民法典学习方案范文1
一、活动背景
2020年5月28日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过《民法典》，自2021年1月1日起施行。《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，是贯彻落实党的四中全会精神的具体实践，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。
二、活动时间
2020年11月28日
三、活动地点
林场职工之家
四、组织机构
成立民法典活动组织小组，由工会负责全面活动，工会主席XXX负责宣讲。
组长：xxxxxx
成员：xxxxxxx
五、活动内容
1、开展“学法典”知识普及活动。学习民法典是一项长期性、基础性和系统性工作，既不能一蹴而就，也不能一劳永逸。要以学习为契机，结合“七五”普法教育，系统梳理七五普法主要成果、基本经验，全面谋划好“八五”普法工作，把《民法典》学习贯彻纳入其中，从全面依法治企的高度，做好《民法典》普及的顶层设计、整体谋划、宣贯流程和学习效果评价。
2、开展“民法典”宣讲系列活动。一是要利用工作例会、支部研讨等多种形式，原原本本学习《民法典》原文，全面了解、系统掌握民法典出台的时代背景、重大成果、历史地位、基本内容和思想内涵。二是是开展“以案说典”讲堂，收集整理与民法典有关的典型案例，持续利用各种方式，向群众普及宣贯，实现以案说法，持续提升学习成效。三是丰富民法典学习宣传形式。积极运用网站、抖音、微信、微博、等，大力开展法治宣传。
3、活动后举行闭卷考试，要求每位会员成绩必须达到80分以上。
民法典学习方案范文2
关键词典权 典权制度 法史学研究
中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)08-009-02
中国
“典”指承典人支付典价而占有、使用、收益出典人的财产,出典人在一定期间内有权回赎财产的权利。典权的内容包括:对出典人而言,丧失对典物的占有、使用、收益,但仍保留对典物的所有权,并可转让典物或就典物再设担保;在典权存续期间有找贴的权利;在回赎期内有行使和放弃回赎权的权利。对典权人而言,有占有典物,并为自己之权益使用、收益的权利;有妥善保管典物的义务;当出典人回赎时,有返还典物之义务。“典”是在中国特有的历史环境下形成的物权制度。
一、作为中国传统社会习俗的“典”
从历史上来看,在夏商青铜器上,已多次出现“典”字。但在汉以前,“典”均未具有后世作为田土交易方式的含义。西周时,“典”只具有租赁的含义;春秋战国时“典”频繁运用于表示“规范性”的含义;秦时,“典”更多的被使用作为官职名称,意指控制掌握。汉代由于土地私有制度的巩固和发展,出现了“典当”,但此时的“典当”相当于后世的“当”而非“典”。北齐时出现“帖卖”,这是一种附有买回条件的土地买卖,是“典”的前身。随着封建经济的极大发展,唐代成为典权的一个重要的形成时期。此时典的客体不仅包括土地、房屋等不动产,有时也包括动产和人身。宋至明代是典权制度形成的最为关键时期,现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、发展并推广起来。北宋时期的不动产买卖分为绝卖和活卖,绝卖即丧失所有权的买卖;活卖即典卖,是保留回赎权的交易。到了清代,现代的典权制度更为成熟,法律对“典”作了更为详尽的规定。
经过长期的历史发展,中国传统社会“典”习俗呈现出下列特征:其一,“典”的客体不仅包括不动产,有时还包括动产甚至人身。中国传统社会认为,只要有价值的东西都可以作为“典”的客体。唐杜甫诗“朝回日日典春衣”,陆游诗“新寒换典衣”,就是指的典动产;在中国古代社会,始终有典雇妻妾的现象。其二,典卖不分、典当不分、典质不分。由于中国古代法律物权思想的浅陋,不能厘清典的实质内含,因此典卖不分、典当不分、典质不分。《唐书.列传》七十二卷一百四七载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,《旧唐书.列传》第一百四十载“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷”,此处“质”及“典质”均指不动产之典。《后汉书·刘虞传》书“虞所赉赏,典当胡夷”。此处典当并用。《宋刑统》卷十三规定:“应典卖、倚当物业,先问房亲四邻;四邻不要,他人并得交易”。此处典、卖并用,混淆了转移占有与转移所有权的区别。其三,“典”与我国的传统伦理联系在一起。典权之兴起,因为传统认为变卖祖产尤其是不动产,是败家之举,使祖宗蒙羞,为众人不耻,从而采取“典”这种折衷之法。其四,“典”主要作为民事习惯存在。典早在我国汉、唐时代就在民间流传,形成了一些固有习惯。但是由于我国封建社会长期在法律上重刑轻民,所以对于典并无系统的法律规定,直到清朝才有一些法律条文散见于清律、户部则例,但这些规定也只重于刑法税契方面。
二、清末修律:“典”规定的缺失
为适应预备立宪期限将届的需要,1906年(光绪三十二年),清政府民政部奏请速定民律。清政府“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”,“兼用守成、统一、更新三主义”,参考各国成法,体察中国礼教民情,妥慎修订新律。
1908年,修订法律馆委托日本法律家松岗义正负责起草民律草案前三篇总则、债权、物权三篇。在物权篇中,中国传统的典权制度被删除。究其原因,清末修律的目的是挽救灭亡危机。在此政治目的的引导下,整个编纂主要是在政府权力的推动下展开的,对外国民法理论和中国现实问题都缺乏深入系统研究,制定民律仅仅是为了民律本身,而非追求民律的实际实施效果,对民律的制定可以说是盲目而粗糙的:
第一,时间紧迫。宪政编查馆原订自1908年编订民律,于1913年颁布。但1910年10月由于国内政治局势紧迫,清政府被迫将预备立宪期限由九年缩减到五年,相应的,民律草案改在1911年颁行,将原来五年完成的工作压缩至三年完成。民律草案制定计划中的一些工作如“调查习惯”未能完成就仓促成稿,未考虑法律施行的现实基础,只为求快,致使“典”、“先买”“老佃”等传统物权制度缺失。
第二,民事习惯调查对典权制度缺失的影响。在《大清民律草案》的编纂过程中,由于政局动荡,财政拮据,修订法律馆人员不足,中央政府无法对各省的民事习惯调查进行有效的支持,本该先行完成的民事习惯调查却后于草案的编纂。因此,在编纂《大清民律草案》条文的过程中不可能将大量的民事习惯纳入立法之中。所以,尽管“典”在民间仍大量使用,却未被采纳入律。
第三,日本法律家松岗义正对“典”缺失的直接影响。物权编由日本法律家松岗义正负责编纂。松岗义正虽然参与本国民法典的编纂,但不了解中国的过去和现状,而且时间紧迫,不得不取材日本和其他国家的现成法典,于是偏向新学理,未顾及中国的习惯。在法律编纂过程中,不理解典权,而误认为典权就是不动产质,因而只在《大清民律草案》中规定不动产质,中国传统的典权制度却未获一席之地。
转贴于中国
三、1912-1949:民国民事立法中“典”的规定
民国元年(1912年),北洋政府司法部提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》,但被参议院否决。民国参议院同时宣布“嗣后凡关民事案件,应仍照前清律中规定各条办理”,即援用沈家本在《大清现行刑律·奏疏》中所称“不再科刑”各条,并删除与共和国相抵触的条款。在《大清现行刑律》中有规范典卖田宅的规定,大理院暂准援用。
1915年,大理院颁布《清理不动产典当方法》(共十条),规定了典当契约、回赎年限以及欺瞒不赎之处理等内容,以处理以前的积案,弥补旧律之不足。民初大理院在现行律民事有效部分的基础上,形成多次判例、解释例列为《物权编第三章典权》。1925年北洋政府制定第二次民法草案时,将典权列为物权编第八章,但与不动产质分别规定,表明典权与不动产质是两种不同的担保物权。中国
1930年,南京国民政府在国民党中央对立法权的有效掌控下,颁布了集中大部分政治精英和第一流法律家制定的民法典。这部民法典兼采固有法与外国法,对典权制度专设一章,作了系统规定。至此,我国的典权制度已趋完善。
《民国民法典》物权编典权章对此立法改变做出了说明:“谨按我国之有典权,由来已久,此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,而若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时,可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”
在典权与不动产质权的关系上,《民国物权编立法原则》第十点作了精辟分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权……而典则否……二者相较,典之习惯,远胜于不动产质。这主要是因为:(1)出典人多为经济上之弱者,使其与典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法。”《民国民法典》正式规定了独立的典权制度,精辟地分析了典权的用益物权性质,规定了典权的期限、典物灭失时的责任及找贴,确立了一整套制度构造,从各方面对其加以完善,并且否定了引自日本的不动产质。
四、1949年以后:关于“典”的立法争论与实践
新中国成立之初,在颁布的一些法令中,可以看到除所有权以外的其他物权得到一定程度的承认。但民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定,仅有零星的部门规章及司法解释。
1956年我国生产资料所有制社会主义改造完成,土地实行公有制,私人所有权不复存在,也就不存在所有权以外的其他物权。新中国民事立法和民法学研究对苏联模式的移植,也使得我国民法理论只承认所有权。50年代民法典草案,根本不用“物权”的名称,其第二部分直接定名为“所有权”。加之对封建宗法制度的废除,典权现象不多,标的仅限于房屋,不包括土地,以土地为标的的典权失去了存在的社会制度基础。
但即使是在否定“物权”的50年代民法典草案的起草期间及完成以后,对于是否应规定其他物权还是存在一些争议。起草小组的《关于“所有权编”的几个问题》中列举的第3个待调查解决问题就是:“实际生活中,典权、抵押权、留置权、使用权等是否存在?其实际情况如何?”实际上,以房屋为标的的典的现象在民间仍大量存在,所以尽管《民法通则》没有对典权作出规定,但在司法实践中仍能得到承认和保护。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第120条规定:“房屋出典期间或典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价时,应当准许。”但是,现今所看到的最高人民法院有关典权案件的批复,仍多以“典当”笼统称之。
转贴于中国
在制定新的物权法草案的过程中,对于是否将典权纳入其中,学术界争论不休。反对派认为,典权作为保留祖产观念在现代社会已经失去其存在的价值基础,并且典权制度自身存在着缺陷,已走向没落;赞成派认为典权是中国传统的物权制度,充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念,保留典权有利于维持民族文化,保持民族自尊,典权作为一种融资手段在现代社会仍有其存在的价值和基础,并且以房屋为标的的“典”现象现实存在。尽管物权法草案的许多专家建议稿中都对“典”作出规定,但在2007年出台的《物权法》中并没有典权的有关规定。中国
中国
注释:
左武.典权制度的功能分析及立法选择.华中农业大学报(社会科学版).2005(5).14.
赵晓耕,刘涛.论典.法学家.2004(4).61-65、69-70.
米健.典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考虑对象.政法论坛.2001(4).24-25.
郑云端.民法物权论.北京:北京大学出版社.2006.267.
张生.中国近代民法法典化研究.北京:中国政法大学出版社.2004.68-69、115-117、239.
张秀芹,陈建伟.论我国典权制度的历史变迁.苏州职业大学学报.2004.15(1).27.
张新宝.典权废除论.法学杂志.2005(5).6-10.
