法律法制论文范文1
英美法系的法律制度
(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年宪法，首部成文宪法
3） 英国法院系统的最高法院是上议院
4） 美国的司法审查权：联邦最高法院
5） 陪审制度：只是事实审，没有法律审，不能上诉
法律法制论文范文2
「关键词转移定价；税法控制；法理「正文
在内部交易中利用转移定价（也称转让定价）避税是关联企业[2]谋求高额利润的一个重要手段。在跨国公司，由于各国税制千差万别，客观上又为其利用转移定价进行国际避税提供了前提条件。为了维护国家利益，各国纷纷建立并加强了本国的转移定价税制，对跨国公司的转移定价避税行为进行法律控制。在我国，随着经济活动的日益国际化和市场经济的快速发展，有越来越多的跨国公司来华投资或扩大在华投资规模，跨国公司利用转移定价避税问题非常严重，相应地反避税形势也非常严峻。因此，对转移定价税制进行理论探讨和实践分析，将有助于加强对转移定价避税的认识，提高反避税的立法水平。
一、转移定价税制的法理基础
转移定价是指关联企业为了谋求整体利益的最大化，在集团内部对货物销售、资金借贷、劳务提供、有形财产租赁和无形财产转让等所制定的不同于市场公平竞争的价格，或就费用的分摊所进行的不合理分配。在企业经营领域，关联企业运用转移定价，有时系出于某种商业考虑，如调节利润以树立新建企业的形象，提高其竞争力，或是调节利润以避免海外经营时面临的政治风险、外汇风险、货币风险等。但更多时候是为了减轻税负，逃避税收，如将利润转移到税率低或可免税的关联企业，或是将利润转移到亏损企业，从而实现集团税负最小化。特别是在跨国公司，由于各国的税法差异，它可以更方便地经常利用转移定价的方式将利润从高税负国向低税负国转移，使集团利润在低税负国积聚，从而避免高税负国的税收负担，达到集团最大限度逃避税收的目的。
从企业角度，转移定价并不是一个贬义的概念，只是反映关联企业内部的一种定价原则。考察它的历史可以发现，转移定价问题起源于在同一税收管辖权下的两个关联企业之间的定价策略。最初并不是出于避税目的，而是为了节约交易成本。随着关联企业的发展和国际经济的推进，关联企业的经营从域内发展到域外[3]，相应地，其税务从受制同一税收管辖权发展到受制两个或两个以上税收管辖权。为了追求利益最大化，跨国公司常利用不同的区域税收优势在不同的区域设立功能不同的关联企业，对在这些企业内部的交易进行定价规划，从而降低交易成本，提高整个跨国公司的效益。
从税收角度，根据税收的“公共产品”性和税收的公平性原则，凡从政府获得利益者就应当负担税收。如果获得利益相同者，应负担相同的税收；获得利益不同者，应负担不同的税收；同时，凡具有相同纳税能力者，应负担相等的税收；不同纳税能力者应负担不同的税收[4].对关联公司而言，不论其母公司还是域外的关联公司都同域内的公司一样从域内政府提供的公共物品中受益，自然应当纳税，而纳税的重要基础就是域内企业所得。如果域内企业利用转移定价将在域内获得的利润转移到域外，即使主观上是为企业经营所需，但客观上却逃避了域内税收。这不仅有违税收公平原则，而且损害了域内政府利益。因此，域内政府一般都会进行积极的法律干预，从而维护域内的税基和税收管辖权。
从国际税收角度，各国为了自身利益对关联企业转移定价行为进行法律干预的结果，导致各国税收立法存在差异，也导致各国转移定价制度存在差异。如果一国的转移定价制度得不到相关国家的认可和配合，那么，各相关国家独立的、存在差异的转移定价制度势必造成对跨国企业的国际双重征税问题，进而影响跨国经营者的利益，不利于国际经济的发展；而要得到相关国家的认可或配合，则又涉及到尊重和保护各相关国家的税基和税收管辖权问题。因此，一国对跨国企业转移定价避税行为的法律干预，不仅要考虑本国的利益，还要考虑相关国家的利益和国际经济发展的需要。也就是说，转移定价的税法控制绝不是一项单纯的本国税务问题，而是一项国际经济政治问题。这也是转移定价税制相对于其它领域税制复杂的根本原因。
二、转移定价税制的原则和方法
考察世界各国税法，可以发现目前各国对转移定价避税行为进行管理和控制的原则主要是正常交易原则。所谓正常交易原则，是指在处理关联企业的转移定价问题时，将关联企业视同独立企业对待，以独立企业的正常交易价格取代不合理的转移定价，重新分配利润，并据以征税。该原则自1977年被《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》和1979年的《联合国关于发达国家与发展中国家间双重征税的协定范本》采用后，已成为国际上普遍认可并采用的跨国公司及税务机关用于处理转移定价问题的标准。
推究正常交易原则的理论基础，不外乎两个方面：一是从企业角度，假定两个企业之间因所有权而带来的联系完全终止，那么各个独立的企业在各自的经济利益驱使下会如何行动？不言而喻，由于企业的属性是经济的，独立的企业具有独立的经济利益和经济责任，出于保护自己的本能和竞争的需要，每个企业都会尽可能按照公平独立的价格进行交易，同时获得公平的赢利。就税法而言，把正常交易原则作为税务部门处理转移定价问题的标准，实际上正是立法者在设想一个理性的、独立的企业在相同或相似的情况下会如何决策的结果。二是从国际税收角度，既然跨国关联企业的转移定价会涉及各相关国家的税基和税收管辖权，那么以正常交易原则处理跨国关联企业的转移定价问题，无疑会有利于体现税收公平和维护国家间的公平，因为根据正常交易原则确立的税制，其调整的重点不是征纳双方的关系，而是国与国之间的收入分配。基于此，正常交易原则才成为现代各国转移定价税制的基本原则。
为了具体实施正常交易原则，需要确定调整定价的方法。目前国际上比较通行的调整方法主要是可比价格法（CUP法）、再销售价格法（RPM法）和成本加价法（CPM法），通称传统交易法（traditionaltransactionmethods）。“传统交易法是确定关联企业间商务和财务关系状况是否独立的最为直接的方法”[5]，但它在实践中执行有一定的难度，一方面因为跨国公司为数众多，日常交易频繁且数额巨大，税务部门难以做到按照正常交易原则核实每笔交易的价格；另一方面因为在某些情形下，税务部门很难找到那种真正独立的和可供比较的第三方交易价格，如专有技术和特殊服务，其转移价格合理与否往往无从比较。因此国际上又探索出了一种新的调整方法，即交易利润法，包括利润分割法和交易净利润法。此两种方法包含较多经济学内容，本文不再细述。
不论是传统交易法抑或交易利润法，都属于对转移定价的事后调整。对税务部门而言，有种种执行方面的困难[6]；对跨国公司而言，事后调整的不确定性会影响企业的经营决策，甚至有可能使企业面临被双重征税
的危险。在这种背景下，预约定价制度应运而生。其基本含义是指纳税人事先将其与域外关联企业之间内部交易的业务往来所涉及的转移定价标准（如定价方法、可比因素、对未来事件的关键性假设等）向税务机关申报，经税务机关认可后，作为计征所得税依据，并免除事后税务机关对转移定价进行价格调整的一种制度。预约定价制度不仅使跨国公司按照事先确定的价格进行交易不必有所顾虑，也使税务机关由此摆脱了繁琐费时的事后审核工作，同时还有利于保证国家税收收入的稳定性。因此，预约定价制度自1991年美国首先采用以来，不仅发达国家竞相采用，许多发展中国家也开始逐步建立。在国际税收协调需要进一步加强的全球化趋势下，预约定价制度“无疑成为避免国际税收争端的一个最具发展潜力的重要措施”[7].
