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法律效力的范围范文1
【关键词】合同管理;法律风险;小微企业
合同，是企业与市场联系的重要纽带，无论是大型企业还是小微型企业，企业之间的经济往来都少不了这一重要的经济形式，而合同管理的质量和水平将直接影响企业经营的成败，小微企业由于先天不足，更加需要注意合同管理法律风险的预判与识别，加强控制与防范，从而提高经济效益，保证小微企业的健康发展。
一、合同管理、合同管理法律风险及其组成
(一)合同管理的基本概念。根据《中华人民共和国合同法》第二条的内容规定:“合同是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。”合同管理，就是合同从达成意向、协商一致、拟定内容、双方或多方确定合同约定的权利与义务、签订合同、合同生效、履行、变更、解除直到解决纠纷、救济权利的全过程的管理，其中合同管理全过程中存在的法律风险管理尤为重要。
(二)合同法律风险的含义及合同法律风险管理的组成。合同法律风险，是指合同在签订前，生效后，履行中，以及合同变更，合同违约的全过程中产生的同企业所希望达到的经营目标不相符的情况，给企业带来不利影响甚至严重打击的可能性。合同法律风险管理主要由以下两个部分组成:第一，合同文本的确定。合同文本的确定首先要确定签订合同的双方或多方是否合法合规，合同的内容是否合法合规，合同的权利和义务是否明确，这关系着合同是否在法律上被认可有效，从而约束和保护签订合同的双方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企业针对合同风险管理，结合相关法律法规和企业的实际情况，制定出一系列的合同管理控制流程，通过对合同管理的每一个环节的分析，将合同法律风险控制在可控阶段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同风险。
二、小微型企业合同管理基本现状及不足
国外对于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世纪六七十年代，在商业相对发达的国家，在经济活动初期就建立起来了相关的研究机构和部门，并以法律的形式将合同风险管理进行了明确，相比之下，我国企业，尤其是小微型企业对于合同风险管理的重视程度不够，对合同风险管理的应用推广力度也不够，还存在以下几个方面的问题。
(一)小微型企业管理团队对合同法律风险了解不足。小微型企业管理团队都是由技术作为创业基础，自身管理水平较低，很多小微型创业企业的管理团队更多的是靠日常经验和行为惯性进行管理，对于企业管理中存在的风险，尤其是合同法律风险认识比较浅薄，在合同风险管理上存在侥幸心理。
(二)小微型创业企业对合同风险管理的投入不足。由于创业初期的侧重点在维持企业运转上，以此确保企业能够生存下去，所以大多数小微企业没有更多的人力物力完善企业管理体系，只是在真正面临合同法律风险时才引起重视。
(三)小微型企业对合同管理全过程缺乏监督。小微型创业企业的管理团队管理经验不足，一般情况下，只会有基本的合同控制流程，并不会建立合同履行监督体制，即使有相关体制的企业，也由于重视程度不足等原因无法在实际的合同管理中加以贯彻和执行。
三、小微型企业合同管理法律风险的预判与识别
合同是企业经营过程中寻求法律保护、获取应有权利的重要依据，但由于受到合同履行过程中存在的诸多不可预见的因素影响，在合同履行完毕之前，合同会一直处于高风险状态，因此，作为管理水平相对薄弱的小微型企业，对于合同法律风险的预判与识别，就显得尤为重要，这是避免企业陷入经营风险的第一道防火墙。合同管理法律风险的预判与识别，主要有以下几种方法。
(一)梳理法。所谓梳理法，一是要对合同管理部门和合同管理人员进行基本的问询，了解企业在合同管理方面的人力物力安排;二是对合同管理部门的权利和义务进行理顺;三是对合同的履行情况进行了解，全方面了解合同的履行情况;四是对企业合同管理制度进行排查，确保制度的完整性和可操作性。
(二)目视法。即将合同从最初的草拟，签订，履行等全过程用流程图的方式表现出来，使合同管理工作可视化，这样能够直观地将合同管理中的关键性节点表现出来，高效识别出管理过程中存在的法律风险。目视法要求企业有完善的内部控制管理流程和专门的管理人员。
(三)总结法。通过对已经履行完毕的合同以及相关合同纠纷案例的分析对比，针对企业自身的实际情况，总结归纳出在合同管理中容易出现的管理漏洞和风险点，在日常的合同管理过程中有针对性地进行风险控制。以上几种方法可以单独也可以交叉使用。
四、小微型企业合同管理法律风险的控制与防范
小微型企业在整个市场环境下，处于劣势地位，因此合同管理法律风险的有效控制与防范，可以避免合同法律风险带来的不必要消耗和损失，保证企业掘得创业初期的第一桶金，带来企业效益最大化，并获得进一步发展。
(一)合同签订过程中法律风险控制与防范。一是合同签订前，根据《合同法》等相关法律法规要求，对合同实施主体的各项资质进行审查，确保合同是在法律许可的范围内签订的，确保合同内容符合法律规定，合同表达意思真实准确，以保证合同的有效性。二是合同签订前，对合同的文本内容进行审查，确保合同所涉条款符合法律法规的要求，不存在不平等，不能真实表述合同签订方真实意思或表述不清容易引起歧义的条款。合同内容应包括完整的不存在歧义的合同标的，时间，金额等。同时，还应在合同中约定如发生合同无法正常履行或者出现合同纠纷的具体解决方式。其中，关于约定的由仲裁机构解决问题的表述，必须写明仲裁地及仲裁机构。三是对合同签订方履行合同的能力，信用状况及签订合同的相对人身份进行调查，确保合同的有效性和可执行性，防范因为上述原因而产生的合同法律风险。
