经济分析的正确性和说服力,进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。
我国学者在使用经济分析方法时,大多是将经济分析的基础理论视为当然之理,不加解释说明,对于一个发展成熟的学科,或读者对于基础理论已有相当的了解的情形,此一研究或写作方式并无问题。然而,对于法律经济学而言,国内仍然处于概念形成的初步发展期,大多数法律人对此方法都感陌生,也谈不上使用此方法从事研究,如无基础理论作为学习的基础,则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且,任何制度的移植,必须经过融合的过程,法律学又具有相当的地域特性,经济学即使较具国际特性,经济学如同法学也有许多学派,有不同的学说,易言之,即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论,但这仍然是外国的产物,并不当然可以适用于我国,一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论,因此,我国有必要建立法律经济学基础理论,以促成法律经济学的普及化与客观化。
本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念,并说明法律学领域适用经济分析方法的空间;第三部份叙述两个主要法律目的-财富极大和公平正义,以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小;第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系;第五部份说明经济分析的限制,以避免有经济分析万能的错误印象;第六部份说明经济分析所采取的四个步骤;第七部份归纳前述观点,作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明,希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习,以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人,本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技,但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大,本文也以使法律人能认识与学习法律经济学,并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的,本文是一项大胆的尝试,希望国内法律学和经济学者能多加指教,作者将感激不尽。
贰、一个基本观念-经济学是研究选择的
一、 概说
在国内提到法律的经济分析时,有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济,或在经济人面前讲些法律,也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益,还包括公平正义。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念,前者显然是种偏见,因为法律经济学能成为一项学科,在美国更是法律学的主要研究方法,其当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯,但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论,因为公平正义不必然是和经济效益相冲突,经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准 [7]。因此,在探讨法律经济学前,必须先对经济分析的「经济二字有基本认识,也必须明白效率一词的意义,更应理解经济分析必须根据许多假设,假设在通常情形必须是成立的,经济分析的结果才有说服力,而能成为法律的原则规定,基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。
二、经济学的定义
(一)狭义的经济学
经济学是一种行为科学,主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源,以生产物品或劳务,供应与将来之消费 [8]。 这是狭义的经济学。
(二) 广义的经济学
广义而言,经济学是研究人类所有的决策行为,因为任何一项决策,都要有所取舍,都是一种选择 [9]。
由以上定义可知,经济学探讨的对象不仅是金钱或财货(此为一般人所理解的经济学),也包括其它人类所有的决策行为,简言之即是选择,所以广义的经济学即是,在一个资源有限的世界中(相对于人类的欲望)作理性选择的学科 [10],而「经济学也可以「选择二字加以理解,也就是「理性的选择,法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内, [11] 法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择,法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范,在对法律规范为探讨时论及经济分析,也是指理性选择而言,这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。
三、以效率作为选择时的指导原则
经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义,是指资源分配的情形,重分配无法使某人更好而不伤害其它人 [12],或资源不管再怎幺重新配置使用,都没有办法使某些经济个体获致更高的利益,而同时却不损及其它经济个体的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托(Vilfredo Pareto)首先提出的,所以又称为柏雷托最适境界 [14],于该境界下,社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下,而有益于另一些人。如果依法律规定,在不减损他人分配的利益前提下,尚可增加某些人的分配量,即表示伯雷托最适境界尚未达成,因此,将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界,或经济效率的必要条件 [15]。
也有人将效率定义为财富极大化(wealth maximization),或资源分配的情形价值达到最大, [16]如采此一的定义,则效率的概念即与财货的分配无关,也与公平与否无关。然而,如采前述定义,财货的分配及公平非不可引进效率的概念中,这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。
无论对效率采何种定义,效率都是经济分析时的标准,只是如以财富极大做为的效率概念,则必须注意到并未考虑公平的问题,而如采柏雷托的效率概念,若事先已将公平纳入效率的考量,则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义,因此,本文主张经济分析时以效率为选择的标准时,不仅将财富纳入考量,也将公平纳入考量,如此,才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念,作为选择时判断的因素,显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。
四、理论与假设的提出与验证
经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作,理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系,以及对此关系所提出的解释。 [17]换言之,只是对于特定事实的关连性解释,而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。
(一)理论与假设的提出
经济理论是建立在经济事实上,但为一简化的事实,简化是假设的主要功用,假设其它条件(决定因素)不变是任何理论所必须的,所以,没有假设就没有理论 [18]。一个理论通常由一个以上的假设所构成,而假设也是就特定事实关连性的描述,理论通常包括若干「若A则B的假设型态,下列是两个假设的例子:「若一项商品的价格下降,则人们买该商品的数量会增多。,「若收入增加,则人们会增加消费或储蓄 [19]。
可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素,如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响,忽略了这些因素对被解释现象的影响,将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是简化的结果,因此,理论必然是抽象的,因为它隔离了许多可能是重要的决定因素,建立在简化的事实上,所以,抽象的理论是否可靠,就必须经过验证,才能用来解释特定事实的关连性,解释的结果才不致于偏离事实。
(二)理论与假设的验证
既然理论是与真实的世界有隔阂,有必要检验理论的可靠性。例如,有人提出一个理论:较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理,但符合事实吗?就必须经过事实的检验,如果经由搜集的统计数据加以观察,果然符合此一理论, 也只是此一资料未能证明此理论错误,但是并不因此即证明此理论无庸置疑,因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触,当所获得的统计资料与此理论不一致时,此理论即必须重新建构或修正 [21]。