三、我国转移定价税制相关问题及解决思路
我国对转移定价的税法控制主要体现在1991年颁布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第13条及其《实施细则》第52条至第58条。此外，1998年4月国家税务总局根据上述立法及有关税收协定的规定，颁布的《关联企业间业务往来税务管理规程（试行）》（以下简称《规程》），也是转移定价税务管理的重要法律依据，并且，《规程》的内容在2001年修订的《中华人民共和国税收征收管理法》和2002年9月国务院公布的《税收征收管理法实施细则》中得到了反映。
从上述立法的相关规定看，我国转移定价税制的指导原则“独立企业原则”与国际上通行的“正常交易原则”是一致的，其所采取的调整方法[8]也是国际上通行的，并且，随着国际转移定价税制的发展，我国立法基本上能够保持与之同步，因此，从总体而言，我国转移定价税制还是先进的。但是，另一方面，它也存在诸多问题：如整体立法的内容过于简单和抽象，缺乏对各种调整方法实际内容的规定，尤其是对国际上认为最重要的可比性问题很少提及；有关劳务和无形资产的转移定价税制立法很不完善；没有规定转移定价避税中的举证责任、国际税收合作问题；关于各种调整方法应循序适用[9]的规定不适当，等等，从而使转移定价税制的一些措施在实践中的应用不仅缺乏合法性和明确性，更增加了管理上的困难，影响了转移定价税制实施的效率。
针对我国转移定价税制中存在的问题，有关部门已着手进行调查调整，专家学者也从各方面提出了解决问题的措施或建议[10].但笔者认为，在一种制度经过实践检验需要调整完善时，并不是单纯提出几条措施或提出几个解决问题的对策就能达到目的的，它必须重新审视该制度赖以确立的原则并根据其实践检验的结果确定一条解决问题的总体思路。就我国转移定价税制而言，保障国家税收安全、对跨国纳税人公平课税固然是其基本要义，但正如前文所言，关联企业的转移定价并非全然为了避税，而当关联企业的转移定价不是为了避税而是一种普通的经营手段时，法律如何保障关联企业作为纳税人（包括跨国公司）应当享有的合法权利和经营利益？特别是在经济全球化的背景下，法律应该如何通过转移定价税制鼓励关联公司利用转移定价促进本企业整体、长远发展，进而促进本国经济发展？对此问题，我国现行的转移定价税制显见是考虑不够的，其存在的诸多问题也皆源于此。如《涉外企业所得税法实施细则》有关转移定价调整方法应循序适用的规定，实际上是过多考虑了主管税务机关在管理上的方便和效率，而较少考虑或没有考虑其采取的方法是否最能反映具体交易的合理结果。换言之，该规定过多侧重了国家的征税权，而忽视了关联企业权利和利益的保护，客观上可能损害经济发展，进而影响国家税基。类似的问题还有许多，限于篇幅，本文不再一一细述。
随着经济国际化和我国市场经济的发展，跨国公司运用转移定价避税的问题将更加突出，完善相关税制，加强反避税固然是今后工作的重点，但在制定或完善相关税制的同时，如何维护关联公司（包括跨国公司）的利益以利于经济发展，也是我们不能不考虑的问题。本文的意义也正在于此。
「注释
[2]所谓关联企业，是指它们之间存在关联关系的企业。各国税法及税收协定一般都没有对关联企业给出简短而明确的定义，只是给出了一些关联企业或关联关系的判定标准。概括起来，主要有两个标准：一是股权控制标准；一是企业经营管理或决策人员的人身关系标准。此外，有些国家在采用上述两个标准的同时，还采用其他一些标准，如资金、技术上的依赖标准等等。参考刘剑文主编《国际税法学》（第二版），北京大学出版社，2004年4月第一版，第240－241页。
[3]此处的“域”是指“法域”，即法的效力的空间范围。一般情况下，一个国家就是一个独立的税收法域。但在个别实行联邦制的国家，由于每一个联邦或州都享有税收立法权，因而，也可能存在多个税收法域。
[4]参见国家税务局科研所编著《西方税收理论》，中国财政经济出版社1997年版，第134页[5]参见《OECD转让定价准则》（1997）。
[6]转移定价的事后调整模式给税务部门带来管理上的沉重负担。一方面，这种事后判断一般要追溯3至5年，长一些的要追溯10年甚至无限期，税务部门要证明当时的交易是否符合当时的公平交易价格有相当难度，尤其是，这种事后的判断是对实际交易的经济实质进行税法的解释和适用，因而很容易造成纳税人和税务部门各执一词的局面；另一方面，税务部门经常困扰于纳税人的不愿提供资料，因此无法有效地进行转移定价的调查、审计和调整。参考刘剑文、熊晓青论文《预先定价税制产生的动因分析》，载《涉外税务》2003年第6期第28页。
[7]参见武艳茹论文：《跨国公司转让定价法律规则研究》，载《财税法论丛》第1卷，2002年4月法律出版社出版。第396页。
[8]根据《涉外企业所得税法实施细则》第54条和《税收征收管理法实施细则》第55条规定，具体调整方法包括可比价格法、再销售价格法、成本加价法和其他合理方法。其中“其他合理的方法”，根据《关联企业间业务往来税务管理规程（试行）》第28条的规定，又包括可比利润法、利润分割法、净利润法、预约定价法以及核定利润率法等。
[9]我国《规程》就各种定价方法的适用顺序并未明确作出规定。但根据《涉外企业所得税法实施细则》第54条，主管税务机关在选择转移定价方法时仍应依照顺序进行，对此规定，国家税务总局1992年颁布的《关联企业间业务往来税务管理实施办法》第7条给与了认可，而根据《规程》第52条，《规程》显然也是接受了各种方法之间适用的先后顺序。
[10]参考赵晋琳、张学斌论文《我国转让定价税制存在问题及改进建议》，载《涉外税务》2003年第9期第34－35页；刘永伟著《转让定价法律问题研究》，北京大学出版社，2004年8月版，第179页、第187页、第195页。
「参考资料
1、刘剑文主编《财税法学》，高等教育出版社（北京）
，2004年2月版。
2、刘剑文主编《税法学》，人民出版社（北京），2003年6月版。
3、刘剑文主编《国际税法学》，北京大学出版社（北京），2004年4月版。
4、曹鸿轩主编《中国税法教程》，中国政法大学出版社（北京），2003年2月版。
5、刘剑文主编《WTO体制下的中国税收法制》，北京大学出版社，2004年3月版。
6、陈长文等著《财经法律与企业经营》，北京大学出版社（北京），2003年1月版。
7、王顺林著《外商投资企业转让定价研究》，复旦大学出版社，2002年12月版。
8、刘永伟著《转让定价法律问题研究》，北京大学出版社，2004年8月版。
9、（英）大卫。特洛、马克。阿特金森著《国际转移定价》，电子工业出版社，2000年6月版。
法律法制论文范文3
关键词外资银行；监管；金融监管
截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。
一、外资银行监管的理论基础
外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。
(一)外资银行监管的经济学理论基础
世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。
1金融体系的内在脆弱性理论
金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。
2社会利益理论
社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。
(二)外资银行监管的法律价值分析
法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：
1秩序价值
秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。
2安全价值
安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。
3效益价值
效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。
虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。
二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义转)巴塞尔体制主要内容
上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：
1跨国银行监管国际合作原则
在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。
1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。
2资本充足率原则
1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。
3有效银行监管核心原则
巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。
(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义
我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。
就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。
三、我国外资银行监管法律体系及其完善
我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。
虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。
针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。(一)明确对外资银行的监管目标
明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。
从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。
(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制
我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。
我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。
(三)加强对外资银行的外部审计监督
由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。
外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。
法律法制论文范文4
【关键词】金融业；工商业；产融结合；排他易；搭售；反垄断规制
【正文】
在经济全球化与国际金融改革大环境下，中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争，因而在金融制度方面我国仍在改革与完善，以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求，促进本国金融业持续、健康、有效率的发展，增强国际竞争力。虽然我国金融立法现阶段仍为分业经营，但是在金融领域中已然出现了产融结合现象，且呈现急速发展的趋势，容易形成市场支配力量和市场支配力量容易被滥用，再加上我国反垄断法刚刚颁布实施，细化工作迫在眉睫，因而本文所探讨的我国产融结合领域的反垄断法规制问题，极具现实意义。
一、产融结合领域之界定及发展趋势
产业经济与金融业的结合我们称之为产业与金融的结合，简称产融结合。[①]