(二)合同履行过程中法律风险的控制与防范。合同履行过程中的风险，主要是由于各种各样的原因造成的合同违约，在合同履行过程中，要做到严密跟踪合同履行情况，及时发现可能造成合同违约的情况并加以制止，及时处理各类有可能影响合同正常履行完毕的不利因素。小微型企业在合同履行过程中，应该重视以下两点:一是合同履行过程中如需变更合同内容，必须确保变更内容符合法律法规要求，而且表达了双方或多方的真实意愿;二是合同变更必须以书面形式予以确定，为今后预防可能发生的合同纠纷留下证据。
(三)合同解除之后法律风险的控制与防范。合同解除，是指签订合同的一方或者多方按照相关法律或者合同中已经约定的内容终止合同中约定义务及权利的关系。合同的解除，一种是经过合同签订方协商一致，在合同文本中有合同约定解除条件的表述，当达成表述内容时，解除合同，即约定解除;另一种是合同在符合法律条件时自动解除，即法定解除。在合同解除的过程中，依然存在相应的法律风险。1．在确定合同文本时，应当着重审核合同解除的条件。约定解除合同是一种合同的保险机制，目的在于合同的一方或者多方出现违背合同条款内容时，能够按照合同解除的条件使合同解除，避免不必要的损失同时为合同纠纷发生时做好保全，尤其是对于在市场经济环境下处于劣势地位的小微企业，更应该在确定合同文本内容时，仔细斟酌合同解除的条件，以保证在合同履行过程中出现问题的时候，能够及时解除合同，最大限度减少损失。2．合理行使合同解除权，明确合同解除避免法律风险。在合同解除时，应该合理使用合同解除权，特别是在约定解除的状态下，主动行使合同解除权的一方应当做好提前告知的工作，同时确保在行使合同解除权前，确认已经达到了双方或多方约定合同解除条件，避免出现合同解除无效，形成违约。同时，合同的解除应形成纸质解除协议，以作为日后发生纠纷时的依据。
五、小微企业合同管理法律风险管理体系的建立与维护
(一)聘请专业法律顾问对合同进行审核和管理。一般情况下，小微型企业不会设立专业的法律部门，也不会聘请专业法律人才对企业可能存在的法律风险进行防范和评估，所以在建立企业合同风险管理体系的过程中，小微型企业都是聘请法律顾问，对公司的法律事务进行干预和协助，但依然存在一些问题，比如聘用的法律顾问多为兼职，所以并不能全方面参与到企业的日常管理中来，因此无法为企业提供最切合实际的法律风险防范服务;法律顾问的专业程度和主攻方向和企业经营方向有出入，也无法为企业提供最有效的法律风险防范服务。所以，在当前阶段，小微型企业在聘请法律顾问时，应当注意避免上述情况的发生，应聘请专业的法律顾问为公司提供量身的法律服务。当然，成立专门的法律部门才是最佳的解决方案
(二)建立完善的合同风险管理体制。小微企业在创始之初，就应该建立起相对完善的合同风险管理体制，并在企业发展的同时不断成长和再完善，使合同风险管理规范化，科学化。合同法律风险管理体制应涵盖合同从签订前和履行完毕后整个合同管理过程，并由专人负责统一的跟踪管理，企业的管理团队也应该加大对合同风险管理的重视，将合同风险管理纳入到企业内部控制体系中来，这样才能将合同法律风险降到最低。
(三)建立合同履行监督体系。企业管理团队，应当对合同履行进行监督，全局掌控合同履行的全过程，全面掌握合同履行的实时情况，从而能够在出现影响小微企业经营的情况发生时，及时采取规避措施，为企业争取利益最大化。
(四)直面合同违约等法律纠纷。很多小微型企业的管理团队由于管理经验不足，对于由于合同违约引起的法律纠纷产生了抵触情绪，不愿声张或者诉诸法律，担心影响企业的声誉及日后的发展，这种行为是十分不可取的。当产生合同纠纷时，应该及时诉诸法律途径解决问题，避免错过合同追诉时效，因而丧失了主动权，损害企业的利益。
六、结语
在大众创业、万众创新的大潮下，小微型企业作为国家经济的重要组成部分为推动我国经济的发展和打造中国自主品牌提供了澎湃的动力。随着中央全面深化依法治国政策的不断推进，全面依法治企终将覆盖到所有企业，小微型企业将会面临越来越多的法律方面的风险，合同法律风险管理会成为重中之重，希望本文能够为小微型企业在合同法律风险管理工作方面提供一定的帮助。
【参考文献】
［1］席郁欣．企业合同管理中存在问题与对策［J］．建材与装饰，2014，4
［2］张远堂．合同管理操作指南与风险防范［M］．北京:法律出版社，2015
法律效力的范围范文2
[关键词]法律渊源；功用；法律效力
在谈到该概念的价值或功用时，学者们似乎更容易取得统一意见(尤其是对一些基本价值的看法)证明该概念独立存在有重要意义。概括而言，法律渊源的基本功用主要有以下这些：
第一、确定法律规范的范围。就是在什么范围内发现判决依据。按法治原则的要求，法律发现并不能任意去发现，法律渊源理论已为其准备了大体的原则和方法，根据这些原则和方法能够确定法律规范的范围。
第二、确定法律规范适用的顺序。许多法律规范调整相同事实，但却产生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律规范之间的冲突。法律渊源理论确定了一系列的原则和方法来解决这种冲突。如，在相同位阶的法律规范中，特别法优于一般法。如果上位阶的法和下位阶的法不抵触，则优先应用下位阶法，如果上下位阶法相抵触，则用上位阶法取代下位阶法。
以上两点都是站在司法角度对法律渊源理论在部门法中运用价值的概括，突出了法律渊源理论的实践价值。
第三，法的渊源研究的主要目的，在于实现法的渊源的价值，亦即从法的渊源中选择和提炼有关原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的渊源》)。这一观点是站在立法角度对法律渊源理论的价值的典型看法。