例如,从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示,鸡蛋价格大幅度减低,但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变,此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形,我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外,机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费,在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命,此一指控虽有争论,但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量,所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变,较高的物品价格促使人们消费量减少。 [22]。
以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论,建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法,使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界,理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件,也就是说,理论可以作预测 [23]。藉由理论的预测功能,即可以指引人们行为的方向。
五、法律学领域适用经济分析的空间
广义经济学是研究人类所有的决策行为,法律制度的选择亦是一种决策,因此,亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面,一是指出达到某一目标的最有效途径,另一是厘清价值冲突,有助人们做取舍 [24],当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性,因此经济分析可以适用在任何法律领域 [25],针对此一论点,详细检视如下:
(一)法律未明文规定的事项
法律虽然多如牛毛,但仍有许多法律所未规范的事实,例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有(real estate time-sharing)等常见的交易型态,法律并未规定其性质与效力,经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响,自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释,因此经济分析对此部份十分助益 [26]。
(二)法律已明文规定的事项
有些事实法律已有明文规定,但有些文义上很明确,有些则不明确,然法律的文义即使很明确,有时文义仍有解释的空间,即使文义上毫无解释的空间,也不当然依文义加以适用,因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性,因此,在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用,以下详细加以说明:
1.文义不明确
有些事项法律虽有规定,但文义上并不十分明确,例如,民法第二百一十八条之一第一项规定:「关于物或权利之丧失或损害,负赔偿责任之人,得向损害赔偿请求权人,请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求,依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求,但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权,即有争论,此种情形即是法律有规定,但文义不明确的情形。另外,例如土地法第一百零四条规定:「基地出卖时,地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时,基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人,于接到出卖通知后十日内不表示者,其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者,其契约不得对抗优先购买权人。 所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约?不得对抗究指债权效力或物权效力?均非依文义即可得出答案,而值得进一步探讨。因此,经济分析在此之空间即十分宽广。
2.文义明确
文义明确在此仅指文字意义上明确,但不排除文字的意义范围有宽狭的情形,换言之,文字虽然明确,但不排除有解释的空间。分别说明如下:
1)文义有解释的空间
文字明确但有解释空间的情形,有时候是因为文字上本身即有解释的空间,例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分,在民法第八十四的处分一词,通说 [27]认为包括债权处分和物权处分,但在民法第一百一十八条第一项通说 [28]却认为仅包括物权处分,因此,同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形,例如,民法有许多准用的条文 [29],准用时是构成要件的准用或法律效果的准用,构成要件准用的情形,准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同,如有不同应如何解释,都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间,则亦有经济分析的空间。
2)文义无解释的空间
即使文义明确而且文义上没有解释的空间,在解释适用上并非即没有解释的空间,因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。
(1)类推适用或反面解释
民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由,致给付不能者,债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由,致给付不能者,债权人得请求赔偿损害,并无代偿请求权的规定。面对此种情形,法律人究竟应选择类推适用或反面解释,即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权,即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。
(2)目的性限缩或依文义加以适用
此一类型强调文义上几乎无解释的空间,但因个案类型特殊,究竟应依文义加以适用,或者认为个案类型不同而应为不同处理,就此情形也引起法学者的讨论 [30],应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定,未废除前,如有一女子已证明不可能再怀孕,基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱,女子如无再孕的可能,条文虽无排除适用的规定,是否应目的性限缩 [31],使该女子的情形无此规定的适用,或依文义加以适用,使该女子的情形仍有此规定的适用,也有选择的空间,换言之,亦属于经济分析的空间。
参、两个主要法律目的及其分析方法
一、概说
经济分析既然就是理性的选择,则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范,为达到某一目的,法律规范本身是一种手段,手段有其成本和限制,而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨,本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。
二、两个主要法律目的
所谓法律的目的,即代表法律所追求的价值,也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念,也就是原则或标准,或本身可以作为手段或目的之标的 [32]。社会学家Maslow认为人类有五大欲求,即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求,此五种欲求是人们追求的目标,因此,符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同,经济学通常所称的价值是交换价值,也就是一般所称的价格。
经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意 [33]支付的价格,或某一人拥有此商品,他出售此商品索取的价格 [34],经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用(Utility),效用是人们享用商品和服务所得到的满足, 即前述五大欲求的满足,亦即欲望满足的程度,也就是快乐和福祉,追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础 [35],也是选择的最终目的,而效用的来源可以五花八门,然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴,因此,与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义和「财富极大做为价值判断的基础, [36]此亦为法律之两大目的,详细说明如下:
(一)财富极大
狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源,以生產物品或勞務,供應目前與將來的消費,已如前述,這也是一般人對經濟學的認知,認為經濟學探討對象以財貨,或能夠量化的事物為主,而财富极大化也有学者把它作为效率的定义 [37]。 虽然,效率一般的定义是指社会资源分配的情形,重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以,一般的理解,会将效率认为是一种价值,然而,严格说来,效率仅是描述一种现象,真正的价值如采狭义见解,指可以量化的事物或法律所称的财产权,也就是是指财富或经济效益,而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解,将经济学上所称的无法量化的事物,或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量,则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖,所以,财富极大与公平正义即可视为经济分析时,所必须权衡的两种价值。
