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行政合同的概念范文1
中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。
行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。
通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。
第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。
第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。
基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。
二、行政合同纠纷解决机制
有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。
行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。
司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。
因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。
注释：
①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。
②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。
③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。
⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。
⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。
⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。
⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。
⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。
⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。
⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。
⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。
⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
⒂参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第295页。
行政合同的概念范文2
摘 要 随着行政契约在现实生活中的不断应用，我们有必要从行政法理论的根源来探讨行政契约的存在。本文尝试从公共利益本位论的角度来探讨行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。
关键词 行政契约 公共利益 行政优益权
任何一种行为要归入一门部门法，首先要看的是该行为与其部门法的理论基础是否一致，因为理论基础是一门部门法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？对此，行政法学界展开了激烈的讨论，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“服务论”、“公共利益本位论”等等观点众说纷纭，莫衷一是。这些观点都是从权利或权力的角度去寻找行政法的理论基础，而公共利益本位论则是从利益关系的角度去探索行政法的理论基础。由于受传统文化与社会现实的诸多影响，我国大部分学者更青睐对权利或权力的研究，而忽略对利益关系的探究。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，行政法的理论基础属于上层建筑的范畴，因此对它的研究就应该从人们的物质生活关系或物质关系去认识和理解，而不是简单地从法律现象本身或者权利或者权力这些手段去理解。正如马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身去理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”；法学或权力、权利及其控制、废除等法律原理并不是社会的基础，法学的基础和根源是“经济基础”。公共利益本位论对此就诠释得很全面。公共利益本位论的基本观点是：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益与个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着矛盾的性质、内容和发展方向；行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。公共利益本位论是行政法的理论基础。行政契约要在行政法领域生根、发芽，首先就必须与其理论基础一致。本文试图在公共利益本位论的视角下来谈谈行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。