民法典学习方案范文3
与英美的判例法相比，http://大陆法系的制定法更具有普遍适用性、更适于输出，诞生于19～20世纪的法国和德国民法典就是这方面的典范。1804年，法国大革命后的冷静期所制定的拿破仑民法典被称之为免于历史偏见的理性的文本。制定德国民法典时，德国的民法学者在萨维尼的影响下主张要有“特殊的民族考虑”，他们排斥“这样一部毫无（民族）特色的、世界民事的、非国家的法律提升到总德意志私法的位置,并且亚洲各国甚至也能接受此种法律”的民法典，所以他们“着迷似的且毫无耐性地不允许他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中”。①最终学者制定出了非常有民族特色的民法典，但是这部民法典也非常适合移植于亚洲，后来日本民法典成功地移植了德国民法典。作为大陆法系形成之标志的法国民法典，以及又一个发展颠峰的德国民法典，在世界法制发展史上有着极其重要的意义，两个邻国的民法典有着各自的特点，却也分别在辉煌了数百年之后面临新的历史挑战。
一、法德民法典不同的时代背景
法国大革命前民事法律规范纷繁复杂，在国内存在着北方习惯法区和南方成文法区的划分。罗马法作为“合法的根据”在原则上为整个法国所采纳并逐渐得到承认。在成文法区，允许适用罗马法，但不作强制性规定。地方立法权只是偶尔地赋予习惯法以成文的形式，直到1453年查理七世颁布《都尔—蒙蒂尔告谕》规定法国的习惯法应一律采取成文的形式。到18世纪初，从原来的大约300种习惯法中产生出了大约60种成文的习惯法体系。习惯法的删繁就简和整理编排，在很大程度上为后来的法典编纂奠定了基础。而且，习惯法汇编的起草者往往借助于罗马法的条文来补救习惯法中的缺漏和偏差。尽管当时的现行法律已朝着法典化迈出了一大步，但成文的习惯法汇编已不能满足社会发展的需要，必须创造统一的、合乎理性命令的法典。伏尔泰曾经这样嘲讽和批评当时法国的法律状况：“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的……在这个王国里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况：在每次换乘马匹的时候，（适用的）法律也就变了。”1789年爆发的法国大革命不仅摧毁了波旁王朝的封建专制统治，而且以空前的速度和态势彻底改变了传统的社会秩序，制定了一系列具有革命性的“中间法律”(intermediatelaw)以废除封建特权和人身依附关系。“中间法律”作为一种过渡性的法律，法律不统一现象并未得到解决，尤其在私法领域，习惯法仍起着主导作用。在法国资产阶级看来，不同地方的居民按照不同的习惯法生活本身就意味着一种封建特权，因为习惯法在很大程度是与封建领主的司法特权联系在一起的。因此，法国1791年《法兰西王国宪法》明确规定要制定一部“全王国共同的民法典”，这为法国制定统一的民法典提供了宪法依据。然而，大革命方兴未艾，政权更迭过于频繁，统治集团不得不将主要精力集中在那些亟需解决的政治、军事、经济和社会问题上，加上各利益集团都希望未来的民法典能够充分反映自己的利益，因此，在民法典编纂问题上难以形成统一的意见，法学家冈巴塞莱斯(cambaceres)于1793年、1794年和1795年提出的三个民法典草案都以“太长”、“太哲理化”或者“缺乏革命性”为理由被否决。②1799年，拿破仑上台后不久，由其亲自主持，任命最高法院院长特隆歇、司法部长比戈-普雷亚梅纽、罗马法专家马尔维尔和海军法院法官波塔利斯组成四人起草委员会，开始起草民法典。四人起草委员会在四个月时间里迅速完成了民法典草案。但草案在参政院审议时搁浅，为确保民法典通过，拿破仑清洗了参政院并改变了法典通过程序，并在通过法典的最后时刻，在参议院门外放置了大炮，作为炮轰参议院的武器或庆祝法典通过的礼炮。从1802年2月5日到1804年3月15日，民法典分为36章陆续通过。3月21日，拿破仑签署法令，将法典颁行实施。正是有了法国大革命和拿破仑这样一个铁腕人物，法国民法典才最终得以颁布。
德国19世纪最强大的趋势是赞成编纂一部全德意志的法典。这种发展趋势的一个方面表现在必须克服由于各地区适用不同的法律而产生的不利于从事商业和交易的障碍。当时，德国的私法处于四分五裂的状态，在有些地区适用邦法，如巴伐利亚和普鲁士；在莱茵河左岸地区以及巴登邦适用《法国民法典》；在另一些地区则适用古老的城邦法；还有些地区适用各地都不相同的习惯法，这些都严重阻碍了经济的发展。发展趋势的另一个方面，则是对国家统一性的追求，这种统一性也包括法律的统一性。1873年帝国国会的宪法修正案将帝国的立法权限扩展到整个民法领域，使民法典的制定获得了权力基础。在19世纪初中期法典编纂派和历史法学派关于民法的争论完成了编纂统一民法典的思想理论准备，并对法典的内容和风格产生了重大影响。萨维尼以及他所创立的“历史法学派”中的罗马分支，大大地推动了罗马法的研究，有力地促进了罗马法的系统化。虽然萨维尼反对在当时的历史条件下制定民法典，但其撰写的《当代罗马法体系》使罗马法研究达到了某种形式上的完善。19世纪后期，罗马法学派和德国法学派围绕制定民法典的争论使德国民法典最终在重视罗马法的同时吸收了日尔曼法的一些内容。1874年7月，德国联邦议会任命了11人组成的起草委员会，其中9人是法律实务工作者，两人是大学教授，领导人是罗马法学派的代表人物温赛德。1888年初，委员会起草的第一草案发表后，遭到了各方面的批评。在内容上他们批评草案偏重罗马法而忽视固有法，对实际需要考虑过少，不符合社会福利方面的要求；在形式上批评草案缺少大众性。尤其是德国法学派代表人物基尔克的批评意见产生了重大影响，促使1890年成立的第二届起草委员会对草案进行了重新审核，并在很多地方进行了修改，最后形成了“帝国国会法律议案”。1896年7月1日，帝国国会通过了议案。经过帝国皇帝1896年8月18日的签署，帝国法律公报的公布，《德国民法典》于1900年1月1日生效。德国民法典是民族统一资本主义经济发展的要求，在制定的过程中，我们更多的看到的是学者们的影响。
二、法德民法典制定后的影响和发展
虽然法国大革命时期有许多激进的言论和措施，法国民法典的制定则是既包含有革命的内容又体现了对传统的继承和妥协，法典的主要渊源有：习惯法，革命前的王室令和革命时期的中间法律。作为典型的资本主义早期的民法典，法国民法典以自然思想、启蒙思想为指导和基础,确立了私有财产无限制、契约自由和过失责任原则。③在拿破仑的指导下，法典体现除了注重实际运用的特点，以实用为目的进行具体内容的编排，分为人、财产权和财产权的限制、取得财产的各种方法；在语言上坚持明确简练，清楚易懂，语句流畅，格调优美，不但是一部严谨的法律典章，也是一部文学杰作。
随着拿破仑帝国的扩张，拿破仑不遗余力地将法国民法典推广到其所到之处，法国民法典的适用范围大大超越了其领土。首先，在1804年-1815年间的荷兰王国；在今属德国的莱因联盟，一直到1900年德国民法典生效才停止适用；在日内瓦，直到1912年瑞士民法典生效之日为止；在设立于意大利境内的国中国——吕克大公国（principauté de lucques）一直到1866年；在波兰一直到1946年。并且直到今天，经过多次修改后拿破仑法典依然适用于比利时和卢森堡。在现代法制史上，法国民法典具有世界性地位，越过拿破仑帝国在欧洲的版图，其影响遍及欧洲、美洲、非洲和亚洲。④其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法国民法典》的影响，在这些国家里，法国民法典为其民法制定提供了蓝本，并为其立法提供了理论基础。同时也因为《法国民法典》的模式存在一定缺陷，在其传播过程中，它携带的法国因素与受影响国的当地因素杂交，产生了相应变形的模式。在某种意义上，海外的《法国民法典》模式改造实践也为法国本土的同样实践提供着经验。⑤
转贴于 http://
随着历史的改变，法国民法典也有了新的发展。当时的立法者选择了他们认为19世纪初的法国需要的那些内容。《法国民法典》能够历经两百年而不衰，靠的就是其与时代同步发展、不断更新修正的时代精神。200年来，该法典已经过百余次的修改，其精神已经发生了重大变化。据初步统计，至1999年，已全部或者部分修改http://条文855条，占全部条文的37.5%；已全部或部分废除的条文184条，占全部条文的8.06%；新增条文456条，占全部条文的20%。从整体上看，变化最大的是人法，其509条条文中已有412条被全部或部分修改，有60条被全部或部分废止，新增条文291条。尤其是人法中有关离婚、亲子关系、收养和亲权的条文几乎全部重写。其次是第三卷“取得财产的各种方法”，其中债法的变化较小，而继承和夫妻财产制方面的条文也大都重写了。变化最小的则是第二卷“财产以及所有权的各种变更”，其195条条文只修改了35条，废止和增加各1条。⑥
德国民法典则体现了与法国民法典不同的风格。作为一部自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的民法典，人们将基尔克主张的“应加入一滴社会主义的油”进行了掺假，使其变成了几滴油，体现了一定的社会化倾向。德国民法典在结构上分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，整个民法典逻辑清晰，结构严谨。作为一部被称之为“法学家”的法典，德国民法典充满了抽象、概括化的专门术语，拉开了普通民众和民法典的距离，而在其后的瑞士民法典则证明了同样的内容完全可以用通俗的语言来表达。德国民法典在制度上进行了许多创新，抽象出了法律行为制度，创设法人制度等，立法技术上也更加进步。
《德国民法典》颁布后在世界范围内产生了巨大的影响，而这同各国的自觉吸收有很大关系。该民法典在世界上第一次采用了五编总则分则制的编纂体例，为后世制定民法典所效仿。在欧洲,奥地利、匈牙利、捷克和南斯拉夫的私法都深受《德国民法典》的影响。即便在前苏联,其所制定的社会主义民法,在结构上、理论上都与《德国民法典》有分不开的联系。《希腊民法典》在许多方面都学习了《德国民法典》,在结构上也是采取五编制,在内容上大量学习《德国民法典》。不仅如此,《希腊民法典》甚至学习了《德国民法典》在制定之后的发展进步,例如缔约过失责任。在亚洲,《泰国民法典》、《日本民法典》都是学习《德国民法典》的产物。《日本民法典》在制定之初,甚至不是学习正式颁布的《德国民法典》,而是抄袭的《德国民法典》第一草案。⑦在影响各国民法制定的同时，德国民法典也对各国的民法学理论产生了深刻的影响。2002年1月1日《债法现代化法》生效,其已经历了多达145次的修订。截至2002年,其变化主要体现在:第一编(1条～240条)总则部分,已有121条改动,占总数的50.4%；119条未改动,占总数的49.6%。第二编(241条～853条)债法部分,已有351条改动,占总数的57.2%；有262条未改动,占总数的42.8%,其二战后的变动明显增大。第三编(854条～1296条)物权法部分,仅有66条修订,占总数的14.6%;有377条未修订,占总数的85.4%。第四编(1297条～1921条)亲属法部分,有1029条变动,占总数的164.6%,没有未发生变动的条文。第五编(1992条～2385条)继承法部分,发生改动的有194条,占总数的41.7%；未改动的占58.3%,计270条。⑧
三、由法德两国民法典历史演进之延伸思考
民法典学习方案范文4
民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念
民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系
我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。由此可见，当前中国民法的渊源包括：
（一）制定法
我国民法的渊源主要是制定法。包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释
根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约
国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
（四）国家政策 本文由论文联盟收集整理
《民法通则》将国家政策规定为我国民法的补充渊源。在实践中，民事政策亦在事实上对我国民事立法、司法和解释产生深刻影响。是否应继续将政策作为我国民法的渊源，有待进一步讨论。
（五）习惯
我国民法未对习惯作一般规定，只在某些情况下承认其效力。如《民法通则》第142条第三款和《合同法》第61条的规定。因此，虽然立法没有明确规定习惯的法源地位，但不能就此否定习惯法的事实法源地位。
（六）判例