(二)公平正义
一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大,然而经济学的分支,财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论,所以,效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身,况且贫富不均有时亦是社会动荡原因,所以不得不考虑到公平,也就是法律人所讲的公平正义,虽然公平正义的观念可能包含较为广泛,但正义是个不确定的概念 [38],而且因人而异,欠缺统一的标准,本文宁愿以公平作为公平正义的概称,并以之作为经济分析的基础。
公平有时符合财富极大,例如依每人的贡献而分配财货(隐含的公平观为,各尽所能各取所值)可以鼓励人们努力工作符合效率,但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触,例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付,因无法期待这些人回馈社会,所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担,造成工作意愿的降低,甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付,因此,对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足,虽是不符合财富极大的行为,人们仍然照作不误,所以,公平也是法律不可忽视之目的 [39]。
分配的目标是法律所不得忽视的问题, [40]而却为经济学者所无法回答的问题, [41] 在经济分析时如未能考量分配的目标,将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受,甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用, [42]因此,经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。 [43]为了公平的理想,欲选择不符合财富极大的政策,如全民建保,此种社会福利制度亦可有许多不同的方案,在不同的方案作选择时,财富极大也是必须考量的一个标准 [44],如此,才能以较少的资源达到相同的公平的理想。
三、分析方法
(一)概说
法律所追求的目的代表人们的福祉,然而法律手段有其成本,所以,在达到福祉时也不能忽略成本,福祉减去成本为净福祉,选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择(或解释)法律规范时,应同时考量效用与相对成本大小,即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时,可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手,或同时进行成本效用的分析(成本效益分析法)
(二)效用极大
所谓追求效用极大,是指在有限的资源条件下,使用或消费,以使效用达到最大 [45],然而效用是个人内心主观的满足程度,如何从人类外在行为,衡量内心主观的满足程度,确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方,因无法衡量,自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决,解决的方法之一,认为实际在做选择时,并不一定要把效用量化,只要能够排序,分出大小顺序就可以(序列效用分析法);另一种方法,就是以财富极大代替效用极大。
1.序列分析
个人使用某一商品,如喝一杯可乐、或吃一块牛排,甚或出国渡假,如何认识产生的效用到底为多少,固有实际的困难?以喝可乐为例,消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一?或是十二?然他虽说不出其满足程度是十或是十一,但会知道其对各种物品喜好的顺序,譬如对汽车的喜好胜过西装;对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小,而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用,而根据序列效用来分析者,称为序列效用分析。 [46]
从序列分析的观点来看,不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序,比较大小,非财产性质商品也可以排列效用大小顺序,甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此,法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面,在涉及分析的法律内容无法量化时,即不采量化的方式,而是采重要性顺序排列的方式来作比较,成本和效用只要排大小,不必论其绝对值 [47],也可以作为选择时比较的依据,因此,无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响,但在无更好的研究方法出现前,并无损于法律的经济分析的价值 [48]。
2.财富极大化
从序列分析的角度,固然已可不用衡量效用多少,但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序,故排列效用大小顺序,仍涉及主观的价值,无法做人与人间的比较,例如,如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢?偏偏法律规范的选择,往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用,亦即该杯可乐给甲使用,则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量,乃为一极重要的问题,盖如无一客观的衡量标准,即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。
为了从事分析,Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49]。以财富极大化代替效用极大化,最直觉的想法为固然效用无法衡量,然由人们的行为可显示效用的大小,愿意花较多的钱来购买应该是效用较高,如某甲自愿以10万元购买一幅画,而某乙愿意花12万元买同样一幅画,则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画,亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50]
当然采用财富极大化来代替效用极大化,是一个较客观的方法,但没有办法透过市场交易的情形,显然无法以财富极大的标准来处理,这不得不说是法律经济分析的限制。
(三)成本极小
成本极小与效用极大,系一体两面,如果目标是固定的,当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用,必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中,故法律规范制度的选择,必须考虑到交易成本,交易成本愈小,愈有可能使资源移转给有效率使用者;反之,成本愈高,愈会阻碍交易的进行。
肆、法律手段的成本与精确的关系
一、概说
人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉,为了促成人们最大的福祉,人们追求公平正义和财富极大两大目标,然欲达成此二大目标,必须采取许多的手段,而法律作为一种社会生活规范,即是一种手段,此种手段的选择,就是人类的决策行为。
二、法律手段的成本
手段有其代价和限制,每一种手段都有代价,况且某一手段有助于财富极大,但可能有损公平正义,损及公平正义的部分,即是此一手段的代价,反之亦同。某些手段是人们所无法接受的,则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大,但因破坏另外一项目的,所以人们是无法采行的,例如,纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人,因违背人们尊重生命权的价值,被认为违反公平正义,所以,即使真的有助于财富极大,也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标,使人们福祉达到最大,就是效率。因此,效率是用来检验手段是否足以达到目标,与精确相同,都是牵涉手段的选择。手段明确,即法律规范明确,人们将容易遵循,然而法律太明确有时也会失去弹性,而有损公平正义或财富极大,所以,精确与否,也是手段的选择时所不可忽略的。因此,本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。
三、精确与成本的关系
为了使人们有明确的规则可寻,法律的精确性(accuracy)是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循,影响人们投资的意愿,也留给官僚上下其手的空间,增加贪污腐化的社会成本,又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律,或存侥幸心理,容易引发纠纷,不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。
纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此,不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷,在法律的程序上更增加解决纠纷的成本,为了促进效率的目标,在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时,相同事物为相同处理,不会有差别待遇,也符合公平的观念。所以,法律的精确性可以减少纠纷处理的成本,在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段,也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52]。然而,精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段,手段本身有其成本和限制,法律精确使人们易于遵循确有其益处,但也有缺点,因为测量精确是有其成本的,因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高,而且,法律过于精确也代表弹性低,在适用于特定个案时,有时将违反公平正义或财富极大的追求,所以,精确性的衡量,必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡,才能得到最佳的状态,并非愈精确愈好。
伍、经济分析的限制
法律作为一种社会生活规范,是现代国家达成各种目的的手段,法律手段本身有其成本与限制,已如前述。同样地,经济分析作为法律研究的一种方法,确实有其重要的功能,亦如前述,但经济分析也只是法律研究的方法之一,也是研究法律的手段,经济分析手段也可能有其成本,也有其限制,以下即分别加以探讨。
一、相关的信息不充分的情形
有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由,可能是因为相关的成本和效益(尤其是非金钱的)的信息并不充分, [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素,进而使经济分析的结论偏离实际情形,在此种情形,经济分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形,有时是因为根本就缺乏相关信息,有时是受限于可用的资源,无法搜集足够的信息,信息既然不充分,也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的,即使分析过程无误,分析结果也无说服力。
二、非金钱的利益和成本
法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范,规范对象包括人类全部的活动,因此,法律具有许多面向,包括经济、道德、和社会等面向 [54],这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值,即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一,此外,尚有许多非金钱的价值,都是法律所要保护的对象。非金钱的价值,在前面说明时都以公平正义概括称之,法律是由代表人民的民意机关所制订,必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义,即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义,法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。
从事经济分析时,财富等与金钱有关的因素就加以量化,然而并非每一项因素均可适切地量化,或都可以用「变量加以量化,非金钱的利益和成本不易用变量加以量化或排大小,不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益,例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境,主要原因是每个人的主观价值偏好不同,同样单位的价值对每个人的效用不同,因而不同的人对同一价值,就其目标的权值比重不同,造成就同一事物的评价不同,使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量,经济分析将难以为大多数人所接受,更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以变量加以量化或排大小,因此,待决的议题牵涉到非金钱上的价值,经济分析虽仍有助于人们的抉择,但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标,但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用,即必须考虑社会所认为的对与错,以及人们生存的尊严本身。 [57]
陆、法律经济分析的四个步骤
以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明,以下再具体说明法律的经济分析步骤,期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多, [58]并不限于经济分析,而且就某一问题,如果已有通说,又无相反见解,仅有一种选择,因经济分析以多种选择为前提要件,此时,即不必采经济分析的方法,接受通说的见解即可。然而如果就某一问题,存在多种见解,就多种见解的选择,即可采经济分析方法,作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法,可以采取以下步骤:
一、确立追求的目标
在从事经济分析时,固然皆以效率与否为选择的标准,然而必须以某一目标的达成为判断基础,任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡,因此,首先应确立在某一目标的选择上,竞争的价值是多数还是单一的,所以,比较的方式也不相同。
(一)目标中只含单一竞争价值
如果只有一项价值是变量,亦即达成目标的手段只影响其中一项价值,另外一项价值是常数,则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标,另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果,即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变,故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。
(二)目标中含有二种竞争价值
有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项,也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量,则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理,于此,因牵涉到决策者的价值判断,可能是较为主观的,因人而易。
二、提出接近事实的假设
经济分析时必须提出假设,假设必须符合事实,如果假设不符合事实,选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不变,如果条件产生变化,选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件,除非是一般上所接受的事实,否则自行提出的假设必须经过检验,通过检验的假设才能作为经济分析的依据。
三、采取适当的分析方法
就效用大小的比较,可采用序列分析和财富极大分析两种,如牵涉的价值是财富极大,而且有充分的信息,则很容易量化,量化之后,选择财富较大的一项,并无困难。当牵涉的价值是公平正义,则难以量化,通常只能排顺序,就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益,纯粹是一种价值判断,因人而异。
如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大,则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清,然后用量化或排顺序的方法加以比较大小,也可做出选择。
当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否,如果精确与否是和财富极大有关,假如有充分的信息,也可依财富极大的情形加以比较,但如果信息不充分,则只能以序列分析的方式,尝试排顺序,如能排出顺序,也十分容易选择,如顺序相同,则选择的方案是否较有效率则无法确定,将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关,则选择方式和公平正义相同。
另外,在选择的目标已确定的情况下,剩下的问题为应考虑交易成本,交易成本愈低,效率愈高。
四、做出最佳的选择
法律的最终目的是为了追求人类的福祉,将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉,减去法律手段的成本,即为净福祉,净福祉最大的方案,即是最佳的选择。
假设公平正义不变,最符合财富极大的方案,自然是最佳的选择。假设财富极大不变,最符合公平正义的方案,自然是最佳的选择。
假设公平正义和财富极大都是变量,此一选择牵涉二种价值的取舍,必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清,如能厘清,又能量化或排顺序,则不难选择。如未能厘清二种价值的比重,则较难于比较优劣,选择较为不易。
精确与否的选择上,如不影响价值的选择,自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择,则必须先厘清二种价值在法律目标的比重,再就各种手段的选择上,就公平正义和财富极大的促进,与其个别的成本相比较,选择出最符合效率(也就是最佳)的方案。