一、行政契约之容许
行政契约，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政法上的契约或公法契约，它也是在行政法实践领域中得到越来越普遍应用的一种非强制性的执法手段。伴随着福利国家的兴起，行政法治从形式法治向实质法治发展的趋势，以及人们对行政民主化的期望不对升级，行政理念也从原来的命令与服从转变为现在的服务和合作，非权力性的行政手段也在不断丰富，行政契约这样一个集行政性、契约性为一身的行政方式就是在这样一个背景下走进了我们的视野。
从世界范围看，行政契约的容许性在法治发达的国家早已遭受过质疑，但目前合同在公法领域的适用在法治发达国家已属定论。例如1950年11月13日，德国福莱卡尔戈行政法院指出：“公法契约，现在作为公法上的特别形成形式，基本上由学说和判例予以一般性承认”。而在今天的日本，学说和判例中，可以说已经不存在否定行政契约概念一般可能性的见解。在西方国家，“尽管不时存在着批评或者反对的论调，现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性，而是行政合同法的理论细化”。而在我国，行政契约作为一种法制，并非普遍受到承认。不仅在民法界普遍听到否定的声音，在行政法领域也有部分学者持否定的态度。行政契约的容许性作为构建行政契约制度的基础，因此探讨行政契约容许性实属必要。
纵观历史，对行政契约的概念持否定观点的著名学者也不乏其人，德国、法国都有其代表，国内学者对此问题也进行了大量的论证。持怀疑论者对行政契约的否定大致表现在以下两个方面：一是认为行政主体与行政相对人之间地位不对等难以达成契约上的合意。即，在高度集权的国家体制下，公法关系基本上都是权力关系，国家和私人之间，由于国家的绝对主导地位，处于被支配地位的相对人很难与其订立契约。在行政法治发达的国家如德国就普遍存在行政契约，它是在法律上拟制契约当事人双方地位平等，而且认为这种事实上的地位不平等关系与契约内容是没有关系的，契约合意的实现不在于双方地位平不平等，而在于法律对契约内容的事先限定以及缔结程序的规范。有关学者也指出“因双方意思一致而成立之法律行为，并非谓参与契约之当事人地位全盘对等，亦非谓在一切法律关系上之对等，乃系指就成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。”正如我们所说，行政法是调整公共利益与个人利益关系的法，两种是对立统一的关系，公共利益在两者发生冲突时始终处于主导地位，同时两者也具有一致性，这种和谐与一致在公有制社会中更加地明显。在行政契约中，地位不平等是必然，因此通过规范行政程序来防范因地位不对等而可能引发的不公平现象实属必要。如给予相对方充分的知情权、要求听证权、反论权等权利或者给行政机关加以说明理由、公开听证、回避等义务。这些都充分地体现了公共利益与个人利益的一致性原则。二是认为在依法行政理念下的行政契约与契约自由存在不可调和的矛盾。随着现行行政理念的发展，“无法律即无行政”早已不能适用社会的发展，行政主体与行政相对人之间命令与服从的对抗关系已渐渐被服务与合作的信任关系所取代，这样公共利益与个人利益之间的一致性就能更好地实现。而且契约自由并非绝对的，任何自由都必须在一定的法律限度之内，因此行政机关可以在法律规定的权限范围内主动追求行政目标的实现，为了更好的达到行政目的，在自由裁量的限度内自由选择行政方式，许多法律甚至明文规定必须采用合同方式行政或鼓励以合同代替行政命令。通过政府与公众之间的这种沟通与合作来实现公共利益与个人利益最大限度的一致。
二、行政契约之基础理论
行政契约的基础理论非常广泛，它涉及行政契约的各个方面，包括行政契约的概念、特征、分类、功能、缔结、责任、救济等等，对于这些问题行政法学界都展开了激烈的探讨。在此笔者尝试在公共利益本位论的视角下对行政契约的概念、行政契约中的行政优益权进行讲述。
（一）行政契约的概念
关于行政契约的概念，国内学者有不同的观点。代表性的观点有两种，一种认为行政契约是行政机关为了实现行政管理的目的而与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的契约。一种认为行政契约是双方的具体行政行为，由行政法律关系双方当事人为了实现行政管理的目的，在法律规范的范围内意思表达一致而成立的行政行为。
从上我们不难看出对于行政契约的概念的分歧主要体现在行政契约的当事人方面。一种观点认为行政契约不仅可以在行政主体与行政相对人之间签订，行政主体与行政主体之间也可以签订。其理由是行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定，例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约的方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜。另一种观点则认为行政契约只能发生在行政主体和行政相对人之间，行政机关间的合意只能称为行政协议。其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。