对于判例是否属于我国民法的渊源，学者有不同的观点。否定者认为，“在我国判例并没有法律约束力，判例不是我国民法的渊源。”[1]另一种观点则认为，“最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。”[2]笔者赞同后一种观点。2005年，最高人民法院提出了建立案例指导制度的设想。案例指导制度将案例由以前的参考作用上升为指导地位，确定了公报案例的法律地位，即虽然没有成文法和司法解释法律规范的约束力，但可以对法官裁判同类型的案件产生约束力。由此可以将判例看作我国民法事实上的法源。
三、我国未来的民法典应建立怎样的民法渊源体系
（一）关于几种民法渊源的争议
1.国家政策是否应该继续作为民法的渊源
对于政策能否作为我国民法的渊源这一问题，在学者间存在着较大争议。在这一问题上学界大致有否定说和条件说等两种观点。
持否定说的学者认为政策作为民法的渊源会产生很大弊端，故政策不应当成为民法的法源。持这种观点的如徐国栋等，理由主要有：“第一，政策不同于法律，不具有稳定性。可通过将其上升为立法的途径来适用国家政策。第二，政策往往以内部文件的形式下达于各有关机关，而不以公告于众，要求当事人遵循这种政策，会其无法在行为之前预料到自己行为的法律后果，获得行为的安全性。第三，政策的内容往往只是一些意图、设想和目标，规范性不强，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。”[3]
条件说认为，在一定条件下，国家政策可以作为民法的渊源。如佟柔先生认为，“法律是政策的表现形式之一，是对国家政策的具体化”；在法律没有规定或规定不明确时，民事活动才可作为国家政策为适用依据。[4]又如郭明瑞教授认为，满足在一定条件，即当该政策确为国家政策、其规范的事项法律、法规未规定并且适用该国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利规定的情况下，国家政策可以成为为民法的渊源。[5]
对于否定说，有学者认为，该说只看到了民事政策消极的一面，而未看到其积极的一面，且否定说所持的理由如民事政策欠缺公示性的问题在现代民法体系下已经有所消解，完全否认民事政策的法源地位有矫枉过正之嫌。且美国学者格雷和博登海默都认为政策应为法源之一。因此政策应是民法的非正式渊源，其理由有：（1）部分民事法律源于或体现民事政策。民事政策对于民事法律的制定和修改存在指导价值，我国现行部分民事法律源于或体现民事政策，是客观存在的事实。（2）民事政策对民事社会的理性调节。民事政策是民事群体理性的表现，是对非理性的制约。民事政策在事实上一直以法的身份长期存在并发挥作用，符合我国民众的心理。（3）民事政策的司法裁判功能。如果民事司法的法律渊源源范围规定过窄，会导致实践中大量法律关系不能得到调整和解决。只有在法律没有规定、规定不明确或相互冲突的情况下，民事政策作为民法的非正式渊源才能得以适用。[6]
2.习惯在民法典中的地位
目前各国和国内对是否和如何规定习惯观点不一，那么，究竟习惯是否应为民事法律的渊源呢？目前，大部分学者都认为习惯应该成为我国民法的渊源，理
由大致有：（1）民事立法的局限性决定了应将习惯法作为民法典适用的渊源。（2）民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。（3）习惯法的民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点的必然要求。
至于在未来民法典规定习惯要注意以下几点：首先，要在民法典中承认民事习惯的渊源地位。可以考虑在民法总则中对民事习惯的效力作一般性规定，即在法律没有规定的情况下，可适用民事习惯。同时，还应明确规定只有在民法典没有规定或规定不明确时，才可参照民事习惯处理民事纠纷，且这种民事习惯不得违反法律的强制性规定、社会公共利益和善良风俗原则。这是民事习惯的适用条件和限制原则。其次，民法典应适当地吸收民事习惯。未来民法典在吸收民事习惯为立法原料的过程中，应注重对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。最后，民法典要注意移植过来的制度与民事习惯的协调与融合。[8]制定民法典的一个重要方法是借鉴和移植大陆法系国家民法典先进制度，这种借鉴和移植应立足于我国国情和人民的生活实践，这也是避免习惯法与制定法冲突的一个重要方面。
3.建立怎样的判例制度
因历史原因，当前我国并不把判例作为民法的渊源，也不承认判例法。就应否确立判例法制度这一问题，主要有赞同、反对与折衷等三种观点。
赞同论者认为在成文法为主的前提下，我国应建立判例法制度。理由主要有：（1）成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可弥补成文法制度的不足。（2）中国历史上一直存在判例传统。（3）西方两大法系出现的相互靠拢的新趋势，使得判例法的价值更加突出。（4）根据现在法制建设的状况和要求，引进判例制度是必要和可行的。
反对论认为判例与中国的现实不符，甚至“判例法”的提法亦是不妥当的。反对论者所持的理由有：（1）判例法制度不适合中国现行政治制度。（2）中国古代传统上虽有判例法，但法官常常以例破律也即滥用他们的权力。（3）中国法官缺乏判例法方法论经验，绝大部分法官、检察官和律师没有受过判例方法的训练。（4）判例法本身具有缺陷。判例法的缺陷包括：法官造法不民主、在适用时创立是溯及既往的法律、以个别案件为基础具有片面性等。（5）判例法往往是由一个人或几个人匆忙做出，不像制定法那样以精确的词语来表达。
折衷论者认为，判例只能起参照作用。持这种观点的学者认为应当区分判例法与判例，前者是法律，而后者不是法律，在审判过程中起参考作用。
笔者基本赞同折衷论，认为既不能建立英美法系一样的判例法制度，将判例法作为我国民法的正式渊源，和制度法具有同等的效力，也不能全盘否定判例作为民法渊源的功能和作用。应该赋予判例以法律约束力，在民法典中确认其效力和补充渊源的地位。目前我国司法实践已经吸收西方判例法制度的优点建立了案例指导制度。但我国案例指导制度下的指导性案例并未被赋予法律效力，而是停留在“参照”、“参考”的随意状态，难以发挥其应有的功能，因此民法典应当对其效力作出规定。
4.法理（学说）能否成为我国民法的渊源
法理的存在形式无外乎学者的学说和法官的判例两种。在我国，学说作为法渊源地位存在不同看法。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要的作用应为民法补充渊源的一种。
具体而言，法院在选择法理（学说）作为补充渊源时，应采用如下标准：就同一法律问题有多种学说时，采通说；就同一法律问题有旧说与新说时，尽量采新说；在持论者的权威性程度不同时，尽量采权威学者的学说。[9]法院在充分的自由裁量权选择学说时，应考虑拟采用的学说能否使将要适用的具体案件得到公正处理。
（二）未来民法典中应建立的民法渊源体系
民法典学习方案范文5
民法典是由“概念—规则—原则”三要素组成的体系[104].如何设计民法典中的概念、规则与原则是处理民法典与私法发展关系的一个重大问题。在民法典制定中，规则的权利与义务是明确与具体的，为了保持民法典的适用的可预见性与可操作性，任何法律都应该以法律规则为主要组成部分，民法典也不例外。由于民法典私法的本质属性，在民法典中，民法规则主要表现为授权性规则及权利与义务复合性规则，这在立法与实践中争议不大。本文仅对法律概念及法律原则加以分析。
（一）民法典的法律概念
法律概念是“对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”[105]尽管法律概念必须“精确、规范、统一。”[106]拉伦茨先生也如是说，“如果立法者想形成一个概念，借以描述一种案件事实的特征时，应尽量精确，其确定的方式并应达到下列要求：在个别案件中，不须回溯到评价性的观点，径以涵摄的方式即可确认案件事实的存在。”[107] 但法律概念具有确定的法律概念与不确定的法律概念之分[108].确定的法律概念已经相约成俗的涵盖所描述对象的一切有意义的特征，因而定义清楚、内涵外延比较固定，在适用时可仅依单纯的逻辑推理进行操作。而不确定概念由于内涵外延不确定，只有针对具体案件经过法官的价值补充来予以明确。但法律概念“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，”[109]所以，法律“概念化”只是一种规范手段，其本身均是法律对社会生活进行调整的价值载体，如黄茂荣先生所认为的那样，法律概念具有“承认、共识及储藏价值”[110].何况，由于语言、立法技术等诸多方面的原因，绝对概念清晰的目标总是很难实现。“即使假设最优秀的具有最好倾向的立法学家，为拿破仑民法典的编纂者所追求的概念的清晰的目标也很难达到。”[111]所以，确定性概念在法律概念中是少之又少的。一旦社会生活发生变化，法律对社会的调整相应的应予以改变，即使是确定的法律概念其内涵也将发生改变。如配偶概念，在我国承认事实婚姻之前，配偶不仅仅是指经过法定的登记机关登记的男女双方组成的生活共同体，而且尚包括虽然没有经过登记，在一起以夫妻的名义同居的共同生活的男女。但在我国立法不承认事实婚姻以后，配偶的含义仅指前者，而后者乃为法律上所称呼的“非法同居关系”。而在解放以前，配偶尚包括“妾”之类的群体。故，在民法典中，除了那些通过对抽象概念进行量化的具体的时间、期限及数量等予以细化的规定外，如限制民事行为能力为不确定概念，但是立法规定了十周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人则为确定概念，可以说民法典的法律概念基本上都是不确定概念。
笔者认为，法律概念具有以下功能：
第一，法律概念是建立规则、原则的基础，是组成的民法典整个规范体系的细胞。民法典不是描述性的规范，仅仅描述并不能对千变万化的社会现象进行规范，民法典的法律规范是对规范的具体事物加以抽象、概括的结果。在规范的众多事物中，民法典对其抽象出若干要素，经过总结与加工，形成了法律中的概念。在此基础上，建立了法律的规则与原则，也从而建立了民法典的体系。民法的规则与原则也是通过法律概念的载体来发生作用的。特别是法律原则，由于其内容的不确定性，为摆脱司法的肆意，其必须凭借概念的途径来发生作用，离开了概念，法律规则与原则不能建立，即使建立，也不能很好对民事生活进行规范。由此，我们可以说，民法典在一定程度上是由概念组成的体系，不过，在概念法学看来，民法典这个概念体系是逻辑自足、完整无缺的，所有的民事案件只要通过单纯涵摄方式，均可以通过概念的逻辑演绎来达到规范的目的。但概念法学的这种观点在实践中被证明是错误的。其错误之处不在于民法典概念体系本身，是在于把民法典规范民事生活的概念当成了规范的目的，同时其过于夸大了人的理性的作用。
第二，通过自身内涵的演变，使民法典保持与时俱进的功能。法律概念制定于过去，适用于现在，并为将来准备，如果困守于立法者制定时的意思，则难免使民法典在千变万化的民事生活面前陷于僵化的境地。不过这种担心是多余的，法律概念本身具有自我演变自我发展的能力，这种自我演变自我发展是随着民法典所要实现的调整目的不同而有异。“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事物”[112].在实际上，“一个法律社会所肯定之价值随‘时空’而转移，以及一个概念之形成或法律规定之制定的过程中，常常不能预见可能受其适用之对象和适用之结果，将法律概念取向于功能、价值予以相对化，予以演进的必要一直存在着。”[113]法律概念具有了自我演进的功能，是通过法官的司法来完成的。由于概念的内容不确定性，如诚实信用、权利不得滥用、契约自由、重大过失等，法官可以根据不同时代经济与社会伦理的变迁的需要，对概念作出具有合乎时代要求的解释。
第三，衡平的功能。由于大部分法律概念往往是不确定的，其本身负载着某种价值，法律概念的实现需要经过某种价值评价来予以补充。正因为如此，在个案中，法律概念的含义的实现具有某种衡平作用。如主物与从物，何谓主物与何谓从物，虽然在理论中对其区分还是明确的，但是在具体复杂的社会生活事实个案中，对其区分还是困难的，我们只有在经过某种价值取舍以后，才能很好的区分开来。
