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法律的基本属性范文1
【关键词】法律意识形态；价值属性；法律意识
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-079-01
法律意识形态的概念从简单来讲是既综合又模糊的，是介于法律意识和意识形态两个概念之间的，同时具备法律意识和意识形态的基本属性及特点，但是却不完全等同于单纯意义上的法律意识和意识形态，价值属性是它具有的最主要的属性。
一、人们法律价值观的直接反映
法律意识形态是所有的法律意识中最有影响力的法律思想，它是一种法律现象，直接反映着人们对于法律问题的主观感受和心理变化，是通过不同的心理作用结果表现出来的。法律意识的心理形式主要表现为人们对于法律现象的一些知觉和心理感受，以及对于法律产生的一些意见和建议。它虽然是法律意识中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意识形态，只有在法律思想中有很重要的影响作用的极少部分才可以成为法律意识形态。法律思想是普遍存在于每个人的思想中的，不论是法律的研究人员还是法律工作者或者是普通的人民大众，都对具体的法律问题有其自己的见解和心理活动，这也就是自己的法律思想。但是，这些来自各方的法律思想之间是存在很大的差异的，尤其是在理论性和系统性方面，很难达成统一，影响力也存在很大的不同。
法律意识形态是人们对于法律问题的基本态度和基本立场以及自己的价值观和政治倾向性的反映，在法律问题面前，无论是什么人都会产生自己的看法和立场，这些看法和立场在表达的时候就涉及到了法律的基本立场。人们对于法律问题的看法和立场有三种，一种为赞同、一种为否定、另一种为不赞同也不反对，无论人们做了何种选择都是对这一法律问题的态度和立场的体现，人们的这种立场和态度基本都具有一定的意识形态的属性。
法律价值观是人们人生观的一种体现，也是世界观的一种体现，是人们对某一特定的法律问题所产生的价值选择和判断。人的价值观是意识形态的基本属性，通常具有一定的政治倾向性，而法律价值观则是具有明显的主观性的，意识形态性更加的强，是人们法律意识的本质体现和特殊表现。法律价值观的内容通常表现的是人们的正义观和公平要求，它隐含在人们的法律立场和法律态度之中，决定着人们的态度和立场，是人们法律意识的灵魂所在，对人们的法律意识起到绝对性的作用。
二、法律意识形态直接影响着法律行为和活动的方向
价值属性是法律意识形态中的基本属性，它不是以简单的抽象的形式而存在的，是基于一个具体的法律问题和其实际的影响上面存在的，在一定程度上反映了这件法律问题的作用和功能。针对人们法律意识中的实际功能和具体的作用有很多学者已经进行了研究，有的人认为我国在现阶段的法律意识形态是作用于主体的构建的。换言之，我国现在的法律意识形态主要的作用是为促进和谐社会的发展，以及中国特色社会主义的构建培养相应的专业人才。还有学者认为，现阶段的人们口中的法律意识形态是具有一定的凝聚功能的，它可以将人们的相同的或者不同的法律观念凝聚在一起，有一定的促进功能和整合功能，在一定程度上可以促进社会的发展。
法律意识形态的作用有很多，最主要的一点是人们可以通过法律意识形态来作用于法律活动的方向。现在的全部法律意识中并没有多少法律意识形态，但是不能忽视的是这一少部分的重要作用。同时，法律意识形态对于一些法律问题、法律时间等的实际发展方向都有直接的影响作用。在我国不论是中央政府还是地方政府部门在进行有关法律的活动时，或者是国家内部行政机关在进行支付作业的时候，都存在一定的方向性问题，这需要在方向性的问题上对其进行正确的指导和引领，以此来保证有关部门进行或者策划的法律活动、行为时能够满足国家对其制定的相关的法律和法规要求，为我国实现可持续发展进行必要服务。这就是法律意识形态可以为法律行为和活动的方向进行指导的表现。除了对法律活动有方向性的指导作用之外，法律意识形态还具有其他的一些作用，例如对人们的教化作用、价值判断作用等。其实，以某种实际意义的基础来看，人们可以将法律意识形态当成是看一种价值观，同时，价值判断也发挥着重要的作用，并且是必须存在的。
三、总结
综上所述，法律意识形态是介于法律意识和意识形态之间的一种概念，同时具有这两者的基本属性和特点，却又区别于它们，它的最主要的一个属性就是价值属性。法律意识形态的价值属性可以反映出人们对于一个法律问题的立场和态度，同时它也在一定程度上决定着法律问题的发展和制定方向，对于国家的建设等都有很重要的意义。
参考文献：
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法律的基本属性范文2
摘要：宪法是用来描绘一国政府的整套体制，即建立并调节或通知政府的规则之汇总，有着浓厚的政治色彩；同时，宪法也是关于国家治理的根本法和基本原则，具有法律的属性，是一类特殊的法律规范。政治性与法律性便成为宪法价值的两大基本属性，在效力与地位上各有各的层次，不过在我国，尤其是宪法学的学习中，似乎政治性略强于法律性。笔者从法理学的角度出发，通过比较“宪法”特征与“法”的特征，旨在归纳出宪法应有的法律之义，为宪法学教学提供新的导向，同时更好的推动宪法适用问题的实施。
关键词：宪法；法理学；法律属性；宪法适用
