民法典婚姻法案例分析范文1
一
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
民法典婚姻法案例分析范文2
关键词：隐喻映射；隐喻认知；源域；认知域；双向互动
中图分类号：H034 文献标识码：A 文章编号：1006-723X（2014）03-0071-04
一、莱可夫和约翰逊的隐喻映射理论
认知语言学家莱可夫（Lakoff）和哲学家约翰逊（Johnson）于1980年、1999年分别合作出版了《我们赖以生存的隐喻》和《体验哲学――基于身体的心智及其对西方思想的挑战》，实现了隐喻研究由传统客观主义向以体验哲学为中心的认知隐喻观的转向。书中指出：“隐喻无所不在，不仅存在于我们的语言中，而且在我们的思想和行动中。人类借以思考和行动的概念系统从根本上讲都是隐喻性的。”“隐喻不仅仅是一种语言层面的修辞方式，而且是认知层面的重要思维方式”[1]（P14～17）。书中提出并构建了概念隐喻理论，认为概念隐喻由两个概念域组成：始源域（S）和目标域（T），隐喻是从一个具体的概念域（始源域）到一个抽象的概念域（目标域）的系统映射，其实质是通过另一类事物来理解和经历某一类事物。书中还强调：域映射不是随便产生的，而是植根于人类身体体验的共同特征，体验尤其是身体体验是隐喻思维的认知基础。
莱可夫和约翰逊的概念隐喻理论引入后，国内出现了介绍和应用该理论的高潮，其中不乏持批判和补充态度的学者。刘正光（2001）曾从“理论基础、方法论、自发对等映射、映射内容、相似概念结构构成的隐喻之间的关系、理论解释”等六个角度论述了概念隐喻理论中的缺陷。[2]（P25～29）吴恩锋（2005）通过汉语“人生”的隐喻认知机制的个案分析，指出莱可夫和约翰逊的单向性概念隐喻分析模式对于人类隐喻认知思维中源域概念的选择、组织规律缺乏足够的解释力，对众多源域类型不能做穷尽性的解释。继而提出以隐喻认知思维体验性特征作为隐喻源域类型的划分标准，构建了单一目标域指向多种源域的反向映射认知模式。[3]（P106～111）吴文虽然属于个案研究，但凸显了源域类型探究的重要性，因为“隐喻是须臾离不开始源域的存在的”，“一个隐喻，在表面上可以没有目标域，但任何隐喻的出现就意味着始源域的出现。”[4]（P332）
因此，本文在莱可夫和约翰逊隐喻映射模式的理论框架下，选取汉语“婚姻”概念隐喻的另一个案，探讨人类认知思维对源域概念的选择以及这些始源域概念的表现方式和组织方式，明确汉语“婚姻”的隐喻认知机制；同时对该理论中始源域指向目标域的单向性映射认知模式做出修正和补充，试图论证源域与目标域之间并非单一的映射关系，而是一种作用与反作用的双向互动过程。
二、“婚姻”的隐喻认知机制分析
（一）基于身体体验的源域类型
1.视觉源域
（1）中国半世纪婚姻变化：从红色婚姻到多色婚姻①。
（2）光鲜亮丽婚姻神话背后的秘密。
（3）她有艰辛的流离和心灵的巨创，有暗淡的婚姻和痛苦的爱情……（《甘肃日报》2003-01-20）。
目标域“婚姻”是相对比较抽象的概念，是无法用眼睛直接观察的，但是人们用“红色”“亮丽”“暗淡”等赋予“婚姻”以色彩、光线的变化，以此映射婚姻中的酸甜苦辣。此外，还可见“白色”“灰色”“黑色”“多彩”“褪色”等视觉源域。
2.味觉源域
（1）吵架使婚姻更甜蜜（《卫生与生活报》2003-12-01）。
（2）牛郎织女的苦涩婚姻（江西卫视《金牌调解》2012-10-13）。
（3）心理学研究：婚姻最怕的是平淡（《新华每日电讯》2009-04-21）。
上述隐喻例句中的“甜蜜”“苦涩”“平淡”赋予目标域“婚姻”以不同的味觉体验特征。此外，靠舌头才能辨别的“变味”味觉体验也映射到“婚姻”域中，称为“变味婚姻”。
3.嗅觉源域
（1）温馨的中美跨国婚姻家庭：用平等的心呵护彼此，坚守爱。
（2）在婚姻散发着的腐臭中，两个人被剥离一切，一点点丧失对快乐与幸福的感悟。
（3）简单爱，让婚姻里的性充满芳香（《婚育与健康》2011年第26期）。
上述隐喻例句中的“温馨”“腐臭”“芳香”赋予目标域“婚姻”以凭嗅觉才可感知的各种气味特征。
4.触觉源域
（1）涉外婚姻缘何逐年降温（《威海日报》2005-09-23）。
（2）婚检遇冷令人忧（《法制日报》2004-08-02）。
（3）婚姻痒了你就挠挠（《卫生与生活报》2005-12-05）。
[JP+2]上述隐喻例句中的“降温”“冷” “痒”赋予目标域“婚姻”以凭触觉方能感知的知觉特征。
在此需要提及的是，在笔者所收集的“婚姻”隐喻例句中，婚姻域指向的身体经验源域类型中缺失了听觉源域。
（二）基于社会体验的源域类型
1.天气源域
（1）婚姻遭遇“寒流”：解析韩国离婚潮（《中国妇女报》2012-07-10）。
（2）“闪电婚姻”挺伤人（《齐齐哈尔日报》2006-04-10）。
（3）微博“闪婚”进行时（《工人日报》2011-02-20）。
上述以天气为始源域的“婚姻”隐喻例句中，选取了“寒流”“闪电”等典型天气现象，以此映射“婚姻”域中的离婚现象。其中，“闪电婚姻”简称“闪婚”，与此相对的是“闪离”，二者皆选取了始源域闪电“一闪而过”的典型特征，与目标域“婚姻”中的结婚速度快离婚速度也快的特征构成了隐喻映射关系。
2.交通源域
（1）婚姻亮红灯 法官化解续前缘（《光明日报》2011-11-12）。
（2）80后中国式离婚：父母插手令婚姻之舟更飘摇（《上海法治报》2012-09-10）。
（3）过犹不及 小心婚姻触礁（《华夏时报》2005-08-10）。
作为始源域的交通，包括公路、水路、航空等形式，还会涉及十字路口、高速路等具体方式，在路口会安装交通信号灯，这些都是人们基于交通方面的体验。在笔者收集的以交通为始源域的“婚姻”隐喻例中，并非交通源域的所有特征都映射到了目标域“婚姻”当中。其中，以“红灯”为代表的“婚姻”隐喻例最多。这是一种以“颜色域+交通域”继而隐喻“婚姻”的复合隐喻模式。红色给人的视觉感强烈，让人兴奋和警觉。因此，红色出现了“危险”的隐喻义。“婚姻亮红灯”是源域红色的危险和红灯的警示意义在目标域“婚姻”中的映射，其隐喻义是“婚姻中的危机”。例2、例3是将婚姻隐喻为水路交通的工具――“船”，将婚姻中的夫妻隐喻为“船”上的乘客，以“船”触礁搁浅隐喻婚姻的危机。