以上这三点是法律渊源理论在法的运行过程中最为基本同时也是最为核心最为重要的功用。通过对这些基本功用的分析，我们可以获得对法律渊源概念更一般的认识。
法律渊源的前两点价值主要表明法律渊源是发现裁判依据的场所，是使判决具有法律效力的原因，即只要根据法律渊源范围内发现的裁判依据作出判决，该判决才可能具有法律效力。第三点价值实际上解决的是法律来自何处的问题，即是什么使之成为法的问题。可以看到，法律渊源理论的三个价值解决的都是法律效力的来源的问题。也就是说，法律渊源是指法律之力的来源，是使之具有法律之力的原因，同时也是寻找法律根据的动态过程，是一个具有很强实践性的概念。这就是我对该概念更一般意义的认识。因为视角不同、所要解决的问题不同，人们对法律之力的
来源的认识也会不同，但法律渊源是法律之力的来源这一点本身却不会因此而不同。这种定义的优点在于：
一、有效的区分法律与法律渊源概念
因为法的运行阶段的不同或者说视角的不同，法律渊源可以分为两个层次。第一层次是法律之力的哲学意义的来源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件。第二层次是指法所具有的各种形式(此处所讲的法所具有的形式不同于“法的形式”这一概念。至少在范围上要大的多，精神内涵也不同，这在后面会再作说明)，即法律之力是来源于制定法、判例法、习惯法、抑或法学著作等。第一层次的法律渊源非常抽象。随着社会的进化，人们在各种第一层次法律渊源的指导下(有意思的或者无意识的)逐步发展出各种较具体的法的形式，即第二层次的法律渊源。第一层次与第二层次的法律渊源的精神实质是一样的，即都是法律之力的来源，但是第二层次是法律文化发达的产物，是第一层次的具体化。其中第二层次的法律渊源又可分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。所谓正式渊源，指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，大致有：制定法、判例法、司法机关的判例和法律解释、政策、条约等。所谓非正式渊源，指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和规定(博登海默著，邓正来译《法理学：法律哲学与法律方法》429－430页)。根据法治原则，法官在寻找法律根据时，除非先在第二层次的正式渊源中不能确定法律之力的来源，才能到非正式渊源中去寻找。第一层次的法律渊源由于太过抽象，对寻找发现法律之力应仅具指导意义，而不应成为寻找发现法律之力的直接场所。如上面描述的那样，法律渊源理论是一个发现法律之力来源的动态过程，是对法律的一种运用，从这个角度，法律与法律渊源两个概念得到了区分。
二、有效区分法的形式与法律渊源概念
法的形式，指法的具体的外部表现形态，是法所实际存在的方式或形态。通常认为法的形式有这样几种：a、制定法，b、判例法：c、习惯法：d、教科书法等。这一概念的内容与第二层次的法律渊源中的正式渊源较为相近，但也并不完全重合，至于精神实质则更是不同，一个是动态的过程，一个是静态的表现。
三、作为一个更一般意义上的概念。不会受到所谓视角或立场甚至法系或法哲学观念的影响
法律效力的范围范文3
关键词：内部规章制度 对人效力 司法效力
公司内部规章制度是指为保障公司管理的顺利进行，充分发挥公司工作人员的积极性，保护合法的劳资关系，规范公司工作人员的行为，由公司制定的涉及企业管理、财务管理、人事管理、员工福利等在内的整套规范。现代公司的内部制度是与国家法律制度相互衔接的规则系统，两者形成各自独立而又上下联动的纵向一体化关系。研究公司内部规章制度的法律效力问题，在肯定民间法律规则效力的同时，对有效的缓解基于公司内部规章引发的劳资纠纷和劳动仲裁具有十分重要的意义。
一、公司内部规章制度的性质探析
公司内部规章制度在员工日常工作规范上确实起到了一定的约束效力，但是公司根据内部规章制度对员工做出的涉及法律层面的决定时，公司规章制度有无法律效力的问题就存在两种不同的观点，有效说与无效说。有效说认为公司的员工在工作期间不仅仅受到《劳动法》等一系列公法层面的法规的保护和约束，还受到本人同意的自然契约性质的规范的约束，在员工进入公司工作则代表其接受公司内部自然契约的约束；无效说认为，公司内部规章制度并不属于劳动合同的范畴，不当然具有强制约束的效力，因此公司内部规章制度不具有法律效力。在基于认同公司内部规章制度具有法律效力的前提下，公司内部规章制度的性质发展演变，最终形成了具有代表性学说：契约性质说、法律规范说及集体合意说。
契约性质说认为公司内部规章制度是一种单纯的社会规范，并不当然约束公司员工，只有当公司员工对其有认可的意思表示才当然的具有法律约束力，转变为双方的意思合意。法律规范说则强调公司内部规章制度的效力与员工的意思表示无关，作为一种行为规范，公司内部规章制度更多的等同于强制约束劳资双方的规范，具有一定程度的强制力。而集体合意说认为公司内部规章制度是对整个企业劳动条件的统一规范，劳资双方分别单独协商不切实际，本来独立分散的劳动者的承诺可凝结为由劳动者集体作出的意思表示，未经劳动者集体意见同意，企业规章制度不具有法律效力。
综上所述，公司内部规章制度的性质定义并不统一，因此在实践操作中基于不同的劳资双方意思表示，公司内部规章制度是否具有法律效力和效力的范围需要进一步分析。
二、公司内部规章制度效力分析
公司内部制度相对于国家法而言，既具有严格的从属性，又具有广泛的自主性，这是由公司内部制度既要受到法律调控这一法治原则、又必须自主调处内部关系这一公司自治原则所共同决定的。