对于“宪法是什么”这样一个问题，一般普通民众认为：“宪法是国家的根本大法，是一切法律的母法”。但是在我们的日常生活中，特别是在司法实践中仿佛又看不到这位“母亲”的存在。于是会有人质疑，“宪法非法？”，这个表面看起来十分滑稽的问题直接反应出了当今社会对宪法政治性认识高于法律性认识的这一判断。
一、何谓“法”
政治性与法律性确实是宪法的两种基本属性，这两种属性的存在应该是有层次而不是并列的。现实中，人们往往过于强调宪法的政治性，将其看做是“政治宣言”，而忽略了宪法固有的法律属性，这也直接影响到了宪法的运行（适用）。若探究宪法的法律属性，我们需要首先认知“法”是什么，它又有哪些特性？
（一）“法”的概念
清末以来，我国开始将“法”与“法律”并用，在多数情况下两者是通用的，不过在特定条件下应该进行区别，不可混同。笔者认为在谈及法之属性时，强调的应是“法”，而非“法律”。分清基础概念之后，近些年来我国学者普遍采用马克思的观点为法作出定义：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 ①当然，西方学者也有他们自己的定义：“法是这样的一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许权的个人和团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。” ②“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”③上述两种定义，虽不及马克思的法之定义全面客观，可也在总体上是对法的一种精妙概括。
（二）“法”的基本特征
特征是一种事物的现象抑或表现形式，而事物的现象是建立在其本质之上，从而构成现象与本质这一对范畴。因此我们要探究法的特征，首先必须牢牢依托于“法是统治阶级意志的体现”这一本质，将法总结出四种基本特征：第一，法是调整社会关系的行为规范，第二，法是由国家制定或认可，第三，法以规定权利义务为主要内容，第四，法依靠国家强制力保证实施。
探究了法的概念与特征，这样我们再去追寻宪法的法律属性并推导出宪法的法律适用便显得水到渠成。
二、宪法的“法”
目前我国宪法学教科书的通病就是在开篇讲授宪法的概念时，就传输其与一般法的不同之处，而忽略了宪法本身法的内涵，这也直接导致法科学生了对宪法法律属性的忽略，奠定了较为歪曲的基础。笔者认为，宪法的生命在于它的法律性。
（一）宪法的规范性
所谓法的规范性，是指法律具有规定人的行为及人们之间交互行为的模式、标准和方向，给人们的行为划出可以自由行动的界限。④规范性是法的首要特征，宪法便首先是一种国家强制实施的规范或命令，即规定了调整对象允许或者不允许，应该或者不应该的事情。宪法条文中有着对上述内容的最直观反映，这些条文成为了评价人们行为是否合法的依据，是指引人们行为并预测未来行为及其后果的标准，也是警戒和制裁违法行为的手段。例如，我国宪法第三章中明确规定了国家机构的设立，权限以及程序等问题，其实质是对权力的一种配置，通过这种配置，指引了国家机构的设立，规范了国家机构之间的关系，从而有效规范了“权力与权力”这个宪法基本调整对象之一（另两个为“权力与权利”“权利与权利”）的问题。因此，宪法的以其条文内容印证了它所具有的规范性，而非事实性，正如奥斯丁曾说过：“每一项法律或规则都是一项命令”。由此可见，宪法是一部“规范性文件”，不是指的政府办公桌上的那些个“红头文件”，而是指充满价值规范的文件。
（二）宪法的普适性
普适性，也称作公共性，即普遍适用性，是指它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。⑤对应于前文关于法的特征，我们可以从两方面来探讨普适性，其一是指法的规范性中的抽象性（普遍性）：法作为一种规范不是针对于某一件事或者某一类人，而是针对抽象化的一类人或一类事。其二是指法的国家意志性，正由于法是由统治阶级的集体意志上升为国家意志而制定的，因此法才对大多数人具有普遍的适用性。法国《人权宣言》提倡的“在法律面前人人平等”口号是普适性的最早来源，现代法治国家已广泛接受这一理念。我国宪法序言中就已强调“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”同时宪法正文中规定了“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这些条款都体现出了宪法的普适性，同时也体现出了宪法规范性与国家意志性的法律特征。
（三）宪法的利导性
所谓利导性，即利益导向性，是法的一项基本特征，法通过规定权利与义务来进行分配利益，权利与义务一个表征利益，一个表征负担；一个主动，一个被动。如果站在一般公民的角度，在谈到政治性文件抑或宣言时，首先是一种敬畏感，其次是一种约束感。因此笔者认为，我们在探析宪法的利导性时应该有选择的放弃宪法规范的权利内容（政治性产物充斥着义务是显而易见的事情，再谈及它的义务性无异于雪上加霜），更加深入的探讨宪法的权利规范，以正其法之特性。现代宪法的理论基础是来自于西方16世纪的社会契约论，随着这一理论的发展与成熟，宪法也逐渐达成一种共识：所有人彼此间通过自愿原则达成一种基本契约（宪法），用保证不侵犯他人的基本权利的承诺来换取他人对自身权利的承认，并利用建立国家的这一形式来履行这种契约（宪法）。由此看出，宪法不仅是一部普通的权利文件，而且是一部保护所有人权利的基本文件，是每一个理性人都能同意接受的一种“契约”。因而所有的现代宪法都设有专章以规定权利的保障，以我国宪法为例，1982年新宪法中，“公民的基本权利与义务”一章移至“国家机构”章节之前，位居第二章，同时公民权利的条款数量也较之以往大大增多，其中第1条还规定了“公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。总的来说，对权利的保障还是多于义务。⑥尽管表面上看都是一些细微的变化，但足以显现出宪法之法律属性的应有之义。