3.饮食源域
（1）婚姻“保鲜”也有“数”（《新华每日电讯》2009-03-06）。
（2）幸福婚姻 需要掌握好火候（《大众卫生报》2012-09-11）。
（3）“闪婚”激情演绎快餐式婚姻（《中国改革报》2005-05-21）。
上述“婚姻”隐喻例句中的“保鲜”“火候”“快餐”分别将“新鲜食材需要保鲜”、“食材加工时需要掌握火候”、快餐式饮食方式等饮食源域的典型特征及不同体验映射到了抽象的“婚姻”域中。
4.生活用品源域
（1）两岸婚姻，折射时代光影（《人民日报》2012-10-23）。
（2）婚姻是一件需要雕琢的玉器 （《中国图书商报》2006-08-08）。
（3）婚姻，醇如美酒（《中国石油报》2000-09-03）。
上述“婚姻”隐喻例句其隐喻认知基础是镜子、玉器等日常用品的特性，分别选取了“镜子的折射功能”、“玉器需要雕琢”等典型特征映射到目标域“婚姻”中。例3则是将婚姻隐喻为液体――美酒，是将源域中的“美酒醇香”等典型特征映射到目标域“婚姻”之中。将婚姻隐喻为液体的隐喻表达中，还可见“水”“茶”[5]（P109～113）等源域概念。此外，还可见盒子、天平、鞋子、易碎品等生活用品源域概念。
5.疾病源域
（1）婚姻“生病”，自己先“吃药”（《健康时报》2004-11-11）。
（2）婚姻“亚健康”逼近都市人群（《中国妇女报》2011-05-24）。
（3）“婚姻郎中”为中国式离婚“把脉”（《哈尔滨日报》2007-04-01）。
婚姻会“生病”，会出现“亚健康”等不适症状或疾病，因此需要“郎中”给“把脉”，需要“吃药”等。因此，疾病源域的认知基础是，首先将婚姻隐喻为自然人，将自然人所具有的诸多生病体验映射到了目标域“婚姻”当中。此外还可见“中风”“受伤”“千疮百孔” “问诊”“救治”等疾病源域概念。
6.军事战争源域
（1）婚姻“谍战”渐盛（《人民日报海外版》2012-10-11）。
（2）扫除婚姻地雷（《卫生与生活报》2003-11-10）。
（3）律师：可防止有人打着婚姻旗号不劳而获（《东方早报》2011-08-13 ）。
在军事战争源域中，首先有敌我双方，需要保卫自己的阵地，各自拥有不同的旗号以及前方战场和后方支援；有战争必然有胜负，其中一方会被另一方打败或击溃；战争的工具古代有“剑”，现代有地雷、炸弹；发起攻击的一方通过“号角”等传达命令；有战争就有“间谍”，“谍战”是无硝烟的战争。笔者所收集的婚姻隐喻表达中，除“谍战”“地雷”“旗号”“后方”等源域概念外，还可见“炸弹”“箭”“号角”“击溃”“打败”“亮剑”“保卫”等源域概念。
7.经济生活源域
（1）婚姻是一项需要经营的事业（《深圳特区报》2012-06-11）。
（2）婚姻是一种契约（《法制日报》2001-02-11）。
（3）给婚姻上道“爱情险”（《国际金融报》2005-07-15）。
“经营”“契约”“保险”，这些都是经济生活的典型特征，上述隐喻例句正是将经济生活源域中的典型特征突显并映射到目标域“婚姻”中的明证。
8.建筑源域
（1）“谁”动摇了农村婚姻家庭稳定之“基”（《中国社会报》2010-12-16）。
（2）大学生且慢迈入婚姻的殿堂（《中国社会报》2009-02-17）。
（3）以有效工作遏制“拆迁婚姻”（《马鞍山日报》2011-02-25）。
作为始源域的建筑包括殿堂等具体建筑物，需要“根基”承重，建筑老旧还会拆迁。上述“婚姻”隐喻例句便是以这些典型特征为认知基础的。此外，还可见“房子”“病房”“门闩”“承重”等源域概念映射到婚姻域中。
9.旅途源域
（1）“七年之痒”莫成婚姻尽头（《人民法院报》2009-05-24）。
（2）让婚姻走出低谷（《人民日报海外版》2011-02-19）。
（3）谁来拉着我的手 跨过婚姻这道坎（《中国社会报》2007-01-23）。
（4）高额彩礼成婚姻“绊脚石”（《东方城乡报》2010-09-14）。
[JP+2] 旅途有起始有终结，旅途中会遭遇“低谷”“坎”“绊脚石”等各色地形和困难，旅途源域中的这些典型特征映射到目标域“婚姻”当中，隐喻“婚姻是一个充满困难和风险的历程”。
在搜索过程中，还可见少量“体育运动”源域、“”源域类型的婚姻隐喻表达。比如：“震后重组家庭的婚姻长跑”；“婚姻是一种修行”等。
三、结语
通过对汉语“婚姻”概念隐喻的实际语料分析，我们构建了上面这个单一目标域指向多种源域类型的认知机制模型。在婚姻域指向的众多源域中，身体经验的源域类型中缺失了听觉，基于社会经验的源域类型中缺失了生产劳动。此外，“婚姻”域指向的多种源域类型中，并非所有的特征，只有其中的部分典型特征映射到了“婚姻”域中。
由此，我们可以明确以下三点：一是始源域的实现方式是多样的，源域类型是庞杂难分的，“如果说隐喻是复杂的，这在相当程度上就是指始源域的复杂性。”[3]（P106～111）（王文斌，2007：85）二是“婚姻”域指向的多种源域类型中，并非所有特征而只是部分特征映射到了“婚姻”域中，这说明源域中典型概念特征是经由目标域筛选和激发后方才突显，进而映射到目标域中的。可见，二域之间的映射并非由始源域到目标域的单向映射关系，而是一种双向相互作用的互动过程。三是人类的认知能力是无尽的，对目标域的特质认识越深刻，越能将众多源域的不同典型特征激发和突显出来。因此人类的认知不会穷尽，源域的选择便没有穷尽。近来网络上出现的“绿色婚姻”“婚姻是一道多味菜”“婚姻是一座桥”“婚姻好比一碗白米饭和白开水”等形式各异的鲜活的隐喻表达便是明证，这也正是语言的生命力所在。
[参考文献]
[1]G.Lakoff & M.Johnson.Metaphors we live by[M].Chicago：University of Chicago Press，1980.
[2]刘正光.莱柯夫隐喻理论中的缺陷[J].外语与外语教学，2001，（1）.
[3]黄华新，吴恩锋.论汉语“人生”的隐喻认知机制[J].浙江社会科学，2005，（4）.
[4]王文斌.隐喻的认知构建与解读[M].上海：上海外语教育出版社，2007.
[5]吴恩锋，全晓云.论“茶”的隐喻认知系统[J].江南大学学报（人文社会科学版），2007，（6）.