笔者认为第二种观点更符合行政法的理论基础，根据公共利益本位论的观点，行政法调整的是一定层面上的公共利益和个人利益之间的关系，而行政契约作为一种行政法上的行为也必将调节公共利益和个人利益之间的关系。而当行政主体都是公共利益的代表时，它们之间的合意必将体现的是公共利益与公共利益的关系，这超出了行政法的调整范围。在公私法分野的国家，这种公共利益与公共利益的关系，即狄骥在《宪法论》所说“决定统治者的活动范围，统治者各种势力的代表方式，以及他们人的地位，他们人之间的关系，以及人与统治者的关系”，都是宪法的调整对象，而非行政法的调整对象。
（二）行政优益权的存在
前面说过，行政法上行政主体与行政相对人之间的地位事实上是不对等的，行政机关是公共利益的代表。行政法调整的是一种以公共利益为本位的利益关系，公法上一个基本的原则就是公益优先，它是行政法制度上最基本的价值观，同时它也是一种利益衡量的标准。正因为公共利益与个人利益之间的冲突不可避免，所以进行利益的理性选择非常重要。由于公共利益无论是在总量上还是在影响的深度和广度上都是个人利益所无法比拟的，因此公益优先就是利益价值的理性选择。当然这并不排除在行政程序上对享有行政优益权的主体进行约束。
行政优益权主要表现在以下几个方面：1、行政主体对行政相对人的行政契约的履行有监督和指挥权；2、行政主体对不适当履行行政契约义务的行政相对人进行制裁或者采取强制措施，这种制裁可以发生在契约履行的任何阶段，而且制裁以后仍然不解除或减轻受制裁者履行合同的义务；3、行政主体在行政契约履行的过程中有权单方面变更对方当事人的给付范围，这是因为公共利益在契约履行的过程中可能会发生变化，因此需要行政机关适时调整，但必须在公共利益需要的限度内；4、行政主体认为行政契约的继续履行将不利于社会公共利益的保护时，有权单方变更或解除行政契约，但是由此给相对人带来的损失应当给予补偿。
行政契约作为行政法的行为方式，是为政府推行行政政策，实现行政目的来服务的。对于赋予行政主体一定的优益权应当以实现特定的行政目的为限度，应尽可能地不损害相对人的合法权益，增强行政行为的可接受性，以达到公共利益与个人利益的最佳结合点。
参考文献：
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行政合同的概念范文3
论文摘要：在福利国家、给付行政等新颖国家目的观出现的现代，经济的发展，社会的变化，政府职能也从管理型向服务型转变，行政合同作为一种行政管理手段被广泛运用。行政合同在我国的发展大概始于上世纪末，但法律中一直未明确定义，且各方面规定也不健全，如：理论基础的薄弱，概念的模糊，权利义务配置不明确，程序规范缺乏具体性等。因此，我们在肯定行政合同符合时代性的同时，须不断完善其法律制度，实现特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］行政合同是行政民主精神的体现，是20世纪初叶以来公法与私法彼此渗透的结果。上世纪，民主思潮的兴起，福利国家、给付行政等国家的出现，政府职能的转变，政府的作用不再限于国家安全，公共秩序方面，而扩大到环境、经济、社会保障等各个领域。从“守夜人”的消极依法行政到积极干预市场运作。行政合同作为一种柔和，富有弹性的手段，在这样的背景下被广泛运用起来。
而至于“行政合同”的概念，在我国，学者们仁者见仁，智者见智。当然各种观点的主要分歧体现在对行政合同主体的认识上。人们一般认为，行政合同是行政主体为实现行政管理目的与行政相对人在协商一致的基础上达成的合意。但也有不少学者将其外延无形扩大，扩展到行政机关之间以及行政机关与其所属机构或工作人员之间的合同，甚至包括非行政主体之间的合同。笔者认为主体的扩大化使改制度存在着适用法律上的困难，救济途径的复杂化，不利于及时，有效地解决纠纷。所以，基于我国的国情，行政合同主体限于行政主体与行政相对人之间为妥。
因此在笔者眼里的行政合同应具有以下特点：1.行政性。（1）在形式标准上，行政合同的主体一方是行政主体。行政主体在订立合同过程中，对行政相对人具有选择权。如行政合同一般通过拍卖，招标等形式达成 。（2）在实质标准上，订立行政合同的目的是为了实现国家行政管理的某些目标，同时又引起了行政法律关系的产生，变更和消灭。如果仅以“行政目的论”来定性行政合同，则将会导致行政合同范围的扩大，但如果兼顾“法律关系论”则在某种程度上补充了“行政目的论”的不足。（3）行政合同的行政性还表现在合同的履行，变更，解除上。在履行行政合同过程中，行政主体具有某些单方面行政优益权，如监督权，指挥权等。2.合意性。行政合同与一般行政行为的主要区别在于行政主体与行政相对人是在双方共同协商一致的前提下所达成的合意。在某种程度上，行政合同属于双方行政行为。这意味着行政合同在具有行政色彩的基础上受契约自由原则的指导，这种自由体现在行政相对人对行政合同是否订立，行政合同的具体内容等有一定的选择权。行政强制性在合同缔结过程中被意志自由所取代。行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体也可根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步，从而在此基础上达成合意。
二、行政合同中的权利义务配置