（四）宪法的强制性
法律规范不同于道德，宗教等其他社会规范，任何社会规范都有其自身的强制力，比如道德强制力来自于内心的愧疚感与社会舆论，宗教强制力来自于信仰敬畏与教堂教会，因此法与其他社会规范的区别不在于是否有强制力，而在于有什么样的强制力。法律是由国家强制力保障实施的，宪法亦是如此。我国宪法第五条“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”就是强制力的直接体现。依此款规定，对于违法宪法，依其程度而应受到制裁，承担责任，此之谓“宪法责任”：“法律责任首先是一定法律关系主体的责任。宪法责任毫无疑问应当是宪法关系主体依据宪法规定应当承担的责任。”⑦ 尽管我国宪法第五条只是泛泛的谈论了宪法责任，并未说明该责任的主体，以及追求该责任的方式和程序，但是通过综合西方学者的宪法学理论，我们还是能够明确宪法责任的理论基础，根据宪法规范的授权性质，我们认为从本质上而言，“宪法责任”是政府（广义上的，包括立法机关、行政机关和司法机关等）及其主要组成人员（高级公务员或领导者），以违反宪法上的功利关系和道义关系为前提而产生的宪法上的补偿和惩罚的不利后果。⑧而宪法责任的形式也由于宪法主体的多重性而体现的多种多样，具体而言主要有以下五大方面：①弹劾②罢免③撤销④宣告无效和不予适用⑤被取缔和强制解散。除此之外，对于一些非政治性组织和公民个人的宪法责任承担，大体上也都是通过普通法律的形式来追求其宪法责任。因此，没有强制力的法律类似于政策宣示、道德教化，宪法的国家强制性是其法律属性的最显著的表现。
三、“法”视野下的宪法未来趋势
关于宪法的法律属性探讨并非只是限制于法理学层面的应然探讨，我们知道法律在于被信仰，被应用，只有将宪法的法律属性提及出来，才能做到司法中的宪法适用。美国在1803年“马伯里诉麦迪逊案”之后，就形成了最高法院行使违宪司法审查权的体制，这种违宪审查是与违法审查想并列的，二者均涵盖于美国司法审查制度之下，在这个角度可以感到，美国的宪法与普通法是平起平坐的。受美国影响的日本也在宪法中规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”而英国则将违宪法律的审查权归于议会，但同时普通法院也可以直接适用宪法，当然这也和英国没有成文宪法典有着很大的关系。在大陆法系国家中，最突出的表现就是设立与宪法委员会，通过专门机构适用宪法，以维护法律权威。上述这些法治较为发达的国家都表现出了将宪法视为“法”的特性，对于我国而言，除了对宪法本身法律性认识不足之外，历史原因与宪法本身内容限制的原因错综交织也影响了宪法的适用，不过总的来说较之以前已经有所进步，宪法已经在刑事、民事、行政案件中得到了援引，在司法审判中也有了独立适用和附带适用等多种形式，众学者也加强了宪法解释权，审批制度的研究，这些都有效加快了我国宪法适用的步伐。
我们在学习宪法特有属性之外，不能忘记宪法固有的法律属性，而这些法律属性才正是宪法在实然层面上所应具备的，只有充分把握了宪法的法律属性，才能将“高高在上”的宪法法典真正的落在实处。（作者单位：四川司法警官职业学院）
参考文献
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注解：
①张文显：《法理学》第四版，高等教育出版社暨北京大学出版社2011年版，第47页。
②[美]霍贝尔：《初民的法律-法的动态比较研究》，周勇，罗致平译，中国社会科学出版社，1993年版，第30页。
③[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第169页。
④张俊杰：《法理学案例教程》，人民出版社2009年版，第32页.。
⑤张千帆：《宪法学》，法律出版社2004年版，第8页。
⑥张千帆：《宪法学》，法律出版社2004年版，第17页。
法律的基本属性范文3
人性化是2003年法治的焦点和亮点，但不同的声音也能时常听到，有些受害人及其亲属认为，对罪犯讲人性，就是对受害人的不公平，因为罪犯毫无人性地践踏受害人的权利；有些学者认为，人性应该是法治应有的品质，何必还需人性化？还有人耽心，人性化可能“化”掉法律的威力，因为法律的威力来自无情无私，而人性必须承认有
情有私。显然，为推进我国的法治建设，必须研究法治与人性的关系。
首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。
其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。
法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。