1.对人效力。公司内部规章制度的对人效力是指公司内部规章制度对哪些人具有法律效力。一般认为，公司内部规章制度对公司的全体员工均具有约束力，这种约束力确保员工在合同有效期内在公司的合法权益和义务履行。也是劳资双方在《劳动法》、《劳动合同法》等强制法规之外具体工作规范细则的明确。此外，公司内部规章制度对公司员工的约束力并不当然于劳资合同终止时失效。对于某些岗位要求保密条款，具有离职后脱密期的人员，即使在双方劳动合同终止后，公司内部规章制度制定的有关保密义务对于该些工作人员仍然有效。
在讨论公司内部规章制度对试用期人员是否有效时，我们认为公司内部规章制度对试用期人员具有同等的约束力，因为试用期人员的身份可以定性为准公司工作人员，只有完成既定的工作任务，遵循内部规章制度，才可能成为正式的员工。
2.司法效力。根据司法实践操作，公司内部规章制度可以成为劳资纠纷过程中法院或者仲裁机构的审理依据。2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中进一步明确了这一点，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
虽然公司内部规章制度可以成为审理劳动争议案件的依据，但它在法律效力位阶上要弱于劳动合同和集体合同。根据2006年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，在内部规章制度与劳动合同或者集体合同冲突的时候，可以优先适用关于合同的规定。因为集体合同和劳动合同是劳资双方意思表示最直接的体现，公司在制定内部规章的时候，集体合同和劳动合同应当成为制定规章制度的依据，规章制度所规定的劳动者权利不得低于集体合同所规定的标准。因此，在两者发生冲突的时候，当然的以合同作为对员工合法权益的最优保障。
3.无效解析。公司内部规章制度并不当然成为劳资双方劳动关系保障的主要内容，正当的劳资关系仍以《劳动法》等强制力法律为主。公司内部规章制度从制定到实施并不必然有效，当其缺失某些要件时，效力归于无效。
内容的合法性是规章制度有效的根本基础，只有依法制定的规章制度才具有法律效力。
因此，公司内部规章制度的法律效力和效力位阶都应当以不与制定法冲突为前提。公司内部规章制度在制定时与《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》及其他行政强制法规等内容有冲突时，公司内部规章制度必然无效。
当公司内部规章制度虽不与现行法律法规、地方性法规相冲突，但存在显性或者隐性不合理不公平的时候，其效力是否归于无效呢？鉴于目前行政执法部分在审核公司规章制度还停留在形式审查上，公司内部的员工组织对公司规章制度的制定和修改缺乏话语权，因此，即使存在一些不合理的规章条款，其并不当然归于无效。
参考文献：
[1]张羽君.公司内部制度效力研究.法学论坛，2013年第1期
[2]刘志鹏.论工作规则之法律性质及其不利益之效力.律师通讯，132期，第35页
[3]张羽君.论公司内部制度与法律制度的衔接.北京工商大学学报，2012年第3期
法律效力的范围范文4
一、电子银行业务自助签约的法律界定
依据我国《电子银行业务管理办法》,电子银行业务是指商业银行等银行业金融机构利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络,以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络,向客户提供的银行服务。电子银行业务包括利用计算机和互联网开展的银行业务(简称网上银行业务),利用电话等声讯设备和电信网络开展的银行业务(简称电话银行业务),利用移动电话和无线网络开展的银行业务(简称手机银行业务),以及其他利用电子服务设备和网络,由客户通过自助服务方式完成金融交易的银行业务。而所谓的电子银行业务自助签约,是指客户不经过柜台签约过程(包括出示身份证明,阅读表单,协议等法律性文件,现场手写签名确认等),仅通过电话、自助终端、因特网等非现场方式,以及本人独有的账户号、身份证号、密码等专属数据信息,以电子方式向银行做出同意开通某项电子银行业务的意思表示[1]。我国《电子签名法》第2条规定,电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。依此看来,我国给电子签名的定义是符合国际上的广泛意义,也就是说,凡是能在电子通信中起到证明当事人的身份、证明当事人对文件内容的认可的电子技术手段,都可称为电子签名。从这个意义来说,电子银行业务自助签约亦属于电子签名的范畴[2]。
二、电子银行业务自助签约的法律效力
自助签约此种电子签名在我国现有的法律环境之下具有表示当事人真实意图的正当的法律效力这个问题极少遭到质疑,因为从我国《电子签名法》中似乎能找到合法依据。《电子签名法》第十四条:可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。本条的规定借鉴了联合国贸易法委员会《电子商务示范法》以及一些国家电子商务、电子签名立法的有关规定,并与本法第十三条规定相联系,确认了可靠的电子签名具有与手写签名或者盖章同等的法律效力。第十三条规定:电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:
(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;
(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;