行政合同权利义务的设置必须以实施特定的行政政策，实现特定的行政目的为基点，同时兼顾合同双方权利义务的合理性，平衡性。因此，在行政合同的权利义务配置过程中，应该既赋予行政机关适度的主导性权利，又积极发挥行政相对人的监督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政机关在其职权范围内享有主导性权利。这种主导性是由行政机关相对于行政相对人而言所具有的各方面的优势所决定的。为实现行政合同所预期的特定的行政目的，行政机关适度的主导权有利于行政合同的缔结与履行向着其目标发展。然而，在我国，行政机关在行政合同中的具体权利义务设置并无明文规定，行政合同法律制度体系尚未建成，尽管通过实践，出现了为实现行政目的来配置权利义务的思想，但这种思想并不能得到全面地贯彻。作为行政机关应认真对待其主导作用，谨慎处理权利的放弃。当然，过浓的行政色彩与行政合同合意性的特征相悖。所以，我国行政合同制度构建应以适度为原则来确定行政机关的主导性权利。
其次，在行政合同法律关系中，赋予处于弱势地位的行政相对人对行政机关履行义务的监督权。虽然行政合同法律中的权利义务按保证特定的行政目的的优先实现来配置，但并不排斥以保证行政相对人参与合同所预期的利益实现为目的来配置。我们须考虑到行政相对人之所以参与到行政合同中来，必定有其所追求的利益，若无视这一点，必导致合同的不能履行，行政目的的难以实现。因此在法律构建中，应充分调动行政相对人的缔约积极性，注意在该层次上的权利义务配置。从这一层面上讲，赋予行政相对人的监督权尤为重要。在保证相对人预期利益实现，调动其积极性的同时，防止行政机关恣意行为，及时、有效地实现行政目的。
综上所述，在行政合同双方的权利义务配置过程中，由于行政合同的特殊性，决定了行政合同相比较民事合同而言，会出现权利义务倾斜亦或不平衡。具体表现为向行政机关一方的权利倾斜和向相对一方的义务倾斜。当然，这种倾斜是有一定限度的，必须以实现特定的行政目的为标准，而且行政机关不可越权实施相关行为，也不可给相对人设置不必要的义务，或任意扩大其义务的范围，从而使行政合同中的权利义务配置趋于合理。由此可见，在制度构建上，我们所要追求的效果是:就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念支配之下，既要确保通过行政合同实现特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜绝滥用行政优益权，欺压或侵犯处于弱势地位的行政相对人；就行政相对人而言，要保证其主体资格，调动其积极性，保障其合法权益不受侵害并充分行使其意志自由表达权。
三、行政合同的程序规范
行政合同作为行政管理的手段之一，其缔结、变更、解除须完整的程序规范加以归置，以防止实际操作过程中的失范情形。基于行政合同双方不对等状态以及行政机关较大的主导性权利，这种程序规范与控制尤为必要。
结合各国行政程序法的规定及其经验，在我国行政合同制度的构建中，应当确认协商制度；听证制度；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由制度等重要程序制度，同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计制度以及通过行政监察等途径追究失职者的归责机制。［2］
协商是贯穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要体现。协商使行政相对人对行政政策有更深入的理解。使政策能够有力地得到贯彻，行政合同得到顺利地履行，有效解决冲突。在德国行政法中，协商还用于调整行政主体与受合同影响的第三人之间的利益冲突。由此可看出协商应是行政合同程序制度构建中的重要制度和措施。
听证是行政机关对行政相对人采取某些制裁性措施之前的必经程序。在此过程中听取社会意见，相对人的相关辩解，从而使行政机关正确、合理地行使主导性权利，杜绝行政恣意行为，实质上也是相对人及社会行使监督权的体现。笔者认为在制度构建中应明确必要听证程序的情况，如涉及相对人重大利益时的听证程序和非必要听证程序的情况，这种方式更灵活，效果更明显。
行政合同采取书面要式主义，有利于明确行政合同双方之间的权利义务，事先预防可能产生纠纷的根源，也便于用约定的途径及时解决纠纷。
公开原则是构建和谐社会、阳光政府的内在要求，许多学者就主张行政合同通过招、投标形式签订。这种公开、公平竞争方式有力地避免了内部交易，暗箱操作。回避制度是为了维护行政合同行使的权威性和客观公正性而必须设置的。
说明理由制度应是行政机关的法定义务，行政机关对自己所作所为须做出必要解释，当然在制度构建时要明确承担该义务的情形。这能够使行政机关在做出决定时更加审慎，也便于事后审查。
参与保留制度是在缔结行政合同时必须怔得其他行政机关（多为上级行政机关）的核准、同意或会同办理的程序。［3］该制度的设置，使某些行政合同牵涉更多的机关，能有效防止单个行政机关恣意行为，对增加决定的正确性也很有裨益。
审计、监察等归责机制是完善行政合同法律制度中监督机制的重要内容。审计、监察机关对行政合同，尤其是涉及经济利益的行政合同进行监督，使行政行为公开化，防止腐败。
以上是行政合同程序制度构建的一些具体制度、措施，当然并不全面，有待于在实践不断充实、完善。有利于行政目的实现，相对人合法权益的保护，行政机关公平、公正地行使主导性权利的相关程序均应纳入该法律制度体系中。
综上所述，行政合同的大量出现，是符合以人为本的行政管理理念的。在构建和谐社会的今天，行政合同作为一种具有时代特色的管理模式，备受关注。但我国现行行政法律制度中关于行政合同仍无明确、具体规定。因此，构建完善的行政合同法律制度已刻不容缓。