柒、结论
人是理性地追求欲求的最大满足,此种欲求的最大满足即是人们的福祉,也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种,此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成,有些则是由公平正义的概念所可囊括,所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较,也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求,也是追求的两大价值,或法律的两大规范目的。
而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段,法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关,牵涉手段的成本和限制,也是经济分析时所必须加以考量的,立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。
以经济分析为法学研究的方法,首先应确立追求的目标,然后提出接近事实的假设,接著采取比较的方法,如仅单一价值为变量,另一不变的价值为常数,则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较,再从中选出最佳者。如为二种价值并存,则需厘清不同价值在法律目标中的比重,有时是不同价值的抉择,但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大,符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义,但如牵涉到第三人,或有外部效益或外部成本,则也应纳入考虑。
最后,举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A 地一块,出租(或设定地上权)于丙,若甲出卖其应有部分,依土地法第三十四条之一第四项规定,乙有优先承购权,依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定,丙有优先承购权,此时应由乙或丙的优先承购,不受实务见解拘束下,此时即是一项法律见解的选择。
此时第一步骤是确立追求的目标,在本案因为无从分辨乙、丙的资力,由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题,乙和丙的法律地位又十分明确,由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题,但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题,因此,本案追求的目标是财富极大。
第二步骤是提出接近事实的假设,假设土地有使用比闲置符合财富极大,此一假设接近事实,因为假设其它条件不变,闲置的情形并无财货的生产,有使用的情形才有财货的生产,所以,土地有使用符合财富极大。
第三步骤是采取适当的分析方法,若共有人乙享有较优先的优先承购权,则乙固然可以取得整个基地的所有权,但在此时,土地所有和土地利用仍是分离,依然造成土地使用的不经济,其所造成之利益只是减少甲乙之间协商收租的费用。然而若使丙优先购买,则丙就该土地应有部分二分之一已是共有人,土地所有和土地利用已合一,可以立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一。前者和后者何者效益较大,因为无明确数据难以量化,所以,采序列分析的方式,试图比较大小。前者是减少甲乙之间协商收租的费用,此费用通常很低且与土地生产无关,后者是立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一,土地所有和使用分离将影响土地的生产,造成土地使用人无法就土地为最有效率的使用(会影响使用人更新、改良及投资意愿),所以,此一成本的减小即显而易见,参照区分所有建物连同基地应有部分之所有权一并移转与同一人所有之情形不适用土地法第三十四条之一第四项之规定 [59],亦可左证土地所有权单一化之效益并无法超越土地所有权和利用合一之效益。即使丙的租赁权消灭,乙单一所有权回复无限制状态,但假使乙不使用或不出租该地,亦未造成较租赁关系存在时为佳的状态,因土地若不使用,仍无经济效益可言,亦即所有权单一化本身并未增加经济效益 [60],但土地所有和利用合而为一则立即产生经济效益,后者造成的利益显然较前一情形为大。
后者造成的利益既然显然较前一情形为大,则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权,也是本问题应采的见解。
:
中文资料(依作者姓氏笔划排序)
书籍:
1. 王泽鉴著,「出卖他人之物与无权处分,民法学说与判例(四),八十年十月六版。
2. 王伯琦著,民法总则,五十七年。
3. 王文宇著,「从观点论保障财产权的方式,民法(三),八十八年十月。
4. 史尚宽著,民法总论,七十九年。
5. 李宜琛著,民法总则,四十三年。
6. 洪逊欣著,民法总则,六十五年一月。
7. 洪逊欣著,法,八十三年九月。
8. 郭婉容著,个体经济学,二000年。
9. 张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合著,经济学(上册)八十年八月二版。
10. 陈樱琴著,经济法与新趋势,一九九八年十月。
11. 陈彦希著,契约法之经济,台大法研所博士论文,八十三年七月。
12. 梅仲协著,民法要义,五十年。
13. 黄茂荣著,法学与民法,一九九三年七月。
14. 叶俊荣著,「出卖环境权:从五轻设厂的十五亿回馈金谈起,环境与政策,一九九三年四月。
15. 杨仁寿著,法学方法论,八十年十月。
16. 郑玉波著,民法总则,八十二年。
17. 谢哲胜著﹐财产法专题研究,八十四年五月。
18. 谢哲胜著,财产法专题研究〈二〉,八十八年十一月。
19. 戴华、郑晓时主编,正义及其相关,八十年十月。
20. 苏永钦著,「物权法定主义的再思考,经济法的挑战,八十三年五月。
二、期刊:
1. 李维宗著,法学研究方法之述略,国防管理学院学报第十六卷第二期,八十四年七月。
2. 陈樱琴著,从法律经济学观点论财政收支划分法之修订,中原财经法学第一期,八十四年六月。
3. 熊秉元著,经济学与法律分析,月旦法学杂志第二十一期,八十六年二月。
4. 简资修著,寇斯的《厂商、市场与法律:一个法律人的观点》,台大法学论丛第二十六卷第二期,八十六年一月。
资料
Ⅰ.Books
1. Cooter, Robert & Thomas Ulen, Law and Economics, 1988.
2. David W. Barnes & Lynn A. Stout, Economics of Contract Law, 1992.
3. Malloy, Robin Paul, Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice,1990.
4. Posner, A. Richard, Economic analysis of Law, 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary , Random House, New York, 1998.
6. Ruffin, Roy J. & Paul R. Gregory, Principles of Economics, Scott, Foresman and Company, 1983.
7. Silberberg, Eugene, The Structure of Economics: A Mathematical Analysis, McGraw-Hill, Inc., 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett, Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics, 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi, Guido & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter, Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson, Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics, 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager, Mark M., The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class, 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer, Peter J., Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment, 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison, Jeffrey L., Egoism, Altruism, and Market Illusions: The Limits of Law and Economics, 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung, Bingyuang, Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence, Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis", Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy , Academia Sinica, May 20, 2000.