为了保持民法典的开放性，使民法典在千变万化的民事生活面前仍具有广泛的适应力，就应该很好的发挥法律概念的功能。著名学者温德沙伊德所说“法的发展可以通过结构学的方式实现，即通过概念的发展并从概念中得到的推论而发展。”[114]这也是概念法学的观点，概念法学认为，民法典是一个自身封闭的逻辑自足体系，即使民法典有法律漏洞的存在，但是只要经过纯概念的操作，求助于更抽象的，更高一层的概念，并据此作成裁判，通过演绎的体系来补充法律漏洞。但是，这种体系的演绎中，已经不仅仅是纯概念的操作，而带有某种价值评价的痕迹。实践也证明，单纯通过概念的涵摄方式并不能实现法律所要调整的目的，通过纯粹概念的三段论的逻辑演绎就能够对千变万化的现实生活进行规制的法典万能的概念法学派在现实生活中屡屡碰壁。因为，法律概念的要素往往是多变、不能确定的， “概念性的要素经常不能涵盖——依法律的目的——应包含的全部案件，或者相反地将不应包含的案件涵括进来。”[115]另外，也正如自由法学批判概念法学的那样，“法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官的补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改变其意义），凡此法官莫不需凭其智慧，为利益之衡量或价值判断”[116]正如王泽鉴先生认为，“法律适用的形式为逻辑的三段论法（Syllogismus），其实质则为评价（We
rtung），即对其前提（包括法律规范案例事实）为必要的判断，” “评价乃个人的行为，兼含认识与意志。在一个开放的社会，难期有定于一尊的权威或真理，终究须以个人的认知为判断的准据。”[117]无疑，这种很贴切描述了涵摄的本质。 概念法学建立概念体系不是概念法学本身的错误，民法典是若干概念、规则与原则组成的体系，概念是民法典规范体系组成的必不可少的元素，但概念法学为概念而概念，忽略了概念本身仅仅为调整社会生活的一个手段，而把概念当作了规范社会生活的目的，当然错误了。那么，如何对法律概念进行设计就是民法典制定的一个重大问题。一方面，法律概念要具有某种适应性，保持民法典的安定性，法律概念必须精确、规范与同一；民法典要保持开放性，要在多变的民事生活保持其适应性，其应该充分发挥法律概念应有的功能。
笔者认为，对法律概念的规定，应该根据民法典调整的民事生活以及民法典本身的需要进行合理的分配。
第一，为了实现对某种广泛调整的社会生活实现法律调整所具有的价值导向，法律应该对此一般进行“类型”的概括规定。[118]事实上，类型式概念或不确定概念在本质上是与狭义概念相冲突的。根据狭义概念的标准，概念的法律事实已经被穷尽的胪列。从而系争法律事实具备狭义概念的法律要素，仅只要通过涵摄方法，通过纯三段论逻辑的演绎操作，系争法律事实的内容即可确定。但不确定概念或多或少带有一定程度的内容模糊性，其不能涵盖描述事物的全部特征，故不确定概念的适用不能单纯的通过涵摄方法，更多的是采用价值比较、利益衡量等分析法学的方法，从而对系争法律事实进行裁定。
不确定概念具有了法律对概念所要实现的功能，因其具有某种“开放性”要素。“通过类型（亦称类型式概念）的使用虽不能逻辑的控制推论结果，但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚假假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所欲处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提高了法律对事实之真正的适应性。”[119]黄茂荣先生在此深刻的阐述了不确定概念的功能以及属性。“人类并不是为规范而规范，规范本身并非人类追求的目标，而是利用规范追求公平正义，因此必须予以价值补充，始克实现此项伦理的要求。”[120]事实上，正是不确定概念，如不当得利、重大误解、过错、不可抗力等，才使法律（这里指民法典）在多变复杂的现实生活中具有广泛的适应性与旺盛的生命力，也才能使法具有调整社会生活的功能，无它，法律将变得一潭死水，在纷繁复杂千变万化的现实生活面前屡屡碰壁，法的制定与适用的成本将巨大，法将不能成为法。也正如王泽鉴先生所言：“此等不确定概念及概括条款的主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的社会伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。”[121]
使用不确定概念具有一定弊端，因为其不如狭义概念一样已经涵盖了所指称的内容的全部特征，所以也就不如狭义概念那样具有很好的预见性，不确定概念的弹性将会降低法的安定性。但，这种牺牲是合理的。由于“类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性，因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚张假定，因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。或谓这种弹性将减低法的安定性；但它却提高了法律对事实之真正的适应性。至于概念所提供之绝对的法之安定性却常常必须以‘恶法亦法’为代价牺牲真正的公平。”[122]特别在民法典当中，规定不确定概念保持民法典的用的稳定性具有更重大的意义。
第二，法律对民法典本身立法技术需要，需要明确概念的具体要素，对概念进行定义性的规定，不过，民法典应该对这种定义性的规定保持适度警惕。因为，其一，定义具有一定优点，如学者所说，定义“在同一个时间范围内，它可以使指导我们如何用词的潜在规则得以明确，并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以明确。并可以使我们用该词所表示的现象与其他现象之间的关系得以显现。”[123]不过，“这种定义性形式并不总是有效的，在它有效的时候也不一定能够说明问题，它赖以成功的那些条件往往是无法满足的，其中最主要的条件就是应当有一个比定义更广泛的族或属，……对法律来说，正是这个要求使此种定义形式变得无用了，因为这里不存在既通俗易懂又能把法律包括进去的一般性范畴”[124]，其二，由于规范社会生活的复杂性与可变性，作出定义性的描述很困难。即使立法者穷尽法律概念的要素，由于法律概念本身的复杂以及人类认识能力的限制，对概念的完整规定几乎是不可能的。如果在没有穷尽法律概念的所有要素之后或者对法律概念的要素认识不清，而贸然的对法律概念的内容加以规定，其造成的恶劣作用，将会比没有法律概念造成的恶果更大。“定义是一种冒险”[125]卡多佐先生如是说。在德国民法典制定过程中立法者也存在诸如“做出令人十分满意的定义很困难”，人们必须放弃“只制定永远不会引起争议和怀疑的法律规范”的看法。Esser认为，“不仅在法律概念的形成过程中，应能够取向于通过概念所要达到的目的，慎选标准，以取舍该法律概念所拟描述之对象的‘特征’（die Merkmale），并且在适用阶段，应容许经由检证该概念之体系逻辑的适用结果与体系之正确性标准（价值）是否相符，加以弹性的控制（相对化）” [126]黄茂荣先生据此甚至认为，法律的适用不能拘束于民法典定义的规定，而应该考虑到现实生活的需要。“惟定义性的规定，就其所欲定义的对象之描写，并不是一直是详尽的，因此这些定义所描述的用语之解释或甚至补充的必要，并不因定义性的规定之存在而被排除。特别是在考虑到现代生活激烈的演进情形下，人们应该避免这种定义性的规定之教条性的约束。”[127]但这种离开法典谈法的适用的见解多少具有可批判性，也是我们司法不足取的。其三，法律语言不同一般生活的日常用语，如拉伦兹先生指出的，法学语言中的规范用语，其含义比日常语言精确与具体，然而，其含义“并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——语言之关联意义如何。”[128]如果过多的进行定义性的规定，则会在很大程度上损害概念的准确。
然而，在我国立法，对法律概念的定义在立法中的作用与危险缺少必要认识，在很多情况下，概念的定义性规定为立法者看好，如规定法律行为时：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利与民事义务的合法行为。”（《民法通则》第54条）然后在第55条规定民事法律行为的条件；[129]对法人的规定也如此，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”（《民法通则》第36条）该法第37条规定了法人应当具备的条件。[130]这种定义性规定在我国民事立法中随处可见，在《民法通则》规定的156条中，就有诸如公民、合伙、法人、法律行为、、委托、财产所有权、按份共有，共同共有、债等10余处定义。这种定义性的立法方式，在各国民法典中是罕见的，这种定义性的立法，具有以下弊端：
第一，这些概念定义性的做法，混淆了立法与法学的区分，大量浪费了立法资源，同时也造成了立法的非科学性。本来，这些概念性的定义是属于法学的，但却在民事法律的立法中予以体现了。何况，这些概念的定义并不都是必要的，如法律行为的概念、法人的概念，只要是法律的普及，这些概念的含义人们自然就会知道。况且，由于本来有些概念在法学研究中有争议，其内涵与外延并没有达成一致看法，如所有权概念，在法学理论尚没有达成共识前，猛然的规定在法律之中，无疑增加了法律制定的非科学性，而这些概念完全可以留给实践与法学去解决。再者，即使内涵与外延清楚的概念，并不一定要规定在法律当中，因这些概念还有可能随着社会的发展内涵与外延发生演变。但是我国对这些含义清楚或不清楚的概念，如法律行为、法人、财产所有权，公民等，都在法律中进行定义式的规定。立法者的初衷是好的，其本意是使法律规定的权利与义务清晰，保护权利争议人的合法利益，但是，其效果却很难实现。因为，由于概念本身的内涵外延不清楚，又怎么能保护权利人的利益呢？在这方面最典型的例子就是《
公司法》规定的“法人财产权”的概念。 第二，这些概念性的定义有些规定混乱甚至错误，不利于私法体系的建立。《民法通则》规定的法人概念及应该具备的条件，规定了合伙的概念，就限制了无限公司、两合公司与有限合伙等市场主体的建立。由于社会发展的变化，即使现实生活有建立无限公司、两合公司及有限合伙的存在必要，由于这些内容明显违反了《民法通则》的规定不能得到法律的保护而失去其存在的法律基础。即使立法者根据实践需要制定了规制这些主体的特别法律，使这些主体具有存在的合法基础，但是，这些法律是与《民法通则》的规定是相违背的，如果要使这些法律能够得以存在，那么，《民法通则》的对法人的定义必须予以修改。但是，一个已被广泛接受的概念突然的予以更改无疑会导致人们对法律认识的混乱，其更改的成本也是巨大的。
第三，这种概念定义性的做法，不能适应未来生活的需要，不具有法律适用的扩张性，对广泛的民事生活的适应力差。正如上文所说的，法律概念是法律对社会进行规范的一种手段，因而赋有调整生活的价值，由于调整客体的社会情势的改变，法律对规范社会生活的内容的价值取向也应该发生变化，相应的，法律概念的价值也要发生改变，所以，尽管社会生活发生改变，法律概念没有变化也能够对其进行调整。但对概念进行定义式的立法已经把法律概念的具体内涵与外延设定在一个既定的框架内，如果其内涵发生改变，就不得不对其进行修改。由于法典是一个交错复杂的体系，基于牵一发而动全身的“体系效应”的强大影响下，这种改变将变得非常困难，更改的成本也将巨大。
值得反思的是，《民法通则》的这些规定是在我国民事法学刚刚兴起的时候颁布的，具有一定的时代局限性。在法学尚未发展的当时，这种立法是必要的，有利于民法规范在实践中的很好运用。同时也要看到，由于《民法通则》只是一部单行法，尽管其在很大程度上相当于民法典的总则部分，这种规定的弊端尚不如民法典规定的负面影响大。《民法通则》的这种规定的缺陷的补救可以通过众多单行法律的制定来加以进行。而我国立法恰恰是在“成熟一个，制定一个”的指导思想下进行立法的。即使如此，这种立法的弊端也深深的影响了我国立法的进程，在很大程度上阻碍着市场经济法制建设的完备，是我国立法难以与实践紧密结合的一个重要原因。如民事合伙的主体性地位在我国现行立法的框架下就很难确立。而这种对概念进行定义式的立法一旦规定在法典中，其危害更大。因民法典是一个相对完美的体系，一旦社会生活的情势发生改变，这些定义就不能适应社会生活的需要。如果进行修改，由于体系的限制，牵一发而动全身，将大大降低与损害民法典的稳定性与适应性，其损害与负面影响无论怎样夸张也不为过。值得遗憾的是，《民法通则》的这些规定，原封不动的搬入到2002年全国人大法工委的民法典草案中。笔者认为，这是一种极其险的立法，如果要制定一部具有稳定性与持久性的民法典，这种对法律概念进行定义性的蹩脚立法亟待改正。
记得《瑞士民法典》的起草者欧根？胡贝尔在论及物权行为时，对民法典中是否规定物权行为一直讳莫如深，他认为，现实生活中的许多案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思表示也千差万别，因此，法律固定于某个立场的作法是不太妥当的。[131]与我国立法者的大胆、勇敢、过分清晰立场相比，欧根？胡贝尔的立场是小心的，但却是睿智的。