民法典婚姻法案例分析范文3
一．本文的缘起
二．现行法定夫妻财产制之剖析
三．法定非常夫妻财产制的设立
四．法定通常夫妻财产制类型选择
一．本文的缘起
继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。
“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1] 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2] 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3] 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4] 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5] 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。
本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。
二．现行法定夫妻财产制之剖析
夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。
法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]
建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。[7] 第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8] 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9] 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10] 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。
现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。
三．非常法定夫妻财产制的设立
在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：
1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。
2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11] 2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。
3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。
法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。
四．通常法定夫妻财产制类型选择
台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]
我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？
总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。
婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。
对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。
男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。
从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。
上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。
[1] 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。
[2] 同上注。
[3] 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。
[4] 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。
[5] Bureau for Gender Equality, ILO: Gender: A Partnership of Equal, Geneva,2000,p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。
[6] 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。
[7] 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）
[8] 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。
[9] 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。
[10] 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。
[11] 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。
[12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。
[13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。
[14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。
[15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。
[16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。
[17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。
[18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。
民法典婚姻法案例分析范文4
一、2001年《婚姻法》（修正案）有关结婚制度的新规定
我国立法机关在总结和吸收了改革开放以来我国婚姻家庭法理论研究成果和司法实践经验的基础上，对结婚制度在以下二个方面做了补充和完善：1.明确规定了老人的再婚权利。《婚姻法》（修正案）第30条规定：“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止”。这充分体现了对老人婚姻自由的尊重和合法权益的保护，具有很强的针对性和现实意义。2.增设了无效婚姻与可撤销婚姻制度。在《婚姻法》（修正案）第二章中，首先对禁止结婚的条款作了必要的修改，删除了患麻疯病未经治愈禁止结婚的规定，并规定对符合结婚实质要件只是没有办理结婚登记手续的，“应当补办登记”手续。这是为了更好地保护妇女的合法权益。其次，更重要的是《婚姻法》（修正案）增补了无效婚姻和可撤销婚姻制度的规定，内容包括婚姻无效的原因，婚姻撤销的原因、程序、请求权人和请求权行使的时间，婚姻无效和被撤销的法律后果，从内容上和体系上进一步完善了我国的婚姻制度。《婚姻法》（修正案）第10条规定，有下列情形之一的，婚姻无效：第一，重婚的；第二，有禁止结婚的亲属关系的；第三，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；第四，未到法定婚龄的。第11条还针对我国目前存在的拐卖妇女、暴力干涉婚姻自由等违法犯罪情况，规定了因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤消该婚姻。在现实生活中，凡包办婚姻、买卖婚姻、第三人干涉的婚姻都可视为可撤销婚姻，当事人应自结婚登记之日起一年内或恢复人身自由之日起一年内向婚姻登记机关或人民法院提出撤销请求。第12条对婚姻无效和被撤销的法律后果作了原则规定。这些规定进一步增强了立法的针对性，对于健全和完善社会主义婚姻家庭法律制度，保护公民的婚姻家庭权益都具有很重要的意义。