所谓产融结合，一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。产融结合的理解有广义与狭义之分。广义是指工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任关系；狭义是指工商企业（尤指工业企业）与银行、证券、保险行业（多指银行业）的股权渗透和人事交叉（尤指股权渗透）。本文在法律层面主要探讨的是狭义的产融结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所，竞争机制是产融有效结合的启动器。现实中，人们对产融结合的理解存在一些误区，认为产融结合就必然能够促进经济发展。还有的把产融结合简单理解为银企结合。其实，产融结合是一个中性的概念。比如说在以间接融资为主的国家，银行对企业的信贷就是一种产融结合，但是银行的信贷规模或信贷结构不合理就会影响产业结构的不合理。所谓产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[②]
（一）产融结合的国际发展趋势
产融结合的发展可从两个相互促进的方面来考察：银行模式由“分离制”向“综合制”过渡；银企关系由单纯的信贷关系向产权关系、产融实质结合发展。
美国受20世纪30年代经济危机的影响，对商业银行做出严格限制，禁止商业银行从事证券投资业务。在1890—1920年间，针对托拉斯尤其是产融结合形成的金融托拉斯的兴起，政论家威尔·罗杰斯对此有一句经典名言：“所谓控股公司，就是你在被警察追捕时将赃物交给同伙的地方。”[③]二战后，特别是20世纪80年代以来，随着金融业竞争的加剧，商业银行的业务范围有所扩大，原来实行分离银行制的国家逐渐向综合银行制过渡。美国1983年修改了1933年银行法，取消对银行从事证券、不动产投资及保险业的限制。德国历来实行的都是全能银行制，在传统存贷款金融业务之外，银行还可以提供证券经纪、保险业务以及房产交易等其他业务，全能银行一方面作为投资公司的股东，另一方面又为投资公司提供金融服务。[④]实行综合制更适应经济发展的需要，现已成为世界各国银行发展的共同趋势。
与分离银行制相联系的是银行与企业单纯的信贷关系。随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈，金融业与工商业的关系日益密切。不论是银行还是企业，都已不能满足于仅有的信贷联系，都迫切需要在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看，迫切需要产权联系。主要体现在：第一，社会化大生产按照规模经济的要求，企业日益大型化，大型化企业需要巨额资金的扶持，企业对银行贷款的依赖性增强。第二，股份制企业的建立为银行资本的股权提出要求。股份制企业的资金通常来源于社会公众，而他们的资金是分散和有限的，筹集成本高。相对来说，金融机构有较强的经济实力，银行成为企业大股东是经济发展的必然选择。第三，国际竞争的加剧，使企业向集团化、综合化、国际化方向发展。这种趋势使企业对银行的资金需求加大，并要求银行能给企业更全面的服务，即对企业的资金、信息、科技、证券的承销等提供综合服务，加强企业和企业集团的国际竞争力。另一个方面，从银行角度来看，同样迫切需要产权联系。首先，银行是负债性企业，其主要的资金来源就是企业存款。可以说没有企业存款，银行就无法进行正常经营。其次，银行的经营目标之一就是追求利润最大化，利润的主要部分是银行对企业贷款所取得的利息收入。企业经营效益的好坏直接关系到银行贷款本息能否按期收回。第三，银行对企业的参股、控股，能分散投资风险，提高效益，体现银行资产的安全性、盈利性。第四，金融业竞争激烈，迫使银行开展多种业务，加强和企业的联系。目前各国证券业、信托业都相当发达，银行业竞争加剧，为使银行在金融市场中居于主导地位，银行必须要为企业提供多样化的服务。[⑤]
（二）产融结合领域国内发展现状及其内涵
产融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情况有两种，一种是大型国有企业与金融业的结合，另一种是各种非银行金融机构与企业联为一体，以求共同发展。[⑥]具体而言，产融结合可以表现为金融控股公司、金融集团、全能银行等，我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股公司在中国从组建来看，具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来，主要有三种形式；一是金融机构组建的金融控股公司，即以金融机构为主体而组建的金融控股公司。如2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准，中国中信集团公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。二是产业组织组建的金融控股公司，即指以工商企业或企业集团为主体而成立的金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司，由集团内各成员企业共同出资经办，宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业，即华宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险，华宝信托与法国兴业资产管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司，形成一个较为完整的金融链条，且宝钢的“金融军团”仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司，主要指国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控股公司。[⑦]
那么，到底什么是金融控股公司呢？法学界大多认为，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其进行实际控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。关于金融控股公司，各国（地区）及有关国际组织的界定并不完全一致。美国《1998年金融服务业法》中正式使用了金融控股公司这一术语，但该法案及美国《1999年金融服务现代化法》均未直接定义，后者对金融控股公司做出了一般性要求，其规定反映了金融控股公司与银行控股公司之间的内在联系。[⑧]巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织联合支持设立的金融集团联合论坛于1999年了《对金融控股集团的监管原则》中定义，金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。[⑨]我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第四条第二款定义金融控股公司为：对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法设立之公司。
我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股公司；以证券公司作为子公司的称作证券控股公司；以保险公司作为子公司的称作保险控股公司；而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控股公司（financialservicesholdingcompany，简称FSHC）。如美国的花旗银行集团等。[⑩]也有学者认为，金融控股公司是指母公司以金融为主导，并通过控股公司兼营工业、服务业的控股公司，它是产业资本与金融资本相结合的高级形态和有效形式，也是金融领域极具代表性的混业经营组织形式。[11]还有人认为，金融控股公司是一种经营性控股公司，即母公司经营某类金融业务，通过控股兼营其他金融业务及工业、服务业等活动的控股公司。按照国际惯例，金融集团公司的母公司都应是控股公司。[12]
虽然金融控股公司有不同的界定，但归结为一点，无论其为具有独立民事行为能力的法人，还是为非法人的企业联合，其都是银行业与工商业通过控股走向结合，无论这一控制权是掌握在银行方面或者工商企业方面，这一联合行为就具体存在，且依照国际惯例，这种市场结合只要达到一定规模尤其是当其滥用市场支配力就要受到反垄断法的规制。[13]
因此，就上述在我国出现的金融控股公司三种形式，笔者认为都可划归产融结合的范畴，符合本文探讨的范围。
二、产融结合领域反垄断规制之法理分析
综前所述，关于产融结合的出现，是企业走向规模经济，谋求其自身发展的客观要求，是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。正如前文所述，无论人们对金融控股公司这一产融结合的具体形式有怎样的界定，其都是金融业与工商业通过控股走向结合，是经营者集中的具体表现。依照世界各国反垄断立法例来看，市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制，而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中，其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们，金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经济危机。[14]在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。
（一）该领域反垄断立法观之发展趋势——从静态到动态
关于传统竞争立法理论模式，我国学界长期认同的答案是“有效竞争”，这一理论最早由美国经济学家克拉克提出，也叫“可行性竞争”，即假设一种竞争在经济上是有效的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的。
但也有学者提出“有效竞争”理论不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。反垄断如果仅建立在这种理论之上，实际在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由，滞延社会福利的增加。[15]同时也不利于维护竞争机制。故而，熊彼特“动态竞争理论”便应运而生并成为主流竞争理论，[16]在此基础上，20世纪80年代以来又有学者从现代产业组织理论和动态市场角度提出“可竞争市场理论”。[17]该理论认为，如果进入和退出某一行业是自由的，只要价格一超过平均成本，厂商就会有进入的动机，使相关行业中经常存在潜在进入者的威胁，如同现实竞争者存在的实然状态。
为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想得到更多的保障以避免竞争，而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。而且只要获得垄断地位的可行途径是促进社会生产力的，那么此种竞争就是我们社会所需要的。尤其在新经济时代，如果一个公司率先在新经济行业中生产出一种新产品，它会在知识产权和消费的规模经济性两方面获得保护，从而具有垄断力量并获得高额利润，而这一前景又会加快创新的进程。成功的垄断者很可能是最初对其发明创造的新产品收取很低价格的企业。等到将来网络扩大了，再向用户收取更高费用，这样不仅可以弥补现在的损失，还会有盈利。如果网络有自然垄断的性质，这种情况就更加可能发生，因为竞争者发现要再建一个相同的网络是不可行的。因此网络达到成熟状态的速度越快，它的垄断地位免受竞争对手挑战的时间就越长。因此网络垄断的这一盈利前景不仅导致创新进程加快，还会导致低价策略，目的是为了吸引用户民主监督加入；而网络企业主最终有可能收取垄断价格，从而可以补偿早期的损失。[18]虽然这里主要分析新经济领域的问题，但在产融结合这一既传统又现代的领域同样可见为了扩展其网络服务，采取先低价形成服务网络，再收取垄断价格的情形。诸如金融机构收取年费问题、预先承诺与今后业务发展到一定规模后服务费用的提高等现象。