(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;
(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。总的来说,这两条确认了具备相关法定条件或者约定条件的电子签名为可靠的电子签名,而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。同时,《电子签名法》第三条规定:民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书:第一,涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;第二,涉及土地、房屋等不动产权益转让的;第三,涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;第四,法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。本条是关于电子签名活动中的当事人意思自治原则、电子签名和数据电文的法律效力的规定。要探讨自助签约的法律效力,必须对此条款进行全面的解读:
1、电子签名活动中的意思自治原则当事人意思自治,是民事法律中的一项基本原则。即在民事活动中,除法律有强制性规定外,各民事主体可以自主决定自己的行为,交易各方可以自愿约定之间的权利义务关系。当事人意思自治的核心是尊崇当事人自主的意思选择,从法律上承认当事人可以自由决定相互之间的法律关系。民事领域的活动虽然允许通过电子形式这种特殊方式进行,但其在本质上与一般的民事交易活动并没有区别,因此同样应当遵循意思自治原则,由当事人自主约定是否使用数据电文、电子签名。有关国家的电子签名法一般都承认当事人意思自治,如美国统一电子交易法规定,“本法仅适用于每一方均同意以电子手段进行交易的当事人之间的交易。当事人是否同意以电子手段进行交易,由上下文和周围情势,包括当事人的行为来确定[3]。”因此,对本条第一款应理解为,民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。约定使用电子签名的,符合法定条件或者约定条件的电子签名与手写签名和盖章具有同等的法律效力;约定不适用电子签名的,交易过程中出现的电子签名不产生相关法律效力。
2、电子签名、数据电文的法律效力电子签名、数据电文虽然以电子形式出现而与手写签名、书面文件不同,但是法律不应仅因为这一点而不承认其法律效力。只要符合法律规定的条件,电子签名、数据电文与手写签名、书面文件具有同等的法律效力。因此,有关国际组织、国家和地区的电子商务法或电子签名法一般都对电子签名、数据电文的法律效力问题作出规定,要求不得以其采用电子形式而加以歧视。如联合国电子商务示范法规定,不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。韩国电子商务基本法规定,除非法律另有特别规定,不得因为信息采用电子形式而否认其相对于其他的纸面信息形式具有法律效力。美国国际国内商务电子签名法规定,一项交易中的合同,不得仅因为其在缔结过程中使用了电子签名或电子记录而否定其法律效力或可执行性。此外美国统一电子交易法、澳大利亚电子交易法、新加坡电子交易法、我国台湾地区电子签章法等也作了类似规定[4]。也就是说,在当事人约定使用电子签名的情况之下,不能以该文书中某项信息或签名采用了电子形式,作为否定其法律效力的唯一理由,只要是具备法定条件或者是约定条件,该电子签名当然具有法律效力。
3、电子签名的限制适用电子交易是一种新兴的交易方式,可以说,电子签名并未在社会活动中获得广泛应用,广大民众的认知度不高。另外,电子签名的应用与普及更是需要借助于一定的技术手段,所以社会的物质条件也会很大程度地限制一部分民众使用这种交易方式。由于上述原因,并基于交易安全因素的考虑,一些国家和地区的电子签名法或电子商务法规定某些领域不适用这种交易方式。一般包括以下几种情况:第一、与婚姻、家庭等人身关系有关的文件。如美国电子签章法规定,“关于遗嘱、遗嘱修改书或遗产信托的制定法、条例或者其他法律规则”,“关于收养、离婚或家庭法其他事项的州的制定法、条例或者其他法律规则”,不适用该法关于电子签名效力的规定。我国香港地区电子交易条例规定,“遗嘱、遗嘱更改附件或任何其他遗嘱性质的文书的订立、签立、更改、撤消、恢复效力或更正”,不适用本条例。第二、与诉讼程序有关的文书。如美国电子签章法规定,该法关于电子签名效力的规定不适用于“与诉讼程序有关的需经签章的法庭传票或通知,或正式法庭文书(包括诉状、答辩状以及其他书面文件)”。第三、与公用服务事业有关的文书。美国电子签章法规定,该法关于电子签名效力的规定不适用于“公用服务(包括供水、供热及供电)的取消或终止”的通知。第四、与不动产权益有关的文书。新加坡电子交易法规定,“任何用于买卖不动产或以其他方式处分不动产的契约及不动产下所发生利益的契约”、“不动产转移或不动产利益的转让”以及“产权证书”,不适用本法。第五、其他文书。如澳大利亚电子交易法规定,与移民有关的文件或公民权证书,不适用本法;新加坡电子交易法规定商业票据不适用本法;我国台湾地区电子签章法规定法令或行政机关之公告,可以排除其适用[5]。我国《电子签名法》参考外国和有关地区的立法例,并结合我国的实际情况,在本条第三款规定了本法的适用除外,具体包括:第一,涉及婚姻、收养、继承等人身关系的文书;第二,涉及土地、房屋等不动产权益转让的文书;第三,涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的文书。同时,为了使本法在实施过程中具有更大的灵活性,还规定了一个兜底条款,即法律、行政法规可以对其他不适用电子文书的情形作出规定。