二、《婚姻法》（修正案）结婚制度之不足
从2001年《婚姻法》（修正案）对1980年《婚姻法》内容的修订情况来看，还存在一些明显的问题和不足，反映在结婚法律制度上也是如此。它忽略了婚姻家庭领域现存问题和新出现的问题与情况，忽视了自然人作为独立民事主体的个体性和自治性，在立法理念上略显保守。表现在：
（一）关于禁止结婚的主体范围还不够明确
我国2001年《婚姻法》修正案对于禁止结婚的主体范围的规定并没有做任何的修改，面对现实生活中出现的各种问题，这显然是十分被动的。体现在现有规定禁止结婚的亲属范围只限于直系血亲和三代以内的旁系血亲，范围比较窄，对拟制血亲和其他亲属关系禁止结婚的规定还不够明确具体。例如拟制血亲间是否可以结婚？姻亲之间特别是直系姻亲之间是否可以结婚？解除了拟制血亲和姻亲关系的男女是否可以结婚？同父异母和同母异父兄弟姐妹之间是否可以结婚？监护人与被监护人之间是否可以结婚？旁系拟制血亲和旁系姻亲间的通婚是否应予以限制？变性人是否可以结婚？等等，均需要在未来的立法上加以明确规定，以规范人们的行为，为司法实践提供法律依据。
（二）关于结婚的形式要件还不够完善
我国法律上目前还没有关于结婚宣誓制度、结婚登记免费颁证制度和结婚公告制度的规定，国家民政部在日前关于“十一五”期间深入推进婚姻登记规范化建设的意见，中国即将推广结婚登记免费颁证制度，在有的地方已经推行了结婚宣誓制度等，需要在立法上予以确认，以进一步完善我国关于结婚形式要件方面的规定，适应时展的要求。另外，我国历部《婚姻法》对仪式婚都是采取排斥的态度，立法上采用登记婚主义，但对于没有办理登记的仪式婚该如何处理却均未作出明确规定，有必要对仪式婚的作用和存在价值予以重新审视。
（三）婚检制度不够健全和人性化
我国《婚姻登记条例》取消了婚前健康检查的规定后，全国各地婚检率急剧下降，新生婴儿的残疾率、患病率、胎儿不正常率急剧上升。是否推行“免费强制婚检”制度，将婚前健康检查作为申请结婚登记的必要条件，需要我们在立法上进一步明确。
（四）对老年人再婚权利的保护力度不够
近年来，侵犯老年人再婚的违法行为有所增多，而老年人非婚同居现象也不断增多，需要我们在立法上加大保护和规范的力度，保障老年人的婚姻自由权。
（五）对婚姻家庭领域出现的新问题需要给予规范
近年来，随着时代的发展进步，人们思想观念的变化，在婚姻家庭领域中出现了许多新的问题，有一些也涉及到结婚制度问题，需要从立法上予以明确和规范，例如试婚问题、非婚同居问题、变性人的婚姻关系问题、代孕问题等等。
三、完善结婚法律制度之若干思考
2001年《婚姻法》（修正案）毕竟是一部带有过渡性质的规范性法律文件，根据我们现在所处的时代，从适应经济社会发展和人们婚姻家庭观念的转变出发，需要我们从以人为本的角度来认真审视和思考我国《婚姻法》有关结婚制度的完善问题。笔者认为，我国《民法典》的制定是进一步完善我国民事法律制度的大好契机，我国《婚姻法》也应当以此为契机，着重在以下几个方面，通过进一步修订、制定配套单行法律、法规或条例，或进一步明确规定，或对现有的制度进行改革，以期在实现婚姻家庭法回归民法典的同时，构筑全面、系统、科学的结婚法律制度，进一步完善我国的婚姻家庭法律制度。
（一）进一步明确禁止结婚的主体范围
1.禁止拟制直系血亲之间结婚。拟制血亲间是否可以结婚，我国《婚姻法》没有明确规定。关于拟制直系血亲，有的人认为无任何血缘关系的拟制直系血亲间通婚对他们子女的身体健康不会产生影响，只要他们符合婚姻法规定的其他结婚条件，就应当允许他们结婚。笔者不赞成这种观点。首先，因为我国《婚姻法》第26条和第27条明确规定养父母与养子女间的关系以及继父（母）与形成抚养关系的继子女间的关系适用婚姻法对生父母子女关系的有关规定。据此可以得出结论：他们之间应当受到禁止直系血亲间结婚规定的约束，否则将造成他们相互之间权利义务之间的冲突和法律关系的混乱。其次，从伦理上讲，为父母者与为子女者之间的通婚与人伦道德相冲突，与人们的婚姻家庭观念相违背，这必然会对他们以及他们的子女的心理健康和家庭生活产生巨大的影响，在社会效果上产生很大的副作用。因此，《婚姻法》对直系血亲间结婚的禁例，也应适用于拟制直系血亲之间。我国《婚姻法》或者将来的《民法典》应明确规定“拟制直系血亲之间禁止结婚”，这有利于养子女和继子女的健康成长，维护他们的合法权益。对于解除了拟制血亲和姻亲关系的男女，原则上也应禁止通婚，以维护我国婚姻家庭秩序和社会伦理道德。至于拟制旁系血亲如养兄弟姐妹之间、继兄弟姐妹之间，因他们不存在三代以内旁系血亲关系，可以结婚。在我国民间历来也有这种习惯。但对同父异母和同母异父兄弟姐妹则应归入禁婚范围。2.禁止直系姻亲之间结婚。姻亲包括直系姻亲和旁系姻亲。直系姻亲主要涉及公公与儿媳、岳母与女婿、没有形成抚养关系的继父（母）与继子女之间的关系。对于直系姻亲之间能否结婚的问题，我国《婚姻法》和相关法规中也没有具体规定，人们对此认识也不一致。一种意见认为，姻亲间并无禁止结婚的血亲关系，应当允许结婚。另一种意见认为，我国历代法律和习俗不允许直系姻亲结婚。而在国外，许多国家明文禁止直系姻亲结婚，即在姻亲关系因离婚或配偶一方死亡他方表示终了意思而使姻亲关系消灭之后，也不得结婚。日本、法国、德国、瑞士、意大利、丹麦民法典和美国的部分州采用此制。例如《瑞士民法典》第100条第1款明确规定：“下述情况，不得结婚：……岳母与女婿间，公公与儿媳间，继父与继女、继母与继子间，不问其建立亲属关系的婚姻是否已被宣告无效，或因死亡、离婚已被解除的。”至于旁系姻亲，只有少数国家规定禁止一定范围内的旁系姻亲结婚。例如法国、瑞士民法典规定，三亲等以内的旁系姻亲不得结婚。在大陆统治时期的民法曾经规定禁止直系姻亲和五亲等以内的不同辈分的旁系姻亲结婚。目前我国法律之所以没有规定，主要是考虑到姻亲结婚的问题比较复杂，原则上属于道德规范调整的范畴，不应由法律来规定。1953年7月14日最高人民法院中南分院关于“公公与媳妇”“继母与儿子”等可否结婚问题给湖南省院的复函指出，关于没有血缘婚姻关系存在的“公公与媳妇”、“继母与儿子”、“叔母与侄子”、“女婿与岳母”、“养子与养母”、“养女与养父”等可否结婚问题，婚姻法对于这些人之间虽无禁止结婚的明文规定，但为了照顾群众影响，以及防止群众思想不通，因而引起意外事件的发生，最好尽量说服他们不要结婚；但如双方态度异常坚决，经说服无效时，为免发生意外，当地政府也可斟酌具体情况适当处理（如劝令他们迁居等）。在理论上，如果说法无禁止便是允许的，那么姻亲之间的通婚就是合法的。但是，婚姻总是受到一个国家、一个民族的历史传统、文化背景、宗教伦理、风土人情等因素的影响，我国自古就有“长幼有序”的伦理要求。直系姻亲间不宜通婚，主要是出于伦理上和习惯上的考虑。直系姻亲间通婚不仅社会伦理难以接受，而且还会给确定亲属身份和遗产继承带来难题。因此，法律应当明文禁止直系亲属(包括直系姻亲)间通婚。但在法律作出禁止性规定之前，直系姻亲不在禁止结婚的亲属范围内。