法学研究论文范例6篇

法学研究论文

法学研究论文范文1

关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,实践

近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。

二,什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次:

(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;

(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;

(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。

(一)法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

(二)宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

(三)宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。

(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念,特别是西方自由主义理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现。

应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为与宪律,宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。

当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的实践,主义的背景和前提更是应当研究的重点,即的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。

(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释:

[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。

[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。

[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与》,山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学:《的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。

[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。

法学研究论文范文2

法既是一个应然命题,也是一个实然命题,既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转,也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的,如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实;同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注,而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此,一方面可加强行政法规范解释理论的研究,通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准,切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判,重构新的方法论。从学术史的视角来看,一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联,方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的筛选和运用,研究目的的限定等,在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么,决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视,是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省,而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究,以致囿于陈说,鲜有创新,因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新,从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题,如此,方会有行政法学百花齐放格局的形成,才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见,这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题,需要学界大家予以关注,笔者以有限之水平、褊狭之视角,尽力为之,但仍存瑕疵,尚请学人宽容并加以共同讨论。

二、方法论与法学方法论

根据学者们的考察,“方法”源于希腊语言,意味着在给定的前提条件下,人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础,而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性,从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础,通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

方法论(Methodology)的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件,可以活跃研究主体的思维,是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此,一个人在错路上跑时,愈是活跃,愈是迅捷,就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的,“对学术而言,方法上纯净固然是不可或缺的要求,但是所有研究的本质恐怕是发现新方法(它需要研究者的创意),而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

各种学问的“研究”,都须以方法论为其基础,法学研究更是如此。事实证明,方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力,也是消解法学教条主义的良方,促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看,法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后,“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”,其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视,同时也表明了“方法论”与“方法”的分野:任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段,学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法;而从方法论的高度予以研究,显然使学者们超越了技术性的局限,从而达到了理论上的建构,所以“法学方法论则主要是指关于法学研究(或开展和进行法学研究的)方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据,确定基本的研究立场,从事法学理论之建构,进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语,所以有必要加以进一步辨析。

第一,其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别?对于法学的研究方法,一般的法理学教材中均设有专节予以介绍,如阶级分析的方法、规范分析的方法等等,在行政法学教材中也会涉及到,称为“行政法学的研究方法”,主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上,许多学者将研究方法的总和视同为方法论,就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法,其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列,而应是具有一定体系的理论与意识,如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面:一是分析途径,又称“理论”(theory),指的是研究政治现象所遵循的通则,即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则,它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式;二是研究技术,是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段,诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短,积累不深,所以就目前的状况来看,方法论有时只能针对具体方法而言,但随着时间的推移,方法论应涵盖分析途径与技术两个层面,且以前者为重。[13]

第二,其与法律方法是否存在区别?对于这个问题,有学者进行了详尽的考察,认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法,即法学研究方法,其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题,有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法,其中狭义上的法律方法的内容为法律解释,广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分,法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同,后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题,只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容,也就是说,法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如,自然法学派采用“价值分析”的立场,以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度,从而使“法律应当是怎样的?”成为一种立论的根本与分析的基点。同样,规范法学与社会法学则以实证的态度,分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术,以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]

当前,中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同,很少对分析路径进行研究。不过,近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述,这是可喜的一步,但如前所述,其远远不够。

三、行政法学方法论

行政法在形式上缺乏统一的行政法典,且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中,而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚,所以对行政法学的研究而言,方法论是极为重要的。[17]

(一)传统方法论(行政行为形式论)

行政法学产生于19世纪,也是所有法学门类中发展较晚的一门学科,这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律,但由于研究多沿袭行政学的方法,[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点,附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论,其后的德国也是如此。[19]不过这种情况,自奥特。玛雅(OttoMayer)出版的《德国行政法》后发生了改变,“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变,从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支(如税法、营业法、公路法等),而是从繁杂的凭经验(尤其法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’(diejuritischeMethode)开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料,而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构,从而将纷杂不一的行政法学原理,有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向,而且影响了欧陆日本等多国。[22]

也正是由于这种法学方法的引入,导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法,以注释为能事,着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国,依奥特。玛雅[24]建立的行政法学,行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分,进而形成了大陆法系行政法学的基本框架,即“法律保留-行政处分-行政救济”。在此基础上,学科的研究重点也仅在于法律释义(对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心),强调法律适用的安定性,未及纷繁的行政实践,未及政策形成的领域(这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现)。其二,尽管力图强调法学特征,但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上,故在内容多与行政学重叠,甚至连美国行政法学早期人物古德诺(F.J.Goodnow)编写的行政法学读本,也是以行政组织为主的。[25]第三,明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知,其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四,以行政法总论为研究核心。当时,学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此,行政法学寻找到与普通法学的相通点,因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注,目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范,仅在于提出一个法治国家的基本架构:[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿,以及随着时展而不断加入的议题,如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之,传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候,总是以高度抽象的语言来展开讨论(使行政处分形式化),很少言及具体行政实践,[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点,大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。

之所以呈现以上几个特点,原因在于:一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响,在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为,予以型式化、类型化、抽象化,进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征,因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向,强调法律形式与司法控制,忽视行政形成过程的相关因素。拉班德(Lanband)曾讲“关于现行实定法规,与为其价值判断对象之事实,有完全认识理解之必要;然除此之外,法律学即尽于纯粹论理的思维过程”,更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察,与具体的法律事实之解释学,全无关系。”[31]麦克尔(A.Merkl)、凯尔森(H.Kelsen)沿着这一路径,向前迈进,行政法学领域中,概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比,如行政学与行政法学二者同样关心行政,但相比之下,行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。

虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性,对于实践具有较强的可操作性(行政机关可以之作为指导依法行政,司法机关可对应每一种行政行为受理审查),但时展,尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征,缺乏形成之视点,“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式,其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定,即依逻辑上涵摄之法律适用,学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点,而非过程本身,但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式,使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向,这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题,如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案,或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能,这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。

(二)现代行政的发展

现代行政是能动的行政,积极的行政,是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权,原则上以行政责任作出判断,这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题,防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关,而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开,其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然,传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察,难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中,曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是,在现实的行政中,单独使用一种行为形式的情形极少,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野,就不能将行政法现象作为整体来把握,并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时,行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化,有时还涉及到许多利害关系人,如核电站许可的情况下的附近公民等,行政法律关系的面向呈现多维性。

现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政,而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域,大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的,所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道:“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间(aninterpretivegap)时,其就将政策制定(policymaking)的权力授予了行政机关,对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]

现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用,然而,行政适用法律固然要受到法的支配,惟其解释、适用法律时,除了必须合法之外,尚须考虑其所追求的目的,即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面,行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程,开始广泛涉及行政法各论,出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始,对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注,极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然,这种研究仍有不足,如虽引入行政契约,但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。

传统方法论仅研究局部而不考量整体,仅研究单一行为而非复数行为,仅研究法效果而不关注行政过程,呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中,行政发生了巨大的变化,其也要求我们要进一步更新方法论。

(三)新的方法论的探索

20世纪以来,随着法理论的不断变化,价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现,逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮,从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例,自1960年代以来,行政法学方法论受到行政法学界广泛关注,出现了“私法特别法论”(渡边洋三)、“行政特有法论”(今村成和)、“市民公法论或行为规范论”(高柳信一)、“特殊法论”(兼子仁)、“行政过程论”(盐野宏与远藤博也)、“行政领域论”(室井力)、“公法和行政私法论”(成田赖明)等等新的行政法学方法论,[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今,出现了与行政学融合、法社会学接近的理论,更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。

1.行政过程论[39]

由于行政国家的发展,传统行政法学的研究方法,被认为不但有碍于对行政法现象的考察,并且无法适应实际需要。于是学者们开始逐渐重视行政过程的研究,提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是日本的圆部逸夫,“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察,不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时,即可名之为行政过程。……简言之,所谓行政过程,系指于宪法下,行政权为达成其行政目的,所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”远藤博也则认为行政过程为调整行政法上的各种利害关系提供了场所。盐野宏则认为行政过程是实现具体权利义务的实践过程。尽管学者的主张在表述上各有千秋,但在强调行政实态把握的重要性,主张“必须对行政活动作动态考察”方面,针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展,则是共通的。行政过程论主要的特点在于:(1)针对行政手段复杂多样的现象,不拘泥于“依法行政”的形式,而按照现实,积极肯定行政过程的独特性,正视现代行政的积极责任,这正是做学问目的之所在。(2)肯定行政的自由领域,并不排除其受法的拘束性,将行政过程从非正式的秘密状态引到正式的公开状态,允许各种利益团体参与行政过程,即为法拘束的重要体现。(3)传统的法律解释论严格划分法律解释与立法政策,视法律的政策评价为禁忌,要求解释忠于实定法。这种现象与现实是不相适应的,行政过程论认为应将法律的政策性评价纳入到行政法学中去。

2.行政法律关系论[40]

这一方法论是由德国学者所提起的,其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。依据学者研究整理,行政法律关系论形成的原因主要有:(1)战后法治国家思想高涨,强调国家与公民之间关系的权利义务关系性质与对待性质;(2)行政处分以外之行为形式,即行政契约、行政计划,以及未型式化行政作用逐渐增加,导致行政活动呈现多样化形态;(3)随着给付行政的发展,许多行政活动无法以行政处分等行政作用,一次、局部处理的继续性法律关系来展开;(4)涉及第三利害关系人的行政作用增加,导致多面或多角行政法律关系不断涌现。据此,许多学者主张将法关系论定位为以行政处分核心之传统行政法学之反命题,认为:“行政处分不过系发展中关系之一个快照,亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系;然自实证法观点言,此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其(行政处分)最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言,法律关系较诸行政处分,明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度,值得占有行政法之核心地位的话,这就是法律关系。”德国主倡这一理论的学者NorbertAchterberg认为所谓法律关系,系指“依法规范所形成之二个或数个主体间之关系”,主张依法律关系,将各个人之间的社会关系,依据法规范加以形成,进而在法律关系的框架下分析问题,解决问题。行政法律关系论主要的意义在于:(1)行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介,以表述规范构造与社会现象构造的概念,所以在法解释方法论上使用法律关系概念,将可明确使法体系对社会现象开放。(2)行政法律关系论关注各种法律关系,有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。不过,总的来讲,目前德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容,行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足而存在,尚未达到与传统行政行为形式理论相提并论的地位。

3.政府规制理论[41]

自20世纪70年代末、80年代起,政府规制改革在美国展开,行政法学者把目光转向了这片新的视野,他们跳出仅对政府规制程序以及司法审查进行研究的传统框架,力图从行政法学的角度开始研究政府规制的实质,标志着“新的行政法学”方法论的开始。[42]美国行政法学界借鉴经济学与政治学的方法,开始建立起一种新的话语,“他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度,同时,更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同,他们对政府的基本运行更为精通,因为无疑他们曾是法律程序(也就是政治程序)的专家。所以,他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域,比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析,从中寻求和回答有关‘美好社会’与‘美好政府’这样宏观而广泛的问题。”[43]这样一种新的方法论(尽管在美国没有人这样称呼),标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角,开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑,探索政治的与政策的形成过程,发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。[44]

现代行政国家的兴起与发展,导致行政机关开始积极参与公共政策的形成。行政已不仅仅是法律的“传送带”,[45]而且亦成为在法律的框架下可以充分行使裁量权和选择公共政策的部门,这也使得形式主义的法治开始向实质主义的法治转向。相应于此,在行政法学的研究中,学者们也逐渐拓展了自己的视角,开始对行政过程中的实体性因素予以描述、分析和判断,对公共政策的形成和实施过程予以关注。总的来讲,这些方法论改变了以往以注解概念为主的静态研究方法,而更加着重于法在社会秩序中的形成、发展、构造及效果分析等动态的观察,并由此产生了动态研究方法。而行政法因多是政策的法制化,且变动不居,这也使居于行政法学核心地位的“解释论”走向了与“立法论”并重的局面。行政法学分析路径呈现出双向性的特点,既关注局部也观察整体,既关注效果也观察过程。而就具体技术而言,经济学、社会学等方法都较好地融入到了行政法学的研究之中,显示出行政法学的开放性。当然我们也要警惕把行政法学带向无边际、无所不包的学科的危险境地。这是德国学者福尔斯托霍夫的告诫,[46]借助政治学、行政学、政策科学的方法研究法律,目的在于使狭义的政治广义法律化,而广义的法律则应超越狭义的政治。否则这种政策定向或政治化的法学理论会由于统治者政策的改变而随时可能丧失其解释力,其所遗留下来的只是一些没有解释的问题或带有特定时代官方话语印记的空洞术语,人们很难在其中寻求真正有价值的学术贡献,反而可能发现其对抽象的法学理论所带来的“词的暴力”现象或造成法学之学术品格的损害。[47]