以上是对《电子签名法》第三条的较全面的解读,在此基础上,对自助签约效力问题的探讨变得有规可循。要成立合法有效的自助签约应从几个方面来考虑:首先,电子银行业务自助签约不属于第三款所规定的四种适用除外情况;其次,在法律允许适用电子签名的范围内当事人约定了使用电子签名;最后,当事人所使用的电子签名必须符合法定条件或者是约定条件,成为可靠的电子签名。只有符合了这三面的条件,电子银行业务自助签约才是当然的合法有效,才能在法律意义上取代传统的柜台签约。反观时下的众多自助签约行为,它们都是在法律允许适用电子签名的范围之内,也符合相关法定条件,可是却没有建立在双方当事人对选择使用电子签名达成意思一致的基础之上。没有了当事人对使用电子签名的合意一致,电子签名的法律效力就缺乏了法律依据。另一方面,双方当事人确认选择使用电子签名的意思表示又该如何做出呢?试论如果允许这个“选择使用”的意思表示通过电子签名来做出,双方的意思一致就永远也无法达成,因为用电子签名做出意思表示来约定相关交易活动使用电子签名本身就是一个不合理的逻辑,如果这种情况可以成立的话,那前面的电子签名的适用又需要一个意思表示来确认,这就使得这个问题永远都无法解决。所以,在当前尚未建立全社会统一标准、惟一可识别、可验证的电子身份标识的情况之下,这个“选择使用”的意思表示只能是通过传统签约方式,经过传统的身份确认、手写签名等程序来做出。具体到电子银行业务就是指传统的柜台签约。在柜台签约时,客户以其传统的、惟一可识别的真实身份与银行达成协议,同意开通网上银行业务,同意将来以网上身份(密码、电子证书和其他数据信息)发出电子指令授权银行办理账户查询、结算业务)[1]。在客户以传统的柜台签约方式做出了选择或同意使用电子签名的意思表示之后,客户与银行之间就此达成合意,银行凭客户的网上身份授权办理业务才是合法有效的,如果没有达成使用电子签名的约定,那么任何以身份证号码、账户号、密码、电子证书等数据信息为特征发出的授权指令都不能被确认为客户惟一真实的授权,银行为客户办理的电子银行业务就是无权,未经客户追认,给客户造成的损害由银行来承担责任。
法律效力的范围范文5
民事诉讼时效作为一项重要的民事法律制度，在《民法通则》第七章进行了专章规定。但经仔细审视，该章只有诉讼时效期间的具体年限以及诉讼时效期间的中止、中断及延长等条款，却并无诉讼时效完成的法律效力这一内容。关于诉讼时效完成的法律效力，目前学界主要有两种具有代表性的观点，即胜诉权消灭说和抗辩权发生说。然而能够作为诉讼时效完成的法律效力的法律依据的，却只有《民诉法意见》第153 条。《民诉法意见》第 153 条规定: 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。根据该条规定，学界曾将诉讼时效完成的法律效力归纳为两点：一是权利人之胜诉权消灭，二是义务人之自愿履行。故此，胜诉权消灭说即主张诉讼时效完成的主要法律效力为胜诉权消灭，曾一度成为学界主流观点。2008 年8 月，《诉讼时效若干规定》出台。《诉讼时效若干规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。据此，有学者认为该规定明确地采纳了抗辩权发生说。因此，抗辩权发生说又成为学界普遍推崇的观点。
抗辩权发生说批判胜诉权消灭说的首要理由是其违背私法自治精神。抗辩权发生说认为，其内涵包括如下三个层次：其一，在诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，而且法院也不得依职权主动适用时效抗辩权;其二，如义务人主张时效抗辩权以对抗权利人之请求权，则请求权即受到限制，不得行使;其三，如义务人未主张抗辩权或虽主张抗辩权，但又继续履行义务，权利人受领义务人之给付，不构成不当得利，因为债权本体仍未消灭。
从抗辩权发生说批判胜诉权消灭说的理由，以及现行司法实践来看，似乎无懈可击。然而，笔者在进行仔细研究后却发现，抗辩发生说和胜诉权消灭说所交代的诉讼时效完成的法律效力根本不在同一阶段。义务人取得的抗辩权只可能发生在案件审理结束前，而胜诉权消灭却是审理完毕后。因此，笔者对抗辩权发生说将义务人取得时效抗辩权作为诉讼时效完成后的法律效力不敢苟同。但若支持胜诉权消灭说，根据《民诉法意见》第153 条，笔者又发现胜诉权消灭并不是超过诉讼时效期间的必然后果，因为若法院审理查明有中止、中断或延长的事由时，超过诉讼时效期间，当事人的诉讼请求仍然可能得到支持。
问题究竟出在哪里?难道抗辩权发生说与胜诉权消灭说都不能成立吗?答案当然是否定的。笔者研究后发现，《民诉法意见》第153 条中的超过诉讼时效期间，并不是真正意义的超过诉讼时效期间。只有经法院审理查明无中止、中断、延长事由后，才属于真正超过诉讼时效期间。同样，抗辩权发生说所称诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，其诉讼时效完成也不是诉讼时效真正意义的完成，仅仅是诉讼时效形式意义的完成。因此，笔者认为，要探讨诉讼时效完成的法律效力，还必须对诉讼时效完成这一前提条件进行讨论。
二、诉讼时效的完成
关于诉讼时效完成，有超过诉讼时效期间、诉讼时效届满等说法，而这些说法均属同一含义，故均可作诉讼时效完成对待。但正如前文所述，诉讼时效完成，既有表面意义的完成，也有真正意义的完成，而学界对此尚无界分，无相应的术语可以借鉴，笔者姑且暂将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成进行探讨。