第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的最高准则。
第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。
第四，司法要以人性的救济为最终目的，对被害人而言，其人性权利遭到损失，司法机关以公力去救济，恢复被害人的人性权利，这是人性的救济；对加害人而言，由于人性的裂变，所以作出了伤害他人人性权利的行为，司法机关强迫加害人承担法律责任，使其痛苦、反思、悔恨、自新，从而恢复人性，这也是人性的救济。
法律的基本属性范文4
WTO《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。从条文的立法背景来说，“它是发达国家与发展中国家一种平衡的结果”。 在《知识产权协定》拟定的谈判过程中，发达国家意在强化对知识产权的保护，以维护知识财产私有；而发展中国家却淡化知识产权的专有性和排他性，以便于他人实施。谈判妥协的结果是，协定承认“知识产权为私权”，同时又规定了知识产权制度的公共政策目标。从条文的本身意蕴来看，知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。可以认为，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据，而私权的神圣性则是对知识产权提供法律保护的基本理念。
知识产权的私权化，是对封建特许权制度的一场法律革命。近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。封建特许权包括印刷专有权和产品专营权，它以君主??令或官府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者制造、销售某种产品的专有权利，当时的特许权是一种“钦定” 的行政庇护，而不是法定的权利保护。在欧洲的许多国家，特许令状并未制度化，仅是一种个别保护、局部保护。创造者依法对自己的知识产品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处分这一权利，并分享他人利用知识产权所带来的利益，是资产阶级革命时期形成的知识产权观念。知识产权作为一种私人享有的无体财产权，在资本主义条件下才得到法律普通认可和严格保护，并逐渐形成一种独立而系统的法律制度。与封建特许权相比，作为私权的知识产权有如下特点：第一，它是“天赋之权”。近代启蒙思想家认为，天赋人权是利己主义的权利，即是私有财产神圣不可侵犯的权利。 因此，知识产权是“天赋”的、“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生；第二，它是“普世之权”。近代人权理论的视野中，财产权与其他人权一样，是超时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权是“普世”的，是一种 “普遍权利要求”，它不可能是个别的、局部的行政庇护；第三，它是“法定之权”。从法哲学理论而言，知识产权既是一种自然权，也是一种法定权。这即是说，由宪法和法律规定的知识产权，即是“以实定法的名义反映了自然权利”。 因此，知识产权在近代社会受到国家立法的保护，而不是官府特许令状的保护。
作为私权的知识产权由国家授予而产生。私人（包括自然人、法人和其它组织）享有的知识产权，即是以法律的名义赋予私有知识财产以相应的权利形态，这种私权形态并不因国家授予而具有公权的特征。就财产权法定授予而言，福利权利与知识产权具有相似之处。美国学者认为，20世纪已经出现了“新财产” （new property）的概念，因此应当将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。 事实上，当代福利国家以养老金、伤残补贴、社会保险、失业救济等形式，直接赋予个人或团体大量的财产权。“依传统大陆法系理论观点，这些国家直接赋予的福利权利是一种公法权利，与民法上的私权差别甚大”。 为此，有学者提出诘问，“如果严格以公私法来划分财产权，那么脱离了物权、债权系统而由国家直接授予的权利只能是公权，如知识产权”。 以权利产生的原因（即源于公法或私法）来界定权利本体的属性，这一传统理论确有检讨的必要。美国1970年的“戈德堡诉凯利”案认定福利救济不是一种“特权”或“恩赐”，而是一种财产权利。 在美国学者施瓦茨看来，将政府的优惠或授权仅仅看作是一种恩赐或特权的话，那么这种与人们生活密切相关的利益便不能像传统财产权利那样受到法律的正当程序的保护，政府取消或不公正分配“特权”的行为也难以加以监督、无法控制。这样，广大民众不但无法确保其赖以为生的利益，而且在这种风险的压力下，民众也根本无法正常地行使其他自由权利。 福利权利与知识产权虽在权利取得方式有相似之处，但就权利取得的本源来说却是大相径庭的。福利救济权利的对象，包括福利设施、社会救济、各种生活补贴等，其主体为社会全体人民；国家即是权利的赋予者（由国家机关分配福利或决定救济），也是福利救济义务的承载者（福利救济由国家财政负担）。 知识产权则不然，笔者曾在著述中提出知识产权的法律事实构成理论，即权利产生的法律事实包括创造者的创造和国家机关的授权。前者属于事实行为，是创造者取得知识产权的前提；后者是法律行为，是创造者的权利主体资格得以确认的程序。借用美国学者的说法，创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关的授权活动）是权利产生的“根据”（origin） .此处分析旨在说明，权利取得方式如何并不影响该项权利的基本属性，质言之，知识产权的私权性取决于知识财产私人占有的基本品性，权利的国家授予性并不能说明权利本体的公权意义。