因而产融结合领域扩大网络发展，也是为抵制其潜在竞争变为现实竞争的主要手段。但是随着现代经济的发展，潜在竞争变为现实竞争所需的时间也越来越短，具体原因主要表现在以下四个方面：1、交通和信息发展，提高经济效率，提高现实竞争强度与潜在竞争的压力。2、在WTO规则影响下，国际间经济交往日趋自由，本国产业日益受国外竞争对手竞争压力和潜在竞争威胁，随着资金积累和资本市场的成熟，大规模筹集资金也更为便利；3、科技的高度发达，使得现今几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对进入障碍。因而我国也有学者提出“动态竞争观”的竞争立法理论模式。[19]而在产融结合领域的反垄断立法观，综上分析笔者认为也应从静态走向动态。
主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求，但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。因而在产融结合领域中不仅应对某一生产经营者暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象，而且要将该领域中的竞争看作是动态的活动和过程。辩证地看待垄断与竞争的相互关系，对具有市场支配力的垄断状态持宽容态度，对利用垄断力损害竞争的行为予以打击。
（二）该领域反垄断立法之价值维度——从竞争到合作
在反垄断法价值探讨中，有学者认为，反垄断法特有的价值是竞争，竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值（效益、自由、秩序、正义等）的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度，竞争的必然内容是有效竞争。[20]对于竞争价值的认同是人们的共识，这种共识有一定经济学认识基础和立法依据。[21]
随着经济、社会、人们观念的变迁和经济学、法学理论的自身发展，竞争法（学）视域中竞争概念开始得到人们的反思，其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人际关系的另一种状态——“合作”开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统竞争法学理论和竞争法的立法、执法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争法分析的一个经常的主题。[22]现在，美国法院也认为，合作是提高生产率的基础，反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融资本与产业资本的融合，从某种意义而言，也是一种合作。规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。1982年美国经济学家鲍莫尔（Banmol）的《可竞争市场与工业结构理论》一书的问世，标志着“可竞争市场”理论的形成。依照这一理论，垄断可能是有效率的经济行为的结果，[23]因而在“可竞争理论”视野下，各种合作安排的适应性调整构成了现代竞争法的主题。因而有学者提出，我国流行以竞争作为反垄断法的特有法价值并以经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇；竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的“理性认识”；合作和竞争一样，是处于效率之下的竞争法的一个价值维度。笔者非常赞同这一观点。
反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。在产融结合领域，反垄断法最终也要将其价值维度定位于维护整体经济利益平衡，维护企业的总体自由和社会的实质公正。[24]
（三）该领域反垄断规制之立法原则——从结构主义到行为主义
反垄断法立法原则有结构主义与行为主义之分，我国反垄断立法到底采取结构主义还是行为主义持有不同的观点。一种观点认为应当采取行为主义与结构主义相结合的做法。这种观点近几年比较流行，也受到了大多数学者的认同。学者们认为，实行行为与结构相结合的做法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体无法适应实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷。[25]另一种观点认为应当采取行为主义。理由有三：第一，我国企业的规模普遍偏小，缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求。第二，真正对竞争造成威胁的是垄断行为而非垄断结构。第三，行为主义的垄断控制制度已成为世界反垄断法的发展趋势。[26]
依结构主义的方法认定产融结合领域内是否存在垄断，仅要求审查市场集中度和参与合并的企业或金融机构的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，就被认为是垄断性经济结合而遭禁止。显而易见，与笔者上述的经济发展之现状要求及趋势不相符。放眼国际，多数国家认为以单纯的市场结构为标准来控制经济合并有相当大的缺陷，美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出摒弃结构主义分析法走向行为主义。市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确立市场势力的重要标准。反垄断法应确立竞争导致产业发展的信念，在政策取向上采取“可竞争市场”理论模式，对垄断状态和企业合并持更加宽容态度。因为我们很难为动态的市场活动事先规定合理的市场结构标准。
因此在对产融结合这一特殊的垄断性经济结合进行规制中，与其徒劳地为动态市场活动事先规定合理的市场结构标准，不如顺应潮流，以动态发展观，采取整体宽容，局部严厉的规制方法。首先，因为产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用，因此这种市场行为首先值得鼓励，然而产融结合的密切关系容易导致垄断势力和限制竞争行为产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更能强化其控制力，从而对竞争造成破坏。在2002年法律修改之后，日本《禁止垄断法》第十一条规定，银行与保险公司不得取得或保有超过国内公司的表决权总数百分之五（经营保险业的公司为百分之十）的股份。[27]这是个有益的借鉴。其次，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，入世之后合格境外金融机构投资者进入资本市场与我国企业进行结合，也易导致垄断发生，所以我国亟待建立起该领域的反垄断法规制制度。一方面，产融结合的市场行为值得鼓励，因为产融结合在规模经济、经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用。如宝钢的财务公司等。企业对金融机构的资金需求也是企业自身发展的客观需要，因而政府对银行资金运用的过度限制无疑对其发展起阻碍作用。另一方面，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，但产融结合更强化其控制力，从而对竞争造成破坏。对其垄断行为进行控制也是反垄断法的客观要求。综合两方面而言，在产融结合领域，反垄断法应当关注对竞争造成损失和威胁的垄断行为而非其究竟占据怎样的垄断结构。因而，其立法原则应从结构主义走向行为主义。
（四）该领域反垄断规制之执法原则——从本身违法原则到兼顾合理原则
本身违法原则和合理原则是美国法院100多年来在反托拉斯司法判例中逐步形成的一对重要法则。一般认为，本身违法原则是指，只要企业实施了反垄断法明令禁止的行为，法院无需考虑该行为之目的与后果，径直判决该行为非法。本身违法适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排和转售价格维持等案件。合理原则是指法院根据企业实施限制竞争行为的目的和后果及行为人的市场份额等因素综合判断某种行为是否违法。合理原则一般适用于纵向非价格限制、联营、合并等领域。在20世纪70年代末之前，本身违法原则与合理原则的适用呈现明显的二分法模式。但自80年代以来，随着芝加哥学派占据主导地位，本身违法原则遭到批评，法院对“本身违法”进行了修订，一些传统上适用“本身违法”的横向限制行为改为适用“合理原则”。[28]尤其表现在产融结合领域和新技术领域（比如软件业），自1999年以来美国反垄断规制的执法原则从传统的单纯依靠“本身违法原则”转向兼顾灵活的“合理原则”，较好地处理了规模与效益、垄断与发展、一般适用与适用豁免的关系，还较为妥善地处理了反垄断与执行国家金融产业政策的关系[29]。美国的执法原则灵活性很快便影响到欧盟、加、澳等国家和地区。我国是一个发展中国家，发展规模经济是一个长期战略，发展产融结合顺应了世界潮流，但又不能对该领域的垄断和限制竞争行为无动于衷，这对国家经济发展和产融结合实践本身都有害，所以在该领域的反垄断执法原则既要坚持对明目张胆的违反现行《反垄断法》的行为适用本身违法原则，更应该注意运用灵活的合理原则。
（五）该领域反垄断规制之立法视域——从内国适用转向域外适用
域外适用制度是美国最高法院在1945年的“美国铝公司案”中确立的“效果原则”的制度体现。[30]自20世纪90年代以来，经济全球化进程加剧，跨国性产融结合的发生和跨国金融集团的组建日益普遍，相伴的是各国反垄断法的“内国控制弱化、国际控制强化”形成趋同。[31]所以，针对目前国际金融集团对我国企业并购的主流趋势，我国对产融结合领域要积极探索反垄断法的域外适用，针对外国法的域外适用，还要设立阻却制度。[32]未来要求我们在完善相关制度设计上要未雨绸缪，赋予我国反垄断法域外适用效力制度在该领域具备可操作性。
此外，产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动；该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）的转变；[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。
三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制
反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定：“本法所称的‘私人垄断’，是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，从而违反公共利益，实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述，产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性，但在结合过程之中以及结合的结果，都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为；当然，其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”，也即我国《反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点，产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错，我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”，尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”，亦即我国《反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。