我们知道，诉讼时效期间有1 年、2年、3 年不等。而诉讼时效期间在进行中，可以中止、中断，甚至延长。根据《民诉法意见》第153 条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉，人民法院查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。该条实际还隐含着另外一层含义，即人民法院若查明有中止、中断、延长事由的，则不会以超过诉讼时效期间为由判决驳回其诉讼请求。因此，所谓的超过诉讼时效期间，是否能够真正构成超过诉讼时效期间，在未经人民法院审理前，尚不能判定。为了区别诉讼时效完成是形式上的完成还是真正的完成，我们可将未经法院审理查明有无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成，称之为诉讼时效形式完成将经法院审理查明无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成，称之为诉讼时效实质完成。
为了对诉讼时效形式完成和实质完成有一个更加直观的认识，我们不妨分析一个案例予以说明。案例如下：甲与乙签订借款协议，甲借伍拾万元给乙，约定乙于2010 年5 月1 日归还本息，而乙到期后并未归还。2011 年4 月5 日甲向乙催收借款，乙同意偿还。根据民法通则第135 条及相关规定，该债权的诉讼时效为2 年，自2010 年5 月1 日起算，本应在2012 年4 月30 日结束。若考虑诉讼时效中断因素，该债权的诉讼时效因乙同意履行义务而中断，于2011 年4月5 日重新计算，2013 年4 月4 日才结束。在本案中，从表面上看，2012 年4 月30 后就算超过诉讼时效期间。若甲在2012 年4 月30 后向法院起诉，乙便可以提出诉讼时效抗辩，甲必须举证证明乙于2011 年4 月5 日同意还款的证据，否则甲的诉讼请求将被法院驳回。如果乙提出时效抗辩，但甲出示了乙于2011 年4 月5 日同意还款的证据，只要该诉讼在2013 年4 月4 日前提出，甲的诉讼请求仍应得到法院支持。在本案中，2012 年4月30 日是诉讼时效的形式完成时间，2013 年4 月4 日才是诉讼时效的实质完成时间。
根据上述案例，我们不但可以看出诉讼时效形式完成和诉讼时效实质完成有着根本的区别，同时可以发现诉讼时效形式完成和诉讼时效实质完成具有不同的存在价值。
1. 如果诉讼时效实质完成才允许义务人提出时效抗辩，则明显不符合逻辑。诉讼时效实质完成，表明法院已查明无中止、中断、延长事由，这时义务人再提出时效抗辩便没有任何意义。因而时效抗辩权必须是发生在诉讼时效实质完成前。在有了诉讼时效完成的界分后，以诉讼时效形式完成为限产生时效抗辩权最为适宜。就拿上述案例来说，如果2013年4 月4 日后乙才产生时效抗辩权，甲如在2012 年4 月30 日至2013 年4 月4日期间起诉，法院根本无法启动诉讼时效审查程序，乙于2011 年4 月5 日是否作出了同意还款的意思表示也就不能查明，则对乙明显不公。如甲2013 年4 月4日后才向法院起诉，乙一旦提出诉讼抗辩，不管乙于2011 年4 月5 日作出的同意还款意思表示成立与否，必然会驳回甲的诉讼请求，这明显与《民诉法意见》第153 条需要查明有无中止、中断、延长的规定相悖。
2.在诉讼时效实质完成前，允许义务人根据诉讼时效的形式完成自主确定其拥有时效抗辩权具有重要的意义。因为只有义务人清楚地知道拥有时效抗辩权，才能对抗辩权的行使与抛弃作出最佳的判断，才能及时提请法院对有无中止、中断、延长事由进行查明。同时，当义务人提出时效抗辩时，有利于权利人通过举证证明有中止、中断或延长事由进行反抗辩，从而维护权利人的诉讼请求。如果诉讼时效实质完成后，才允许义务人行使时效抗辩权，权利人对时效抗辩的反抗辩权则会落空。
总之，笔者认为，诉讼时效形式完成与实质完成有着不同的存在价值，将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成具有十分重要的法律意义和现实意义。
三、诉讼时效形式完成的法律效力
在厘清了诉讼时效完成这一法律概念后，我们可以清楚地知道，《民诉法意见》第153 条中的超过诉讼时效期间指的只是诉讼时效的形式完成，抗辩权发生说所称的诉讼时效完成也只是诉讼时效的形式完成，经法院审理查明无中止、中断、延长事由后的诉讼时效完成才是诉讼时效的实质完成。接下来，我们就先来探讨诉讼时效形式完成的法律效力。
由于诉讼时效的形式完成，并不是真正超过诉讼时效期间，法院并未对有无中止、中断、延长事由进行查明，故根本不存在以诉讼时效完成为由直接驳回权利人诉讼请求的后果，权利人的胜诉权不会因此而消灭。而诉讼时效形式完成后，义务人可以提出时效抗辩则是应有之意，因此诉讼时效形式完成的法律效力至少应当有义务人时效抗辩权的发生并不难理解。问题在于，诉讼时效形式完成是否还会产生其他什么样的法律效力?应作为这里探讨的重点。
在对诉讼时效完成不作界分的情况下，根据胜诉权消灭说，诉讼时效完成的法律效力为胜诉权消灭、自然债务产生。其中认为产生自然债务的法律依据就是民法通则第138 条，该条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。然而我们将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成后，胜诉权消灭已被纳入诉讼时效实质完成的法律效力，将在下文另行讨论，而自然之债的产生是属于诉讼时效实质完成的法律效力，还是诉讼时效形式完成的法律效力呢?