基于以上考虑，笔者认为，在民法典中对概念进行定义应该慎之又慎，因为，这种概念定义性的做法所带来的弊远大于其带来的利，除非万不得已，不应该对法律概念进行定义。因为，随着法学的发展与实践的不断进步，人们会逐渐理解并明确法律概念的内涵与外延，法律概念的内容也将随着社会生活的发展而与时俱进。笔者认为，在民法典立法中，一方面，法典不可避免的要对一些法律概念进行规定，首先要明白的是这些概念首先应该是“中性”的概念，这种概念规定的内容应该明确、具体。如果法律概念的内容有争议，或者范围鉴定不清楚，应该不予以规定，留给法学与实践的发展去解决。留给法学与实践去解决，这是一种对概念不能明晰的一种非常科学的解决方法，法学概念只有在随着法学的发展，在时间中得到求证。离开了实践，任何主观臆想与主观臆断并不能还原概念本来之含义。
（二）法律原则
所谓法律原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。[132]法律原则不预先确定具体的确定的法律事态与法律后果。由于没有规定具体的权利与义务，法律原则具有广泛的适应性。它不仅能够指导和协调全部民事关系和某一领域的法律调整机制，也是制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时所不可缺少的，特别是对于法律没有规定的新奇案件，法律原则能够充分的实现利益衡量的功能。由此可知，法律原则在民法典中具有以下功能。
第一，协调功能。民法典是一个完整的体系，但该体系的建立的组成的所有制度、规则并不总是在所有的情形下都是功能互补的，其实，在很大情形下，各种制度、规则是互相矛盾、彼此冲突的。如表见制度的存在就与一般制度存在价值矛盾、利益冲突。表见制度主要是保护产生信赖的第三人的利益、实现交易动态利益的调整。而一般主要是维护被人的利益保护，实现静的利益的保护。与此同理，善意取得、时效取得、消灭时效制度与一般财产权取得制度是互相矛盾、彼此冲突的。那么，是什么把这些彼此冲突、相互矛盾的具体制度与规则统一在一个民法典体系中，并且非常协调有序的发挥制度调整功能呢？笔者认为，正是法律原则发挥作用的结果。如上例的表见制度与一般制度也正是信赖原则与私法自治原则相互协调发挥作用的表现。离开了相关原则的指导，各种制度与规则并不能建立一个有机的体系，也不能很好的发挥功能。
第二，衡平功能。由于社会生活的复杂性与多样性，各种利益是彼此相互缠杂相互冲突的。而由于人类理性的限制，立法又不是万能的，不可能对现实生活的所有利益的决断作出平衡。所以，仅仅依靠既定法律规则很难对各种彼此冲突、错综复杂的利益给出明确的答案。由于法律原则的内容规定不明确，个案中权利与义务的具体分配只有在具体个案中通过法官的自由裁量权才能得到实现，而法官可以通过法律原则的内容不明确性，通过其自由裁量的权力的发挥，进行利益平衡，实现法律所要贯彻的正义、公平、安全与效率等价值，达到法律调整的目的。
第三，克服民法典局限性的功能。由于诸多原因，法律的制定具有不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性等局限性[133]，一句话，法律的制定具有局限性。特别在民法典中。这种局限性表现尤为明显。这种局限性是法律的制定为了“防范人性弱点的工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。”[134]法官根据民法的原则来合理的发挥其自由裁量权，从而克服民法典的局限性。
第四，保持民法典的开放性。由于立法者的理性的限制，由于立法者本身的预见性的限制，民事生活本身复杂性与多变性，以及民法典本身的刚性等原因，今天民法典难以满足制定完毕后多变的民事生活的调整需要，为了保持民法典永久的生命力与适应性，民法典必须保持开放性，增强其广泛的适应性。
法律原则在民法典的体系建立的一个伟大功能就是保持民法典的开放性。那么，怎样才能保持民法典的开放性呢？笔者认为，民法典的开放性主要表现在：一方面，民法典的立法技术本身要保持开放性，使民法典在千变万化的社会生活面前具有广泛的适应性与旺盛的生命力；另一方面，单靠民法典的立法设计使民法典保持开放性是远远不
够的，另外，民法典的设计要为法官适用法律留下适度的自由裁量空间，使民法典在法官对民法典的适用面前保持其永久生命力。现代民法典的发展在很大程度上是由法官来完成的。其中，民法典立法技术本身的开放性是法官的自由裁量权的基础，因为，法官自由裁量权的运用是以不违反民法典的规定为前提，只有民法典的立法技术使民法典保持其开放性，才能为法官更好利用其自由裁量权提供一个适法的注脚。由于民法原则的权利义务的内容是不明确的，可以使民法典能够适应未来的民事生活，克服了民法典的刚性。 第五，法律原则为法官司法的自由裁量权运用提供合法的基础
民法典乃是对私人生活的一种评价性的描述，但是，案件事实并不都能通过立法者制定法律的价值标准来达到完美的审结。一旦立法者制定的情势改变，立法者所持有的价值标准将会缺失；立法者规定的概括条款或不确定概念需要进一步明确内涵；立法者尚未预见而未进行规范的新问题的出现，如规范之间或规范与规则之间竞合等这些情形，法官必须进行价值评判。在大陆法系，法官如何进行价值评判，使发生的案件事实能够为法律所规范，乃是一个重大问题。虽然，法官可以根据个人的价值标准与司法经验来对之进行裁判，但这种主观性的裁判在大陆法系是否科学存在疑问，如果这种评价标准不能统一无疑会导致法的安定性的丧失，法官司法也会打上“肆意”的标签。虽法律原则的内涵会随着社会的发展其内容不断得到更新，但其在某一具体的历史时期，其内涵是稳定的。所以，法律原则为法官自由裁量权的运用提供一个合法的基础与注解。
正因为如此，民法的原则在法典中具有广泛的空间。“如果一部法典似乎比一部普通制定法更少变动，那大概是因为人们在制定法时有意识地只把预计不易变动的规则和原则放入法典中。”[135]拉伦茨先生的设计是非常合理的，法典应该以规则、原则为主体，民法典在很大程度上也是由规则与原则组成的体系。因为，由概念所构成的对应体系，必须要归入到法律原则中，这些概念具有目的性，因此在疑问时，必须回到原则对其进行评价。“如果关于某一主题的法律并不能表述为一系列一般原则，那么竭力将它编纂成法典就没有多大意义。”[136]“规则必然构成民法典的主体，但是由于规则的刚性，无法单独完成对变动不居的社会生活的有效调整，这已为发达国家的民法所证实。”[137]民法原则克服了法典规范的刚性，“大陆法系法典法是一个高度体系化的法律，法典的内部设计和安排决定了法典自身的社会适应力，法典的编纂者们已逐步认识到通过设置‘一般条款’可形成‘刚性’法典一定程度的‘柔性’机制，从而增强法典自身的社会适应性。”[138]这也是法典保持生命力的基础。毕竟，人类的理性是有限的，不可能对未发生的社会秩序达到一个完美的预见。况且，社会是发展的，而法典必须保持一定的稳定性。所以，法典的稳定难以适应社会发展的需求和社会的发展需要是制定法国家一对永恒的矛盾。而民法原则恰恰在其中起到了缓和的作用。民法原则的发挥一方面成为单行法律立法的纽带和立法的指导思想，另一方面，民法原则为保持法典的广泛适应性提供了一个注脚，这个注脚的解释是通过法官之手来完成的。一部能够经得住时代检验的法典，必须避免法典的内容过分冗赘琐细的危险，使其具有广泛的适应性。正如法国著名学者波塔利斯（Portalis）所说：“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般原则。它必须是高度概括的原则，而不是限于对每一发生的问题的琐细规定……立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则……那些没有纳入合理立法范围的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。”[139]由于立法者的努力，法国民法典避免了冗赘琐细的危险。我们不难想到，历经两百年的民法典，仍然在法国发生作用[140].我们也不难理解，尽管社会和经济情况发生巨大变化，在颁布之时被学者语为“生不逢时”[141]的德国民法典在经历百多年后仍然保持着原来制定时的状况，这主要归功于《德国民法典》的民法的原则的功效。茨威格特与克茨就高度评价民法的原则的作用，“一般性条款起了一个安全阀的作用，防止了民法典那僵硬但却精确的文体被社会的压力所冲破。”[142] 而罗马民法大全仍然在世界的一些地区适用，因为其本质上就很强调比较基本的普遍原则，具有很大的灵活性，而各国在以罗马法为基础上，建立自己的私法秩序。[143]
综上所述，笔者认为，为了使民法典保持其开放性，使其在广泛的民事生活中具有广泛的适应性，必须合理处理民法典的法律概念、规则及原则的各种关系，并合理借鉴优秀民法典如《德国民法典》、《日本民法典》以及《瑞士民法典》处理这些关系的成功基础。只有这样，才能使我国民法典制定成为一部经得住时代考验的法典。
六、民法典的法律渊源与我国私法的发展
所谓民法的法律渊源，也称法律的来源，亦称法律的表现形式。关于民法的法律渊源很多，在大陆法系成文法国家，其具体形式因各国不同的法律传统而表现有异。根据一般的认识，可以成为法律渊源的内容很多，一般有制定法、条约、习惯、判例及学说等。法典本身成为法律渊源是成文法国家的应有之义，我国参加的条约成为民法典的渊源在我国立法与司法实践基本上也没有争议。关于习惯与法理是否为民法典的法律渊源，在大陆法系国家的民法典的立法中并没有很好地取得一致认识，虽然在近代以来制定的民法典如《瑞士民法典》、《俄罗斯联邦民法典》等以法律条文的形式对这些法律渊源明确加以。但一些经典民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等受流行于18、19世纪的理性主义的等多种原因影响，并没有在民法典立法中将其明确规定，并且一度否认习惯与法理成为民法典的渊源。虽然这些国家或地区的民法典在以后的民事立法、司法中对此加以规定或承认，但这是有一个历史曲折过程。而我国学者与立法者在编纂民法典之际对此尚无统一的认识，笔者拟在此进行探讨。
（一）民事习惯与民法典的法律渊源
1.民事习惯的内涵及在民法典中的功能
所谓习惯，是指“为社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则。”[144]根据大多数学者的观点，民事习惯有习惯法与事实上之习惯的区分。所谓习惯法 ，是指“在许多社会惯行之中，有为一般人确信其必须遵从而具有法的效力者。”如果“有仅为一种惯行而并不为一般人确信其必须遵从，如不遵从，其共同生活亦非不能维持者，是为事实上之习惯。”[145]根据学者的阐述，习惯法与事实之习惯有以下区别：其一，事实之习惯不具有法的确信。也即是说，事实之习惯的违反并不能导致共同生活之破坏。易言之，“即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。”[146]如社会一般礼仪与社会某种惯行；其二，法律没有规定，如果法律明确规定沿用某种习惯，即不为习惯法，乃为事实之习惯。其三，事实之习惯不是民法典的法律渊源，而习惯法乃是民法典的法律渊源。我们认为，习惯法与事实之习惯在理论上区分是必要的，但是在实践中予以区分是困难的，。什么是“具有法的确信”在实践中很难区分。一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的。[147]所以，在本文中，习惯法与事实之习惯与民事习惯同义。不过，要构成民法典的法律渊源的习惯，应该具备以下条件：第一，这种习惯在民事生活中具有某种反复性。第二，这种民事习惯未被法律所明确规定，如果已在民法典中明确规定，这种习惯已经不是法律的渊源，而是法律的一部分，不具有补充法律的效力，第三，这种民事习惯没有违善良风俗。
民事习惯作为民法典的法律渊源之一，具有以下功能。
第一，民事习惯有利于克服民法制度及相关原则的僵化性，增强民法的灵活性和适应性。“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。”[148]成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。比如，若严格贯彻民法中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的框架内，而未来新出现的物权类型则不能得到法律的认可。
若能在民法典中承认民事习惯的渊源作用，则会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实现民法对社会生活的全面调整。[149] 第二，民事习惯是民事立法的补充。“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”[150] 即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求[151].因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式 .