（一）该领域滥用垄断力量之表现形式
反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小，一般采取三种基本的分类，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度，故而竞争法给予的关注也最少，这种合并大多数是允许的。[34]显然，产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度，但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35]，便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价；[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少，这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧，[37]尤其是金融控股公司的出现，使得这一垄断现象更加严重。所以，对其进行反垄断法控制，一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争，另一方面明确地对垄断行为进行规范，促进整个金融业的健康稳定发展。我国《反垄断法》第20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见，该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并（也称横向合并），更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并，语言过于笼统、抽象和模糊，[38]还有待进一步的司法解释或立法完善，也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。
如本文第二部分所述，对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨，即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样，如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等，最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售，[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制，才能实现金融市场的自由竞争，并维护客户、消费者的合法权益。具体而言，一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他；二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。
排他易（ExclusiveDealing），也叫独家交易，比如某消费品的生产者要求其经销商答应不经销任何潜在竞争对手的产品，从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某潜在竞争者的产品市场前景好，没有其他经销商，不得不自己销售产品，即在生产和销售两个方面进入市场，市场进入之资本规模相对较大，对于我国企业而言，规模普遍偏小、缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求，大企业及其子公司的排他易会造成市场进入的实质障碍，而反对进入壁垒恰恰是国际反垄断法的重要发展趋势。
作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他同时购买另一种产品，这就是搭售，它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。[40]搭售与排他易一样。排他易是将销售与生产搭在一起，同样，“搭售”是对被搭售产品的排他易。如果被搭售产品有规模经济性，那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业，其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以“赠品”的方式搭售充电器，占领该款手机的充电器市场。
（二）该领域之反垄断法规范与限制
作为混合合并具体表现之一的产融结合，从国际立法来看，从来都是以结构规制为辅，但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制，我国商务部2004年8月公布的《反垄断法》（草案）第28条规定，经营者集中出现下列情形，应当事先向国家反垄断主管机关提出申报：（一）参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币……；（二）集中交易额超过2亿元人民币的；（三）参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到百分之二十的；（四）集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到百分之二十五的。具体的申报标准可视经济发展情况加以调整。上述规定体现了事前申报审查并采取申报异议制的企业结合规制方式，既能达到控制企业结合行为的目的，又能节约成本，提高效率，是比较符合我国实际需要的。[41]应该说，这个立法路径是值得肯定的。事实上，我国2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法对这一问题加以灵活规定。第21条规定，经营者集中的申报标准由国务院另行规定，达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；第22条规定，可以不申报的集中有两种情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。应当说，我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量权，有利于应对市场的多变性，扩展了法律的张力和弹性，但同时也对我国反垄断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外，前文所述日本《禁止垄断法》第十一条所确立的金融公司保有股份限制制度也极具借鉴意义。欧盟于2004年5月1日实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准“严重妨碍有效竞争”（SIEC）以及美国控制并购的“实质性减少竞争”标准（SLC），都属于结果型标准，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。[42]以上这些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴，尤其是欧盟最新的《非横向合并评估指南》，值得我国反垄断立法执法机构认真研究。
在产融结合领域，最主要的控制方法是行为规制，即对排他易和搭售行为进行规制。笔者认为对我国产融结合领域中出现的排他易或搭售行为，首先要制定一个判定标准，即何种行为才视其为排他易，或达到一个怎样的标准才能形成“排他性”行为，怎样的“搭售”才被视为反垄断法所要限制的行为。其次，对这样的行为应该采取怎样的措施，行为主体应负何种责任，是民事的、行政的抑或刑事的？
对于认定标准而言，主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品与服务大多技术含量高，较多是金融创新领域的产品，因而这些事实的认定，对外行人而言难以理解，更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是象美国一样借鉴仲裁程序，也就是说，法官指示每一方当事人提名一个技术专家，再由两方所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家，该专家被法官任命为法庭指定专家，法官也相信他不会受任何一方的误导。[43]这样，就由三位专家对事实加以认证。
最后，对于该领域垄断行为应负的法律责任，笔者主张应综合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者造成经济损失应承担民事上的责任，其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行政责任是反垄断法中重要的责任方式，即由反垄断法执行机构对违法者进行行政制裁。如禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本的经验，对严重违法者实行“双罚原则”，既处以罚金，又处以有期徒刑或拘役。
6、该领域反垄断规制之功能发挥——反垄断与金融监管机制的联动。
7、该领域反垄断规制之执法措施——从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）。（参考：李磊《跨国公司在华并购的法律规制研究》检察出版社07版）
8、该领域反垄断规制之法律责任——从单一责任转向综合责任。
【注释】
[①]参见傅艳：《产融结合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11页。
[②]参见张庆亮等：《产融型企业集团：国外的实践与中国的发展》，中国金融出版社2005年版，第23页。
[③]参见[美]查里斯·R·吉斯特：《美国垄断史》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第47页。
[④]参见叶辅靖：《全能银行比较研究》，中国金融出版社2001年版，第203页。
[⑤]参见宋建明：《金融控股公司理论与实践研究》，人民出版社2007年版，第34-36页。
[⑥]参见王勇：《新经济形势下产融结合研究》，四川出版集团、四川人民出版社2005年版，第2页。
[⑦]参见中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，载《人大复印资料（经济法、劳动法）》2004年第7期。
[⑧]参见刘鹤麟、谢丽娟等：《金融控股公司：内在逻辑与现实选择》，载《财经科学》2002年增刊第118页。
[⑨]参见前注⑦。
[⑩]参见安志达：《金融控股公司——法律、制度与实务》，机械工业出版社2002年版，第18页。
[11]参见薛海虹：《保险业与金融控股公司发展的思考》，载《上海保险》2001年第6期。
[12]参见闵远：《金融控股公司的发展与监管》，载《中国金融》2000年第8期。
[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.