9、 Malloy, Robin Paul, Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy, 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman, Norms and Normativity in the Economic Theory of Law, 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner, A. Richard, Economic, Politics, and the Reading of Statutes and the Constitution, 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall, Frank J., Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique, 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron, Jeramy, Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law, 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注释:
[1] R. Malloy, Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陈樱琴著,从法律经济学观点论财政收支划分法之修订,中原财经法学第一期,第七九页。
[3] 谢哲胜著,法律的经济分析浅介,财产法专题研究,第一页。
[4] 参阅叶俊荣教授于民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会,就熊秉元教授所提论文的书面评论。
[5] 陈樱琴著,前揭注二文,第八十页。
[6] 民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会,熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力,值得肯定。然而共同接受的基础理论的形成,至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提,就此两点的法律经济学者似乎可以再努力。
共同接受的语言从法律人来看,是指中文的,因为法律规范是有地域性的,台湾法律社群的共同语言是中文,而且使用法律人惯用语,因为经济的惯用语,无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看,是指至少应将公平正义的概念,纳入效益的评估上,因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说,此二点应无太大困难,首先,中文是台湾经济人的母语,使用中文讨论不成问题;其次,对经济人来说,使用法律惯用语,就是要了解台湾法律,如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样;最后,如同经济人不能不讨论财富极大或效率,法律人也不能无视于公平正义,法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念,经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。
美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化,扩大经济分析的模型,将其它学科对于人类行为的内在和外在的研究均纳入分析,公平正义既然影响一般人的行为,尤其是法律人,法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析,参阅 Barnett, Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics, 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陈彦希著,契约法之经济分析,台大法研所博士论文,第六页。
[8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著,经济学(上册),第三页。
[9]同前注,第四页。
[10]R. Posner, Economic Analysis of Law 3(1992).;王文宇著,从经济观点论保障财产权的方式,民法研究(三),第二九七页;苏永钦著,物权法定主义的再思考,经济法的挑战,第二十页。
[11] 谢哲胜著,前揭注三书,第六页。
[12] Ruffin & Gregory, Principles of Economics 513(1983).
[13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著,前揭八书,第二九三页。
[14] Ruffin & Gregory, supra note 12, at 513.
[15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著,前揭八书,第二九三页。
[16] R. Posner, supra note 10, at 13;叶俊荣著,「出卖环境权:从五轻设厂的十五亿回馈金谈起,环境法律与政策,第四六至四七页,将效率与正义概念对比,似乎也采此见解。
[17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著,前揭八书,第十五页。
[18]同前注,第十六页。
[19] Ruffin & Gregory,supra note 12,at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory, supra note 12,at 7-8.
[23] Id.
[24]谢哲胜著,前揭三书,第九页。
[25]同前注,第八页;另请参阅R. Posner, supra note 10, at 21.
[26]简资修著,寇斯的〈厂商、市场与法律:一个法律人的观点〉,台大法学论丛第26卷第2期,第二三0页。
[27]关于此部分,学者通说并无反对见解,另可参阅王泽鉴著,「出卖他人之物与无权处分,民法学说与判例(四),第一二九页。
[28]王泽鉴著,前揭注二十七书,第一三七页;梅仲协著,民法要义,第六六页;洪逊欣著,中国民法总则,第二二八页;史尚宽著,民法总论,第五四四页;王伯琦著,民法总则,第二0七页;郑玉波著,民法总则,第三三三页;李宜琛著,民法总则,第三四八页。
[29] 参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。
[30]杨仁寿著,法学方法论,第一八七页。
[31] 黄茂荣著,法学方法与现代民法,第三五六至三五七页。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right, worthwhile, or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必会实际支付。
[34] Posner, supra note 10, at 11.( Value of something is how much someone is willing to pay for it or, if he has it already, how much money he demands to part with it.);熊秉元著,经济学与法律分析,月旦法学杂志第二十一期,第九八页。
[35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著,前揭注八书,第一0二页。
[36]有关法律经济分析的价值基础,参阅Cooter, Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner, supra note 10, at 13.
[38] 有关正义的概念,请参阅洪逊欣著,法理学,第三0二至三二0页;谢哲胜,「赠与的生效要件,财产法专题研究(二),第一三六至一三七页。
[39]谢哲胜著,「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析,财产法专题研究(二),第二七八页。
[40] G. Calabresi & D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner, supra note 10, at 14.
[42] 经济分析方法在美国虽是主要的法学研究方法,但批评和敌视经济分析的学者也不在少数,例如Hammer, Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment, 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison, Egoism, Altruism, and Market Illusions: The Limits of Law and Economics, 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall, Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique, 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron, Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law, 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson, Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics, 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最严厉的批评已经涉及对Richard Posner 的人身攻击,认为Posner文章写的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它兴趣,其它部分理由是posner 的东西不是那么好,例如 Hager, The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class, 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 叶俊荣著,前揭注十六书,第四六页,以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓,二者对比说明,正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。
[44]谢哲胜著,前揭注三十九书,第二八六至二九五页。
[45] 张清溪等著,前揭注八书,第一一九至一二页。
[46]郭婉容著,个体经济学,第八三頁。
[47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著,前揭八书,第一一九页。
[48]有关数列分析和序列分析的说明,参阅 E. Silberberg, The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner, supra note 10, at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout, The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告诉讼与否的经济分析,参阅 Cooter & Ulen, Law and Economics 481(1988).
[52]谢哲胜著,前揭注三十九书,第二七八页。
[53]Posner, Economic, Politics, and the Reading of Statutes and the Constitution, 49 U. Chi. L. Rev. 263, 271(1982).
[54]Michelman, Norms and Normativity in the Economic Theory of Law, 62 Minn. L. Rev. 1015, 1015-48(1978).
[55] 有关法律的价值理念,参阅洪逊欣著,前揭注三十八书,第二八六至二八九页。
[56] 正义的概念并非法律人所独有,其它也都有关于正义概念的探讨,参阅戴华、郑晓时主编,正义及其相关问题。
[57]Malloy, Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy, 47 Ohio L. J. 163, 176(1986).