四、中国行政法学方法论的探索

国外新的方法论的探索是对纯粹法学、实证主义法学极端化的反动,但在中国长期处于缺乏形式和逻辑分析,与政治伦理价值相混淆的另一极端,这对于处于转型中的社会的法律变革与法学研究是极为不利的,由此我们不仅需要概念法或形式法上下功夫,[48]使之真正成为一个有着自身概念体系、内在逻辑结构的学科;而同时亦应注重实质主义法治的实现,引介其他学科的优秀成果。这对于行政法学的方法论便提出的较高的要求。

(一)民国时期

中国“对行政法学的研究,大约是从清末开始”,[49]其后经过白鹏飞等人大量译介(主要针对日本行政法学,1927年上海商务印书馆出版的白鹏飞《行政法总论》,也是大量参考他的日本老师美浓部达吉的著作写成的),逐步形成了行政法学自身的学科体系。这一时期的学者们对于行政法学方法论问题进行了初步的探索,形成了一些颇有见地的论点。[50]如范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见,关于法制原理,不得不加说明,立法上未完备之处,亦不得不略抒所见,所以完全采取此种见地,亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣。”[51]主张排除行政学或政策学对行政法学的干扰,确定行政法学研究之适当对象;从纯粹法学立场考察现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则,以供研究之用。第一‘尽集现行法令,编纂而解释之,’然有左之缺点:1.行政法变更无常,必欲得一研究之归结点,恐杳渺无尽期。2.泥守此法,徒成为器械的作用。3.行政法令,随机应变,无论有如何精密之规定,终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式,不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善,亦有左之缺点:1.理论上巧于分析,事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释,轻视现行制度之弊。依吾人理想,以定研究方法,非合两说兼而有之不可;但法学之目的,以养成法理的观念为主,集合法令,乃其从焉者,是以近世学者,每多采用第二方法也。”[52]可见他们的观点与传统的行政行为形式论基本上是相契合的,进而利用其“确立了行政法学基本范畴、基本原理,内容涉及行政法学诸领域,并以三民主义、五权分立理念为指导,创设了本土化之中国行政法学体系,可谓开中国行政法学研究之先河。”[53]此种景象,对于行政法学在中国的启蒙是极其重要的。只可惜这一切被革命的冲动所代替,历史曾给予我们机会,但我们却没有抓住。

(二)新中国(以下均简称为中国)时期

1950年代,中国在建设和研究行政法方面基本是抄袭苏联模式,但没过多久,由于受到“法律虚无主义”和“阶级斗争为纲”的影响,同其他部门法一样,行政法和行政法学受到了冷落。十一届三中全会后,中国的行政法与行政法学得到了迅速发展。1983年,出版的新中国第一部行政法学教材《行政法概要》,对促进中国行政法学的教学研究、建立行政法教义学、普及和发展行政法学有着重要的意义。此后,中国行政法学进入发展阶段。这里由于篇幅关系,不再描述成绩,仅对于20余年间行政法学方法论上的不足作一分析。

可以讲,短短的20多年间,中国行政法学不仅完成了思想启蒙工作,而且在制度建构与学术研究方面均取得了较大的成就。传统方法论在中国的影响与渗透是有的,但并不能说是相当成功的。“在这一过程中,行政法学是作为借鉴国外经验,推动改革,促进立法的理论而产生起来的,或者说是围绕着体制改革而展开的。因此,行政法学者从一开始就是以改革者而不是保守主义者和法典注释者的面貌出现的,行政法学从一开始就是以立法论而不是以解释论的形式出现的,注释理论或规范分析,发展和流行于《行政诉讼法》颁行以后。”[54]起初,中国建设刚刚起步,行政法现象尚未充分显露,而行政法学研究却早已起步,但就研究的分析途径而言,政治宣示性的现象极为明显,[55]有学者称之为“政法法学”。[56]但之后的立法论,则与国外的立法论是有很大差异的,仅仅是法条层面的比较法研究,属于较低层次的立法论。很少有从实证的角度,例如历史的、社会的、经济的方法进行立法研究,更不用说对有关制度设计本身的方法论的关注了,[57]造成的结果是“往往有意无意地将行政法制度与其生长环境隔裂开来,或者将其放在真空中分析,或者将其放在自己的价值构造中评介”。[58]体现为为立法建言时忽视政策选择,立法往往凭空产生;忽视民意,缺乏科学性;体现在进行法学研究时,抽象地谈论法条,为现行立法作注解,[59]缺乏应有的批判精神。正如国外学者所言,中国学者甚至根本就没有意识到立法论与解释论的区别。[60]随着学科的不断发展与研究的深入,虽试图摆脱政治学等相关学科的附庸角色,但粗线条的立法政策往往使行政法学流变为简单的行政法条注释学,方法论仅停留于以分析法解法条的方式研究行政法的表面层次,没有深入到行政法的背后,去寻找支撑行政法学深层次或哲学层面的东西;[61]停留于静态制度研究的层次上,力图对其基本概念架构和内容进行探讨,而很少涵摄其实际施行情形方面的探求,忽视实定法与法执行之间的距离,致使理论研究与社会实践相脱节。从而对于实践当中提出的许多重大疑难问题,如行政主体理论、行政公产问题[62]等未能拿出令人满意的答案。之所以会出现这样的局面,一方面是因为法制建设的时间较短,学界的研究主要集中在立法建议和法规评论方面,而法解释方面的研究也仅处于起步阶段,对于传统的行政法学方法论尚未加以充分吸收与继承。以当前中国行政法教科书体系为例,其大体包括以下章节:[63]绪论、行政法主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与行政赔偿。绪论包括行政法学的基本概念、行政法的法源、行政法的基本原则及行政法与行政法学的历史发展。行政法主体包括了行政机关、其他行政主体、国家公务员、行政相对人及行政法制监督主体。行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政程序。该书还列举了300个关键词。虽试图以行政行为形式论展开行政法学的研究,但许多基本的概念(如行政行为、行政立法等)仍存争议,内在逻辑与规则体系尚未完全形成,导致行政法学并不足以自我完结和自我复制。另一方面,经济社会发展的发展给行政法学提出了更高的要求,那种只重视行政是否依法律,而不问法律内容的形式主义法治观念面临行政国家或者福利国家时陷入到一种前所未有的困境,使得传统方法论局限性日益明显。前现代、现代甚至是后现代的课题都涌现至行政法学者的面前,[64]一时间出现了前所未有的慌乱。如面对当前世界以放松规制为主流的政府改革实践,中国的行政法学者不仅要关注本应规制而未规制的领域(如经济性规制),还要对本不应规制的领域进行规制缓和或不规制(如社会性规制),更要研究规制工具(如利率制定、准入许可、排污权交易、信息披露制度等)的合理配置。如何寻求规制的“黄金分割点”,传统的方法论显然难以作出合理的回应。固守传统可能的结果甚至是失去传统中的精华,因此这也就要求学者们对于行政法学方法论的关注要从自发逐渐转向自觉。

总体而言,中国行政法学界对方法论的自觉性研究并不多,但也不能说没有。如有学者将中国行政法学研究方法类型化为实证行政法学与价值侧重行政法学。认为在中国行政法学产生和发展的初始阶段,后者占主导地位,最突出的反映在20世纪50年代和20世纪70年代末80年代初。此后,前者占据了统治地位。[65]此外,前多年的“行政法学理论基础”的探讨过程中,亦可看出一些端倪。[66]无论是“管理论”、“控权论”还是“平衡论”,都从一个侧面表明了论者的研究切入点,不过遗憾的是学者们仅是抽象地演绎各种理论模式而不是由点递进、深入研究。而在具体的研究方法上,则主要以规范分析和注释法学的方法为主,比较方法、哲学方法、经济分析方法、行为科学方法、社会学分析方法等较少涉及。总之,当前中国由于行政法制建设及行政法学起步较晚,尚未形成积淀深厚的行政法学方法论体系。

(三)问题与反思

受传统方法论的影响,在行政法学研究中出现了过于偏重行政行为,较少注意政策制订的现象。虽然目前中国行政法学著作中亦讨论行政计划(尤其是计划裁量问题)或行政部门制定法规、规章和其他规范性文件的裁量权,[67]但其终究集中于法律保留原则与行政程序是否被遵守,就裁量之合理性(主要是指合法性、合宪性)、背后之经济社会发展条件与不足或因此而带来的负面因素等较少着墨。方法上的自足,在一定程度上抑制了学科的发展。“行政法学充满公共性从而包含动态性与政经整体之思考。”[68]或许有时与其勉强探讨某种行为究竟归属于行政处罚或行政强制行为,不如直接检讨其作为一种政策手段在该领域之合法性与合宪性。再如对于行政立法以及行政法律的研究,有政策或甚至政治之内涵,其制定的考量因素、制定过程、涉及内容以及背后各种因素的分析,接近于行政学公共政策之制订的讨论。这表明了两门学科的共通性。但长期以来,出于两门学科学者的自觉的界分(基于学科分工)或警惕行政法学流变为行政学(相反亦成立),这一方面以及许多的议题,行政法学未及研究。此说是否长期以往严重束缚行政法的发展,不无疑问。其他方面,诸如行政法各论研究的薄弱,[69]给付行政、计划行政、人事行政、财务行政以及其他的部门行政法的进一步研究,都需要我们从方法论方面进行创新。此外,如何从单一的继承外国行政法学中解放出来,发展本土化的理论也需要我们从方法论方面进行创新。

这种情况下,出于对国外方法论的借鉴以及适应现代行政法发展的需要,学者们并未满足现状,并未放弃自省、反思与批判的任务,对行政法学方法论仍然进行了不少的省察。尤其是近些年来,这样的探索较多。如有学者提出的“行政法政策学”就颇值得关注,[70]论者在分析现代行政特点的基础之上,指出“从行政法政策学的角度对政策形成过程中行政的作用、行政法的特殊性质、现代国家的利益反映机制、舆论监督的作用以及如何把握人民的意思表示等问题进行探讨,以揭示现代行政法学研究必须重视价值和利益多元化、复杂化的方法论。”不过这种方法论会不会因为未能正确把握政策抉择而重新走向所谓的“政法法学”,会不会仅仅只是在为国家的政策作诠释,会不会又使有些人以官方法律家自居,收敛起理论批判的锋芒,将全部的注意力和学术兴趣置于对官方现行政策及意图的说明和诠释,力图将政治与政策学术化、知识化,都不无疑问。此外有学者提出的“功能视角中的行政法”,认为行政法学研究“不能仅仅以演绎的方式或从制度内在的角度去关注法律制度,从功能的方面进行考察则不失为一个很有益的研究方法”。[71]但过于强调功能或者系统的反思性,是否因此而使行政法学丧失自己的学术规范、缺乏独立性呢?在中国行政法学未成为严格的社会科学之前,是否需要方法上的“开放”呢?政府规制理论目前也有学者在研究,但行政法学者能否真正介入到某一个行政领域之中,满足规制实践的种种需求,仍不无疑问。“在当代美国行政法学家中,布雷耶大法官专长风险和能源规制,皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制,夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长,几乎每个行政法学者都有着自己的‘独门暗器’。”[72]中国行政法学者能否练成及怎样练成这种“独门暗器”呢?等等。这些问题,都是现代行政法学方法论面临与亟需解决的课题。

五、结论

适值中国法学会行政法学研究会20周年华诞,本文就行政法学方法论问题作了一个初步的探讨。当然由于水平有限,不足之处亦是较多,尚请学界批评。而同时,自己对此问题的研究方法亦存有缺憾,如未能以实证的方法进行数据或案例分析,尚须在今后的研究中加以注意。不过作为总结,我想说明以下几点:

1.在中国,立法和法学研究的一个重要传统是将伦理和政治价值观过多地混杂于法律的具体内容,不大注意分清“是”与“应当”、事实与价值之间的区别,因而往往把“是”推论为“应当”,或者用“应当”或传统价值观来推导“是”,即成为立法的主导原则与法学研究的主要方法,因而出现与现实相脱节、难以适应社会发展之需的现象。[73]而同时,人们缺少严谨精确深入地分析、阐述、根据乃至形式化的抽象思维的习惯,往往是原则性地表述总体印象,或者从政治纲领、标语演绎出一套法学理论和原理。在接受传统方法论方面,中国的行政法学虽经20余年的长足发展,但仍有缺乏形式和逻辑分析、与政治伦理相混淆的情形,这对正处于转型时期的法律变革的确不利。正因如此,我们仍有必要借鉴传统方法论中的合理因素。

2.方法论中不应单纯以法律保留、构成要件明确性原则、授权明确性原则等为主要视点,应以立法-行政过程或者关系为检讨对象,[74]有时还应回归到宪法层面去思考争论的问题。在行政立法方面需要有政策考量之内涵,需要结合各行政部门实践,仔细研究,而非简单地将法律照抄为行政规则。在行政行为法方面,应注重对新的行政行为类型进行建构与省察。是否传统的类型于个案中是绝对排斥的,非制式的行政行为如何合理规制等等,都应纳入到研究范畴。在行政与司法之关系探讨方面,也不能仅局限于个别类型是否可诉,而应加上政策考量之内涵,进而深入探讨尊重与审查的界限。而在建构新的方法论的时候,应当注意到方法论的开放性、综合性及协调性等特点。

3.所谓行政法各论是指“各种个别之行政法律之赖以建立所需之法现象、制度与支配之原理所形成理论或学说。”[75]学界行政法学教科书多以总论为主,而在德国其以行政法为名者,论述范围大皆及于各论,仅以行政法总论或一般行政法为名者,则不论及各论,而另以行政法各论或个别行政法加以研究。中国目前行政法学教材多以行政法、行政法学、行政法与行政诉讼法(学)为名称,大部分仅涵盖总论部分,不够严谨,值得进一步规范。[76]相较而言,行政法各论具有政策辩论的意涵,但囿于方法论的不足,学生或者实务界总是企图将各论的问题套用在总论的各种既有命题之中,造成了许多的困难。在今后的研究中,应通过细致入微的实地调查和定量分析,关注真实世界的行政法问题,逐步拓展以问题意识为导向的部门行政法研究。同时,在难以全面涉及行政法各论的情况下,要求我们要适当地扩张总论的研究领域,如对给付行政的关注,对行政公产的关注,对部门行政领域的行政程序与统一行政程序法典关系的关注等,从而实现总论与各论的互动。

日本著名法学家我妻荣曾言:“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的,不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的,不伴随法律构成的法律学是无力的。”[77]愿以此语与行政法学的研习者共勉。

注释:

[1]应松年主编:《行政法学与行政诉讼法学》,北京:法律出版社2005年版,第51页。

[2]参见[德]阿·迈纳著,王路译:《方法论导论》,北京:三联书店1991年版,第6页。

[3]胡玉鸿著:《法学方法论导论》,济南:山东人民出版社2002年版,第97页。

[4][英]培根著,许宝湀译:《新工具》,北京:商务印书馆1984年版,第33页。

[5]转引自[德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,北京:商务印书馆2003年版,第122页。

[6][德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译《法学方法论》,北京:商务印书馆2003年版,第119页。

[7]文正邦著:《当代法哲学研究与探索》,北京:法律出版社1999年版,第153页。

[8]杨奕华著:《法学方法论研究范畴之商榷》,载杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集编辑委员会编辑:《法制现代化之回顾与前瞻——杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集》,台北:台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第153页。

[9]参见皮纯协主编:《行政法学》,北京:群众出版社2000年版,第19-20页;张剑寒著:《行政法学之传统研究方法》,载刁荣华编:《现代行政法基本论》,台北:台湾汉林出版社1985年版,第1页以下;林纪东著:《行政法》,台北:台湾三民书局1985年版,第126-140页。

[10]参见孙国华主编:《法理学教程》,北京:中国人民大学出版社1994年版,第22-27页;葛洪义主编:《法理学》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第28页以下;沈宗灵主编:《法理学》,北京:北京大学出版社2000年版,第24页以下。

[11]如政治学,参见童国栋著:《试析政法学方法论研究的几个原则》,载《探索》1997年第1期。

[12]参见[美]杰克·普拉诺著,胡杰译:《政治学分析辞典》,北京:中国社会科学出版社1986年版,第85页。

[13]参见涂怀莹著:《行政法专题研究》,台北:台湾五南图书出版公司1999年版,第3-6页。不过该学者则将方法论分为三个层次,第二、三层次分别为研究路径与技术,第一层次则应属于认识论的内容。

[14]参见郑永流著:《法学方法抑或法律方法?》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(六),北京:中国政法大学出版社2003年版,第24页以下。不过,二者在功能上又有所重合,“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”,第30页。如有论者就认为宪法学方法与宪法方法并无实质区别,参见郑贤君著《宪法学为何需要方法论的自觉?——兼议宪法学方法论是什么》,载《浙江学刊》2005年第2期。

[15]参见胡玉鸿著:《方法、技术与法学方法论》,载《法学论坛》2003年第1期。亦可参见林来梵、郑磊著:《法律学方法论辩说》,载《法学》2004年第2期。

[16]参见毕洪海著:《转型中的行政法学》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(七),北京:法律出版社2004年版,第372页。

[17]参见[日]铃木义男等著,陈汝德等译:《行政法学方法论之变迁》,中国政法大学出版社2004年版,第1-4页。

[18]如法国较早的行政法学教科书,由热朗多男爵于1829-1830年连续出版的5册《法国行政纲要》,即为一例。参见皮纯协主编:《行政法学》,北京:群众出版社2000年版,第6页。

[19]参见陈新民著:《中国行政法学原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第1-2页;[德]哈特穆特。毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,北京:法律出版社2000年版,第18-19页。

[20][德]平特纳著,朱林译:《德国普通行政法》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第6页。

[21][德]何意志著:《德国现代行政法学的奠基人奥托。迈耶与行政法学的发展》(代中文序),载[德]奥托。迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,北京:商务印书馆2002年版,第2页。该书原文由德国vonDuncker&Humblot出版社于1895年发行第一版,1924年发行第3版,其后复于1969年再次印刷。

[22]有关德国行政法学的发展,可参见陈新民著:《德国行政法的先驱者-德国19世纪行政法学的发展》,载陈新民著:《德国公法学基础理论》(上),济南:山东人民出版社2001年版,第115页以下。

[23]参见王珉灿主编:《行政法概要》,北京:法律出版社1983年版,第23页;张剑寒著:《行政法学之传统研究方法》,载刁荣华主编:《行政现代法基本论》,台北:台湾汉林出版社1985年版,第5页。

[24]其曾师从拉班德(Lanband),协助其进行学术研究,接受了拉班德的法实证主义思想,力图使行政法学理论化、数学化。此后的麦克尔(A.Merkl)、凯尔森(H.Kelsen)等人继承了这一思想,视“法律仅为实定的所立与之规范”,将行政法学研究范围,局限于实定法,凡社会学的、伦理的、政治的等考察,均排除不用,“它之所以称为‘纯粹’法理论,是因为它旨在集中认识法律本身,并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。这就是说,纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来。这是基本的方法论原则。”从而创立了纯粹法学或规范法学的行政法学。

[25]SeeF.J.Goodnow,ThePrinciplesofAdministrativeLawoftheUnitedStates,Gaunt,1999.

[26]参见[德]奥托·迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,北京:商务印书馆2002年版。

[27][德]平特纳著,朱林译:《德国普通行政法》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第6页。

[28]参见翁岳生编:《行政法2000》(上),北京:中国法制出版社2000年版,第107-108页;[德]拉德布鲁赫著,米健译:《法学导论》,北京:中国大百科全书出版社1997年版,第132页;何勤华著:《西方法学史》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第272-274页。

[29]“有价值的单个研究是很多的,但行政法学也必须通过对其整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念,以同这些原有的法律部门等同起来。”见[德]奥托。迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,北京:商务印书馆2002年版,第22页。

[30]不过也有例外,如在德国联邦行政程序法立法之时,便有如何纳入各论及如何确保各论之自由形成的讨论。而中国目前的行政程序立法讨论过程中,鲜有人讨论这一问题,这也正是受了传统方法论的影响。

[31]转引自[日]铃木义男等著,陈汝德等译:《行政法学方法论之变迁》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第61页。

[32]陈春生著:《行政法之学理与体系(一)――行政行为形式论》,台北:台湾三民书局1996年版,第10页。

[33][日]和田英夫著,倪健民译:《现代行政法》,北京:中国广播电视出版社1993年版,第17页。

[34][日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,北京:法律出版社1999年版,第37页。

[35]ChevronU.S.Av.NaturalResourcesDefenseCouncil,Inc.467U.S.837(1984)。关于该案的中文译名,有称“谢弗朗”的,也有称“切弗林”的。美国联邦最高法院由此案确立了著名的谢弗林尊重原则,主张对行政机关的合理解释予以尊重。

[36]Paulyv.BethenergyMines,Inc.,111S.Ct.2534(1991)。

[37]关于这些方法论的中文简介可参见杨建顺著:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社1998年版,第111-128页。

[38]参见蔡秀卿著:《现代国家与行政法》,台北:台湾学林文化事业有限公司2003年版,第9页。

[39]参见杨建顺著:《日本行政法通论》,北京:中国法制出版社1998年版,第121-123页。

[40]参见赖恒盈著:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,台北:台湾元照出版公司2003年版,第92-131页;张锟盛著:《行政法学另一种典范之期待:法律关系理论》,《月旦法学杂志》2005年6月。

[41]SeeStevenP.Croley,TheoriesofRegulation:IncorporatingtheAdministrativeProcess,ColumbiaLawReview,Vol.98No.1,January1998.

[42]当代美国行政法学从仅仅关注行政程序,走向了程序与实体问题并重、联邦与州级行政并重的局面。这种新视角对行政法及行政法学的发展起到了推动的作用,值得中国行政法学借鉴。SeeJosephP.Tomain&SidneyA.Shapiro,AnalyzingGovernmentRegulation,49Admin.L.Rev.377,380(1997);alsoseeStephenBreyer,RegulationandItsReform,HarvardUniversityPress,1982.SeeWilliamF.Fox,Jr.,UnderstandingAdministrativeLaw,4thed.,LexisPublishing,2000,pp.1-2;ArthurE.Bonfield,StateLawintheTeachingofAdministrativeLaw:ACriticalAnalysisoftheStatusQuo,61Tex.L.Rev.,95(1982);SeeArthurEarlBonfield&MichaelAsimow,StateandFederalAdministrativeLaw,WestPublishingCo.,1989.

[43]董炯著:《行政管制研究》,载《行政法学研究》1998年第4期。

[44]参见朱新力、宋华琳等著:《现代行政法学与政府规制》,载/zyw/n548/ca355579.htm,2005年5月20日访问。

[45]SeeR.Stewart,TheReformofAmericanAdministrativeLaw,(1975)88HarvardLawReview1667,p1667;J.L.Mashaw,DueProcessintheAdministrativeState,YaleUniversityPress,1985,pp.16-24.