[14]参见[德]鲁道夫·希法亭：《金融资本》，商务印书馆2007年版，第227页，第250页。
[15]参见盛杰民、袁祝杰：《动态竞争观与我国竞争立法的路向》，载《中国法学》2002年第2期。
[16]参见陈志广：《熊彼特的竞争理论及其启示》，载《中南财经政法大学学报》2008年第2期。
[17]参见[美]丹尼斯·卡尔顿：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第135-139页。
[18]参见[美]理查德·A·波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，载漆多俊主编：《经济法论丛（第六卷）》，中国方正出版社2002年版。
[19]参见前注⒖。
[20]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第23-31页。
[21]参见盛杰民、叶卫平：《论反垄断法法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》2004年第5期。
[22]参见刘文华：《关于竞争、合作与反垄断的思考》，载中国民商法律网，2008年12月20日访问。
[23]参见[美]鲍莫尔：《可竞争市场：在工业结构理论中的兴起》，载《美国经济评论》1982年第3期。转引自吕明渝：《竞争法》，法律出版社2004年版，第53-55页。
[24]参见漆多俊：《经济法基础理论（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164页。
[25]参见王艳林：《垄断：中国立法的确立及其方法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。
[26]参见钟瑞栋、侯怀霞：《行为主义：中国反垄断立法的选择》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第2卷），中国方正出版社1999年版。
[27]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论（第三版）》，中国法制出版社2007年版，第138页。
[28]参见郑鹏程：《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》载《河北法学》2005年第10期。
[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.
[30]参见漆多俊：《经济法基础理论》（第4版），法律出版社2008年版，第208页。
[31]参见[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：国际合并控制与美国、欧盟、拉美及中国的竞争法比较研究》，安光吉、刘益灯译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第14卷），中国方正出版社2008年版，第376-379页。
[32]参见汪欣：《跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究》，载中国民商法律网，2008年12月25日访问。
[33]参见李磊：《跨国公司在华并购的法律规制研究》，中国检察出版社2007版，第198-200页。
[34]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第605-608页。
[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.
[36]参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，经济科学出版社1999年版，第282-298页。
[37]参见黄隽著：《商业银行：竞争、集中和效率的关系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第156页。
[38]值得注意的是，欧洲理事会根据2004年1月20日颁布的控制企业间集中的EC第139/2004号条例（《合并条例》），于2007年11月出台了《非横向合并评估指南》，使其明晰化和具备可操作性，以加强指导对包括金融集团、金融控股公司在内的产融结合等混合合并限制竞争行为的控制。无独有偶，澳大利亚也于2008年11月颁布了新的《合并指南》，不仅对混合合并进行了法律界定，并提高了对混合合并危害竞争的警惕。
[39]例如欧盟2007年《非横向合并评估指南》也认为，“混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为，因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售，往往是为了向顾客提供更好的产品，或是提高产品的性能价格比。然而，在某些情况下，这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量，或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力，从而使其可以提高价格。”
[40]参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，中国政法大学出版社2003年版，第201页。
[41]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第225页。
法律法制论文范文5
一、完善社会保障制度的重要性
（一）完善的社会保障制度是经济发展的“助推器”和“减震器”。
（二）完善的社会保障制度是维护社会稳定的“安全网”和“稳定器”。
（三）完善的社会保障制度是社会公平的“调节器”。
二、当前我国社会保障制度存在的问题
（一）社会保障制度的立法严重滞后和不健全。
（二）现有的社会保障制度的法律法规立法层次低，缺乏较高的法律权威和必要的法律责任制度。
（三）社会保障的法律实施机制较薄弱，社会保障法律制度的宣传较弱。
（四）我国广大农村地区的社会保障体系尚未建立。
（五）当前社会保障制度没有与国际接轨，在对外交流中产生障碍磨擦。
三、完善社会保障制度应该坚持的原则
（一）保障人权，满足社会成员基本生活需求原则。
（二）普遍性原则。
（三）社会保障的范围和标准与经济发展水平相适应的原则。
（四）公平与效率结合原则。
（五）城乡有别原则。
四、完善社会保障制度的对策
（一）加大社会保障基本法的立法力度。
（二）健全社会保障的司法机制。
（三）重点解决社会保险金的支付风险问题和社会保险基金的保值增值。
（四）逐步完善农村社会保障法律制度。
（五）适应经济全球化的发展要求，适时对社会保障法律制度作出调整。
（六）尽快开征社会保障税。
（七）重视社会保障专业人才的培养工作。
内容提要：2004年3月24日，宪法修正案增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定，充分说明了完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的保证，为此我们必须充分认识其重要性，加快社会保障立法进程，尽快建立起完备的社会保障法律制度。首先，从认识的层面上理解完善社会保障法律制度的重要性。它是经济发展的“助推器”、维护社会稳定的“安全网”、社会公平的“调节器”。其次，当前现存的社会保障法律制度相当一部分是在计划经济体制下建立的，已不能适应新的要求，存在不少弊端，其主要表现为：没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系，社会保障法规立法层次低，缺乏较高的法律效力，农村的社会保障体系尚未建立，社会保障的法律实施机制较为薄弱。其三，通过立法健全完善社会保障法律制度已迫在眉睫，社会保障立法应遵循五大原则：待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则、集中和分散立法相结合的原则、国家企业和个人共同分担的原则、保障方式多层次的原则、管理服务社会化的原则。其四，对完善我国社会保障法律制度提出五条对策：加大社会保障立法力度，切实解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值，逐步完善农村社会保障法律制度，根据经济全球化的发展要求适时作出法律修改和调整。