[58]杨仁寿著,前揭注三十书,第一一一页以下;李维宗著,法学研究方法之述略,国防管理学院学报第16卷第2期,第七四至七六页;陈樱琴著,经济法理论与新趋势,第二0七页以下。
法律手段论文范文5
发展农业循环经济对我国现阶段环境保护、社会和谐、国家发展意义重大,我国农业循环经济虽然在法律建设方面取得一定成果,但是还存在法律体系不健全、法律规定缺乏可操作性、公众参与热情低等一系列的问题。本文旨在通过剖析现有法律问题,提出完善我国循环经济法律建设的一些对策。
关键词:
农业循环经济;法律;对策
“三农”问题一直是各界关注的热点,我国作为农业大国,农业经营耕作长期采用高投入、高消耗、低效益的粗放型经营方式,资源高投入、污染高排放、农业循环利用效率低,片面追求农业产量增长,忽视农业质量提高。农业资源遭到掠夺式损耗,生态环境日益恶劣。国民经济和社会发展第十三个五年规划确立“创新、开放、协调、绿色、共享”的发展理念,所以,在农业领域大力发展循环经济势在必行。
一、现阶段我国农业循环经济立法概况
我国农业循环经济法制建设取得初步成效,初步形成以农业法为基本法,涵盖促进农业循环经济、保护农业要素资源、加强农业各方面污染防治等方面的农业循环经济法律体系。促进农业循环经济发展方面,颁布《可再生能源法》明确规定在我国全面促进可再生能源的开发利用,推动可再生能源市场的建立和发展;《循环经济法》确立减量化、再利用、资源化的总体原则,增强节约农业资源意识,促农业消费合理化;《清洁生产促进法》规定从事生产和服务活动的单位以及从事相关管理活动的部门要实施清洁生产。保护农业要素资源方面,颁布《农业法》对农业资源的开发利用及循环再利用等做出详尽规定,宣传教育、奖惩结合;颁布《土地管理法》、《基本农田保护条例》等土地管理规定,对土地保护问题专门做规定;颁布《森林法》、《草原法》,为保护森林和草地资源提供了法律依据。农业污染防治方面,《环境保护法》对环境污染监管问题及公众参与等作出详细规定;《大气污染防治法》及其《实施细则》,对农村大气污染防治工作做了明确规定;《水污染防治法》对农业和农村水污染防治明确规定,农业生产者应科学、合理地施用化肥和农药。
二、现有农业循环经济法律存在的问题
(一)尚未制定专门法,农业循环经济法律缺乏系统性目前,我国在农业循环经济法律方面虽有法律规定,但未形成完整系统的的法律体系,没有制定专门的农业循环经济法。现有规定刚性实施机制规定少,法律不系统,各方面规定零星散布在多部法律法规中,立法滞后性严重法律空白多,致使一些法律不接地气、“落地难”。
(二)法律规定宏观,现有农业循环经济法律可操作性差现有立法规定宏观抽象,违法制裁规定模糊,只规定不履行职责或违反法律规定,应受到法律制裁,但无明确相应的操作程序,对违法者惩罚规定也不具体。原则化、理念化的法律规定势必会造成难以适用、难以操作、难以量化、难以执行等诸多问题,农业从业人员相应权利受到侵害时没有畅通的维权途径,没有方便操作的法律。
(三)公众参与不足,政府主体之外主体权力配置匮乏现有立法局限于对政府主体的权力配置,赋予政府主体规划权、执法权,对政府主体之外的公众主体、社会主体、经济主体权利较少,其自主经营、参与决策、结社等权利不能及时有效予以保障,难以发挥治理主体的作用,多元主体参与的热情尚未激发。此外,还有农业循环经济思想意识缺失、核心保障制度缺失、法律手段单一、执法检查不严格、法律宣传不到位等多方面问题,在此不再一一赘述。
三、完善我国农业循环经济法律的对策
(一)健全法律,制定适合国情的农业循环经济法律根据我国国情,合理借鉴农业循环经济立法发达国家经验,制定具有中国特色的专门农业循环经济促进法,明确具体配套细则。确立农业循环经济基本考核制度,农业循环经济减排、量化制度、循环利用制度,并通过政府公共支持、财政转移支付、税收扶持、金融机构扶持等措施,形成全方位、多层次的激励机制,形成科学的循环经济法律。
(二)细化规定,促进农业循环经济法律落地实施将宏观的指导性规定详细化,以具体的制度规定,可操作的方式手段,立法明确,授权具体,有法可依,有法必依,防止农业循环经济活动中法律“悬空”状态,保护农业生产从业者发展循环经济应有的保障,使农业污染者、浪费资源者、违反法律者受到应有惩罚。
(三)公众参与,多权利多手段激发各主体参与热情赋予公众在社会生态化管理中进行参与和决策的资格,明确农民、社会组织、经济主体依法参与农业循环经济事务的主体地位,畅通意见表达、技术服务、公益诉讼渠道,为公众参与权行使提供法制并据此享有和承担法律上的权利与义务。
总之,农业循环经济是一项长期而艰巨的任务。我们应立足本国国情,全面深刻剖析农业循环经济发展的现有法律不足,扬长避短,完善法律、细化规定、公众参与,努力为农业循环经济的发展提供强有力的的法律支撑。
[参考文献]
[1]樊明亚.经济法概论[M].北京:高等教育出版社,2011:87-98.
[2]冯之俊.循环经济立法研究[M].北京:人民出版社,2006:56.
[3]孙军工.循环经济法治化探析[M].北京:法律出版社,2008:180.
[4]韩苗苗.我国农业循环经济立法问题研究[D].河南师范大学硕士论文,2013.