[46]参见蔡志方著:《行政法之概念、对象及范围》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),台北:台湾五南图书出版公司2000年版,第27-28页。

[47]行政法学将会“自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具”,见包万超著:《作为严格社会科学的行政法学》(上),载《法制日报》1999年12月19日。

[48]就连日本法学界,依然认为没有完成近代化的课题,所以有必要避免企图“克服和超越近代”的盲动,而主张“继续拘泥”于“西方近代”的论断。此观点值得中国学界认真省思。参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》,北京:法律出版社2001年版,第62页。

[49]参见王珉灿主编:《行政法概要》,北京:法律出版社1983年版,第25页。

[50]参见沈岿著:《1949年以前行政法学研究梗概》,载北大法律信息网,2004年12月8日访问。

[51]范扬著:《行政法总论》,北京:商务印书馆1935年版,序言。

[52]赵琛著:《行政法总论》,上海:上海法学编译社1931年版,第8-9页。

[53]杨海坤主编:《跨入21世纪的中国行政法学》,北京:中国人事出版社2000年版,第617-618页。

[54]叶必丰著:《世纪之交的中国法学二十世纪中国行政法学的回顾与定位》,载《法学评论》1998年第4期。

[55]“中国行政法学重建于80年代初,20余年来,基本是以‘规范性研究为中心’。”见金自宁著:《直面行政法学研究中的“价值”问题――反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(六),北京:法律出版社2003年版,第99页。

[56]参见何海波著:《中国当代行政法学研究范式的变迁:问题、方法与知识》(未刊稿,作者提供),2005年7月15日晚阅读。

[57]参见解亘著:《法政策学――有关制度设计的学问》,载《环球法律评论》2005年第2期。

[58]宋功德著《行政法的均衡之约》,北京:北京大学出版社2004年版,第201页。

[59]关于“注释”与“解释”的区别,可参见段匡著:《日本的民法解释学》,上海:复旦大学出版社2005年版,第19-20页。

[60]参见[日]铃木贤著:《中国的立法论与日本的解释论――为什么日本民法典可以沿用百多年之久》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第2卷),北京:法律出版社2004年版,第538-539页。

[61]参见皮纯协等著:《1999年行政法学研究的回顾与展望》,载《法学家》2000年第1期。

[62]如最近的圆明园事件,不仅是环境法保护的问题,也是个行政法学研究内容扩展的问题。如何保护国有资产,如何更好地运营,均成问题。再如公立图书馆的运营,亦值得深入探讨。是否需要引入公物法的概念,是否需要对公产进行分类研究(如可分为资源性公产、经营性公产、行政性公产、公益性公产),均应从行政法学的角度予以回应。

[63]参见姜明安主编:《行政法学与行政诉讼法学》(第二版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2004年版。

[64]关于现代性与后现代性问题,可参见杨建顺著:《与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》,载《人大法律评论》2001年第1辑。

[65]参见关保英主编:《行政法与行政诉讼法》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第6-10页。另外可参见古力、余军著:《行政法律责任的规范分析――兼论行政法学研究方法》,载《中国法学》2004年第5期;彭春凝著:《论行政法的方法论渊源》,载《河北法学》第23卷第4期(2005年4月);胡泓著:《行政法学研究的创新——对2000-2003年行政法学研究的评析与期望》,载《江西社会科学》2004年第5期。另外还可参见前引金自宁及包万超的文章。

[66]相关讨论,尤其是平衡论的论文可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》(北京大学出版社1997年版)和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论(第二辑)》(北京大学出版社2003年版)。

[67]如最近几年发生的南京行政立法不作为案、包头空难后的索赔案等都牵涉到行政立法的裁量问题,笔者认为在讨论中应与社会经济发展状况结合起来考虑。

[68]翁岳生编:《行政法2000》(上),中国法制出版社2000年版,第89页。

[69]对行政法各论的研究,亦即先从实定法出发再讨论政策或甚至管理与政治,并未受到应有的照顾。目前出版的行政法各论教材,质量并不是很高,如对公安行政法的研究,基本上行政法学教材各章节前加“公安”两字,虽概念明确,但未及公安行政之具体内容。可参见杨玉海、张盛国主编:《公安行政法教程》,北京:群众出版社2001年版。

[70]参见杨建顺著:《公共利益辨析与行政法政策学》,载《浙江学刊》2005年第1期。

[71]朱芒著:《功能视角中的行政法》,北京:北京大学出版社2004年版,自序。

[72]朱新力、宋华琳等著:《现代行政法学与政府规制》.

[73]关于这一点可以参见林来梵教授对中国宪法学研究现状的分析。参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》,北京:法律出版社2001年版。

[74]SeeWilliamF.Fox,Jr.,UnderstandingAdministrativeLaw,4thed.,LexisPublishing,2000,chapter2.

[75]蔡志方著:《行政法之概念、对象及范围》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(上),台北:台湾五南图书出版公司2000年版,第22页。

法学研究论文范文3

50多年前,当欧洲煤钢共同体条约签署时,没有人能预料到欧洲一体化会发展到今天的程度:以欧洲各大共同体为第一支柱、以共同的外交与防卫政策为第二支柱、以刑事案件的警务与司法合作为第三支柱,以欧洲联盟为穹顶,一座宏伟的欧洲统一大厦的雏形已经呈现在人们的面前。

欧洲一体化的发展,已经远远超出了当初人们的期待,欧洲联盟的出现及其发展是欧洲一体化进程中的一个里程碑。而且,欧洲一体化的进程并没有就此止步不前;这种进程仍在继续。目前,在许多领域,人们不能无视欧洲各大共同体所占据的举足轻重的地位。

在《欧洲煤钢共同体条约》(条约存续期限已于2002年届满)、《欧洲共同体条约》、《欧洲原子能共同体条约》以及后来的《欧洲联盟条约》及其各个修订版本的基础上,为了在这些条约所涉及的领域建立一个内部统一大市场,各个成员国把原来属于内国的一部分让渡给了欧洲煤钢共同体、欧洲共同体以及(2002年之前的)欧洲原子能共同体以及各大共同体的各个机构。目前,在这些机构中,原则上讲,(部长)理事会拥有立法权,欧洲委员会享有行政执行权,欧洲法院负责司法权(包括对各大条约司法解释),欧洲议会享有立法参与与监督权,一个分权与制衡的体制已经逐步形成。成立各大共同体的条约以及欧洲联盟条约及其各个修订后的版本构成了欧洲法的基础,因而被称为是基础性的共同体法(PrimaeresGemeinschaftsrecht)。各个机构根据基础性的共同体法所颁布的条例、指令、决定等属于派生性的共同体法(SekundaeresGemeinschaftsrecht)。这两部分法律规范是目前欧洲法的主要组成部分。在实施欧洲法的过程中,欧洲法院的判例起到了至关重要的作用:在很多情况下,欧洲法院通过先行裁决程序以及其他程序做出判例,就具体案件中适用共同体法的问题做出司法解释;这些司法解释所体现出来权威性、灵活性与创造性,不得不令人联想到“法官造法”这一功能。

二、欧洲法概念的内涵与外延

1、欧洲法的主线欧洲一体化的进程是欧洲法产生、发展的主线。1952年7月25日,《欧洲煤钢共同体条约》正式生效,欧洲煤钢共同体(EGKS)正式成立。从此,各成员国把煤炭钢铁的生产经营管理共同交给一个具有“超国家的”共同体及其“高级管理局”(欧洲委员会在煤钢共同体的名称)来管理,欧洲一体化迈出具有划时代意义的实质性第一步。1958年1月1日《欧洲经济共同体条约》生效,欧洲经济共同体(EWG)成立。《欧洲原子能共同体条约生效》,欧洲原子能共同体(EAG)成立。当时,三个共同体当中,欧洲经济共同体是三个共同体中最重要、权限最大的共同体,凡不属于煤炭、钢铁以及原子能范畴的经济事务(比如农业、贸易、货币等)大都属于欧洲经济共同体管辖。从此,欧洲各大共同体成为各个成员国经济上紧密联盟的象征,欧洲一体化也向着全面、实质性方向前进。1993年1月1日,《马斯特里赫特(Maastricht)欧洲联盟条约》生效。根据该条约,欧洲经济共同体(EWG)更名为欧洲共同体(EG)。条约提出了经济与货币联盟的目标,并对实现货币联盟规定了三个阶段。各大共同体的各个机构被冠名为欧洲联盟的机构。作为第一支柱的欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“有关刑事案件的警务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。自2002年开始,煤钢共同体条约下的产业领域全部被转移到欧洲共同体条约的框架下,欧洲共同体条约调整的产业领域范围进一步扩大。这期间,以启用欧元(EURO)为标志的、在经济与货币联盟方面实现的一体化简直是革命性的。

与已经签署的各大条约相比,拟议中的欧洲宪法更具有划时代的意义。目前,欧洲各共同体/欧盟成员国已经组成了阵容强大的制宪会议,欧洲宪法条约的草案文本也已经初步形成。尽管人们对欧洲宪法的制定存在很大的疑问和争议,但是,欧洲制宪会议与宪法草案的提出,已经表明了欧洲各国把一体化进程继续推向深入的巨大勇气。

在本书中,沿着这条主线,我们也不难看出:欧洲一体化每向前发展一步,都由相关的条约(或条约议定书)以法律的形式予以确认下来。因此,研究欧洲法,首先就应当从这些条约所体现的一体化程度入手,这样才能从源头上把握欧洲法最新进展。

2、欧洲法的性质与调整对象基础性的共同体法是以国际条约的形式存在的。从形式上看,这些条约带有典型的国际公法特征:条约的谈判、制定、签署、批准生效等过程几乎与其他的国际条约并无多大区别。从内容上看,基础性的共同体法所规定的各大共同体在煤炭、钢铁、原子能以及上述领域之外的涉及经济事务方面的排他性管辖权则表明它们更接近国内法律关于市场经济的法律体系。而欧洲各大共同体(及其各个机构)简直更像一个超级国家:它们有着自己完全独立于各个成员国之外的立法、行政、司法机构,它们在这些领域说一不二、各个成员国按照条约几乎只有服从的份儿!从国家法的角度来看,基础的共同体法的在上述领域的效力高于各个成员国宪法,它们在共同体法律体系中起着类似于宪法的作用;派生的共同体法中条例还直接为个体(成员国国民以及企业)设定了权利义务并具有直接适用的效力。因此,人们很难予以简单界定:欧洲法到底属于国内法还是国际法的范畴、到底属于宪法还是部门法的范畴、到底属于公法还是私法的范畴。按照目前的情形来看,人们似乎不能用这些传统的国家与法理论的分类去界定它;似乎所有的界定也是徒劳无益的。在这里,抽象演绎的方法论遇到了难题。

或许,人们可以从就事论事来分析这个问题。我们不妨把欧洲法看成一个特殊的法的类别。它正处在不断地发展演化过程之中。演化的方向大致可以表述为:国际公法——共同体的法——联盟的法——国家的法(包括公法与私法)。其中,国际公法与国家的法都是目前法律的传统类型。共同体的法与联盟的法是过渡阶段的法律类型。这是因为,欧洲法的性质首先是与欧洲各大共同体以及欧洲联盟的法律性质密切相关的。由于让渡而产生的各大共同体及其各个机构管辖权限所具备的“超国家”性特征,正是用传统的法的类型来界定欧洲法性质的最大难度所在。虽然,欧洲各大共同体的国际法律人格已经为许多国家以及国际组织(比如欧洲共同体是世界贸易组织的正式成员)所承认;但是,至于欧洲联盟的性质,长期以来一直众说纷纭,至今为止,尚无定论。本书中提到了把目前的欧洲联盟认定为一个“国家集团”(Staatsverbund)的看法,这一国家集团的发展前途应当是某种具有联邦制(邦联制)特征的超国家联合甚至是“欧洲联邦共和国”。就目前欧洲一体化的进程来看,离这一步还有一定的距离。而且,作为一个实体,目前的欧洲联盟还不具有国际法律人格以及相应的行为能力。

因此——还是要从欧洲一体化进程的角度、发展地来看这个问题——目前的欧洲法,尽管把欧洲联盟框架下一些尚属于传统意义上国际条约内容的外交与防卫政策以及刑事案件的警务与司法合作也囊括了进去,但是,欧洲法实质上还是停留在“共同体的法”的阶段(其实质的、主要的内容仍然是欧洲各大共同体那些管辖权)。只有欧洲联盟在某一天发展到了具有真正的国际法律人格与行为能力的时候,欧洲法才真正发展成为完整意义上“欧洲联盟的法”——欧洲法。目前,人们正在讨论制定一部欧洲宪法的有关问题。可以预见,在未来的欧洲宪法中,人们将对欧洲联盟的法律性质做出界定。

目前,欧洲法的调整对象主要是调整各大共同体与成员国国家之间在内部统一大市场范围内的法律关系。在内部统一大市场的框架下,它具体调整着共同体机构个体与个体、个体与国家、成员国国家之间、共同体与第三国(或者国际组织)之间的法律关系。此外,它还调整着第二与第三支柱框架下的、各个成员国之间在外交与防卫领域以及刑事案件的警务与司法方面的合作型法律关系。

3、欧洲法的法律渊源、基本原则、基本制度上文已经提到欧洲法的两大基本渊源:基础的共同体法(各大条约)以及派生的共同体法(理事会颁布的条例、指令;委员会做出的决定等)。此外,欧洲法院判例也独立构成了一个渊源,这一渊源使得欧洲法带有了一些英美法系的判例法特征。