“知识产权为私权”，在制度层面上为私人提供了获取财产的新方式。知识财产是独立于传统意义上有形财产（包括动产和不动产）的另类客体，以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。基于私权属性，如果我们对知识产权作出私有产权理解的话，就不能将知识产权看作是公有产权。这一观点主要涉及发明权、发现权的归属问题。有学者主张将一切智力创造活动所产生的权利列入知识产权体系，包括发现权、发明权，其理由是《成立世界知识产权组织公约》已有规定，且我国《民法通则》明确对上述权利给予保护。 有的学者甚至认为，不应简单地将知识产权定义为无体财产权，它应该包括无体财产权的知识产权和精神权利的知识产权。发现权、发明权即属于后者。 多数学者持相反意见：有的认为，科学发现不宜作为知识产权的保护对象，世界上绝大多数国家法律以及国际公约都没有对科学发现授予私权性质的财产权利。 有的进而认为，诸如发现权、发明权以及其他科技成果权，并非是对智力成果的专有使用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。 笔者认为，私权是财产私有的法律形态，从知识产权的本意而言，其应属于此类知识财产私有的权利。智力成果是人类在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，对此并没有采取单一的私人产权形式。就发现、发明的等科技成果而言，对它们采取的是非市场机制的产权形式。上述制度实为科技奖励制度，即通过对科技成果所产生的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予奖励（包括颁发荣誉证书、奖章和奖金）；与此相对应的是，发现、发明成果的所有权名义上属于国家，但实际上任何人都可以无偿使用。这即是以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。如果将发现权、发明权等公有产权纳于知识产权体系，那么，知识产权的私权属性、知识产权的独占性特点、知识产权的无体财产权意义等将不复存在，这一制度架构及其学理基础也就面目全非了。从现代各国的立法例来看，一般都是从私权属性出发来构建其知识产权体系的。例如，世界上第一部知识产权法典即 1992年法国知识产权法典，规定了文学和艺术产权（包括传统的著作权、邻接权以及最新创设的数据库作者权）与工业产权（包括传统的专利权、商标权以及最新国际公约要求保护的集成电路布图设计权、植物新品种权、技术秘密权等）；堪称新民法编纂运动杰出代表的1992年荷兰民法典，原拟定的“知识产权编”涵盖了专利权、商标权、版权、商号权等；而1995年越南民法典作为后社会主义国家民法典编纂运动的产物，在其知识产权编涉及的仅是典型意义的知识产权即著作权、专利权、商标权、地理标记权等。除俄罗斯民法典在立法规划中拟将发明权规定在“知识产权编”外， 绝大多数国家的立法者并不将发现权、发明权等科技成果权作为知识产权看待。因此，笔者建议，未来民法典的知识产权制度以不包括上述权利为宜。
知识产权的私权性质，说明了它与所有权等其他民事权利所具有的共同属性。但是，就法律价值目标而言，知识产权与所有权是有区别的，在传统私法理论中，所有权被描绘成私人对所有物绝对支配与排他独占的权利。尽管法律出于公共利益和社会秩序的考虑，对所有权的行使作出某种限制，但在这种“限制”的范围内，所有权的时间效力、地域效力、权能效力却是无限的。从罗马法到近代民法，都对所有权作出了绝对保护：所有人对物的所有权不仅可以终其一生，而且还延伸到身后；所有人对其所有物得直接支配，并对抗一切人。可以说，在古典所有权理论及近代立法文件中，所有物所涉及的领域，是一个绝对化的私权领域。这种无限制所有权原则与契约自由原则和过失责任原则构成了近代民法的三大原则。与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制度在其建立之初，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人利益与社会利益的某种平衡。1709年的《安娜法令》在规定作者权利保护的同时，设定了一个“文学艺术公共领域” （the public domain for literature），它来自三个方面的规定：（1）创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2）对著作权保护有一定期限（以对抗出版商永久版权主张，保证作品在一定期限后为社会自由使用）；（3）著作权人在印刷出版和出售方面享有有限的权利（即著作权穷竭）。 “公共领域”的规定，无疑在著作权的行使和限制方面划分了公共利益与个人利益各自范围的分水线。