对于旁系姻亲，我国法律也没有作出明确的规定，我们也不能从法理上得出旁系姻亲禁止结婚的结论。鉴于以上分析，笔者认为我国《婚姻法》或者将来的《民法典》应明确规定“拟制直系血亲之间禁止结婚”、“直系姻亲之间禁止结婚”。对于解除了拟制血亲和姻亲关系的男女，原则上也应禁止通婚，但可设定豁免性规定；对于旁系拟制血亲和旁系姻亲间（如姐妹易嫁）的通婚不应予以限制。3.禁止监护人与被监护人之间结婚。监护人是被监护人的亲权人或者保护人，为了保护被监护人的合法权益，防止监护人，世界上绝大多数国家都规定，在监护关系存续期间，监护人与被监护人不得结婚。我国《民法通则》第16条和第17条中分别规定了监护法律关系的主体范围。从现有规定中不难看出，我国的监护制度采广义监护理念，它具体包括了父母对未成年子女的监护、父母以外的人对未成年子女的监护和对成年精神病人的监护人三种类型。同时《民法通则》在监护人的范围上还明确规定了包括未成年人的父母、祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友在内的四种法定监护人，以及所在单位，居民委员会、村民委员会或民政部门等指定监护人。被监护人包括未成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人等，远远大于亲权的主体范围。亲权的主体是父母与未成年子女，权利和义务主体范围均具有单一性。由此可见，在我国，监护法律关系的主体范围比较广泛。参照大陆法系国家立法例，对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护是亲权的延续与补充。在监护关系存续期间，鉴于双方当事人之间关系和权利义务的特殊性，加上被监护人属于未成年人或者精神病人，不符合结婚的条件，法律应当明确规定监护人与被监护人之间禁止通婚。至于监护关系终止之后，只要符合结婚法定要件，原监护人与被监护人之间有结婚的要求，自不应在禁止之列。4.禁止同性之间结婚。目前，由于同性恋具有反科学性，世界上绝大多数国家和地区的立法都禁止同性婚，否认同性婚构成婚姻关系，异性同居关系与同性结合也不被视为是婚姻。意大利、日本、俄罗斯等国家均不承认同关系。在美国、英国、瑞士绝大部分地区并不承认同性结合。德国、法国均承认同性结合，并给予一定的法律保护。在我国，不论是我国传统亲属法还是现行《婚姻法》，对婚姻主体的要求都是必须为男女两性，这是人们长期以来对婚姻的基本认识和态度，这也是婚姻的自然属性所决定的。最重要的一点就是婚姻家庭担负着繁衍后代即生育的功能，这是婚姻家庭所具有的独特社会功能。同性结合无法实现这一功能和使命。从法律层面来看，尽管我国《民法通则》、《婚姻法》等法律、法规对同性恋是否合法、同性恋者是否可以结婚并没有明确的规定，但是我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿”，第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。这些规定已经实质性地从性别上限制了结婚的主体，说明在我国，结婚的主体必须是男女双方，同性恋者在我国是不可以结婚的。这意味着即便是同性恋者想要结婚，也只能是与异性结婚。但是这可能又产生另外一个问题：如果同性恋一方隐瞒真象而与异性结婚，其配偶并不知情，这不仅将对无过错一方婚后生活带来无法言表的不利后果，侵犯其性权利，毁掉其一生的幸福，在精神上带来巨大痛苦，而且还可能由此在身体健康方面产生现实危险。因为同性恋者的往往是不固定的，这就在无形中增加了性病、艾滋病的感染机会和传播途径，对无过错方造成巨大的伤害。因此，同性恋者隐瞒真相与异性结婚的行为是一种侵权行为，而结婚后仍然与其他同性恋者保持同关系则更是一种侵权行为。无过错一方在知道真相后要求离婚的，或者在要求离婚的同时要求予以离婚损害赔偿的，人民法院应当予以支持。今后立法上应当明确规定结婚的性别限制条款，禁止同性者结婚，并对同性恋者与异性结婚的违法行为的性质予以明确规定。
民法典婚姻法案例分析范文5
关键词：法律冲突；定婚；解释例；民初；大理院
【正文】
在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。如果我们对这一法律移植的过程采取与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希望能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新认识。
一、民初的司法背景与大理院解释例
民国元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的人员结构已流动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。
在政治紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，民国时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。
在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。因为传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇的当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。民国时期的解释例反映了当时法律生活的生动场景，材料保留也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]民国时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例（惟缺漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”虽然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或曰中西法律冲突）的立场，以及大理院解释立场背后的理论意义。
二、解释例中的定婚问题
大理院涉及定婚问题的解释例，大致可分为婚约、犯奸盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个问题，下文将对它们进行分类解析。[9]
（一）婚约问题
关于婚约问题，“现行律”并无明确规定。依照“现行律”《男女婚姻》条：“若许嫁女已报婚书，及有私约，（谓先已知夫身残疾、老幼、庶出之类。）而辄悔者，（女家主婚人）处五等罚；（其女归本夫。）虽无婚书，但曾受聘财者，亦是。”[10]仅就律文观之，婚书和聘财具有法律约束力，不得辄悔；律文并未明言凡结婚者须先定婚。然而，结婚在儒家礼义中须遵循“六礼”始能算完备，至少必须有“父母之命，媒妁之言”，[11]否则便“名不正，言不顺”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心内容，其最基本的表现形式就是婚书和聘财。
应该说，在民国以前，关于婚约的问题并无疑义。惟民国以后，西风东渐，婚约似乎成了“不合时宜”的产物。统字第1353号解释例有案：某男走失多年，其未婚之妻后来为了避乱，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供给。未婚夫无父母，与弟早分炊，临走时口头嘱托他人代管家产。该女不愿改嫁，盼未婚夫归家成婚或为其守志立嗣，请求兼管遗产被拒绝而涉诉。大理院答复：其既定有正式婚约，移住夫家后又愿为守志之妇，自应准其为夫择继，并代夫或其嗣子保管遗产。[12]又有统字第1900号解释例也称：“民诉条例所称‘婚姻’应包括婚约在内。”[13]很明显，这两条解释例是依照“现行律”所作的历史解释。因为在儒家礼义中，定婚（或婚约）当然属于婚姻的范畴，而且结婚必须先定婚。这是无须明言的题中之义，所以律文没有言明。此外，统字第1357号解释例中，大理院复司法部有关结婚法律：婚姻须先有定婚契约（但以妾改正为妻者不在此限），定婚以交换婚书或依礼交纳聘财为要件，但婚书与聘财并不拘形式及种类。[14]这除了对婚约的法律地位予以明确外，还赋予相关婚俗以广泛的生存空间和法律效力。