关键词：社会保障法律制度原则对策
2004年3月24日的宪法修正案在第14条中增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，这与宪法规定的“中华人民共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”互为一体，充分说明了完善的社会保障制度是建立社会主义市场经济体制的保证，为此我们必须充分认识其重要性，加快我国社会保障立法进程，尽快建立起一套体现中国特色的完备的社会保障法律制度。
一、完善社会保障法律制度的重要性
社会保障作为一个理论概念的出现源于1935年美国颁行的<<社会保障法>>,通常被解释“社会保障”或“社会安全”。我国在“七五计划”中开始使用“劳动保障”一词。党的十六大报告中指出了:“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系,是社会稳定和国家长治久安的重要保证”。我国的社会保障制度，是指国家通过法律对社会成员在生、老、病、伤、残、失业、丧失劳动能力或因自然灾害面临生活困难时给予物质帮助，以保障每个公民基本生活需要的制度①。社会保障法律制度是社会保障制度得以实现并有效实施运行的依据和准则，是建立和完善社会主义市场经济体制的保证，具有重大的战略意义。
（一）完善的社会保障法律制度是经济发展的“助推器”
完善的社会保障法律制度是高效的社会保障制度的保证，因为市场经济要求平衡社会供求关系，保持投资结构的合理化和保证投资收益。社会保障的支出是随着市场经济的增长或下降的运行变化情况而增减的。在经济发展强劲、失业率下降时，社会保障的支出会进行相应的缩减，社会保障基金的存储规模增大，从而减少社会需求的急剧膨胀；而当经济衰退、失业增加时，社会保障的支出相应地增多，给失去职业和生活困难的人们提供相应的购买能力，唤起社会的有效需求，并在一定程度上促进经济复苏。可以说，社会保障具有调节市场经济中供求关系的蓄水池作用，能够在一定程度上平抑经济过热或过冷的现象，促进国民经济的良性循环②。而完善的社会保障法律制度是社会保障制度有高效运转的强制手段，所以在经济发展中具有举足轻重的作用和地位，是经济发展的“助推器”。
（二）完善的社会保障法律制度是维护社会稳定的“安全网”
没有社会的稳定，就没有经济的发展和社会的进步，而社会保障则是社会稳定的重要防线。完善的社会保障法律制度通过实现老有所养、病有所医、工伤有保险、灾害有赔偿、失业有救济、残疾有安置、贫困有支援来保障社会成员的基本生活，解除人们的后顾之忧，从而有效地化解有可能发生的各种社会矛盾，实现国家的安定和社会的稳定，从而为经济的发展创造良好稳定的社会环境。
（三）完善的社会保障法律制度是社会公平的“调节器”
社会公平，是人类社会发展中产生的一种客观要求。社会公平体现在经济利益方面主要是成员之间没有过分悬殊的贫富差别，即所谓“不患贫，患不均”。在市场经济条件下收入分配机制与竞争机制相联系，必然形成社会成员之间在收入分配方面的不均等，甚至相差十分悬殊，强者成为富翁，弱者陷入困境。为了解决这一社会问题，就需要运用政府的力量对社会经济生活进行干预，通过社会保障措施，对社会成员的收入进行必要的再分配调节，将高收入者的一部分收入适当转移给另一部分缺少收入的社会成员，从而在一定程度上缩小社会成员之间的贫富差距，弥补市场经济的缺陷，缓和社会矛盾，以促进社会公平目标的实现。
二、当前我国社会保障法律制度存在的问题
我国现存的社会保障法律制度相当一部分是在过去计划经济体制下建立的，在由计划经济向社会主义市场经济转轨的过程中，已不能适应新的客观要求，虽然进行了积极有益的探索，但仍存在不少弊端，其主要表现为：
（一）没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系。
从总体上看，我国并没有形成统一完整的社会保障法律制度体系，比如：社会保险是社会保障制度的核心内容，但全国至今还没有建立统一的，适用范围较大的社会保险法律制度，社会保险费的征缴、支付、运营、统筹管理极不规范。同样，在社会救济、社会福利和优抚安置方面也缺乏全国性的法规。在社会保障法律制度建设上，由于国家立法滞后和地方立法分散，导致了社会保障覆盖面窄，社会化程度低，规范性和强制性不足，管理漏洞多③。社保工作只能靠政策规定和行政手段推行，力度小，权威性差。
（二）现有的社会保障法规立法层次低，缺乏较高的法律效力。
社会保障项目立法层次偏低。目前，通过全国人大及其常委会立法的只有《残疾人保障法》、《妇女儿童权益保障法》等少数几部特殊群体法律，通过国务院立法的有《军人抚恤优待条例》、《女职工劳动保护条例》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》和《城市居民最低生活保障条例》，但是还有更多的项目仅停留在部门规章和行政命令的层次上。这种状况与社会保障法所处的法律地位很不相符。另外，完整的法律规范应该由假定、处理和制裁构成，没有法律责任和制裁措施的法律规范，是一个有严重缺陷的系统，它无法发挥强制功能。而在我国现有的社会保障法规中，普遍缺乏法律责任和法律制裁措施，因此无法确保社会保障措施的有效实施。
（三）农村的社会保障体系尚未建立
农村社会保障的发展情况与我国农村经济发展、国家总体的经济和社会发展还远远不相适应，农村社会保障是我国社会保障体系中最脆弱的环节，与发达国家不同，我国人口众多，农业人口比重相当高，占总人口80%以上的农村人口长期与社会保障无关、处于空白状态，仅靠家庭保险。农村社会保障还存在着不少问题：部分农村贫困人口还没有被纳入农村社会保障网，纳入保障网的农村贫困人口享受的保障待遇水平还较低；经济发展水平不同的地区，农村社会保障发展的程度存在很大差异。如：东部农村部分地区已经建立了较好的农村最低生活保障制度、社会养老制度和社会医疗保险制度，而中西部农村地区还有一部分贫困人口连基本生活都难以维持；在农村经济和社会迅速发展的情况下，农村迫切需要的社会养老保险和医疗保险却发展缓慢和出现大幅度的萎缩，20世纪90年代以来，农村社会养老保险虽然获得了一定的发展，但由于种种原因近年来一直徘徊不前，并有萎缩的趋势；在农村私营企业迅速发展的情况下，社会保险如何建立还不明确；进城务工经商的农民工还不能享受社会保险；国家对农村社会保障投入资金较少。
（四）社会保障的法律实施机制较为薄弱。
目前，社会保障法律制度中，合法的筹资机制、稳定的保障机制、严格的管理机制、有效的运行机制、有力的监督机制都不够健全。如：社会保障监督机构没有与管理机构严格划分开来，缺乏对欠缴社会保险费的行为和拖欠离退休人员、失业人员保险金行为的法律制裁措施；非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为得不到及时惩处，保险基金的运营处于不安全状态。
三、完善社会保障法律制度应该遵循的原则
社会保障法律制度是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，对社会主义市场经济体制的形成起着重要的促进和保护作用。目前，通过立法健全完善社会保障法律制度、为社会主义市场经济体制的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。结合世界各国的立法经验，我国社会保障法律制度应遵循的原则是：
（一）社会保障的待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则社会保障的待遇水平应与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则与今年宪法修正案在第14条中增加了“国家健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”形成遥相呼应。社会保障旨在保障社会成员遭遇社会风险和人身风险时，获得经济收入，维持基本生活，从而达到维护社会稳定，促进经济增长的目的。过高的保障水平，一方面容易因人口老龄化引发财务危机，另一方面会助长人的依赖思想，造成经济效率上的损失。我国目前正在走向市场化、工业化、现代化，但由于人口多、底子薄，国民经济总体水平仍然很低，同时也必须考虑到我国作为一个发展中国家，已经提前步入人口老龄化这样一个严峻的事实。因此在立法中必须坚持社会保障的待遇水平与国民经济发展和国家财力状况相适应的原则，实行基本保障和有限保障。