注释：
［1］ 姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：158。
［3］ 应松年，行政法与行政诉讼法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
参考文献
［1］姜明安，行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，1999版。
［2］周伟，试论行政合同的界定及其解决机制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契约论［M］.中国人民大学出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999版。
行政合同的概念范文4
[论文关键词]行政合同;行政主体优益权;公共利益
一、行政合同中行政主体优益权的内涵及存在的必要性
（一）行政合同中行政主体优益权的内涵
行政合同是随着社会的日益发展，为适应新型的行政管理创设出来的一种新的行政管理合同。关于行政合同中行政主体优益权的内涵，不同的学者有不同的认识。从不同学者的认识中大致归纳，行政合同中行政主体优益权应该包括以下几方面：第一，以保护公共利益为基础，行政合同中的行政主体优益权中的行政主体要以保障实现公共利益为订立合同的目的;第二，享有行政合同中行政主体优益权的主体必须是行政主体;第三，行政合同中行政主体优益权，是一种具有强制性的权利。它实质是一种对双方相对人都具有强制性，而不单单针对相对方具有强制性。
综合上述观点，我们认为行政合同中行政主体优益权的内涵是指行政主体基于行政法律或行政合同条款的规定、约定所单独享有的，为保障和实现公共利益，更好的行使行政职能的一种具有强制性的权力。
（二）行政合同中行政主体优益权的存在必要性
行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主体优益权。为更好实现公共利益，保护行政合同在履行的过程中公共利益的安全，行政优益权必须存在。随着社会的发展，人类文明的进步，行政合同为更好地适应现代社会行政管理的需求在实践中运用。具体表现是行政合同将行政手段与市场经济有效结合，很好地适应社会实践管理的需要。行政合同是以保障和实现公共利益为宗旨而签订的为行政合同的一种，是为了实现公共利益而存在的。在行政合同中，如果没有优益权的制约，如若合同自由绝对化，可能会无法协调双方利益，导致行政合同无法正常履行。总之，行政主体的优益权是保证行政手段与市场结合的有效方式。
二、我国行政合同中行政主体优先权存在的主要问题
我国行政合同中的行政主体优先权存在的主要问题，首先是缺乏完善、统一的法律法规规定。在我国关于行政主体优先权的概念，没有统一的法律法规，只是散见于行政主体优先权的相关规定中或者部分学者有不同的表述，但始终没有统一的界定。其次是实践中存在的滥用行政主体优先权的问题。例如在订立行政合同中不正当行使行政优先权和应当行使而不行使的消极不作为现象。行政主体滥用权力，侵犯相对人的合法权益，行为具体表现在：有的行政机关在订立行政合同时，自恃行政权，剥夺相对人对合同的自由选择权，损害相对人的合法权益;有的行政机关，在行政合同中超越权利，混淆自身利益与公共利益两者概念，以自身利益取代公共利益，从而追求其个人利益的最大化而枉顾公共利益，严重损害国家公权力形象和相对方的合法利益。
三、我国行政合同中行政主体优先权相关问题的主要原因
首先是行政合同的基本原则不完善。比如没有法治原则，所以会存在着不按法律规定而任意或者强行与公民、法人签订行政合同的现象;也存在着违反公开竞争原则，在招投标、拍卖等合同缔结方式中，有些通过行贿受贿等违法手段事先内定的现象，这违法公开竞争要求。同时由于基本原则缺失，导致行政合同中行政主体优先权缺乏明确且具体的规定与限制，存在滥用行政权力，违法合同自由精神，侵害相对人的合法权益，损害行政机关公权力形象。
其次是不能很好协调公共利益与私人利益的关系。行政主体行使优先权的重要目的之一是要保障和实现公共利益，因此，在设立行政主体优先权以及行使优先权是否适当时，协调好二者之间的关系，面对公共利益与私人利益需要作出取舍时，必须以公共利益为优先考虑，尽最大可能保护公共利益。
最后是行政机关在行政合同中的双重身份。一方面，在订立行政合同中，行政机关取得合同主体的身份是作为行政合同双方相对人的一方独立存在。另一方面，行政机关是国家的公权力部门，在行政职能内部，行政机关作为公共利益的保障主体，需要依法行使行政职权，保障和实现公共利益的最大化。然而在现实中，有的行政机关在行政合同中，仍然是官本位的封建传统思想，认为行政主体就是行政合同主宰方，权力意识极浓，有时甚至认为扩大行政主体优先权增加权利。这种做法必将导致行政机关滥用权力，违法合同自由订立精神，无法保障公共利益的实现，也破坏合同应有的稳定。
四、我国行政合同中行政主体优先权的法律规制方法
在分析了我国行政优先权存在的主要问题及其成因后，对行政主体优先权如何加以有效地规制，是当前面临的重要问题。
（一）制定专门统一的法律法规
我国没有专门的行政合同法关于行政合同中行政主体优益权的的系统规定。由于缺乏系统完善的立法，因此在行政合同履行过程中出现问题，无法有统一的依据进行解决。因此，我国要想构建体系化的行政合同中行政主体优益权制度，首先必须在明确行政合同中行政主体优益权的法律上地位。这就需要通过制定统一的行政合同法来对行政合同及行政合同中的行政主体优益权从实体上和程序上两方面加以规制。总之，只有对行政合同中行政主体优益权明确其法律地位，加以规范和限制，才能使行政主体优益权有得以良性发展。