（二）犯奸盗悔婚问题
“现行律”禁止悔婚，但规定：“其未成婚男女，有犯奸盗者，（男子有犯，听女别嫁。女子有犯，听男别娶。如定婚未曾过门私下奸通，男女各处十等罚，免其离异。）不用此律。”[15]很明显，犯奸盗悔婚，律有明文，本无疑义，也属民国时代的“新问题”。
解释例所涉案情，也基本在律文规定的范围之内。比如，统字第483号解释例：有未成婚男子犯窃盗被处刑，女家悔婚另嫁被诉，问应如何办理。大理院答复：现行律“男女婚姻”条本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盗听女别嫁。此案应准许悔婚。[16]很明显，第483号解释例依据“现行律”直接适用。又有统字第1744号解释例：未婚男子犯杀人罪被处徒刑，女方因刑期极长不能久待，请求解除婚约，问是否合法。大理院答复：现行律载，未成婚男女犯奸盗者，男子有犯听女别嫁，女子有犯听男别娶；又期约五年无过不娶及夫逃亡三年不还者，听经官给照别行改嫁。凡有破廉耻之罪与奸盗相似或被处刑三年以上依类推解释，均应许一造请求解除婚约。[17]此案中虽是未婚男子犯罪，但并非奸盗，而是杀人罪，“现行律”并无直接条款可以适用。从解释例来看，大理院并没有直接依照犯奸盗律文类推，而是将犯杀人罪并刑期极长两种因素都考虑进来，犯杀人罪比照犯奸盗，紧扣该条之立法精神——“破廉耻”，将刑期极长比照定婚男子过期不娶和夫逃亡三年不还，也甚符合“现行律”救济受不实夫妻名分拖累之女子的立法本意。
民法典婚姻法案例分析范文6
关键词: 18世纪/英国/离婚/国家法/习惯法 内容提要: 18世纪的英国是离婚法改革的前夜。旧的离婚法顽固地的限制着人们的离婚行为，新式便捷的离婚习惯却逐渐成为被人们普遍认同的规则，这种在社会中衍生为社会所广泛接受的习惯法的广泛存在显示了大部分的离婚行为游离于国家法律之外。通过梳理18世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的19世纪离婚法改革的必然趋势，体会习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。 18世纪是英国离婚法史上一个新旧混杂的时期，如果把19世纪离婚法的改革看作一场革命的话，18世纪则是革命的前夜。通过梳理18世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的19世纪离婚法改革的必然趋势，认识习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。 一、英国18世纪离婚的国家法 18世纪英国还没有关于离婚的成文法，国家法认可两种合法的离婚方式：教会法院司法分居和国会独立法案离婚，然而这两种离婚方式程序繁杂、费用昂贵，不过是特权阶层的又一特权，对绝大多数人来说，合法离婚遥不可及。 1．司法分居（A Mensa Et Thoro） 18世纪的英国，垄断婚姻事务的教会法院在离婚方面仍然奉行不可解除原则。“教会的不可解除原则是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明显的一个特征，是与近代以来大多数离婚法的最大区别，也是与世俗社会的婚姻习俗最不相容的地方。尽管天主教会在诸多婚姻问题上存在着模棱两可性，以至于使它有充足的可能性与世俗社会妥协与调和，但在婚姻的不可解除问题上，虽然也有一时的倒退、偶尔的摇摆和对条件的争论，却从未向世俗社会松口，即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而，不准离婚并不能阻止婚姻的破裂。“不离婚固为理想，但是一旦婚姻发生破绽时，禁止离婚亦无法解除婚姻之破绽。人死亡，有死亡证书，婚姻生活共同体破灭时，亦应发给婚姻死亡证书。不发死亡证书亦无法降低死亡率，同理，禁止离婚亦无法减少婚姻破绽的产生。”〔2〕因此，虽然法律上不准许离婚，但婚姻破裂的现象普遍存在。为此，教会不得不采取妥协的办法，在特殊情况下，对有效成立的婚姻，教会法院可以判决双方司法分居，即不完全离婚，夫妻分居分食但不解除婚姻关系，更不得再婚。 提起司法分居诉讼的，一般是以下三种人群：一是私下已经分居的妻子不满意丈夫的抚养费数量，希望通过诉讼改善经济上的状况。二是提起分居诉讼的丈夫，实际上大多数司法分居由丈夫提出，他们的目的往往是通过司法途径和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的抚养费。三是双方共谋下提起诉讼，目的是为将来提起国会离婚做准备。〔3〕 可以提起司法分居诉讼的理由只有两个：通奸和虐待。抗辩理由，首先是针对原告的诉状，否认通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后继续和原告发生同居或生活，则被认为已经宽恕了原告，宽恕会使原来的过错无效，成为原告以被告原来的过错为理由诉请分居的障碍。第三，原告必须自己没有过错，原告的过错会抵消被告的过错。第四，如果原被告存在共谋情节，比如为了达到分居的目的，双方共谋一方通奸或虐待假相等等，都使原告的起诉无效。第五，原告如果对被告的过错有纵容情节则使原告不能起诉。 司法分居判决会解除夫妻双方的同居义务，双方分居分食，但并不解除婚姻关系，双方仍然互守贞操义务，和第三方发生性关系，就构成通奸。如果是妻子提起诉讼并取胜的话，那么丈夫要负担妻子终身的抚养，给予她抚养费。“因为丈夫因结婚而对妻子的财产和收入自动享有控制权，且该控制权不受分居的影响，所以分居后丈夫要继续对妻子承担抚养义务。因为当时对分居的妻子来说，几乎没有就业机会，所以得到生活费就成为妻子的惟一生存手段。”〔4〕因此，为使妻子在离开后仍能维持生计，法律允许妻子从丈夫处获得生活费，从本质上说，“生活费只不过是丈夫的婚姻义务在分居之后的延续。”〔5〕如果丈夫因为妻子的通奸而在诉讼中取胜的话，丈夫就不用向妻子支付抚养费。 中世纪以来有关婚姻是否有效的诉讼占据教会法院婚姻诉讼的主流，大约只有十分之一的案件是关于司法分居的诉讼。随着1753年婚姻法的通过实施，契约婚和秘密婚都失去了法律效力，到教会法院区分婚姻是否有效的需求迅速下降，18世 纪晚期，司法分居的诉讼占据婚姻诉讼的主导地位，19世纪司法分居的诉讼占到了婚姻诉讼的90％。〔6〕不过这一比率并不能表明司法分居诉讼的急剧增多，高昂的诉讼费用使大多数配偶在婚姻破裂时并不选择到法庭诉讼。统计数据显示，17世纪晚期穷人们还能支付诉讼费用，比如伦敦法院在1671～1705年间有超过五分之一的原告来自于社会上最贫穷的阶层，仆人、船员等等，但是一个世纪以后，1760～1805年，穷人在法庭就基本消失了，诉讼人大部分来自于中等以上的社会阶层，专业人士或地主等。17世纪末到18世纪中期，婚姻诉讼的社会阶层的上升更为明显，到了18世纪末，进行婚姻诉讼成了富人的奢侈品。〔7〕同时17世纪末18世纪初英国教会法院出现了瘫痪，所以17世纪以来教会法院的婚姻诉讼案件实际上是很少的。比如1660～1830年间约克主教区法庭平均每年只有3－4例婚姻诉讼的案例；1820年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整个英格兰和威尔士，平均每年只有不多于50例的婚姻案件；1845～1850年包括所有法院内，平均每年只有54例婚姻判决，其中大约十分之一案件是为了提出国会离婚做准备；19世纪上半期，每3000个婚姻中只有一个是在法院解除〔8〕（包括无效和分居）。 