第三，有利于扩大了民法典调整生活的空间。民法典并不能为未来发生的所有事情给予预定答案。但民事习惯一直在法典之外调整着一种秩序，在法典的空白处，长期为民众所遵守的为习惯所调整的秩序，这种秩序的生成不仅不会阻碍社会的发展反而有益于社会的进步，其理所当然的应被吸收到民法典的内容。这也是制定法国家制定民法典时所必然采取的做法，也是一个制定法国家在制定民法典时的历史经验。
2. 民事习惯在民法典的法律渊源地位确立的历史考察：从概念法学到自由法学——“法典万能”神话的破灭
民事习惯成为法典的渊源，具有一个历史过程。在法典制定之初，民事习惯并不能成为法典的渊源。民法典制定的时代是一个人类狂妄的理性时代。何况，民法典本身是人类理性的一个直接产物。在18世纪末、19世纪初，欧洲大陆法学界均认为法律的解释与适用乃是一个纯粹的逻辑涵摄过程。在“概念法学”之阴影笼罩的法、德民事司法过程中，任何评价因素将会被禁止。这种状况一直延续到19世纪末20世纪初。随着欧洲大陆自由法学运动的兴起，在其中，目的法学派、自由法学派以及利益法学派等得到发展，人们才逐渐打破了狂妄的人为自然立法的理性主义思想，欧洲的法学也才逐渐打破对概念法学的盲目崇拜，逐渐认识到法律的适用是兼具理论认识与实践价值判断的过程。在概念法学的思潮影响下下，民事习惯在法典的渊源位置逐渐承认经历了一个过程，笔者在此试对这一过程就欧洲主要国家民法典中民事习惯的地位进行分析。
（1）《法国民法典》中民事习惯的法律渊源地位
《法国民法典》制定前夕，法国形成了南部罗马法影响的成文法地区和北部以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。”[152]他们在解决成文法与习惯法的相互协调的难题时，充分表现了他们的观察力和机智灵活，他们总是力图在二者之间完成一种理智和平衡的调和，不仅对法国各地的民事习惯进行比较和分析，而且将之与现行的法律制度连接起来考察。但《法国民法典》编纂完成后，该法典却成为民法的唯一渊源。《法国民法典》第4条“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”及第5条“禁止法官对其审理的案件一般规则性笼统条款进行判决”的规定。民法典的立法者认为，民法典是完美无缺的，现实中的所有问题，均可从民法典中得到解决。法官必须严格按法律办事，不允许有自由裁量权的行使。当然不允许民法典之外另有渊源的存在也是题中之义了。然而，由于人类的认识能力有限，而社会总是变化发展的。法律要与现实的生活相适应，就应承认习惯作为法律渊源，这是顺应法律发展规律的结果。现代法国学者则“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”[153].在司法实践中，随着法律的老化，民事习惯的渊源地位在法官判例中得以恢复。该法典的第4条与第5条的规定被解释为法无明文时，法官可以在法典之外，另觅根据来对民事关系进行裁判。今天，尽管法国民法典仍保留原来的样式，但是其中的部分内容已经不能适应社会发展需要，已被判例法的相关内容所替代而失去其效力。
（2）《德国民法典》中民事习惯的法律渊源地位
与《法国民法典》一样，在尚未制定一部统一的民法典的德国也是一个分裂、各种习惯融杂在一起的国家，日耳曼民族的沿袭习惯与古罗马侵入的法学一起成为规范当时国家民事生活的基本内容。与法国不同的是，在德国，民事习惯的成长是缓慢的，由于“德意志帝国力量的削弱，没有强有力的司法机构及很有影响的帝国法律阶层，这为罗马法在德国的继受铺平了道路。”[154]另外一个不可忽视的原因是，由日耳曼法发展而来的立法形式已渐渐不能满足时代的需要，提供丰富概念设置和思维方法的罗马法涌入了这个真空。在以萨维尼为代表的历史法学派的影响下，德国民法典完成了对德意志民事习惯的继受，与此同时，通过法律科学和法院发展和完成了对罗马法的构建。德国民法第一草案中第2条规定了习惯为民法典的渊源，该条规定：“习惯法的规定，仅限于有法律明示为习惯法者，方具法律之效力。”《德国民法典》制定的时代正是概念法学流行的时代。概念法学认为“人们渴求一旦订定完毕，即能获得一种体制化的，精确的司法运作下的法典。如此这般，则法官们亦能避免一己私见，而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。”[155] 概念法学认为民法典不存在什么漏洞，只要通过逻辑方法就能在现行法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源，排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用，同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下，德国民法第一草案中第2条在民法典的正式出台后被取消。民法典不规定民事习惯的渊源位置，这也是与德国的法律体制相适应的。由于联邦法优先于邦（州）法的适用，因此如果要适用民事习惯，那么整个联邦范围内的人们都必须遵守这种规范。即便如此，民事习惯依然在很大范围内形成和发展，它通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的长期判例而产生[156].今天，德国的主流学说均认为民事习惯是有“约束力”的规范，并且同成文法相同的方式适用。[157]
（3）《瑞士民法典》中民事习惯的法律渊源地位
瑞士是各个独立的州组成的松散联邦，直到十八世纪末基本上还是“一种大众化的，以当地习惯法为基础的，由选任的陪审员适用的法律占居主导地位”。[158]随着社会的发展，到二十世纪，瑞士各州基本上都建立了自己的民法典。这些法典是在结合本地民事习惯和吸收外来法律的基础上建立的，具有较强的民众基础，也深被各州所看重，故统一法典的编纂不得不考虑各州民法典的立法情况，在许多方面给各州的立法留有余地。瑞士民法典制定的一个特色是保留了地方的传统立法和制度，例如在所有权范围方面，允许各州按照“地方通常习惯”与“地方通常见解”决定何为物的组成部分或何者为物的从物，而不求统一的标准（瑞士民法典第642、644条）；在相邻权的规定中，更是在多处允许州法自行做出规定（瑞士民法典第702、703、705、709条）[159].瑞士民法典直接规定了民事习惯作为该法典的渊源，同时规定了法官造法的内容。《瑞士民法典》第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法中得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[160]这是《瑞士民法典》的一个特色，也是在借鉴法国民法典、德国民法典制定的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了《法国民法典》以制定法为唯一渊源的体制，确认了如同罗马法一样的多元法律渊源体制。这是该法典的编纂者
惹尼对该法典的突出贡献，也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。在学说中，瑞士民法是由《瑞士民法典》、瑞士联邦关于私法的特别法和命令，以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的[161]. 由以上的分析可以得知，民事习惯在民法典中法律渊源的地位的存在经历了一个慢慢确立的过程，这个过程与概念法学的兴起与衰败是分不开的，是“法典万能”逐渐走向衰败的过程。虽然，由于受概念法学的影响，法国民法典、德国民法典等没有将民事习惯作为其渊源，但在长期的历史实践中，通过判例来达到发展民事习惯，在现代，这些法典承认了判例作为发展习惯法的有效方式，事实上也承认了民事习惯成为民法典的渊源。在脱离概念法学影响的后来民法典如《瑞士民法典》等均把民事习惯规定为法典的渊源。而且，正是民事习惯在民法典的法律渊源地位的确立，民法典才在一定程度上获得了真正的生命力。
3、民事习惯在我国民事立法中的地位
新中国成立以来，我国大陆也开始着手制定民法典，曾于1954年与1962年两次进行民法典草案的起草。但这两次民法典草案都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。我国1986年颁布的《民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源，未把民事习惯规定为民法（典）的渊源，这是我国受概念法学影响的结果[162]，概念法学认为，民法典是一个逻辑自在的封闭体系，人们期望法典颁布以后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典，如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将来作文字性的适用即可” [163]然而，由于人类的理性所限制，纵使法典编纂者竭尽努力将市民生活的基本内容在法典之中加以规定，也不能囊括生活的所有内容；即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，但这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。正如学者所说，“仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律-案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。”[164]不过，《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”将“国家政策”规定为民法的渊源之一，这是我国民法不同于大陆法系国家的显著特点，这也是《民法通则》颁布当时我国政治、经济体制要求的反映。但是，在我国目前已经建立和完善社会主义市场经济体制下，若仍以“国家政策”作为民法的渊源，显然不合时宜：其一，国家政策不如法律具有很强的稳定性。国家政策可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；其二，国家政策不如法律具有普遍的公开性和透明度，可能不能为民事主体所广泛掌握，难以为民事主体的民事活动提供普遍的指导；其三，国家政策的内容具有宏观性和抽象性，不如法律的内容以权利、义务、责任的形式体现出来，难以为民事主体提供普遍的行为模式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法（典）不可缺少的根据和指南，但国家政策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆法系国家的经验，以民事习惯取代国家政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可取的作法。
2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》出台。尽管该草案摒弃了《民法通则》把“国家政策”作为民法渊源的作法，但该草案没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一。在草案制定过程中，有学者认为，经过几十年的民事立法实践，民事习惯已经几乎被民事立法所吸收，所以，在民法典中规定民事习惯的渊源地位没有必要。我们认为，这不是一种对待历史与现实科学的民法典立法的态度，一方面，尽管经过几十年的民事立法对民事习惯的吸收，民事习惯不可能全部吸收到民事立法实践中来[165]；另一方面，假使既有的民事习惯已经被民事立法所吸收，只要社会不断发展前进，民事习惯的产生也将无穷无尽，那么，具有规定滞后缺陷的民法典应该怎么样对这些新近产生的民事习惯进行规范呢？根据其它国家的立法实践，只能通过判例法的方式来加以承认，但我国是不承认判例法存在的国家，即使判例法在我国现实存在着[166]，这种判例制度事实上具有了习惯法的性质。既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？