欧洲法的基本原则主要包括处理各大共同体与各个成员国之间关系的那些基本准则:忠于与信守条约的义务(欧洲共同体条约第10条);经济政策的合作(欧洲共同体条约第4条);歧视之禁止(欧洲共同体条约第12条);辅原则(欧洲共同体条约第5条)等。此外,国际公法的一般法律原则以及适当性/比例性原则也起到非常关键的作用。

欧洲法涉及的范围非常广泛。从立法、行政到司法制度、从实体法到程序法、涉及的实体范围从基本权利保护到经济领域的方方面面。具体地讲,本书中所论述的欧洲法的基本制度与政策领域主要有:组织制度(介绍欧洲各大共同体的机构组成以及职责)、司法制度(介绍理事会、委员会特别是欧洲法院的相关程序)、财政制度(欧洲各大共同体的财政宪法)、欧盟公民制度、内部统一大市场的法律制度(主要是市场上的四大自由)、法律的协调统一制度、农业法、竞争法、商业贸易法、经济与货币政策(联盟)、环境法、社会保障法、外交政策等部门法与政策领域。此外还有欧洲联盟第二以及第三支柱下的那些政府间合作制度。

4、与欧洲法有关的概念的区分在语言上,做过翻译的人士经常会有这样的困惑,许多有关欧洲组织的英文或者德文的名词很难用准确的中文予以表达出来。这是因为,欧洲的组织与机构经常使用非常近似的名称,这些名称上的近似常常会造成概念上混淆。在欧洲一体化的进行中,一些前所未有的新的组织机构的出现,往往让人们在法律归类上无所适从。再加上媒体甚至官方不精确地对这些术语的翻译使用,更加剧了这种概念上的混乱。因此,我们有必要在这里把一些与“欧洲”有关的机构名称予以区分。

欧洲联盟(EU)与欧洲共同体(EG)。EU是EuropaeischeUnion的缩写,官方的中文译名是“欧洲联盟”。简称欧盟。EG是EuropaeischeGemeinschaft的缩写,准确的译名应该是“欧洲共同体”,有时候被简称为欧共体。过去,EG与欧洲煤钢共同体以及欧洲原子能共同体一起构成欧洲三大共同体。2002年后,由于煤钢共同体条约期限届满,原来的各大共同体只剩下了两大共同体。欧洲各大共同体与“共同的外交与防卫政策合作领域”以及“刑事案件的警察事务与司法合作领域”等两大支柱共同支撑起欧洲联盟这座大厦的穹顶。根据马斯特里赫特条约以及此后的阿姆斯特丹条约,欧洲联盟并没有把欧洲各大共同体“吞并”,而仅仅为它们提供了一个框架而已。目前,在欧洲联盟的框架下,一体化程度最高的也是各大共同体。这种高度的一体化程度体现在:各个成员国通过各个共同体条约把自己国家的部分(比如货币)让渡于共同体机构,而这些超国家性的机构做出的决定、的指令、制定的条例,各个成员国必须遵守。其它的两个领域的一体化程度并不是很高,有的合作还停留在政府间合作论坛的形式(比如外交与防卫领域)。不少人认为,欧盟取代了原来的欧洲各大共同体的地位,这是一种曲解。

欧洲共同体与欧洲各大共同体。EuropaeischeGemeinschaft(欧洲共同体EG)的前身是EuropaeischeWirtschaftsgemeischaft(欧洲经济共同体,EWG),它与欧洲煤钢共同体(EuropaeischeGemeinschaftfuerKohleundStahl,简称EGKS或者Montanunion)以及欧洲原子能共同体(EuropaeischeAtomgemeinschaft,EAG)共同组成欧洲各大共同体。当年,各大共同体机构合并条约(Fusionsvertrag)生效之后,欧洲各大共同体对外开始通过共同的各大机构行使权力,很多人会认为他们已经合并为“欧共体”,事实上,并非如此。机构合并条约生效之后,各大共同体虽然有着共同的机构(理事会、委员会、法院、欧洲议会以及审计院),但并没有合并,用简单的一句话来说:“三块牌子、一套班子”。2002年,由于煤钢共同体条约的存续期间届满,煤钢共同体框架下的领域才被并入到欧洲共同体的框架下。需要说明的是,三大/各大欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaften,英文是EuropeanCommunities,而欧洲共同体的德文是EuropaeischeGemeinschaft,英文是EuropeanCommunity.二者需要做出区分,否则就要闹笑话。简单而言,就是西方语系的单数复数问题,造成了今天许多人在中文里把“欧洲共同体”(EG)一词错误使用,因为中文对名词很多情况下是不区分单数复数的。“欧洲各大共同体”是“欧洲联盟”的核心部分(第一支柱)。以前的“欧洲经济共同体”已经直接更名为当今的“欧洲共同体”(欧洲共同体条约第一条)。这个新的称呼只适用于“欧洲各大共同体”中的一个,在当初一开始采用“欧洲共同体”(EG)这个名称,引起了人们的一些误解。在中国目前使用的中文译名中,许多人把“欧洲共同体”等同于各大共同体,把各大共同体统称为“欧洲共同体/欧共体”,或者公开宣称各大共同体已经全部合并到欧洲共同体,这都是非常不恰当的,因为:根据欧洲联盟条约第八条,“欧洲共同体”(EG)只不过是原来“欧洲经济共同体”(EWG)一个新名称而已。2002年之后,“欧洲共同体”(EG)虽然兼并了煤钢共同体条约调整的产业领域,但是原子能共同体仍然独立于欧洲共同体之外。

欧洲理事会、欧盟理事会以及欧盟首脑理事会。欧洲理事会(Europarat)目前还不是欧洲联盟框架下的机构。它是独立于欧洲联盟框架下所有诸条约之外的一个国际组织。RatderEuropaeischenGemeinschaften是各大共同体理事会。一段时间以来,“欧洲各大共同体”理事会被称为“欧盟理事会”(RatderEuropaeischenUnion)——尽管它实际上只不过是“欧洲各大共同体”的机构。由于“欧洲各大共同体”的理事会(欧盟理事会)原则上是由来自各成员国的专业部长组成的会议,所以这个机构经常被普遍的称为“部长理事会”或者“理事会”(Ministerrat,Rat)。EuropaeischeRat(“欧盟(首脑)理事会”)是欧洲联盟的最高表决机构。它是由各成员国的国家首脑与政府首脑还有欧盟委员会主席组成(欧洲联盟条约第4条)。在这里,“欧盟(首脑)理事会”的概念也应当与作为国际组织的“欧洲理事会”区分开来。

欧盟理事会(Rat)、欧盟委员会(Kommission)、欧洲法院(EuGH)、欧洲议会(Parlament)、欧洲审计院(Rechnungshof)。这些机构虽然被冠以“欧洲”、“欧盟”的头衔,实质上,目前它们还都只是欧洲各大共同体的共同机构。根据各个共同体条约,这些机构被赋予比各个成员国还要高的“超国家性”的权力,以保障共同体统一大市场内部在人员迁徙、资本、服务贸易等等各种自由(Freiheiten)的顺利实现。

三、欧洲法学学科体系与理论架构

1.独立作为一门法学学科的欧洲法学目前,在欧洲,欧洲法学已经成为一门独立的法律学科。由于欧洲法兼具了大陆法系和英美法系的特征(更多的则是大陆法系),欧洲法为传统的法学学科划分所带来的冲击也是非常巨大的。

作为一门独立的学科,应当具备自己独立的研究对象(研究对象的不可替代性)、自己独特的发展规律(学科发展的规律性)。欧洲法特殊的调整对象以及欧洲一体化进程的特殊规律性决定了欧洲法学不可能为其它的法学学科所替代。在这里,欧洲法学是指研究欧洲法各项法律制度发展演变规律的科学。

欧洲法研究对象的相对稳定性。作为一门学科的欧洲法学,与其研究对象欧洲法本身有所不同。作为一门学科具有相对稳定性,而作为法的类型的欧洲法则由于其发展演化的迅速而具有相对的不确定性。比如,单纯从条约法的意义上讲,第一部条约——煤钢共同体条约——颁布生效之后,那个时候的欧洲法其实仅仅处于萌芽阶段,也就是说仅仅是煤钢共同体法;原子能共同体条约以及欧洲共同体条约颁布生效之后,欧洲法则扩展到三大条约法(共同体法);欧洲联盟将来如果有一天具有了自己的国际法律人格和行为能力的时候,那时的欧洲法就成了“欧洲联盟法”;或者,甚至若干若干年之后,欧洲联盟演变成了“欧洲联邦共和国”的时候,那时的欧洲法才真正成为名副其实的欧洲的法。也就是说,欧洲法的实际类型是一直处于演化过程之中的。但是,作为一门学科的欧洲法学,其研究对象是相对稳定的:自始至终,它的研究对象一直是欧洲法及其各项制度的发展演变规律。正因为如此,欧洲各国大学以及研究机构从事欧洲法研究的许多学者(包括本书的作者在内)都把这一学科命名为“欧洲法学”,而不是“煤钢共同体法学”、“欧洲共同体法学”或者“欧洲联盟法学”等等。不恰当的具体化,会损害一门学科的相对稳定性,并对这一学科的发展带来人为的局限。

欧洲法的跨学科性。欧洲法的一个重要任务就是实现各成员国之间法律制度的协调统一。由于许多成员国分属不同的法系,法律传统存在很大的差异,因此,在法律的协调统一上面,人们需要花费很大的精力。在某种程度上讲,欧洲一体化的进程是以法律方面的一体化为前提的。各种一体化之后的法律领域都被纳入到欧洲法的范畴之内。因此,欧洲法不但涉及传统意义上的国际公法规范,而且还涉及数量众多的私法规范(公司法、贸易法/买卖法、知识产权法、竞争法等等)、行政法规范(关于统一货币、农业、环境、教育科研等方面的政策带有非常明显的行政法特征)、刑法规范(刑事案件领域的警察事务与司法合作)、程序法规范(突出表现为理事会的立法程序、委员会的行政程序以及欧洲法院的司法程序)、冲突法规范(成员国与共同体法之间在适用法律问题上所发生的法律冲突)。可以预见,随着欧洲一体化进程不断深入,越来越多的法律领域将被卷入法律一体化的潮流,并为欧洲法以及欧洲法学不断增添新的研究领域。而且,随着欧洲法体系的不断壮大,在欧洲法这一大学科之下,还将做出细分。比如,欧洲私法学与欧洲经济法学这两大分支学科已经基本成型。

欧洲法的过渡性。如果说欧洲一体化的终极目标是建立一个统一的欧洲(联邦)国家的话,那么,从这一发展趋势来讲,目前的欧洲法只不过是历史长河中短暂的一瞬,而具有明显的过渡性特征。这一过渡性特征从各国准备制定一部欧洲宪法的积极行动中便可以看得出来。从目前欧洲一体化的程度来看,欧洲的人们朝着统一的梦想已经跨出了一大步。

2、欧洲法学的体系架构众所周知,欧洲法所涉及的领域不仅仅局限于某个部门法,它不但涉及私法、也涉及公法的内容,不但涉及实体法的内容,也涉及程序法。欧洲法的跨度所体现的综合性也为欧洲法学学科的体系架构增加了难度。

在欧洲法学的体系架构问题上,欧洲各国的学者们也并不是很一致。少数人主张把该学科的范围仅仅局限在各大共同体条约以及欧洲联盟条约(最狭义的欧洲法),在编写教材的时候,选用这种选材模式的人也并不多。本书作者选材的范围较广(广义的欧洲法),本书不但囊括了狭义欧洲法的全部内容,而且还把欧洲法产生、发展过程中以及与将来发展存有密切联系的欧洲人权公约、国际公法的一般法律原则、以及一些重要的国际组织也包括进来。当然,在论述欧洲法的过程中不可能离开成员国的具体环境,因此,本书还引证了德国联邦与德国各级法院大量的判例以及德国与其他成员国在制定、实施欧洲法过程中出现的问题以及处理方法、处理结果。当然,作为中国的法律研究者,我们在研究、探讨欧洲法的时候,也可以从国际法或者比较法的角度把欧洲法对中国的影响或者欧盟及其各大共同体与中国的关系作为附加内容添加进去,在某种意义上,这也算是对欧洲法发展的一种贡献。