1.不管是依据《民诉法意见》第153条，还是根据《诉讼时效若干规定》，在未经人民法院审理的情况下，诉讼时效都不可能实质完成，应当遵循无审理则无实质完成原则。故《民法通则》第138 条中的超过诉讼时效期间，既包括诉讼时效实质完成，也包括诉讼时效形式完成，不能仅仅理解为诉讼时效实质完成。
2.在诉讼时效形式完成阶段，笔者并不赞同自然之债之说法。胜诉权消灭说认为，诉讼时效届满的权利，因胜诉权消灭不能请求为法院强制执行，即成为自然之债。自然之债的另一方面解释就是诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不构成不当得利。而不当得利的前提是没有合法根据，不构成不当得利就等于有合法根据。何况民法通则第138 条的说法是不受诉讼时效的限制，言外之意是受法律保护，既不否定债务人的抗辩权，更不否定债权的合法性。
3.诉讼时效形式完成后，仍然可能因存在诉讼时效中止、中断或延长事由，从而使权利人的权利仍然在时效保护期范围内。这时，义务人自愿履行债务，根据《民法通则意见》第173 条规定，可以认定为诉讼时效再次中断。
4.从文义上看，当事人自愿履行与诉讼时效形式完成并不能形成因果关系，只能同为条件，而不受诉讼时效限制才是结果。
因此，笔者认为，诉讼时效形式完成后，当事人的自愿履行只能是诉讼时效再次中断的法定事由，不能作为诉讼时效形式完成的法律效力。诉讼时效形式完成的法律效力只有时效抗辩权的产生无疑。
四、诉讼时效实质完成的法律效力在《诉讼时效若干规定》施行前，不管义务人是否提出时效抗辩，法院必须对诉讼时效有无中止、中断或延长等因素主动进行审查。根据《民诉法意见》第153 条规定，当法院查明无中止、中断、延长事由，应当直接驳回权利人的诉讼请求。因为法院查明无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成为诉讼时效实质完成，故诉讼时效实质完成的效力为胜诉权消灭毋庸置疑。《诉讼时效若干规定》施行后，虽然法院不对时效进行主动审查，但在义务人行使时效抗辩权的情形下，法院同样是根据《民诉法意见》第153条规定进行处理。因而，如果诉讼时效实质完成，同样会产生胜诉权消灭的法律效力。
《诉讼时效若干规定》施行后，若义务人未行使时效抗辩权，诉讼时效能否实质完成，从而产生胜诉权消灭的法律效力呢?
关于未行使时效抗辩权，学界有一个专门的术语，称之为时效抗辩权的抛弃。而时效抗辩权之抛弃属于时效利益抛弃之一种。时效利益之抛弃，包括时效进行前、进行中及完成后之抛弃三种情形。在我国，根据《诉讼时效若干规定》第2 条的规定，预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。如在诉讼时效进行中，义务人对权利人请求履行债务的行为予以同意，则属于权利人抛弃进行中之时效利益，必将引起诉讼时效中断的后果。在对诉讼时效未作界分的情况下，形式完成与实质完成合一，故诉讼时效进行中的中断指的是诉讼时效起算至诉讼时效完成这一阶段内的中断。当诉讼时效完成界分为形式完成和实质完成后，诉讼时效中断自然应当包括诉讼时效起算至诉讼时效形式完成阶段的中断，也包括诉讼时效形式完成至实质完成阶段的中断。如前文所言，在诉讼时效形式完成阶段，当事人抛弃时效抗辩权而自愿履行同样也只能引起诉讼时效的再次中断的后果。在诉讼时效形式完成至实质完成阶段，如果当事人抛弃时效利益而不作时效抗辩，则法院不主动进行时效审查，权利人的权利不受时效限制，诉讼时效根本不可能实质完成。如果诉讼时效已实质完成，则表明时效抗辩权已经行使。因此，义务人时效抗辩权之抛弃，只能发生在诉讼时效形式完成至实质完成阶段。而该阶段时效抗辩权的抛弃只可能发生时效延续或不受时效限制的后果，不可能产生时效限制的后果。故时效抗辩权抛弃与诉讼时效实质完成的法律效力无涉。
除了《民诉法意见》第153 条外，通常被用来说明诉讼时效完成的法律效力的，就是《民法通则》第138 条和《诉讼时效若干规定》第22 条。
而在将对诉讼时效完成分为形式完成和实质完成后，《民法通则》第138 条中的超过诉讼时效期间和《诉讼时效若干规定》第22 条中的诉讼时效届满，既可能是诉讼时效的形式完成，也可能是诉讼时效的实质完成。当其为实质完成时，这两条就是讨论诉讼时效实质完成法律效力的主要依据。而学届据此给出的诉讼时效完成的法律效力，却存在两种不同的提法，一是义务人之自愿履行，二是自然之债产生。而笔者认为，将自然之债产生作为诉讼时效实质完成的另外一个法律效力更为妥贴。
1. 义务人之自愿履行只是诉讼时效实质完成后可能发生的一种行为，并非
诉讼时效实质完成的必然后果。
2.从时间先后看，虽然诉讼时效实质完成在前，义务人之自愿履行在后，但不受诉讼时效限制和法院对自愿履行后的抗辩不予支持才是结果。从引起结果的原因角度分析，诉讼时效实质完成与自愿履行只能同为条件，二者并不存在因果关系。
3.诉讼时效实质完成后，权利人的胜诉权消灭，虽然不能通过诉讼程序主张诉讼请求，但其实体权利依然存在。基于意思自治原则，若义务人自愿履行，法律自当允许。若义务人同意自愿履行或自愿履行后反悔，法律不予支持，这仅仅是对义务人的限制，只体现对债权本身的有条件的保护，而不是对权利人胜诉权的保护。
总之，依照现行法律，如果诉讼时效已实质完成，其实质完成的法律效力应当包括两点：一是胜诉权消灭，二是自然之债产生。
五、结语
法律效力的范围范文6
论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例
行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。
一、“习惯”为行政法的非正式渊源
（一）行政法的渊源涵义
行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “习惯”的涵义
习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。
（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义
“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。
虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。
行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。
二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况
（一） 行政法中的“习惯”的分布范围
在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。
（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式
1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。
2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。
有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。
三、 “习惯”在行政法上所体现的价值
根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：
（一） 风俗习惯的价值
通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。
1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。
2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。
（二） 国际惯例的价值
随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。