（二）法理作为民法典的法律渊源
1.法理的概念及其作为法律渊源的必要性
民法典不仅要承认民事习惯的法律渊源地位，而且，法理也应该成为其渊源之一。何谓法理，学者对此意见不一。有学者认为法理为法律通常之原理[167]，有学者认为法理为“为谋社会共同生活，事物不可不然之情理。”[168]有学者认为法理为“自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”[169]杨仁寿先生也这样认为，“所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神而得之法律一般的原则。”[170]大陆学者梁慧星先生认为：“所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。”[171]王利明先生认为，“所谓法理，指的是民法的学说、理论。”[172]笔者认为，社会共同生活的存在与共同发展，社会各种事物具有本身的情理，这种情理为社会事物存在的基础，如果违反则会导致该事物的存在的不可能与该事物存在的逻辑悖论。事物的情理是社会事物存在基础也是其发展保障，离开了其本身的情理，社会事物的发展也不可能。所以，法理的存在乃是法律存在基础与发展保障所具有的根本原则。
法理的存在是法律作为规范本身决定的。法律是公平正义的化身，也以公平正义为最高指导原则。社会是众多错综复杂利益的统一体，利益的冲突需要法律对之进行衡平保护。法律也只有在维护众多利益实现公平与合理的分配才能得到共同的遵循。不过，社会现象是复杂的，法律不可能也不必要对所有事情做出规范，且法律具有本身的局限也不可避免的具有漏洞。这些未为法律规范或者法律未对之进行规范或者法律难以规范的社会生活就为法律的漏洞。法律的漏洞必须得到补充，否则法律规范的目的难以达到。法律漏洞的补充的方式很多，如对其进行法律解释、依习惯补充等，其中授权法官运用法理进行补充，乃是其中一种重要的方法，也是对法律的漏洞进行填补的常见、有效的方法。[173]
2.法理与实证法的关系及其存在形式
（1）法理与实证法的关系
法理与实证法的关系，根据黄茂荣先生的观点，法理的存在样态主要表现在：第一，存于法律条文；第二，存于法律基础；第三，存于法律上面。[174]
第一，存于法律明文。也即是法律对其基本原则的内容已经进行明确规定。该法律有可能是宪法，其它制定法甚至习惯法规定的法律原则。如《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”该条规定了“公民的所有权与继承权受法律保护的原则”，第38条规定：“中华人民共和国的公民的人格权不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤与诬告陷害。”该条规定了“公民的人格权不受侵犯原则”。《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿原则。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序。” 等等，这些规定的内容一般很概括，对具体个案不能直接适用，而需要运用法理进行推理所获得的具体规范才能在个案中具体适用。
第二，存于法律基础。虽然法律没有对之进行直接规定，但是，该法理为该法律存在的基础，也是法律存在的应有之义，法理作为法律的必然要求。如民法典规定的私法自治，契约自由、过失责任、严格责任、信赖责任、损益相抵、比例原则、可预见性原则、权利行使的不可滥用原则、权利能力与行为能力不可抛弃与转让等。
第三，存于法律上面。该法律基本原则的内容不但没有直接规定为宪法，也未被其它制定法或习惯法所明文规定，而且也不能直接或明显的从宪法或其它法律规定予以归纳出。但实证法以其为规范基础，离开了它，实证法也就失去了存在的基础。这些法律原则存于法律之上，本于现代法治国家对现代法律正法的要求，因而具有规范的意义。这些法律原则是超于法律之上，乃是正法的基础，如果违背这些原则，乃脱离正法要求，为“恶法”。笔者认为，存在该法
律之上的原则，乃是法律维护公平秩序，实现社会正义，促进经济与社会发展的表现。该法律原则虽然抽象，却无时无刻不存在法律之中，乃是法律奋斗的目标与纲领。 （2）法理的存在形式
法理的表现形式，根据学者的观点，分为平等原则、规范目的、法理念与事理四种。所谓平等原则，也即“相同的事件，应为相同处理”，“不相类似的事件，应为不同处理。”前者乃为法律适用事件“类推适用”的补充方法，后者乃为适用事件“目的性限缩”与“反对解释”的补充方法。前者因为事件具有“类似性”应该相同处理，后者因为事件具有“差异性”，而应不同处理。所谓规范目的，也指立法意旨，学者认为，是指“存在于法律基础之客观目的，该意旨使系争规定成为一个有意义、亦即公正并符合目的之规定，”规范目的“不但显示法律之适用的基础，而且显示出法律之伦理基础。”[175]所以，为追求法律规范目的的实现，不仅要求对法律进行客观解释，而且要对之进行主观解释。为贯彻立法意旨的实现，需要将法律文义所不应该涵盖的类型，排除在法律适用范围之外；将法律应该而未涵盖的类型，包括于该法律适用范围内。所以，“目的性限缩”与“目的性扩张”的法律漏洞补充的方法亦予以适用。“法理念”是人类追求至善意旨的实现，可以将其解析为正义、合目的性与法的安定性三个要素[176].为贯彻法的至善意旨的实现，这三个要素是相反相成的。然而，在具体法律适用中，这三个要素也经常发生冲突，如为追求法的个案正义，将难以贯彻法的安定，在维护法的安定性的同时，难免会牺牲法的个案正义。不过，在法律适用中，力图实现三要素的平衡，实现法至善理念。事理乃为事物的性质，这里乃指法律规范社会生活的性质。民法规范社会生活如人、物、事以及人与人之间的关系等，这些内容为民法的规范应该符合法律的事理。举例来说，何为民法规范的物，人的尸体、毛发、器官等是否具备民法物的性质。另如何为人的出生，人的权利能力与行为能力的始期与终期如何等等这些也需要运用事理来考量。法律要实现其至善目标的实现，应该符合法律规范的客体的事理，才能不会使法律因与人类的社会生活相脱节。
关于法理的存在样式，因法理的具体化的层次不一，其与实证法的关系的密切程度也不尽相同。不过，这些法理的运用，最终必须取向于法理念，亦即公平正义之要求。法理念是法律所要追求的价值目标，虽然与实证法相隔遥远，但一直是实证法的目标，法官在具体裁断中，进行利益衡量与价值补充也是遵循这个原则。平等原则、事理与立法意旨也必须接受法理念的指导，其中，平等原则乃是法理念直接引导出来规定于实证法之中，盖为“确定法律矛盾（法律漏洞）是否存在极为有效的标准。”[177]
（3）法理在民法典中的功能
由上阐述可见，存于法律条文、法律基础与法律上面的法理作为民法典的法律渊源，其具有下列功能：
第一，实现民法典正法的功能。民法典调整的社会关系是错综复杂、存在多样、千变万化、层出不穷的利益冲突关系，在此如何实现法的公平正义的价值目标，使民法成为人民自由与权利的“圣经”，民法的具体制度的设计，法律适用及其漏洞补充，必须时刻以法理作为指导。也只有法理的指导，民法典才能成为人民“权利的”。
第二，法理是明确法律原则、不确定概念内涵的基础。法律原则与不确定概念对社会生活进行调整，对各种规范进行调适，其深层的基础在于其深厚的法理基础。离开了法理基础，法律原则与不确定概念所蕴涵的价值的作用很难得以实现。即使得以实现，也很难实现法的公平正义观念的实现。如民法中的诚实信用原则，其被语为民法中的“帝王条款”。该原则的存在不是诚实信用该原则的内涵的丰富，而是在于蕴涵的法理价值深厚。
第三，民法典价值补充与漏洞补充的调节器。基于上文所说，民法典的规范组成离不开不确定概念与一般条款的应用。为了实现民法典的规范功能，实现其规范目的，这些不确定概念与一般条款不确定的含义加以解释，只有以法理为指导，才能很好的实现民法的规范功能与规范目的。
民法典不可能涵盖所有的民事生活，同时在不断发展与变化的现实生活面前，民法典必将呈现其漏洞。民法典的漏洞补充如目的性限缩、目的性扩张与创造性补充等也只有在法理的指导下才能更好的发展其应有的作用。其实，法理作为民法典的法律渊源本身，即具有法律漏洞补充功能。正如学者所说：“虽然法秩序还不是一个完美的、为任何法律问题都预备好答案的法典，它毋宁还需要明智的解释，……也需要借助法院、借助于法伦理原则及正义的考量来继续发展。”[178]
法理作为法律的存在基础，也是民法典存在与发展的基础与保障。不管是民法典对法理的法律渊源承认与否，法理作为民法典的法律渊源一直发挥作用。故，任何的立法的遮掩并不能掩盖存在的真实，立法明智的办法莫不如在民法典中对法理的法律渊源的位置加以承认。
总之，民法典的开放性要求法典法律渊源的多元性。民法典的法律渊源应该是多元而不是单一的。民法典法律渊源的多元性也是社会生活复杂性及社会调整手段多样性的反映。承认民法典法律渊源的多元性也是对社会存在的多元秩序调整方式的尊重和对民法典自身的调整方式弊病深刻认识的结果。众所周知，除了法律之外，社会生活事实上存在习惯、道德等多种秩序调整方式，其中一个重要的调整手段为民事习惯。而法律这种调整方式往往是一种代价很高在没有其它调整手段的配合下不能达到理想的目的的方式。由于民事习惯与法理本身的性质特点及其在民法典中的作用，其本身应该作为民法典的法律渊源加以规定。同时我们要看到，从法律渊源在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》《意大利民法典》的逐渐承认的发展历程可以看出，这些法律渊源的逐渐承认，是人类在民法典制定的科学实践中不断认识的结果。我国制定民法典理应吸收人类这一科学成果，表现在民法典中，应该对民事习惯与法理的作为法律渊源加以规定。
注释
[104] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第48-49页。
[105] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第57页。
[106] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第59页。
[107] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第101页。
[108] 梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社2000年7月，修订版，第287页。
[109] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第66-67页。
[110] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第52页。
[111] Shanel Herman， “Command Versus Purpose： The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter”， in Tulane Law Review December，1997.p.126.