欧洲法学在体系架构上必不可少的部分主要有:欧洲法在特定时期的概念性界定、欧洲法发展的历史沿革、欧洲法的基本制度、组织法、内部统一大市场的法律体系、其他领域一体化的程度以及具体的法律制度、潜在的一体化领域等等。也就是说,欧洲法学的体系架构原则应当着眼于欧洲法的发展、紧紧围绕欧洲一体化,但又不能仅仅局限于一体化。只有这样,才能从更高的层次上更正确地把握欧洲法学研究的最前沿,更深刻理解欧洲法的各项法律制度与原则。

四、本书的特色

在德国以及欧洲各国,欧洲法也已经是大学法学院学生的必修课程之一。本书作者马迪亚斯。赫蒂根(MatthiasHerdegen)是德国波恩大学法律系教授,国际法与欧洲法方面的专家。

正如本书的作者所言:本教科书在德国“首先是面向大学生读者的”。在德国各大学,本教科书都是专修欧洲法的大学生们首选的参考教材之一。本书初版并不算早,但很受欢迎——关于这一点,人们从本书每年都有新版、供不应求的形势完全可以看得出来。

本书内容非常丰富:它系统介绍了欧洲的一体化进程特别是欧洲各大共同体以及欧洲联盟的发展背景、沿革与前景;详细介绍了各大共同体理事会、欧盟委员会、欧洲议会、欧洲法院等共同体机构的组织与功能,共同体内部统一市场法律的体系架构,共同体法律规范对各个成员国内国法特别是对德国法的影响等;本书还以大量的篇幅详细介绍了包括共同市场上自由的人员流动、自由的商品贸易、自由的服务贸易以及自由的资本流动等四大自由为核心的欧洲内部统一大市场的法律制度与法院判例、经济与货币联盟等重要内容。

通过栩栩如生的各种判例介绍与各种图表的形象化描述,也体现了本书深入浅出的特色。

通过本书,有助于对欧洲感兴趣的读者全方位了解欧洲联盟以及各大共同体的基础知识,有助于中国的法学本科生以及研究生全方位了解作为一门学科的欧洲法的现状、体系架构以及发展前景,有助于专业研究欧洲法的人士了解欧盟与欧洲法的前沿问题与最新发展。

应当指出的是,由于欧洲法发展更新的速度很快,涉及的学科范围相当广泛,再加上各共同体机构每年都颁布大量的法律性文件,特别是欧洲法院每年也有大量的判例,而要把这些最新的发展全面准确地翻译成中文的法律语言,对译者来说也是一向富有挑战性的工作,这也使译者倍感压力。

五、欧洲法研究对中国的意义

从法律的基础价值上讲,欧洲一体化所体现的欧洲各国的价值观与美国所理解的价值观并没有本质上的区别。二者都属于所谓的“西方国家”的价值观范畴。这种共同的价值观特别体现在对民主与人权的理解上.虽然,东西方法律文化存在巨大的差异,但是也存在许多共通之处。从求同存异、取长补短的角度来看,我们也不可能简单地全盘接受或者全盘否定欧洲法所代表的欧洲价值与理念。从法学研究的角度来讲,作为成熟的西方法的一个重要领域,欧洲法在许多已经取得卓有成效的地方都值得我们学习与借鉴。

法学研究论文范文4

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义,我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》(商务印书馆1995年版)对“近代”一词的释义为:“1.过去距离现代较近的时代,在我国历史分期上多指十九世纪中叶到之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧,⑴所以,本文取其第二种释义。⑵换言之,本文所说的“法学近代化”,主要是指法学的(自由)资本主义化,即法学作为一门学术,具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。

那么,世界各国法学近代化的过程是怎样的呢?限于篇幅,我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国,由于其社会发展的特殊性,其经济、政治和法律的近代化(资本主义化)不是在短时间内、通过激烈的方式,而是在一个漫长的时间内,通过和缓的、改良的方式实现的,与此相适应,英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上,通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期,英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔(R.Granville,1130-1190)的《中世纪英格兰的法和习惯》(1187年)、布雷克顿(D.Bracton,约1216-1268)的《关于英国的法和习惯》(1250年)等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展,资产阶级革命的酝酿和爆发,16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释,加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律,英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年,科克(E.Coke,1552-1634)的《英国法总论》(全四卷)面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中,科克开始站在资产阶级的立场上,以16世纪的观念,对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年,洛克(J.Locke,1632-1704)的《市民政府论两篇》(中文译为《政府论》)发表。在这部划时代的著作中,洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判,对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述,从而为英国近代资产阶级体制的确立提供了理论基础,也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶,英国王室法院首法官曼斯菲尔德(Lord

Mansfield,1705-1793)运用近代资产阶级的观念,在其所作出的一系列判决中,初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通(Sir

W.Blackstone,1723-1780)则在《英国法释义》(全四卷,1765-1769)这部不朽的作品中,进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造,从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后,经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪(A.V.Dicey,1835-1922)、梅特兰(F.W.Maitland,1850-1906)等学者的努力,近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成,构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外,1758年和1800年,英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程(在此之前,只讲授罗马法)。这种大学法学院教育,连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”(Inns

ofCourt,也译为“律师公会”)教育,在英国培养起了一个职业的法学家阶层,使英国法学近代化具有了坚实的基础。

在欧洲大陆,法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言,早在君主专制时期,适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求,就出现了博丹(J.Bodin,1530-1596)的国家理论和朴蒂埃(R.J.Pothier,1699-1772)的私法学理论。这些理论,虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹,但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年,法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布,为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕,孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下,形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后,艾斯曼(A.Esmein,1848-1913)、狄骥(L.Duguit,1859-1928)、马尔佩(R.C.Malberg,1861-1935)等人的理论,奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔(E.Laferriere,1841-1901)、狄骥、贝泰勒米(H.Berthelemy,1857-1943)以及奥利弗(M.Hauriou,1856-1929)等学者的努力,在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利(Aubry,1803-1883)、劳(Rau,1803-1877)、萨莱耶(R.Saleilles,1855-1912)和惹尼(F.Geny,1861-1956)等学者的成果,则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外,早在16世纪,在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年,法国国王路易十四(Louis

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Ⅳ,1643-1715)下令在巴黎大学第一次开始以法语(代替以前的拉丁语)讲授法国法课程后,⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后,法国各大法典在大学中的讲授,进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大,并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言,资产阶级革命虽然发生得比较晚,且具有妥协的特点,近代民族国家的建立(即德国的统一)也迟至1871年才得以实现,但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫(S.Pufendorf,1632-1694)、沃尔夫(C.Wolff,1679-1754)等人的自然法理论,标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论,进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果(G.Hugo,1764-1844)和萨维尼(F.C.Von

Savigny,1779-1861),追随者普赫塔(G.F.Puchta,1789-1846),以及耶林(R.Von

Jhering,1818-1892)、祁克(O.P.Von

Gierke,1841-1921)等学者的法哲学理论,进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》(1798年)和《潘德克顿》(1805年),萨维尼的《现代罗马法的体系》(全8卷,1840-1849),以及温德海得(R.Windscheid,1817-1892)的《潘德克顿教科书》(全三卷,1862-1870),确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯(C.F.W.Von

Gerber,1823-1891)的《德国国法体系纲要》(1865年)、拉邦德(P.Laband,1831-1918)的《德意志帝国宪法论》(全三卷,1876-1882),以及奥托·迈尔(Otto

Mayer,1848-1924)的《德国行政法》(全二卷,1895-1896),则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育,以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特(J.Thibaut,1772-1840)和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论,对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。

与英、法、德等国这种自发的模式不同,近代美国、日本和中国等国家的法学近代化,则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家,由于与英国的同种同缘,以及社会性质的大体接近,英国法律和法学的移植是不可避免的。比如,奠定美国近代法学基础的肯特(J.Kent,1763-1847)和斯托里(J.Story,1779-1845)的评注美国法的作品,⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看,法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等,都受到了英国法学的巨大影响。同时,美国最早的一批职业法学家,或是在英国接受的法律教育,或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以,美国法学的近代化,是在英国法学(从形式到内容)的基础上建立起来的。当然,美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的,而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新,如美国的宪法学(成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制),几乎都是美国经验的总结和阐发。此外,美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等,也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后,日本开始大规模地移植西方的法律,从1880年至1899年,先后制定了《明治宪法》(1889年)、《治罪法》(1880年)、《裁判所构成法》(1890年)、《刑事诉讼法》(1890年)、《日本民法》(1898年)和《日本商法》(1899年)等。与此同时,也出现了对这些法典的注释学,如伊藤博文的《宪法义解》(1889年)、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》(1896年)、上杉慎吉的《行政法原论》(1904年),村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》(1880年),矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》(全2卷,1890年)、金子源治的《刑事诉讼法注释》(全2卷,1891年),牧野英一的《刑法通义》(1907年)、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》(1909年),梅谦次郎的《民法要义》(全5卷,1896-1900年)。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外,自1877年日本创办帝国大学(东京大学的前身)以后,日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺

与日本的情况相似,中国的法学近代化也开始于向西方(包括日本)的学习、移植。如1864年,北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良(William

Martin)翻译的《万国公法》⑻,该书是中国近代第一本法学译著。1903年,中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中,沈家本会同中西,致力改革,陆续引进了西方的、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法,并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作,推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品,如《法学通论》(织田万著、刘崇佑译,1907年)、《宪法讲义》(美浓部达吉著、王运嘉等译,1907年)、《商法》(志田钾太郎著、陈汉第译,1907年)、《刑法总论》(牧野英一著、卢汝冀译,1906年)、《刑法各论》(袁秋廉编译,1907年)、《行政法》(上海作新社编,1903年)、《国际私法》(夏同和著,1905年)等。但是,由于当时的国情与日本的不同,如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权,而日本已是革新派当权,中国深受儒学正统思想束缚,且在对外学习方面不如日本那样积极,以及日本明治维新的成功,使其上升为当时东方的强国,而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及的失败,已沦为半殖民地、半封建的社会,加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异,使中国走上了一条极为艰难的道路,法学近代化的任务在近代没有能够完成,而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾,我们可以看到,法学近代化实际上是两种模式:原生型和派生型,⑽前者有英、法、德等国,后者有美、日、中等国。而在后者之中,又可以分为三种情况。一种是美国,它虽是殖民地,但它的主体居民是宗主国的后裔,是同缘民族的殖民统治,它的近代化并无多大障碍。一种是日本,它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约,但它却是一个以国家的身份,积极主动地学习西方,励精图治,改革内部的经济、政治和文化,并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同,也与日本相区别,所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中,我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一,必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观,在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同,但在如下一些方面,则是一致的:1.法律的渊源或是人类的理性(自然法),或是全体人民的共同意志(制定法),它是社会正义的体现;2.人的天赋的自然权利不可剥夺;3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此,国家或政府如果不能保护人民,人民就有权它;4.必须用法律来治理国家,哪里没有法治,“哪里就肯定不再有政府存在⑿”;5.立法权是最高的权力,具有神圣性,但它不能侵犯公民的生命和财产;6.法律的主要目的是保护私有财产;7.法律制定后必须坚决执行;8.法律面前人人平等;9.法律与自由相联系,没有法律,也就没有自由;10.一切拥有权力的人都容易滥用权力,因此,必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念,逐步深入近代社会之中,成为一种法学的世界观(法学观),它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下,资产阶级提出了宪法上的权力分立,国民,代议制,公民权利保护;行政法上的依法行政,对国民的救济和补偿;民法上的民事权利人人平等,私有财产神圣不可侵犯,契约自由;刑法上的罪刑法定主义,法不溯及既往,罪刑相适应,刑罚的人道主义;诉讼法上的无罪推定,抗辩主义,当事人主义;国际法上的国家,海洋自由,以谈判方式解决国际争端,自卫战争是正义的,战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则,从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二,产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态,其重要的构成要素是法律注释学,这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生,如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等,即使在没有法典的中世纪英国,也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会,而且其性质也发生了根本的变化,即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级(罗马)、封建主阶级(中、英、日等)的世界观、法权要求和法律的基本原则,而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪,法律注释学或者依附于神学(西方),或者依附于经学(中国),而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来,并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点,是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别,也是法学近代化的一个重要标志。