1787年美国宪法更是以根本法的形式规定了知识产权制度的三个原则：（1）“促进知识”（the Promotion of Learning），即知识产权的立法目标旨在促进知识传播；（2）“公共领域保留”（the Preservation of Public domain），即知识产权被限制在一定的时间和范围之内；（3）“保护创造者”（the Protection of the author），即宪法赋予创造者对其知识财产以专有权利。 与以往的物质化财产不同，知识财产是一种“新财产”即是“非物质化和受到限制的财产”。 这也就是说，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权，从知识产权制度产生之初，该项权利就表现了有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性。随着商品经济和科学技术的发展，各国立法者始终围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。
关于知识产权的私权属性，我国理论界对此认识是不断深化的。20世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；20世纪90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无体财产权的定性分析；本世纪初，一些学者根据国际人权公约和经典学说理论，将知识产权这一私人财产权定位为一项普遍的人权。 无论是一体两权、无体财产权还是普遍人权，理论界关于知识产权属性的认识并没有离开私权品性的基本范畴。近年来，有的学者鉴于现代知识产权制度的发展与变革，在肯定知识产权私权属性的同时，提出了知识产权公权化的命题。在他们看来，“知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”。所谓公权化，即是表明“知识产权兼具私权属性和公权属性”；公权化的趋向，“乃是建构知识产权法利益平衡机制之所需”，是“国家不断强化对知识产权制度的公权力干预的结果”。 面对社会的迅速发展和法律的急剧变革，我们需要走出理论的困境，但是也不能步入认识的误区。笔者认为，所谓“知识产权公权化”的观点是值得商榷的。
问题1. 什么是公权与私权？
关于公权与私权的划分，可追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”（status civitatis），其内容包括公权与私权。其中，公权是指市民法规定的选举权（即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或被选举为议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。 后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论，但其分类标准不一。其主要观点有：（1）利益说。即公权是关于社会公益方面的各种权利，私权则是关于私人利益方面的各种权利；（2）关系说。即公权是关于国家和公民之间的权利，私权则是关于公民相互之间的权利；（3）法律说。即公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利。此外，学者还把公权分为国家公权（如命令权、形式权、强制权等）和公民公权（生存权、自由权、参政权、请求权等）。 公权与私权和划分标准，尽管众说纷纭，但有两点必须把握：一是权利的内容，即公权一般是政治性的，私权一般是民事性的；二是权利的产生，即公权源于公法关系，私权源于私法关系。笔者认为，权利的属性，取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式，因此知识产权公权化的观点不能成立。我们说，“一体两权”即知识产权兼为人身权和财产权，其双重内容概为民事权利，它们并未脱离知识产权的私权属性。如果说，知识产权兼具公权与私权的内容，这种溶政治性与民事性为一体的权利在各国立法中尚无先例。笔者假定，权利的属性取决于权利的产生方式而不是权利的内容，这一主张可以成立的话，很多私人财产权利并非来自私法，可以认为知识产权的公权化绝非仅有现象。正如有的学者所言，“在现代社会，原本由私法确认和分配的财产权利越来越多地由公法来予以确认和分配了”。 如果假定成立的话，岂不是整个财产权制度皆具有公权和私权之属性，在这种情况下还有什么民事权利体系的同一性、独立性。
问题2. 私法的公法化是否就是私权的公权化？