2．国会私人法案离婚（Parliamentary Divorce） 18世纪唯一一种完全离婚的途径就是获得国会私人离婚法案，这种离婚被称为国会私人法案离婚。这是一种通过国会立法程序实现完全离婚的特殊方式。夫妻之间的关系彻底解除，并可再婚。但这并不意味着离婚的障碍已经终结，只不过是通过议会私人法案绕过了这些障碍。这同样也不是说有权离婚的原则已经得到确立，而是表明假如哪个人下定决心要摆脱自己的婚姻，那他就会找到一个自行其是的办法。〔9〕它是援引议会法案对教会精神权利挑战的一种手段。从1670年第一个法案被通过到18世纪，这种国会私人法案离婚已经规范化。 通过国会私人法案离婚一般要经过三道程序：首先，申请国会离婚的人要以妻子通奸为理由向教会法院提出诉讼，并获得教会法院的分居判决。其次，受到伤害的丈夫在普通法院进行通奸之诉（CriminalConversation），状告与妻子通奸者并获得赔偿损害的判决（或者提供未获得这些判决的正当理由）。因为已婚妇女属于丈夫的私有财产，与她通奸就是侵害了她丈夫的财产，因而要赔偿损失。赔偿的金额，要考虑到被告的支付能力、妻子的身份、通奸发生前的婚姻幸福程度等，情况不同，罚金数目也不同，从20000英镑到一先令或四分之一便士不等，有时只不过是个象征意义。最后，由丈夫再向国会提交要求离婚的申请状，获准离婚只是离婚原告必须通过的最后一道程序。 国会批准离婚的理由，也逐渐标准化：一是妻子通奸，有两个或两个以上证人证明。二是要有充足的证据证明妻子通奸以前有着良好的夫妻关系，即证明妻子的通奸不是由于极端的受忽视或分居所导致。三是确保没有丈夫的通奸或虐待行为（导致妻子通奸）。四是根据1798和1809年的议事程序，上议院还要求有教会法院判决分居的证据和普通法判决通奸之诉的证明（如果没有，则应该有个为什么没有的说明）。五是在丈夫和妻子之间没有合谋的情节，实际上合谋情节很难被发现。〔10〕 通过的离婚法案一般包括以下条款：（1）解除原来的婚姻，允许无辜的丈夫再婚。（2）上议院的草案中总是包括禁止通奸的妻子再婚的条款，到下院又程序化的被删掉（妻子乱伦的除外），一般离婚后妻子可以和她喜欢的任何人结婚，特殊情况下例外（1771～1809年间离婚妇女被剥夺与通奸的情人结婚的权利，有时还规定如果再婚将停止抚养费供给，这都限制了离婚妻子的再婚权）。（3）1700年以后，一般规定丈夫不再归还妻子的嫁妆，但作为补偿，丈夫应该为妻子准备终生的年金作为她的抚养费，即使她有过错。〔11〕离婚后孩子归丈夫抚养，妻子一般不让和孩子有任何来往，这往往是妻子不愿意离婚的最主要原因。1735年一个妇女写道，我不能想象在人类生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全夺走了我的孩子更令人痛苦。〔12〕 获得国会私人离婚法案显然是一个费时费钱的过程。通过议会离婚的标准收费为200英镑～300英镑，再加上司法分居和通奸之诉的前期费用，这远远不是普通老百姓能负担得起的。例如1840年，兰开夏郡波士顿地区有个叫做乔纳逊沃尔的石板商向法庭提出诉讼，要和1827年起就已经分居、但两年后又 为他生了孩子的妻子离婚。沃尔在申诉中说，在他发现老婆的通奸行为时，他只是个铺石板的短工，因此，没有足够经济能力来负担打官司的开销，但是从这以后，他通过勤奋和节俭改善了自己的状况和生活条件，所以等到攒够了钱他马上就向议会提出离婚申请。〔13〕离婚几乎成了英国社会那些已经属于特权阶层的人所享有的另一个特权。正是由于这种特权性，在1670～1799年间，只有131个这样的法案，全部都由男子提出，而且在1750年前，只有16桩获得通过。〔14〕虽然在18世纪中期以后申请者数量有所增加、更多的中产阶级加入申请者的行列，申请者的目的也大多由保护财产向追求个人幸福转移，但总的来说并没有改变其作为有钱人特权的性质，程序的繁琐、费用的昂贵使得私人法案离婚成了有钱男人的奢侈品。〔15〕随着人们思想观念的改变，渴望摆脱不幸婚姻追求个人幸福的人与日俱增，“众所周知，在英格兰，在婚姻关系中，离婚只能通过议会私人法案，且只有极少的情况：费用特别高。超出广大人民群众的承受能力，导致没有离婚的第二次结婚、通奸、私生子每天都发生。重婚罪也时有发生。”〔16〕 二、英国18世纪离婚的习惯法 习惯意识和习惯使用法在18世纪的英国表现特别强烈，著名学者汤普逊在《共有的习惯》中指出，习惯既可以被看作惯例，也可以被看作法律，习惯的一般发展、培育和形成，都是在世俗之人中发生的，因此，被称为一般大众的习惯法。它有4个标注：古风性、持续性、确定性和合理性：因为习惯以这种方式为肇端并发展成熟。当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律效力。这一表述形象的概括了18世纪典妻和协议分居这两种习惯因其合理性而在民众之中获得“法律”效力，成为一般大众的习惯法的过程。 无论是司法分居还是国会私人法案离婚，18世纪关于离婚的国家法只是提供了部分贵族以及逐渐富裕起来的资产阶级解除婚姻的合法方式，对于绝大多数中下层人士而言，那是可望不可及的，为了实现解除破裂婚姻的愿望，他们不得不寻求规避法律的简易办法，包括典妻和私人协议分居。 1．典妻（Wife－Sale） 在无力支付抚养费的穷人中间，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打搅，如何使丈夫不用担心分手后妻子的债务仍由自己负责，不用担心分开后的妻子在自己死后又来主张寡妇所得产，如何使妻子不用担心丈夫再来主张自己的人身和财产权利，不用担心再婚后前夫提起通奸之诉？当然，最好的办法是签订分居的契约，规定好违约的罚金，但是实际上很多人无法承担违约后的罚金，使得契约失去了意义。所以在近代英国出现了一种奇怪的私下离婚的方式——典妻，即买卖妻子。 典妻现象出现于16世纪晚期至17世纪早期契约出现并逐渐盛行的时候。在教会法院的衰落和1753年严格婚姻法的刺激下，18世纪典妻数量出现了迅速的增长。〔17〕可以证明典妻在1790年前广泛的存在着。〔18〕牛津大学社会人类学系的梅尼菲1981年在博士论文《卖妻》中专门讨论了这一现象，但真正就此进行全面深入研究的则是著名历史学家汤普逊。汤普逊搜集了大量的案例，并一一甄别，考证确实在1760～1880年间发生卖妻的案例有218件。他对这些案例进行了认真的分析，发现买卖妻子的人五花八门，有农业工人、矿工、手工业工人、工厂工人、绅士、职员、水手等等。卖妻的价格高低变动不居，一般在2先令到5先令之间。有时只换一块表、几件衣服、些许烟草。〔19〕最低价格几乎降到分文不取的程度，可见丈夫是多么渴望摆脱妻子。卖妻要么由丈夫用绳索把妻子牵到集市上公开进行拍卖，要么通过有证人签名的文本合同完成交易。 在正式的妻子买卖中，必须履行以下的某些形式，当然，因为地区间的差异，不是每种形式都必须做到：首先，买卖必须在公认的市场或类似的交易关系中进行。其次，有时候，这种买卖举行前先有某种公告或广告进行宣传。第三，仪式的中心部分是缰绳，即妻子是套着缰绳，通常是围在脖子上，有时是围在腰间，被带到市场上来，这在英国许多地方被看成“合法”转让的一种必要的组成部分。第四，在市场上，必须有人履行拍卖人的 职务，至少必须有一种公开拍卖的外表，大多数是丈夫亲自担任，有时也由某个有官员身份的人比如市场管理员、济贫法官员、拍卖商等担任。这些官员的行为也表明在当时典妻曾被看成是公认的习俗。第五，仪式要求花费一些金钱即支付购妻费，通常是一个先令左右，“为了吉利”，卖主常常要向买主归还一部分购妻费，这是古老的流行的牛马市场上归还“运气钱”的交易方式。第六，有时还通过一种类似于婚姻仪式的相互发誓来使实际转让缰绳的时机显得隆重起来。