第三,出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学,其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问,当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律(判例)条文的程度时,它还处在前科学状态,只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德,法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时,法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然,法学与其他科学一样,其发展永无止境。现代以来,随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化,又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科,从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四,形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念,严格说来,是近代以后的事情。因为,在古代和中世纪,比如在罗马和中国,事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时,在罗马,除了私法学,还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科,私法学在人们的眼中就是法学。在中国,情况刚好相反,只有刑法学是比较发达的,在人们的观念中,法学指的就是刑法(注释)学。对法的研究的分工日益细密,门类逐步齐全,是与资本主义商品经济占据主导地位,近代国家机器的成熟发达相联系的。此时,不仅民法学和刑法学更为系统、发达,而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达,则是法学近代化的一个必然趋势。

第五,形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马,就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家,一是由于司法独立、法官终身制(1701年由英国所确立),因而法学家具有前所未有的独立性,这与罗马时代法学家或依附于神职,或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象(只有罗马国家有),而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手,即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体,涉及各个领域。而近代以后,随着部门法的出现,法学分科的日益细密,法学家的职业也越来越专门化,除了仍有许多法学上的“通才”之外,法学专才(如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等)也越来越多,这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展,以及其他人文科学的勃兴,近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法,也比古代法学家更为丰富、更加系统。

第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪,法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式(中国),或仅仅限于行业内部的学徒式(英国),即使象古代罗马那样建立起了法律学校,其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后,在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上,开始普及了大学法学教育,英国的牛津、剑桥、伦敦等大学,法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学,德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学,美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学,日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家,在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及,不仅是法学近代化的必要条件之一,而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成(法学近代化)的影响归纳为九个方面:1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征;2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法;3.大学中讲授法律的方法,为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系;4.大学提高了学者在塑造法律中的作用;5.法律由于受到大学其他学科的影响,因而拓宽了研究的领域;6.法学教育的发展,使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来,成为一门独立的学科;7.在大学讲授法律的结果,导致了依据一般真理对法律作出批评和估价;8.大学使法律制度概念化、系统化,使其成为融合的知识体系,成为一门科学;9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到,不仅原生性国家,如英国、法国和德国,即使是派生性国家,如美国、日本和中国等的法学近代化,也都是与当时商品经济的巨大发展,社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史,不是本文的主题,这里仅需指出,由于中世纪后期商品经济的发展,市场经济体系的形成,使各国的法律获得了巨大的进步,从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品,19世纪法国的私法注释学派,以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等,都是试图对当时的商品经济迅速发展以后,社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系,以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是,在派生性国家(如日本、中国等),法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行,有时甚至比它还要早。然而,这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为,在这些国家,在商品经济起步时,英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此,它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来,马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是,这些近代化的法学知识的进一步发展,或在本国扎下根,则有赖于中国商品经济的发展;否则,这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落,或不能扎下根而无法生存,日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂,已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程,与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国,从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争,导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台,并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》(1628年),革命中的《人身保护法》(1669年),到革命胜利后的《权利法案》(1689年)、《王位继承法》(1701年),宣告了一系列资产阶级的法制原则,从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上,英国的法学走上了近代化的道路,法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样,但两国的法律和法学近代化的最终确立,也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国,1776年独立战争的胜利,美利坚合众国的建立,不仅使美国摆脱了英国的殖民统治,使经济获得了迅速发展,而且美国的一切政治改革(或称“政治实验”),如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等,也均从此时开始。而这些,又要求法和法学为其服务,要求法和法学的近代化。在日本,明治维新的成功,结束了260多年的封建保守的幕府统治,开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然,日本的资产阶级革命很不彻底,但明治维新后,日本政府的一系列政治改革,如“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治(1867年12月),宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力(1871年),废除封建性质的太政官制,改行内阁制(1885年)等,以及各大近代法典的制定,使日本实实在在地向西方列强靠拢,法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点,但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关,、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂,等等,均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响,并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步,为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起,如哥白尼(Coparnicus,1473-1543)的“日心说”,布鲁诺(Bruno,1548-1600)的“宇宙无限说”,伽利略(Galilei,1564-1642)的“物体落地定律”,牛顿(Newton,1642-1727)的“万有引力定律”,以及达尔文(Darwin,1809-1882)的“物种起源”和“进化论”,了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释,使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生,如培根(Bacon,1561-1626)的唯物主义、归纳方法和知识论,笛卡尔(Descartes,1596-1650)的唯理论、演绎方法,洛克的政治哲学,卢梭的社会契约论,康德对旧哲学的批判精神,黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法,以及马克思的历史唯物主义等,为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就,如伏尔泰(Voltaire,1694-1778)的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法,维柯(Vico,1668-1744)的关于世界的发展具有共同规律的学说,孔多塞(Condoroet,1743-1794)提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论,兰克(Ranke,1795-1886)的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等,为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世,如莎士比亚(Shakespeare,1564-1616)的《哈姆雷特》,卢梭的《忏悔录》,歌德(Goethe,1749-1832)的《浮士德》,拜伦(Byron,1788-1824)的《唐璜》,司汤达(Stendhal,1783-1842)的《红与黑》,以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等,突出了对人性的深刻剖析,以及对人的尊重。所有这一切,都为近代法学的形成,如法学世界观的产生,对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及,以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件,并与之相辅相成。在法国,如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布,就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣,又为《法国民法典》的修改、进步,并不断适应近代社会,保持其持续的生命力提供了理论基础。同样,近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本,近代法学的各个学科,也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国,虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典(美国有例外,即有成文宪法),但法学近代化以法(律)的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例,或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则,为法学的近代化提供了充分的养料。

这里,德国的情况要特殊一点。应该承认,19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”(Pandektenwissenschaft),奠定了近代资本主义民法学的基础。然而,德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之,萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然,因为德国法学家在创建近代民法学时,虽然没有本国的民法典,但他们有法国的民法典,有罗马的国法大全。前者一公布施行,就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后,就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此,德国的例子,并不能法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律,而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植(“普适”)属性的又一个例证。

最后,法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一,法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到,英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸,法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果,德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一,日本的情况也一样,封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此,法学的历史,如同一根一环扣一环的链条,法学近代化仅仅是这根链条中的一环,只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二,法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了,即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外,还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学,也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作,就曾深受罗马法的影响;而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇,更进一步说明了这一点。⒅

第三,在法学近代化过程中,任何一项法学成果,只要符合社会发展的规律,就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如,罪刑法定主义,是意大利法学家贝卡利亚(Beccaria,1738-1794)提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律,迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收,并为英美法系国家所采纳,⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国,也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他,如近代德国法学家提出的“法人”(juristische

person)、“法律行为”(rochtsgeschaft)等理论,也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四,法学的发展,比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础,以及“普适”成分。比如,就法律而言,虽然其优秀者、具有普遍性质者,可以为其他国家和民族所吸收,具有全人类性,但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强,因此它的普遍性和全人类性还比较弱,实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术,作为一门科学,它比法律更为抽象,更加具有形而上的色彩,更为超脱(当然,法学也具有阶级性),因而也更具普遍性和全人类性。比如,就三权分立而言,作为一项法律制度,可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是,关于三权分立的学问,即关于权力的分立与制约,以及权力之间互相监督,以防止其腐败的理论,则可以为全世界绝大多数国家所接受,至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外,如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则,以及宣告死亡的制度等,都未必能为各个国家都接受,成为同一个模式,但关于这些制度和原则的理论、学说,则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中,成为全人类的一笔共同的法学财富。

注:

⑴在英文中,“近代”一词是用Modern来表示的,但Modern这个词,并不象中文中“近代”一词那么狭窄,它除了表示近代以外,还表示“现代”(如

moderndance,“现代舞”)乃至“当代”(如modern-day

China,“当代中国”),即它是指与古代、中世纪相对的,自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样,日文“近代”一词,既可翻译为“近代”,也可以译为“现代”。

⑵严格地说,“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的,因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代,所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。

⑶SirW.Holdsworth,AHistoryofEnglishLaw,vo1.5,PP.489-490.Third

Edition,ThirdImpression,London,1978。

⑷(德)茨威格特、H.克茨著,潘汉典等译《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第150页。

⑸沈宗灵著《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第154页。

⑹前者的主要著作为:CommentariesonAmericanLaw,4vols,1826-1830,后者的作品主要有:Onthe

constitutionoftheU.S,1833;Commentariesontheconfilictof

laws,1834;Commentariesonepuityjurisprudence,1836。

⑺日本没有和英国的法律学院(Innsof

Court)相类似的法律教育机构,近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外,主要是在大学法学部接受的教育。

⑻该书原书名为ElementsofIntemational

law,作者系美国著名国际法学家惠顿(H.Wheaton,1785-1848),1835年在美国出版。

⑼关于中国法学的近代化问题,笔者已有专论述及,故这里不予展开(参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》,载《法学研究》1998年第2期)。

⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”(modernizationform

within),后者为“外源或外诱的现代化”(modernizationform

without),我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗:《略论法制现代化的概念、模式和类型》,载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》(一),南京师范大学出版社1995年版,第13-14页。

⑾在派生型法学近代化的国家中,还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本,因为它已完全沦为英国的殖民地,但它又与美国不同,因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系,而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系,因此,印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少,尚无法对其作出一个比较完整的描述。

⑿洛克著《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第132页。

⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》(法律出版社1995年版,第120-135页)一书的记载,从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后,至1909年,中国先后兴办了47所法政学堂,涉及省份达20多个,1909年一年法政学堂在校学生达12282名。

⒁[美]伯尔曼(J.Berman)著,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第195-198页。

⒂如1868年设立商法司,规定允许股的买卖自由,1869年,颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒,打通了国内市场,并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业;1871年,废除了对利息的限制;同年,改革封建等级制度,宣布贵族与平民地位平等,并通过赎买政策,使封建贵族投资工矿企业;1872年,废除了封建领主土地所有制,允许一切人自由买卖土地;同年,建立了国家银行,1874年,颁布股份交易条例;1876年,颁布公司条例,1880年,又颁布了一系列的保险条例。所有这一切,都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。

⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区(当时为法国领土)生效,1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后,这种扩展虽然受到遏制,但一直到1900年《德国民法典》施行,《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引(德)K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》,第190-191页。

⒄西方学者一般认为,在西欧各个国家之中,德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。

⒅这些词汇中,有些是中世纪时留下的,因为当时英国上层社会使用的是法语,但有些是近代以后传入英国的,如droit

international(国际法)、droitadministratif(行政法)、benefce

dcdiscussion(要求先向主债务人追索债务的权利)等。

法学研究论文范文5

1、这是由构建社会主义和谐社会的基本内涵决定的。

总书记指出:“我们建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这6个方面的统一是和谐社会的基本内涵,其中最基本的起主导作用的是民主法治,和谐社会首先也必然是法治社会。在构建和谐社会的今天,法学研究承担着重要的责任。组织推动法学研究是推进民主法治、加快建设社会主义法治国家进程的重要方式和体现。

2、这是由法学会性质、任务决定的。

法学会的性质是“三个团体”、“一个重要组成部分”。法学会的工作职责有8项,其中,繁荣法学研究,推进依法治国是法学会的首要职责,而组织推动法学研究是法学会工作的重中之重。多年来,法学会的工作正是紧紧围绕这一中心任务而展开的。这一任务完成的好坏,直接关系到法学会工作目标的实现,关系到法学会的价值体现和未来的发展。目前我们正处在法学会发展的关键时期,繁荣法学研究、推进依法治国是党中央对各级法学会的要求。我们必须充分认识开展法学研究的重要地位和作用,认清我们肩负的重要使命和责任,抓住机遇,全力以赴,充分发挥法学会的特色和优势,把组织推动法学研究的工作不断推向深入。

二、地方法学会开展法学研究工作必须坚持正确的指导思想

多年来,省法学会在组织推动法学研究的工作中,努力坚持做到以下几点:

1、坚持以马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,牢固树立马克思主义在法学研究中的指导地位。法学是一门治国理政的学问,是一门与国家政治、经济和社会生活紧密相连的学问,具有鲜明的意识形态属性。法学研究只有在马列主义、思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观的指引下,才能在复杂多变的形势面前,在形形的法律文化和法学思潮面前,保持政治上的清醒和坚定,始终坚持正确的政治方向。

2、坚持服从和服务于全党全国全省工作大局。要把法学研究放到国际国内的大背景下思考,从全局高度回答民主法制建设实践中的问题,才能避免思想上的片面性、局限性,真正实践“三个代表”的要求,使法学研究更好地为发展生产力和先进文化服务,为维护最广大人民群众的根本利益服务。