关于私法公法化问题，描述的是现代私法发展的一种趋向，即传统私法的权利本位理念有所动摇。权利本位的理念包括以下几层涵义：“其一，民法以充分创设和保护私权为己任；其二，任何私权都受到法律的平等保护；其三，人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。” 私法的公法化，导源于国家对经济生活的干预。具体而言，所谓私法的公法化，一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物；国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法；国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法；国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法；国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法，等等；二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。在现代法上，“私法自治虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治受到多方面的限制”。 私法的公法化，导致私法自治原则的限制，但这并没有影响民法的本质、私权的本质。主张“知识产权公权化”的学者，无非强调的国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有的学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时所指出的那样，“所有权被限制后的是一种具体的权利形态，具有独立性和同质性”。 同理，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上，知识产权制度从其产生之初直至发展到今天，一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。
问题3. 如何理解知识产权制度上的“私权神圣”与“利益平衡”？
知识产权制度的宗旨，在于保护创造者的合法利益，促进知识技术的广泛传播。从上述价值目标出发，现代知识产权制度应确立以下基本法律观：一是私权神圣。私权指的是私人、个人（包括自然人与法人）所享有的各种民事权利。私权神圣，强调包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。私权神圣是人权主义思想的必然反映。“所谓人权主义即是21世纪的人文主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位，以权利为本位的价值观念，将私人权利作为人权的基础权利”。 具言之，知识产权制度的建构是以下列思想原则为基础的：第一，以私权领域为依归。知识产权是知识类无体财产的权利形态，其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。人权保障的任务首先在于全面维系人的各项私权，私权保护是政治权利、社会权利等其他人权实现的基础。第二，以权利制度为体系。知识产权法总会有若干程序法、公法的规定，但依然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，概以创造者权利为中心，从而形成私权领域中的独特的法律规范体系。第三，以权利中心为本位。所谓法律本位，是针对权利义务之关系而言的。就知识产权制度而言，在权利义务这个统一体内，是权利决定义务，而不是义务决定权利。质言之，知识产权制度是以权利为本位，在规范方法上是以授权性规范为主要内容，在立法重心上是以保护创造者权利为首要。
法律的基本属性范文5
一、文化
作为人类创造的物质和精神产品和人们在社会生活中产生并世代相传的一种特定价值规范和行为模式，文化的基本属性和特征表现为:
(一)非自然性。文化是打上人类创造印记的物质现象和精神现象。
(二)民族性。一个民族的思维方式、价值观念、信仰等是文化民族性的体现，它既是一个民族区别于其他民族的个性，也是这个民族具有的一种共性。
(三)共享性。不同文化依赖于贸易、旅游、移民甚至战争而相互影响渗透。改革开放以来，外域文化涌入并与我们的本土文化发生冲突和碰撞，其中某些内容经过本土文化的筛选、甄别后成为或正在成为我们文化的一部分。
(四)现实性。文化是历史的，又是现实的。古今中外的任何人类群体都必定生活于一定的文化模式之中，受现实文化的制约、影响和熏陶。
二、法律与文化的联系及相互作用
(一)法的精神根植于文化。萨维尼认为:法与一个民族的存在和性格紧密联系，随着民族的成长而成长，民族性的丧失而消亡。法不能离开文化母体，它经受着文化的洗礼和熏陶，而且不断接受和适应文化的要求和选择。同时，法律是民族文化重要的表现形式，法律、法的精神反映和诠释着民族文化。
(二)法的运行依赖于文化。法总是在既定的文化框架中存在和运行，一个民族的文化是积以时日代代相传而来，因此法律要尊重文化传统。比如说调解和法律援助得以在我国有效推行，是因为它们在某个层面上与我国传统文化相一致。
(三)法的变革受制于文化。当确立新的法律规则和制度或以新的规则制度取代原有的规则制度时，这种规则与制度必须尊重与考虑现有的社会文化环境和条件。从我国现行正式实施的婚姻法就可以看到我国文化中的诸多因素。如第四条:“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”条文虽然简短，但从文化表达了当下我国一种较为普遍的价值需求和道德情感，即夫妻双方都应当对家庭忠贞诚信;对家庭成员的要求则秉承了我国一贯的文化传统和家庭理念，即友爱和谐。此外，法的变革受制于文化还在于社会文化的改革会推动和迫使已经滞后的法做出反映和调整。比如在同性恋、安乐死等问题上，很多国家就经历了一个先伦理后法律，先是公众接受而后是法律接受的过程。