（二）制度完善
1.协商与听证制度。协商制度是行政主体优先权的正确行使的保障，协商的实质就是遵循合同的自由合意的精神，通过建立协商制度，保证行政合同从本质上符合合同的根本要素，让相对方达成合意。若公共利益、合同当事人的利益关系有冲突时要及时协商调整。构建听证制度实质是控权。由于行政主体优益权是行政主体的公权力一方，因此有必要采取听证制度加以监督。若行政相对人对于行政主体有异议，有权向行政主体陈述意见为自己辩护。听证制度可以通过听取当事人的陈述、申辩以及质证，尽可能排除行政主体滥用优先权的可能性，维护当事人的合法权益。
2.事先公告、公开制度。公开制度，也称公告制度，是行政机关把与行政合同的有关事项及时通知对合同有意向的人，其目的使行政合同的签订与履行处在完全公开和透明的状态。可以使相对人了解各个环节，防止在行政合同签订与履行过程中行政主体滥用行政主体优益权，防止有人“暗箱操作”，防止行政主体消极行使。公开制度的价值之一就是保障行政主体优益权的正当行使，以实现公共利益为目的，保护相对人的合法权益。
3.说明理由与告知制度。说明理由是行政机关在对多名符合资格的竞争者进行择优选择和利益的分配时，对最终决定和结果给予正当理由或者书面解释。这必然要求督促行政机关行政机关更加严谨和客观。
告知制度要求行政机关在作出对相对人权益有利害关系的决定时，应将结果及时告知，一并告知其寻求法律救济的期限和方法。例如，行政主体要单方变更行政合同的标的或者解除合同时，应履行先行告知义务。因为行政主体是拥有公权力的一方，先行通知可以避免相对一方浪费不必要的资源，可以更好保障公共利益。
（三）健全救济制度
设立行政合同中行政主体优益权的救济制度是为了提供受损利益一方的保护制度。由于行政合同中行政主体优益权本身的运行规则存在某些漏洞或者缺陷，有时行政主体行使的行政主体优益权可能无法对相对人的进行有效约束，无法完全弥补相对人给公共利益造成的损失。所以给行政主体也设置相应救济途径，可以发挥行政主体优益权在行政合同中更好的作用。我国现行的行政主体优益权救济制度还不完善，因此要对我国行政主体优益权的救济制度进行完善。
1.行政合同中行政主体优益权非诉讼的救济途径。通常，我们想到对行政合同中行政主体优益权的救济可以诉诸于法院，通过司法途径才能得到解决。但是当行政优益权行使出现不协调时，我们还可以通过非诉讼的途径来解决问题。例如在解决行政主体优益权产生的纠纷就可以适用协商、仲裁等非讼救济，原因是行政合同是属于合同双方自由合意，具有私法性质。
行政合同的概念范文5
(一)行政合同违约责任现状
我国的行政合同理论起步很晚，至今没有形成一个完整的理论体系和制度保障机制。但是随着改革开放和社会主义市场经济体制的建立，以政府为代表的行政主体基于国家和社会公共利益的需要和实现行政管理的目的，不断地与公民、法人和其他组织形成各种形式的合作与利益关系，而在此之中，行政合同作为一项重要的合作手段被越来越多的运用于日常行政管理工作之中。由此引发的各种合同责任也成为了理论和实践中不可忽视的重要问题。目前，我国对于行政合同没有专门的立法，这一立法上的空白使得合同当事人在一方违约时难以采用有效的手段维护自身的合法权益。而基于行政合同的特殊性，现有的民商事立法中关于合同的规定难以行之有效的对其进行有效规制。因此，行政合同当事人权利救济的制度构建还有很长的路要走。下面我将仅就行政主体违约责任进行简单的性质研究。
(二)行政主体违约责任性质的性质研究
关于行政主体的违约责任的性质，理论界有三种不同的观点:第一种观点从民事侵权理论的角度出发，认为行政主体违反合同约定时对合同相对方的公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害，因此，应认定为一种民事侵权责任。第二种观点认为行政合同从本质上讲为一种合同，行政主体违反合同约定应视为一种民事上的违约责任。第三种观点将行政合同视为一种特殊的行政行为，行政主体侵害相对人合法权益的行为应认定为一种行政侵权行为。通过对行政合同的性质分析，我认为以上三种观点均不能准确说明行政合同违约责任的性质。首先，行政合同基于其主体的特殊性以及当事人双方地位的不平等性，使其有别于民法上基于平等民事主体之间的侵权行为而产生的侵权法律责任和基于平等主体之间经过协商合意形成的民商事合同责任。其次，行政主体的违约责任多产生于享有特权的行政主体，导致合同无法履行或者无法适当履行，使得相对人的权益受到损害，而这一特征又使得行政主体的违约行为与一般意义上的行政侵权行为相区别。综上所述，行政合同的违约责任不同于民商事法律意义上的违约责任，也不属于一般意义上的行政侵权责任，其性质应认为是一种行政法律责任。下面将对行政主体的违约责任与行政违法进行比较研究，以确定其性质。
(三)行政主体违约责任与行政违法的比较研究