〔20〕 对于典妻的性质，有两种意见，一是传统的观点认为典妻是一种典型的动产交易，体现了丈夫对妻子的拥有和权力；另一种观点认为应该把典妻放在离婚和再结婚范畴内来看待。〔21〕梅尼斯博士的论文《卖妻》，其副标题就是“对英国大众离婚的人类学研究”。斯通指出：在公众心目中，这种认真进行的仪式解除了丈夫对妻子全部的未来义务，允许两人重新结婚。〔22〕在英国19世纪中期正式确立离婚制度之前，卖妻成为丈夫与妻子脱离关系的一种手段，以此规避当时婚姻契约从法律上讲不能任意打破的规定。在很多案例中，表面上是有公开拍卖和竞价，实际上买主是事先安排好的，他已经是这名妇女的情夫，此前有的已经在一起生活了3年之久，有的女人“很高兴”甚至是“迫不及待地”和买主离开。有的妻子被卖给她自己的亲戚，如她的兄弟、母亲甚至姐夫，这也说明卖妻是摆脱现存婚姻的一种方式。卖妻的时候，有时双方都承认厌倦了对方，都没有信守婚誓。在1760～1880年的218件卖妻案件中，妻子同意的有41件、妻子不同意的有4件、卖给情人的有40件、安排离婚的有10件、信息不详的有128件。汤普逊一针见血地指出，即使我们把卖妻重新定义为答应离婚，这是一个妇女在两个男人之间的交易，而不是一名男人在两名妇女间的交易。〔23〕 从典妻的仪式、目的来看，笔者认为典妻是禁止离婚时代的特殊产物，是民间离婚的一种方式。首先，由于教会法禁止离婚，但并不能阻止夫妻关系破裂，在没有分居理由发生的时候，当然即使有理由可以诉请司法分居，对于大多数穷苦人来说，他们也没有这个经济能力提起诉讼，同时分居后不准再婚的限制也不符合穷人的生活状态，古今中外，长期的自给自足的经济时代，穷人都只有夫妻组成家庭共同劳动才能勉强养家糊口，人们只有另辟蹊径重组家庭。其次，从典妻仪式中卖主买主间象征性的金钱交易可以看出，卖出好价格并不是典妻的目的，他们最主要通过一些公开的仪式和象征，比如市场交易、金钱给付、套上绳索等等，使婚姻解除得到公众的认可。正如斯通所说，买卖背后的动力是对个人幸福的追求。〔24〕第三，买卖中，必须经过女方的同意，否则交易无法进行，在许多买卖中，买主是事先安排好的，甚至已经是该妻子的情人了。〔25〕 典妻借用了动产交易的形式，两个男人用买卖牲畜的形式交换一个女人，实际上当时妻子在家庭中正是处于是丈夫财产的地位。这不能不视为对女性的侮辱，妻子买卖发生在这样一个社会中，显然是法律、教会、经济和习惯使妇女处于一种低下的或（形式上）无权的地位。不过退一步讲，相比有些穷人采取的另一种摆脱婚姻的方式遗弃来说，典妻显然比遗弃更能保障妻子将来的生活。 直到19世纪教俗双方都没有对典妻事件进行积极干预。〔26〕一个地方官员说：至于买卖行为本身，我认为我没有权利制止……因为它建立在人民保持着的一种习惯上，或许，剥夺他们的这种权利将是危险的。〔27〕教俗官方的态度表明了对典妻的默许和认可，并反衬出典妻虽然在国家法上不被认可，其被群众认可的合理性和由此而产生的合法性，却使它得以长期持续的存在。 2．协议分居（Private Separation） 1650年代，出现了婚姻管理的混乱，传统的教会法院系统被破坏，共和国没有同时建立起有效的机制，为了实现离婚再婚的目的，有钱人中间兴起了一种私下签订协议规定双方解除关系、权利义务然后自由再婚的一种协议分居的行为习惯。17世纪晚期18世纪初期，契约观念更加深入人心，深入政治法律领域，人们的个人主义倾向也越来越明显，所以协议分居行为日渐盛行起来。17世纪中后期，感情破裂而又没有通奸情节的夫妻日益增多，协议分居正好迎合了他们的需要，18世纪中后期，在中产阶层这种协议分居越来越普遍。直至1857年离婚法通过，这种状况仍然没有改变。1908年据估计每年仍有2000件协议分居，相比之下，司法分居只有100件。〔28〕 协议分居的盛行除了以上原因外，首 先还在于当时法律规定申请司法分居者只能以通奸、致命虐待为理由，实际上很多时候，夫妻之间只是感情已经破裂，但并未有以上两种情节，这就使他们无法通过司法分居获得相对的自由，这也是1857年过错主义离婚法的通过，没有改变协议分居状况的原因。其次，这种协议分居行为省却了诉讼费用，便宜实用。第三，通过协议，双方彼此都可再婚，约定互不控告对方，为私自再婚提供了便利。第四，通过协议，双方不仅实现了简便离婚并自由再婚的目的，而且较少的相互伤害和暴露隐私家丑。 协议分居的双方协议一般包括以下内容：第一，丈夫以年金的形式给予妻子抚养费，持续整个分开期间或妻子生存期间。第二，约定妻子的债务不再由丈夫负担。第三，双方具有签约、诉讼和被起诉的自由权利。第四，妻子享有免于丈夫骚扰和要求重新同居的权利。第五，双方自由选择居住何地，与何人一起生活的权利。第六，相互不起诉对方的自由。第七，许多契约还约定，较小的孩子由父亲将监护权转给母亲。〔29〕 这种协议，显然使双方获得了自由，有很多吸引人之处。最主要的优点在于可以使双方的家庭避免因为司法诉讼暴露家丑，避免尴尬。其次，对于妻子而言，她可以获得完全的经济自由，可以避免司法分居诉讼中对妻子的羞辱和折磨。不过这种契约与普通法、衡平法以及教会法的规定是有矛盾的。尤其是有一天卷进诉讼时。大法官法庭一般接受关于财产的约定，但是否认解除婚姻关系的有效性。对于妻子而言，丈夫可能随时诉请重新与其同居，或者提起通奸之诉；对于丈夫而言，可能面临妻子和别人同居后生的孩子成为自己合法继承人的危险。 以上18世纪英国离婚的国家法（司法分居和国会私人法案离婚）和习惯法（典妻和协议分居）并非并行的两条主线，实际上，正是国家法的局限使得它不能适应当时已获得相当发展的个人主义的追求婚姻幸福的要求，不适应宗教影响日益削弱的新形势，为了幸福和自由，婚姻破裂中的人们不得不另寻他途，或典妻或协议分居。当然，习惯法的形成及被越来越多的人接受使得大部分事实离婚行为在国家法控制之外，使得立法机关和司法部门不得不认真考虑国家法的改革问题。 某些习惯实际上是在要求新的“权利”。从以上司法分居和国会私人法案离婚的局限，典妻和私人协议离婚的盛行，可以看出人们对离婚权利的诉求的强烈，透露出离婚法改革的必然，一定意义上促成了19世纪离婚法改革的浪潮。就国家法与习惯法的关系而言，可以说国家法的局限使习惯法得以出现并盛行，而习惯法的盛行又迫使国家法不得不做出回应。习惯权利的规范载体是民间规范；民间规范的重要规范内容是习惯权利。“事实上，国家法在任何社会中都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序中的一部分，在国家法之外，还有各种各样的其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”〔30〕在作用上，民间法主要是补充、修正、反对甚或是破坏国家法的一种规范；在与国家法的关系上，民间法表现为与国家法既有共生又有冲突，最重要的是民间法相对于国家法来说具有独立性，是相对于国家法的又一独立知识系统，并不依赖国家法而存在。”〔31〕 从世界各国法律发展史看，习惯法、民间法都曾经是成文法、国家法的基础和来源，也是成文法、国家法的外部参照和社会文化环境，习惯法（民间法）实际上是社会中的活的法律。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”〔32〕 注释: 参考文献： ［1］薄洁萍．上帝作证［M］．上海：学林出版社，2005：196． ［2］林秀雄．婚姻家庭法之研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：2． ［3］Lawrence Stone，Road to Divorce，England1530－1987［M］．Oxford University Press，1990：183． ［4］Lenore J．Weitzman，The 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