3、坚持和发扬理论与实际相结合的马克思主义学风。法学研究只有同民主法制建设和依法治国的实践紧密结合,同建设小康社会、构建和谐社会的伟大实践紧密结合,才具有强大的生命力、影响力。法学研究只有摆脱本本主义、教条主义和经验主义的束缚,坚决摒弃那种从“本本到本本,从概念到概念”的研究方法,摒弃那种把西方的东西搬来搬去、抄来抄去的研究方法,才能充分发挥法学研究理论对法律实践的先导作用和理论对实践的支撑作用。

4、坚持解放思想、实事求是、与时俱进的思想路线,大力推进理论创新。加强社会主义政治文明建设,实施依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略,是前无古人的伟大创举,没有现成的经验可循,唯有创新,才能解决层出不穷的新问题,才能不断把社会主义法治事业推向前进。回顾多年的实践,民主法制建设的每一次重大进展,毫无例外,是在理论创新的推动下取得的。因此,在实际工作中,我们要自觉地培育创新思维,鼓励创新精神,努力营造有利于创新的学术研究氛围。

三、省法学会组织推动法学研究的主要做法

我们应在坚持上述指导思想的前提下,从实际出发,依据主客观条件,创新法学研究工作机制和活动方式,实现从单纯学术研讨向围绕中心开展应用法学研究的转变,从局限于召开年会、交流论文、评奖发证书向法学研究成果服务于领导决策、应用于法治实践的转变,从行政机关传统模式向人民团体、学术团体、群众团体运行机制的转变。

在这方面,省法学会的主要做法是:

1、组建学术委员会和研究会。我们在实践中深切体会到,繁荣法学研究,绝不能仅靠省市法学会几十名在编的专职干部,我们主要负责组织、协调工作和引领方向,法学研究的主力军是学术委员会和各研究会。我们制定了《辽宁省法学会学术委员会工作规则》、《辽宁省法学会学科研究会活动规则》和《辽宁省法学会研究会管理办法》等文件,明确学术委员会是省法学会的最高学术评议和咨询机构,在我会组织的重点课题立项结项、优秀论文和十大法学成果评选等活动中,由学术委员组成评委会,充分尊重他们的意见和建议。省法学会学术委员会的成员,由两个方面人员组成:一是法律院校具有正高职称的专家学者,二是法律实务部门担任副厅级职务的专家型领导干部,并根据工作岗位变动、年龄等情况适时调整、充实;明确各研究会是组织推动法学研究的骨干队伍和依靠力量。创造条件让他们担负起组织本学科、专业领域的法学、法律工作者开展学术研究与交流、参与法制宣传、培养法学法律人才等任务。目前,省法学会已成立14个研究会。各市法学会也要参照省里的做法,普遍组建学术委员会,根据本地区法学资源成立若干个研究会,切实地把法学研究活跃起来。

2、建立省级法学研究课题管理机制。

制定了《辽宁省法学会关于进一步繁荣法学研究的实施意见》和《辽宁省法学会课题管理办法》,围绕全省工作大局和政法工作中心任务确定研究课题,在积极申报中国法学会和省本级课题项目的同时,省法学会每年年初经会长办公会议研究,确定7—10个重点课题,列入年度课题指南,面向社会公开招聘课题主持人,对申报人及其课题计划,召开评委会评审,最后由学会党组决定予以立项的,各给予5000元经费资助,下达立项通知时先付一半,按计划检查进度,保证高质量地按时完成课题,再召开评委会评审,同意结项的付给另一半经费,末通过的提出意见进一步调研、修改。经过几年的实践,已成为一项长期的固定的制度,吸引了越来越多的专家学者、实务部门工作者积极参与,取得了一批有价值的研究成果。

3、举办“辽宁法治论坛”。

我会于2004年创办了“辽宁法治论坛”,从2005年起实行省、市法学会共同举办论坛的新机制,省法学会作为设计者、组织者发挥主导作用,市法学会在论坛期间开展有本地特色的研讨活动。比如,2004年我会发起并与省委政法委等单位共同举办了“2004辽宁法治论坛暨为振兴辽宁老工业基地创造公平高效法治环境研讨会”;2005年由我会和沈阳市法学会发起,与省、市有关部门共同举办了“2005辽宁·沈阳法治论坛”;2006年我会与大连市法学会联合承办了首届“东北法治论坛”暨第三届“辽宁法治论坛”;2007年我会与鞍山市法学会共同举办了第四届“辽宁法治论坛”;今年7月我会与营口市法学会将共同举办第五届“辽宁法治论坛”。“辽宁法治论坛”已成为我省法学研究为大局服务的重要平台,成为有影响的知名品牌。总结这几届论坛的成功经验,主要须抓好这样5个环节:一是要积极争取各级领导的重视和支持。经过努力争取,我们举办论坛时得到了中国法学会、省委、省政府、省委政法委及承办市有关领导的高度重视和大力支持。这是论坛成功举办的根本保证。二是要选准论坛主题,提高征文质量,并邀请主管领导作演讲。这是提升论坛理论层面的重要举措。举办论坛不应是内容宽泛的轮流坐庄式的年会,而要办成集中围绕一个主题深入研讨、展示最新法学研究成果的平台。确定论坛的主题,应坚持法学研究“立足当地、研究当地、服务当地”的原则,紧紧围绕大局,抓住领导关注、群众关心、事关我省经济社会发展的带有战略性、全局性、前瞻性的重大法学理论和实践问题。确定主题后,下设几个分论题,便于大家深入研讨,充分论证。为了提高征文的质量,我会在面向省内广泛征集论文的同时,组织省直有关部门和省法学会学术委员作重点准备,并几次调讲、反复修改。我们先后邀请江平、徐显明、张文显等国内着名法学家作主题演讲,受到一致好评。实践表明,上述做法对于提升论坛质量起到了十分重要的作用。三是要选好举办论坛的时间和地点,严密组织,搞好服务保障。这是论坛成功举办的必要条件。论坛的筹备和组织工作包括制订总体方案、征集和评审论文、邀请领导来宾、起草领导讲话、印发会议文件、收集与会代表名单、组织宣传报道、会场布置和食宿安排等,都要精心设计,安排得十分周密严谨,做到万无一失。五是要注重论坛成果的宣传、转化与应用。这是论坛取得成功的评价标准和最终目的。衡量一届论坛办的是否成功,既要推出一批有价值、有分量的研究成果,也要看论坛的优秀成果是否得到宣传,更要看这些成果能否进入党委、政府决策层,应用于法治实践。我们的做法是:坚持公开、公正、公平的原则,认真进行评选,确保高质量的论文入选,以正式文件对优秀论文予以表奖,颁发证书和奖金,对三等奖以上的获奖论文结集出版论文集。为了防止因主体缺位而影响成果转化,每届论坛都根据主题,邀请省委、省政府有关部门的领导参加会议,使他们能切身感受论坛的气氛,及时了解研究成果,对促进成果的转化应用起到了很好的作用。我们邀请省直主流媒体派记者参加论坛并作报道。在我会的会刊上刊登举办论坛的消息、领导讲话和照片,分期刊登部分优秀论文。我会起草的论坛“综述”,高度概括、全面反映了论坛的成果;编印若干期《法治建议》,专题阐述某一方面的专家建议,报送省委、省人大、省政府并通报省政协,为领导科学决策提供依据。我们将论坛提出但有待深入研讨的重大问题,列为省法学会重点课题继续进行研究,不断推动论坛成果的转化和应用。

4、建立合作研究机制。

我会与省人大法制委、省政协社法委联合制发了开展合作研究的制度和办法,每年年初就重点课题进行协商,整合不同资源和力量共同攻关,调研成果提出的意见和建议针对性强,具有可操作性,有利于研究成果的转化。我们将收集上来的省内法学、法律界学者纳入人才库,按照专业门类、知识结构等组成若干专家小组,接受省人大、省政府和有关部门的委托,协助他们为立法规划、地方法规和政府规章的起草、修改和立法中的重点、难点问题提供咨询意见,推动地方立法进程,提高立法质量。特别是今年凌秉志同志当选十一届省人大常委和省人大法制委员会委员,杨松、王策同志由省法学会推荐当选省政协十届委员,他们代表全省法学会系统直接参与省人大、省政协的工作,开辟了法学会服务大局、履行职能的新方式。省人大法制委已提出,凡是省人大提出的立法规划、草案,事先都要交我会,组织有关专家学者论证,所谓搭上法制直通车,在这方面我们将发挥更大的作用。超级秘书网

5、建立国内外法学研究学术交流机制。

一是每年举办1至2次专题报告会。2005年3月21日,我会及时提出动议并具体组织举办了“建设和谐辽宁报告会”,由省委副书记王唯众同志主持,省(中)直各部门领导班子成员等1670多人参加,徐显明教授作了“和谐社会与法治”的精彩报告。

2007年6月,我会精心组织“双百”报告团在辽宁专场活动,由徐显明、陈同志分别在省直、大连、鞍山作了3场报告,省委理论学习中心组成员等1600多人出席了省直的报告会,同志会见了报告团成员。大家一致认为,这几次报告会非常及时和成功,是省法学会为全省工作大局服务所办的实事、好事。二是积极开展国内学术交流活动。组织省内专家学者和实务部门工作者参与中国法学会及其研究会举办的各种学术研讨活动和区域法治论坛,主要有“东北法治论坛”、“环渤海区域法治论坛”、十三省区市法学会经济法学研讨会等,在省内征集论文,我会负责评定获奖论文和等级,提交有质量的论文,由省法学会领导带队参会,交流法学研究信息和成果。三是与兄弟省、区、市法学会互访,开展横向学术交流。四是发挥对外法学交流主渠道作用。目前,我会已经与有关国家、地区建立了稳定的、经常性联系,形成常规的、批量的交流形式,2005年以来共组织12批161人次出国(出境)进行法学学术考察,分别提交出访考察报告,扩大了法学会在国外(境外)法学(法律)界和其他社会组织中的影响。

法学研究论文范文6

(二)简短的评价与展望 与民商法学、刑法学等大学科相比较,国际法学显得有些“势单力薄”,但是国际公法学、国际私法学和国际经济与贸易法学研究都紧密联系国际政治、军事和经济关系中的重大事件,为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。 随着我国国际地位的进一步提高,随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系,国际法学的使命愈发重要。我们企盼我国的国际法学研究多出成果,多出人才。 八、法理学与法律史学研究:寻求创新与突破 (一)法理学研究 1.主要研究成果 有学者认为,马克思主义哲学是解放的哲学,马克思主义法理学也应是解放的法理学。[62]有学者指出,十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的科学发展方针将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动力。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务,推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。[63] 有学者指出,德治不具形式上的正当性而无法操作,强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。而法治是一种根本性的道德,即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提,道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。[64]有学者认为,在现代社会,神治、德治和人治逐渐失去基础,法治成为主要治道。现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。但是现代法治自身面临着五种困境:封闭与开放,内信与外迫,确定与无常,普适与特惠,规则与事实。摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值,组建自愿共同体,走向共同体法治。[65] 2.简短的评价与展望 法理学是法学中的基础理论科学,它不仅要建立和完善自己的学科理论体系,研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题,还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。2009年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题,并在过去的研究成果上向前迈进了一步。 我们主张法理学的研究应当与国家的法治建设实践包括立法和司法实践相结合,而研究部门法的学者也应当加强自己的法理学修养。二者的结合,既可以避免法理学研究的“空泛”之嫌,也可以避免部门法学研究陷入平庸的境地。 (二)法律史学研究 1.主要研究成果 有学者以新出土的《二年律令》等秦汉法律文献为核心,结合其他存世文献,证明了汉初法律对家庭伦理秩序极力维护的立法原则,论证了汉初法律为后世法律儒家化过程的开端,并认为汉律继承秦律“明主治吏不治民”的思想,强调对官吏的严格管理。[66]中国法律史学界还对少数民族法律及地方和习惯法律、法律史研究的方法论问题、法律改革与法典化的历史、近代法律改革问题、司法独立与近代中国的问题、近代思想家的法律思想、经典与法典的关系、传统法律文化的价值、古代身份法律制度、古代监察制度进行了研究。 对外国法律史的研究比较集中于翻译出版外国法律史资料。据有的学者统计,2009年 12月到2009年11月,我国出版的涉及外国法律史的著作、教材21部,公开发表的论文60篇,未正式刊印的年会论文40多篇。[67]对日本法、外国民商法以及普通法法律史和历史法学派的介绍与研究史外国法律史学界2009年的研究重点。