[112] Esser.aaO.s.99.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第83页。
[113] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第88页。
[114] [德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，北京：法律出版社2003年10月第1版，第149、150页。
[115] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1
版，第101页。 [116] 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第72页。
[117] 王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础体系》，北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第207页。
[118] 这种“类型”也可以称为类型式概念，也可称之为“不确定概念”。
[119] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第241页。
[120] 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第136页。
[121] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第55页。
[122] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第241页。
[123] [英]哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第15页。
[124] [英]哈特：《法律的概念》，张文显 、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第16页。哈特这里讲述的是法律概念本身的定义，笔者在这里论述的是定义本身，二者具有差别。但笔者引之阐述定义本身的局限，似乎具有合理之处。
[125] [美] 本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》， 董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社2001年10月第1版，第16页。
[126] Esser，aso.s.87f.转引自 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第88页。
[127] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第134页。
[128] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱蛾译，北京：商务印书馆2003年10月第1版，第84页。这里的“语言游戏”并不是“游戏语言”的意思，其意思乃为在一定的语言范围内，——谈说某特定事情领域或生活领域的特殊方式。
[129] 内容详见《民法通则》第55条。
[130] 内容详见《民法通则》第37条。
[131] 孙宪忠：《论物权法》，北京：法律出版社2001年10月第1版，第659页。
[132] 张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第53-54页。张文显：《规则？概念？原则——论法的模式》，载《现代法学》1989年第3期。
[133] 关于民法的局限性，具体参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），北京：中国政法大学出版社2001年9月第1版，第176—182页。该书对此有着深刻的论述。
[134] 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），北京：中国政法大学出版社2001年9月第1版，第176页。
[135] [英]F·H·劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
[136] [英]F·H·劳生：《一个普通法学者对法典编纂的看法》，付再明译，汗点校，载《法学译丛》1987年第1期。
[137] 李建华、蔡立冬、董彪 ：《论中国民法的现代性问题》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[138] 董茂云：《比较法律文化：法典化与判例法》，北京：中国人民公安大学出版社2000年1月第1版，第231页。
[139] [德] K·茨威格特、 H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第167-168页。
[140] 当然，200多年后的法国民法典已经经过了大幅度的修改，其与制定之时已经面貌全非。但是，我们要看到，法国民法典的被修改的内容基本上是婚姻、亲属等内容，而关于财产法的内容修改很少。同时，该民法典的基本结构、立法精神并没有改变。
[141] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健 、朱林译 ，北京：中国大百科全书出版社1997年7月版，第65页。
[142] [德] K·茨威格特、 H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第280页。
[143] 参见弗兰克·闵策尔：《求大同：德国民法典立法的成果和错误 纪念德国民法典生效一百周年》，载《中外法学》2001年第1期。在此基础上，弗兰克？闵策尔先生罗马法的普遍原则是“世界性”的。因此认为，德国民法典虽然吸收、借鉴和发展了罗马法的各类制度，抛弃了罗马法的普遍原则，这是一个必须修改的“大错误”。
[144] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第5页。
[145] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第5页。
[146] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第58页。
[147] 李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第134页。李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[148] 梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年版，第25页。
[149] 李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，北京：人民法院出版社2004年1月第1版，第136页。李建华、许中缘：《论民事习惯与我国民法典》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[150] ：《中国民法总论》，北京：中国政法大学出版社1997年12月第1版，第30页。
[151] 田成有：《乡间社会的国家法与民间法 》，载于中国人民大学书报资料中心复印资料：《法理学法史学》2001年第12期。
[152] 这也得益于法国法律职业集团成员的构成，这些法律职业集团的组成人员不是教授，而是实务家、律师、法律鉴定人、国王的
行政官及法官。[德] K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第149页。 [153] [法]亨利·菜维·布维尔：《法律社会学》，许钧译，上海：上海人民出版社1987年8月第1版，第87页。
[154] [德] K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第251页。如在16世纪，为保证罗马法的优先适用，德国通过实行一种审理法院和宣判法院两者分离的办法来达到排斥民事习惯的运用。诉讼案件审理结束后，审理法院把诉讼卷宗送达到离诉讼地点以外很远的一所大学即宣判法院，由该大学的大师们进行处理。事实上高等法院为受过罗马法训练的法学家们所控制。这样保证了罗马法在德国的传播和发展，这也制约着民事习惯的自发成长。参见[法] 勒内？达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社1984年11月第1版，第52页。
[155] [德]萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
[156] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第14-16页。
[157] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第15页。
[158] [德] K·茨威格特 H·克茨：《比较法总论》潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校对，贵阳：贵州人民出版社1992年9月第1版，第308页。
[159] 谢怀轼：《外国民商法精要》，北京：法律出版社2002年11月第1版，第118页。
[160] 殷生根 、王燕译：《瑞士民法典》，北京：中国政法大学出版社1999年8月第1版，第3页。
[161] 陈华彬：《瑞士民法典的创制及特色》，载陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年10月第1版，第729页。
[162] 我国法学理论来自前苏联，而前苏联的法学深受德国概念法学的影响。随着俄国1922年民法典的公布实施，重视概念和理论构成的法学占主导地位，50年代传入我国。我国恢复法学教育以后，仍然以恢复50年代的前苏联的法学理论为主，所以，概念法学在我国的影响是深刻的。参见刘士国：《中国民法典制定问题研究——兼及民法典的社会基础及实施保证》，济南：山东人民出版社2003年1月第1版，第176页。
[163] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第4页。
[164] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年11月第1版，第17页。
[165] 举一例子来说，中央电视台“今日说法”栏目2003年10月就报导了这样一件案件，在浙江的某一个城镇的两个年轻人通过媒人的介绍相互认识并订了婚，根据当地风俗，男青年在订婚后正式结婚前给了女方一笔三十万元的彩礼，但是由于种种原因，女方不愿意与男方结婚。这时，对三十万元财礼争议很大，女方主张说是赠与，根据我国《合同法》理所当然地不予返还，而男方主张应该根据当地的习惯，这种彩礼不是赠与，而是一种结婚的聘礼。双方意见有争议。笔者支持男方的观点，如果根据《合同法》的规定，显然对男方来说是不公平的，这种案件在我国的城镇与农村仍然普遍存在。
[166] 很多学者呼吁我国应该承认判例法的存在，以补充成文法存在之不足，笔者认为，尽管我国没有承认判例法的存在，但事实上，在我国现有的法官制度下，判例法制度其实已经在中国存在，其中最高人民法院定期颁布的判例事实上具有判例的效力。但，一个基本前提是，由于我国的大陆法系的传统，我国并不需要也很难建立英美法系意义上的判例法制度。
[167] ：《中国民法总论》，北京：中国政法大学1997年12月第1版，第32页。
[168] 王伯琦：《民法总则》，台北：国立编译馆出版，第7页。
[169] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），北京：中国政法大学出版社2001年7月第1版，第60页。
[170] 杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社1999年1月第1版，第143页。
[171] 梁慧星：《民法总论》（修订本），北京：法律出版社2001年5月第2版，第28页。
[172] 王利明：《民法总则研究》，北京：中国人民大学出版社2003年12月第1版，第63页。
[173] 参见梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），北京：法律出版社1994年8月第1月版，第18-43页。
[174] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第377-381页。
[175] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第384-385页。
[176] 具体参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第388-390页。
[177] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社2001年10月第1版，第382页。
民法典学习方案范文6
祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。
一、民法是否法典化的争议
此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。
(一)是否制定民法典
1.正反意见叙述
以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。
2.评析
民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。现代国家都在进行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。然而，此种区别其实意义不大。所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。
(二)制定何种类型民法典
1.不同意见叙述
我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。
反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。
无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，使其他法律渊源可以用来补充民法典。
2.评析
就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。
二、法典化的中心思想
在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。
(一)法典只是法律的一种形式
无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为：“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚。
(二)功能决定法典化的概念
法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。这才符合实事求是的精神。创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念;或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情;也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。
(三)建立简约又能符合个案正义的法律
法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用)，才能够符合个案的正义。为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。
三、法典化选择应斟酌的因素
现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。
(一)本土法律或继受法律
法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。
(二)国内法律研究水平
法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。
(三)立法者与法官素质的比较
终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。因此，如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。立法者的素质也会影响立法的好坏。如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。
(四)主导立法的人制定好法典的几率
一个国家的立法过程会影响立法的质量。在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。
四、民法法典化的四种模式
现代国家虽然都进行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主张相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。
(一)个别事项单行法模式及其评析
民法法典化的第一步是针对个案立法或命令。例如，英国制定《用益法典》，以避免国王的税收因信托制度盛行而流失;又如，美国加利福尼亚州制定《狗咬人条例》(dogbiteStatute)，[22]就是针对个别事项制定的单行法。美国各州目前的民事立法，基本上是采取单行法，然后再汇编成法典。
就台湾地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。例如，台湾地区的“动产担保交易法”、“公寓大厦管理条例”和《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国拍卖法》。就个别事项制定单行法的优点在于规范特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。此种单行法明确指定具体适用案件，因此法官适用法律也简单。就具体案件的法律效果而言，人民易于学习了解，法官也容易据之审判，如果立法判断又符合公平正义的话，通常就能达到立法的目的。
然而，就个别事项制定单行法，在大多数法律都法典化后，将使法典数量多如牛毛，使寻找相关的法典的难度增加，而法官也未必知悉每一个单行法的存在。这样会产生如下弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法成本的功能。就这点而言，采个别事项单行法立法方式的国家，通常会将各种法典加以整编，使众多分别通过的法律，形成较有体系的法典，如美国联邦和各州的法典。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体的考虑，极可能发生规范内容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规范太具体明确，使许多事实无法适用，如《狗咬人条例》就无法适用于鸡啄人或牛撞人的事件。就许多未规定的事项而言，仍然要适用不成文法。规范太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法达到符合个案正义的功能。
(二)体系化单行法模式及其评析
个别事项单行法的规范范围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了避免相关法典的不周延和不协调，就有将具有相同性质领域的法典整合为一部适用范围较广法典的必要。英国制定的《财产法》(PropertyAct1925)，美国得克萨斯州制定的《财产法典》(PropertyCode)，或祖国大陆对先前分散的合同立法整合而成统一的合同法，都是以民法内的部分领域为立法范围，而未走针对民法整体加以立法的路线。这也是民法法典化的一种选择。将特定性质的事项以单行法的方式立法，可协调同一性质法律的规范内容，避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的法理不周延和不协调，也可精简相关条文，使法典简约，具有个别事项单行法所没有的优点。体系化的单行法又可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，早日通过立法;修法也较简便，这又可减少修法的成本，而无体系化完整民法典修法困难的缺点。借由汇编现行民事单行法的方式，如果各部分单行法完整，也可以形成松散式民法典。然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如个别事项单行法的法典化方式;而在避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。
(三)松散式完整民法典模式及其评析
其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。
(四)体系化完整民法典模式及其评析
如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。
五、结论
民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。
祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。