关于行政违法的概念，我国理论界存在几种不同的观点，虽在违法主体认定上存在不同，但均承认行政违法是违反行政法规的行为。此处为将行政主体的违约责任与行政违法进行比较，特将行政违法的主体限定为行政主体或经行政主体授权的组织及其工作人员。因此，我们可以将行政违法定义为行政主体以及经行政主体授权的组织及其工作人员违反行政管理法律法规的行为。从上述定义中可以总结出行政违法行为具有如下特点:第一，行政违法的行为主体为行使国家权力的行政机关或者经国家机关授权的其他单位或组织。第二，必须有违反行政法律法规以及其他规范性法律文件的规定行为。第三，行政违法应承担行政法律责任。通过对于行政违法行为的概念和特征的表述，我们可以分析得出行政主体的违约责任与行政违法责任具有很多的相同点。首先，其主体均为行政机关以及经行政机关授权的组织。其次，从性质上讲，两种责任的产生都是基于一定的行政行为，均为一种行政法律责任。再次，其行为对相对人造成了不利影响或使得当事人的人身及财产权利收到额直接或间接损害。最后，均应承担由此行为而带来的不利后果。通过对行政违约责任与行政违法责任的对比，可以看出两者具有很多的共性。那么，我们会产生如此疑问:行政主体的违约行为可否认定为行政违法行为的一种?从前面的分析论述中，我们认为行政违法行为必须违反行政法律法规或者其他规范性文件。但目前我国在行政合同领域存在着立法上的空白，不仅没有专门的行政合同立法，就连其他相关的现行行政法律法规中也没有对行政合同作出相关的规定，正在筹划中的《行政程序法》虽然对行政合同做出了规定，但其尚处于草拟阶段，何时能够施行还没有结果。因此，基于这一立法上的缺失，行政合同在制定、履行以及权利救济方面便无法可依。这也使得行政主体在违反合同约定的义务而损害合同另一方当事人利益时，无法认定其行为为行政违法行为，其赔偿的标准也只能依照民商事合同的赔偿标准来进行。
对于行政合同中行政相对人权利救济的思考
(一)一般救济方式
对于行政合同的纠纷解决机制，理论界通过结合传统民商事合同的纠纷解决机制，认为包括协商、仲裁、行政复议与行政诉讼。协商与仲裁作为传统民商事合同中较为常用的纠纷解决方式，对于合同纠纷的解决起到了很大的作用。但协商的实现是基于传统民商事主体地位平等，而行政合同由于主体的特殊性使得合同当事人双方处在一种不平等的地位。行政主体在行政合同上的优益权使得其在设立、履行、变更、中止行政合同的过程中处于绝对主导的地位，这种地位上的不平等也使得通过平等协商的方式解决纠纷无法实现。对于采用中立第三方的方式进行的仲裁方式，由于目前我国仲裁仅限于民商事法律关系，对于行政合同方面没有相关的规定。若采用传统的仲裁方式，仲裁机关裁决基于自身强制力不足的弱点，对于国家权力行使者的行政机关难以产生有效拘束。因此，若要采用仲裁方式解决争议，必须建立起针对行政合同以及其他行政行为的仲裁机制。行政复议与行政诉讼是目前我国行政相对人权利救济制度中最为行之有效的救济手段。《行政复议法》与《行政诉讼法》均未将行政合同纠纷明确列为其受案范围，但是都在一定程度上默认了行政合同争议可以成为其受案范围。如《行政复议法》第6条第11项规定了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”可提起行政复议和《行政诉讼法》第11条第一款第八项“认为行政机关侵犯其他人身权财产权的”可以提起行政诉讼。这两个兜底条款的规定为行政合同争议采取行政复议和行政诉讼的方式进行解决提供了可能，但由于没有具体的制度设置，其在具体运行中还存在着很多阻碍。完善我国的行政合同救济制度，应当将行政合同明确规定为行政复议与行政诉讼的收案范围。
行政合同的概念范文6
一、违约金、滞纳金及利息损失的概念及在裁判文书中的表述。
①、违约金
违约金是指当事人在签订合同时，由当事人约定或者法律直接规定的在一方违反合同（或违反约定）后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。
根据《合同法》的规定，违约责任的方式有：继续履行，赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。可见，违约金是违约责任承担的一种方式。违约责任是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任，因此违约责任一种合同责任。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
我国合同法体系认为违约金是契约的条款，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。同时我国《民法通则》与《合同法》还将违约金明确规定为一种违约责任形式。因此它规范的是平等主体间的民事法律关系。从种类上看违约金有两种类型，一种是法定违约金，一种是约定违约金。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或者一定的比例向对方支付的违约金。法定违约金可以是一定的数额，也可以是一定比例。约定的违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。由于违约金被视为当事人对事后发生的损失的预先估算，因此约定的违约金数额可能与实际的损失有些出入。只要不低于或过分高于实际损失，这一出入是应当允许的。当事人约定的违约金低于或过分高于实际损失时，根据《合同法》的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。