法律手段论文范文6
论文关键词:体育市场合同行为竞争行为
论文摘要:运用文献资料法、理论论证等方法,通过对体育市场、体育市场合同行为与竞争行为的分析,提出加强体育市场合同行为与竞争行为法律规制的对策。
1体育市场的界定
1.1体育市场的含义及其特征
在《辞海》里,“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义,即交易与购买,“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为,又指交易买卖的场所,同时还可以引申出交易规则的涵义。
根据以上的论述,对于体育市场,我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨,以体育经营为手段,以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是.在我国,由于经济发展水平的原因,体育市场还处于很低的发展水平,除了具有一般体育市场所具有的特征外,还有自己所特有的特征:
1.1.1体育市场的初级性
体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度,也与社会其他经济市场,特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态,只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外,体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”,更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制,以利于其发展,这正是我们要探讨的。
1.1.2体育市场发展的不平衡性
体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大,东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快,已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场;而经济落后的地区对体育,特别是非物化的体育市场产品,基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段,体育市场发育是相当不平衡的,对此,应当有一定的认识。
1.1.3体育市场类别发展的特殊性
在诸多的体育市场种类中,根据各个产品的性质,可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场,其特点和其他实物产品市场一样;体育非物化产品市场,在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约,故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色,具有一定的特殊性。
1.2体育市场的要素
所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的,而是通过一定的方式联系在一起的,这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局,规定着事物整体存在的面貌和属性。因此,研究体育市场的发展建设,不能不研究体育市场的构成要素,根据市场营销的有关理论,体育市场的要素主要有以下三个:
首先,必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务,这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品,它的开展可以带动其他相关商品的发展,如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等,即体育市场的客体。
其次,必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求,这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候,才能正常进行。
再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件,没有它们,体育市场不成为其市场。
这三个要素构成了体育市场,缺少其中的任何一个,市场活动就无法进行。
2我国体育市场的立法现状
目前,我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心),缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩,职能也比较模糊,既负责政策法规的制定,又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查;既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩,又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下,我国体育市场存在法制意识淡薄,法制法规不健全的问题,遇事不是依法行事,而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波,其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。
我国有关体育市场的立法也很淡薄,除了1996年颁布的《体育法》外,一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出,不论是立法质量还是立法数量上,都还处于比较低的水平,这对我国体育市场的发展是很不科的,我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护,充分科学以及及时的立法是必不可少的。
近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日,北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。
3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制
3.1体育市场行为及其法律规制的意义
所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为,究其本源,我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段,而市场机制之所以能够发生作用,是因为在经济理论中.理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的,所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动,并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争,使市场充满生机活力,激发劳动生产力的解放和生产率的提高。
但是任何事情都是有两面性的,市场也不例外。与此同时,它会导致投机钻营,弄虚作假,损人利己,不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展,要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行,必须以法律法规限制市场主体的行为。
因此,我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一,又能反映市场规律,还符合体育市场的特点的,适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。
3.2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务
在市场中合同行为是经济运行的主要手段,市场中的经济因素要用合同来维系,所以在相当的程度上,市场经济可以被视为合同经济,合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。
合同法是市场交易主体交易行为制度的法律表述和规范市场交易主体的基本法律规范制度。但是,我们要注意到体育市场的特殊性,在对合同的规范过程中表现出来,通过建立和完善具有体育市场特点的合同制度,使国家的合同制度得以健全、补充和更为有效的实施。
体育合同制度的建立,首先必须坚持“平等、自主、自愿、公平、有偿”的现代合同精神;其次,要研究各类具体体育市场交易行为的特殊性和规律,确定体育市场行为的特殊性和其他市场行为的差异程度,并以此作为建立专门合同制度或者指定细则的必要依据。具体体育市场行为主要有:球员的转会、赛事的举办、经纪委托、体育无形产品的交易等等。再次,我们要注重引进和借鉴一切有利于我国体育市场发展,有利于我国参与国际体育市场交易的国际惯例和做法,力求与国际体育市场接轨。
当前,完善我国体育市场合同制度的主要任务有两项:一是需将普遍实用于各类体育市场的国家合同制度的法规立法加以细则化和具体化,使其能够在体育市场这一特殊领域中有效的实施;二是要从体育市场合同行为的特殊性出发,研究制定有关体育合同的订立程序、必备条款、履行与担保、变更与解除、纠纷的解决、违约的责任等内容的法规制度,对市场主体的签约行为、履行合同的行为、变更解除合同行为以及违约责任的承担等加以有效的规制,这些都是我们建立和完善体育市场合同行为的法律法规制度所要重点解决的问题。
3.3体育市场竞争行为的法律规制
根据我国现行的有关法律的规定,竞争行为可以理解为在国家法律法规允许的前提下,市场主体运用各种方式、信息等,以超越对手,获得最佳利益。我们要对体育市场的竞争行为进行规制,有效的管理其运行.必须对竞争行为进行明确的界定。要对体育市场竞争行为进行界定,就要对构成竞争行为的基本原则、范围、方式手段、功能与作用,竞争者所享有的权利与义务等有明确的认识。
另外,我们也要对不正当竞争有一个认识,所谓不正当竞争就是指违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱经济秩序的行为。我们要运用法律手段打击各种不正当的竞争行为,尤其是垄断行为,保持体育市场的健康有序的发展。
现代市场理论中,竞争是市场经济的基本要素之一,正是有了竞争的存在,市场才可以对资源进行有效的配置,竞争在体育市场中普遍存在,并使得体育市场得以有序地运转。建立体育市场竞争的法律规制,要确立的基本原则有:
第一,竞争自由原则,即竞争者在统一市场规则下,独立自主的决定参与或退出市场的竞争,不受外在意志的干扰。
第二,公平竞争原则,即参与市场竞争的主体的竞争机会平等,进行竞争的条件和环境同一,竞争的地位平等。
第三,规制竞争原则,即指国家对竞争活动运用法律的手段进行调控,使竞争者的竞争活动能够在符合国家和体育事业的范围内进行。