（二）集中和分散立法相结合的原则
在社会保障立法权限上，应当实行国家立法和地方立法相结合的原则。事关社会劳动保障法律法规的基本制度、基本原则，如：社会最低保障制度等，应由全国人大及其常委会和国务院集中统一立法。但保障程度大小、资金筹措形式、具体实施办法等，还必须考虑到沿海、中西部地区间的差异，给予地方一定的自和灵活性，由地方人大和政府根据当地实际情况，制定出配套的地方法规和规章。
（三）国家、企业和个人共同分担的原则
随着我国从计划经济走向市场经济，国家、企业和个人三方面的经济角色发生了很大的变化；政府不应大包大揽，企业逐步成为市场主体，个人在国民收入分配中得到的比重增加。因此社会保障的责任必须从过去的国家独立承担，转向国家、企业、和个人三方合理承担，以确保获得稳定的资金来源。
（四）保障方式多层次的原则
多层次的保障方式，是指社会保障应该动员国家、社会团体、企业和个人的力量，多个主体、多种渠道来共同筹办，国家只负责提供最低层次的保障水平，比如：基本养老保险、基本医疗保险，最低生活保障等。在此基础上，由社会团体、企业举办多种形式的补充保障，比如：社会和职工互助保障、慈善救济、企业补充保险和个人储蓄性保险等。对于其他主体举办的各种保障，国家应予以鼓励，出台相应的优惠政策，如税收减免、资金配套扶持和基础设施的提供等等。保障方式多层次有利于调动各方的积极性，减轻国家财政负担，满足人们不同程度的需求水平④。
（五）管理服务社会化的原则
在社会保障立法中，应坚持社会化管理的方向。在社会保障资金筹集、运营和待遇发放全过程中，管理服务必须独立于用人单位外，由政府机构或社会自治组织来提供，以减轻用人单位的事务性负担，保障社会成员及时足额享受各项待遇。
围绕社会化管理服务的内容，需要明确各个实施机构的职责范围，按照工作负荷合理确定人员编制，提高经办人员的业务素质和服务意识，在管理手段上，逐步实现计算机联网管理。
四、完善社会保障法律制度的思考和对策
（一）加大社会保障立法力度。
加快社会保障的统一立法，已成为当前社会保障法制建设的首要任务。从社会保障立法的需要程度看，最紧迫的是制定和颁布《社会保险法》，推动当前仍以部颁规章为主要依据进行试点的工伤保险和生育保险的社会统筹步伐，加强养老保险、失业保险和医疗保险的法律实施，可以实现五保合一，统一管理，统一征缴，强化社会保险制度的实施机制，明确各主体的法律责任和义务，确保社会保险基金筹集到位、保值增值和社会保险待遇按时足额发放。并围绕《社会保险法》，应出台一糸列配套法律法规，包括《基本养老保险条例》、《基本医疗保险条例》、《失业保险条例》、《社会保险争议处理条例》等。同时，适时出台《社会福利法》、《社会救济法》等法律，并在条件成熟的情况下，出台《社会保障法典》。
（二）切实解决社会保险金的支付风险问题和保证社会保险基金的保值增值。
解决好社会保险金的支付风险问题尤为重要。导致社会保险金支付风险的主要原因是保险基金收支不平衡，特别是保险费不能及时足额征缴，如果政府拿钱支撑，势必加重其负担。社会保险基金的支付风险问题，其潜在风险并不亚于金融风险，它所涉及的是百姓的保命钱，如果社会保险金出现问题，将会严重影响着社会的稳定，因此必须通过立法来解决社会保险费的收缴问题，加大强制收缴社会保险费的力度，对欠缴、拒缴社会保险费的，追究相应的法律责任。这是强化社会保险费的收缴功能，达到社会保险基金收支平衡、防范社会保险基金支付风险的重要法律对策。
要从根本上解决社会保险金的支付风险问题，社会保险基金的保值增值也非常重要，如果社会保险基金不能有效的增值，长期下去会加重政府在社会保险方面的财政负担，也会对被保险人未来能够获得的实际社会保障水平产生不利的影响。因此，应当通过立法建立社会保险基金的安全投资机制，如在规范金融秩序的条件下，严格规定社会保险基金的投资方向和各项投资比例的上限，强化投资监管措施，保证社会保险基金的保值与增值。
（三）逐步完善农村社会保障法律制度。
由于我国二元经济结构显著，城乡差异大，农业人口比例高达80%以上，社会保障仅靠家庭保险。特别是近年来农民收入的提高和部分农村城市化进程的加快，农民的保障要求问题日益突出。外出打工人数的增多又使身处异乡的农村工人的保险问题成为一个新课题，而目前这种保障很不完善。鉴于我国农村地域的广阔性及地区差异，建议我国可分阶段、有选择地、低起点地推进农村社会保障，采取以个人账户积累为主、集体出资为辅、国家扶持的办法，逐步建立起农村自社会组织⑤。在银行中开设储蓄保险账户及商业保险，开办保障养老、医疗、意外伤害等与农村生产方式相联系的基本项目，并给予其较高的税收、政策等方面的优惠；加快农村社会保障法制建设，对农村居民按最低生活保障标准实施生活救助的制度，完善农村合作医疗制度，建设农村社会养老保险制度，以提高农民参与社会保障的积极性。
（四）、健全社会保障的司法机制。
完善的法律制度必然要包涵着健全的司法机制，因为健全的司法机制是解决纠纷的法律武器，为法律制度的健康运行提供最终保障。建议在人民法院设立劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障案件，使当事人的合法权益受到不法伤害时获得有力的司法保护。在条件成熟后，可借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，建立我国专门的劳动和社会保障法院，在审判中充分体现劳动和社会保障事务的特殊性。人民法院对社会保障领域里发生的违法、犯罪案件，应当依法及时审理；对拒不缴纳法定的社会保险费、拒不履行支付保险金义务，不正当使用保险基金、贪污、挪用、侵占保险基金的行为人，应当依法分别追究其刑事责任、行政责任和民事责任。
（五）适应经济全球化的发展要求，适时对社会保障法律制度作出调整。
随着我国加入WTO，面临经济全球化的挑战越来越大，社会保障法律的各项立法应不断适应这一形势。目前，世界各国积极参加国际经济合作，按照平等互利原则处理双边、多边的国际经济关系，各国的法律也作出相应的调整。例如：劳动力的跨国流动必然带来劳动者在就业、养老、失业、医疗等方面的社会保障问题，需要通过调整社会保障制度加以解决。近年来，许多国家如德国、法国、意大利、瑞士等，已经采取了签定双边协议的办法，解决劳动者在其他国家从事工作遇到的社会保障问题。德国、美国和韩国也对中国提出了类似的问题，要求中国在这些国家设立的公司为其员工参加所在国的社会保险。但我国的法律调整也一定要坚持从实际国情出发，站在一个发展中国家的立场上与国际接轨，适时作出立法调整，积极参与世界经济竞争。
注释：
①英主编，<;<社会保障法>>。中国人民大学出版社，2001。P2
②刘翠宵：《中国社会保障问题》载于《法学研究》2001年第6期,P83
③梁鸿：《社会保障制度》2000年第1期《试论中国农村社会保障及其特殊性》,P36
④王景山：《我国社会保障立法原则的理论探讨》载《劳动法学、经济法学》2001年第10期
⑤何平主编《社会保障概论》，中国劳动社会保障出版社，P174
参考文献：
①马敏娜：《社会保障制度的国际比较与借鉴》载于《经济纵横》1999年第9期
②<<十届人大二次会议宪法和宪法修正案辅导读本>>，2004。3，法制出版社，P286
③郑功成主编：<<论中国特色的社会保障道路>>，武汉大学出版社，1997年，P120
法律法制论文范文6
关键词：构建政;府采购;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
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一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(三)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