裁判文书中需要对违约金进行裁判时，如果违约金是按照一定比例计算，则可表述为：被告**于判决书生效后十日内支付原告**货款（工程款等）**元及违约金，违约金从*年*月*日起按** （标准）计算至本判决书确定的履行期限届满之日。逾期按照《民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。或表述为：被告**支付原告**货款（或其它款项）**元及违约金，违约金从*年*月*日起按** （标准）计算至本判决书确定的履行期限届满之日止。上述款项于本判决生效后十日内付清，逾期加倍支付迟延期间的债务利息。如违约金的约定有明确数额时可直接予以判明。当事人认为约定违约金低于或高于实际损失时，可以请示增加或减少，但这一部分的表述应在“本院认为”里阐述清楚。
以上是违约金概念及其内涵，只有明确了其概念及内涵，我们在运用这一概念时才不至于错用、乱用。
②、滞纳金
滞纳金是指税务机关对不按规定期限缴纳或解缴税款的单位或个人从滞纳之日起按日加征的金额。这是滞纳金这一概念的原始出处。后它泛是指具有行政征收职能的行政机关，在征收规费的过程中，因义务人迟延交纳规费，而需额外交纳的金钱，它是被视为是行政处罚的一种。它涉及的双方主体的法律地位是不平等的，它们之间是一种管理与被管理的关系。如税收征收管理法规定：纳税人未按规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款千分之五的滞纳金。另外《水资源费征收办法》中也有类似的规定。
因为滞纳金这一概念是属行政法规的范畴，因此，在民商事裁判文书中涉及民事责任的承担时是不应该使用的。
③、利息损失
利息是有偿借款合同的借款人使用借款的代价，因此借款人的主要义务是向贷款人支付利息。借款人不仅应按照约定的数额支付利息，而且应在约定的期限支付利息。借款人未按约定支付利息，给贷款人造成的损失属利息损失。《合同法》第205条规定，“ 借款人应当约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”借款人未按规定期限支付利息的，应负违约责任。
利息（或利息损失）在裁决文书中的表述与违约金的表述类似。判决主文可表述为：被告** 于本判决书生效后十日内支付原告**借款**元及利息，利息从*年*月* 日起按**（利率标准）计算至本判决确定的履行期届满之日。逾期加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。或表述为：被告** 支付原告**借款**元及利息，利息从*年*月*日起按**（利率标准）计算至本判决确定的履行期届满之日。上述款项于判决书生效后十日内付清，逾期加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。
笔者认为这种表述较以往那种将利息或违约金计算 至还清欠款之日止的判决更为科学、合理、合法，也便于案件在执行过程中执行标的的计算，切实维护当事人的合法权益。
二、违约金、滞纳金及利息在实践中概念错用的情况
1、违约金与滞纳金的错用
如在买卖合同纠纷案中，一方当事人要求对方当事人支付货款，买受人迟延支付货款的行为是一种违约行为，在承担违约责任时，应支付的是违约金，然而，一方当事人在诉讼时，经常出现要求支付货款及滞纳金的请求，在明确了违约金与滞纳金的概念后，我们会很清楚地看到，这时的请求应是违约金，而不应是滞纳金。同时法官在判案时，由于对二者定义把握不准，也有这样错用的情况，这是在以后的法律文书制作过程中应特别注意的。违约金与滞纳金的错用不仅在我们民商事审判过程较为普遍，这种乱用、混用的现象还见诸于最高人民法院相关司法解释。最高人民法院法释（1998）31号《关于依据何种标准计算电话费、滞纳金问题的批复》答复，原邮电部1998年3月12日印发的邮部（1998）125号《关于调整电信资费滞纳金标准的通知》规定，自1998年4月1日起，“用户超过规定期限未付电信费用时，电信企业从逾期之日起至实际还款时止，每天按用户所欠费用款额的3‰收取滞纳金。”因此，凡是在1998年4月1日前发生的电话费滞纳金行为，按照我院法经（1998）14号函确定的滞纳金标准执行，在1998年4月1日后的电话费滞纳金可参照邮电部（1998）125号通知规定的比例确定，滞纳金跨越1998年4月1日的，按折旧标准分段计算。很显然用户与电信部门建立的是一种合同关系，用户迟延支付电信资费是一种违约行为，应支付的是违约金，而并非滞纳金，因为电信部门与用户之间是平等的民事主体，电信部门不存在行政征收职能。邮电部门错误地使用了滞纳金这一概念，司法解释又错误地进行了引用。这种错误已在2000年的《中华人民共和国电信条例》中得以纠正，该条例第35条规定，“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。”
2、违约金与利息的错用
同样，以买卖纠纷合同案件为例，当事人由于对违约金及利息概念使用范围的模糊，在起诉时，也经常出现，要求被告支付货款及利息的诉讼请求。在建筑合同纠纷案中，当事人也经常出现要求支付建筑工程款及利息的请求，显然，当事人也是错用了违约金与利息这一概念，这种错用的现象，在其它合同纠纷中也大量存在。当然违约金与利息请求也有交叉现象，如上述建筑合同纠纷案中，当事人请求支付的违约金可以包括工程款的银行利息损失，这时当事人要对借款情况付举证责任。
对自然人之间的借款合同未明确约定利息的，依《合同法》第211条规定，视为不支付利息。这样规定的目的是更加明确地区分商事行为和民事行为。在无息借款时，借款人无支付利息的义务。对民间借贷约定有还款期限，但未约定利息，借款人逾期付款应承担的是违约责任，支付的是违约金，而不能表述为利息损失，其违约金有约定按约定，无约定按中国人民银行逾期付款违约金的计算方法支付违约金。
3、滞纳金与利息混用