三、我国转型时期的法律规范与社会文化的关系
中国法律传统是一个多维的文化现象，对现代法制有借鉴作用。如中国传统法制比较注重法律制度的道德评价，既强调法制的重要性，也重视执法者的素质修养、法律运作的社会效果和道德意义，形成社会调解与法制运行相结合的社会调控体系。但关键在于，法律传统中这些合理因素如何融入现代法律制度。当今中国正处于社会大变革时代，传统文化与现代文化，异域文化与本土传统文化都处于碰撞乃至冲突之中。
真正适应和代表现代社会的价值观念、道德标准、思维方式未充分形成，而当前由传统向现代转型的深刻变革过程又是从多方面进行的。如从农业社会向工业社会转型，乡村社会向城镇社会转型，由人治社会向法治社会转型等。在这些转型中，由人治社会向法治社会转型是转型的核心。但社会转型无论以什么形式出现，最终都要以法律形式固定下来。法律虽不能直接干预人的思想，但法律的引导功能是强有力的。以法律形式肯定积极社会行为，反对消极社会行为，对违法行为予以制裁，引导社会价值判断，有利于社会思想文化的积极发展。
我国传统法律文化蕴含着丰富的“人本”、“人贵”、“民本”思想，但它却没有促成近现代法治的诞生。究其主要原因在于中国传统的人文精神是从政治、家族利益角度，关注人的情感意志，注重人的内在德行和群体精神，而不是世俗社会中人的地位尊严和权利。这种人文精神以人情伦理判断行为的正当性。而法律规则寄生于现实政治，形成一种对政治权威的依附性，因此法的价值在很大程度上受到了局限。
法律的基本属性范文6
摘要：本文通过分析我国家政市场不规范现状,发现目前我国家政业主要问题。通过对问题的客观分析，得出要建立健全的家政市场体制必须对我国家政市场专门立法的结论，并对立法的问题提出相关建议。
关键词：家政业 劳动者 合法权益 专门立法
根据国际劳工组织和全国妇联提供的《中国家政工体面劳动和促进就业――基本情况介绍》，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，家政从业人数居世界首位。从这一具体数字我们可以看出家政服务在经济飞速发展的当今中国已经具有了相当大的一个规模，并且有继续扩大的趋势。
如今，家政人员在人们的生活中扮演的角色越来越重要，然而就是这么庞大的一个群体的合法权益却很难受到法律的保护。原因主要在于家政人员的法律地位上。我国《劳动法》所保护的劳动者包括与企业建立劳动关系的劳动者，与个体工商户建立劳动关系的劳动者，与实行企业管理的事业单位建立劳动关系的劳动者，在国家机关、事业单位、社会团体中建立劳动关系的劳动者。可见，《劳动法》并没有将家政人员纳入到其保护范围之内，也并不承认家政人员的劳动者地位，由此可以看出家政人员不属于法律意义上的劳动者，因此劳动者所拥有的权利，如劳动者有享受社会保险、休息休假的权利等，家政人员是不享有的。
那么怎样才能保障其合法权益呢？
由于家政人员本身存在诸多的不确定性和不稳定性，也由于现在家政市场存在的不规范性，多样性，造成了家政人员本身的基本属性含混不清。不能仅仅简单从广义劳动者的角度来定义家政人员，更不能将家政人员勉强的列入到旨在保护狭义劳动者合法权益的《劳动法》中去，这样只会让劳动法变得混乱不清晰，在司法实践过程中也将带来很多的不便，可能有碍于劳动法的最初目的的实现。
因此通过对实际的考察我们认为应当制定专门的保障家政人员和规范家政市场的法律，建立起一套有效可行的保障机制，将家政人员的地位、属性、权利法律化，从而给家政人员提供一个权利救济机制和维权途径。
我们认为在这部专门的法律中可以将以下几点予以规范和确立。
1、明确家政人员的基本法律属性
单独的立法应当将家政人员的基本法律属性予以明确的诠释和规范，给家政人员一个准确的法律定位，而不是含混不清的定义。还应将家政人员与雇主之间的关系和劳动关系、一般的民事法律关系予以明确的界定，将三者明确的区分开来。家政人员与雇主之间存在的法律关系与劳动关系、民事法律关系有一定的交叉，但是各自又有不同的特征，有着很明显的区别。劳动关系的特点之一就是形式上的平等和实质上的不平等，民事法律关系的最主要特点就是当事人双方的地位是绝对平等的，不存在实质上的不平等的特点。而家政人员与雇主之间的关系却与二者不同，在实际生活中家政人员与雇主建立关系的过程中，家政人员有一定的主动性和相对平等的地位，但是在实际操作中，它的这种自主性强于劳动关系，平等性又弱于民事关系。但是从总体上看，二者的关系在实际生活中是处在一种实质与形式上都不平等的状况，因此与劳动关系和民事法律关系都不同，是独立于两者之外的另一种特殊的法律关系。对于这三者的一个界定是非常必要的，也是这部法律的一个目的所在。
2、建立家政市场的一种法律运行体制
在我国，随着社会经济的不断发展，家政市场也愈来愈壮大，但是我们还不能说我们的家政市场是发达的，通过调查和研究，我们发现，相对于菲律宾这种家政业极为发达的国家，我国的家政市场几乎还处在一个混乱的欠发达的状况下。
例如，家政公司不成系统化和专业化经营。很多家政公司仅仅是中介公司的华丽转身，在操作中没有自己的家政人员，他们的主要工作就是介绍。完成介绍之后就和“家政”二字完全脱身。这就体现了在规范家政业主体上的缺失。
还有一种情况，有很多家政人员并不是通过合法的家政公司谋求自己的工作，而是通过一些私人或者是不合法的渠道。这样不仅可能损害家政人员自身的利益，也导致了家政市场的另一种混乱。
因此，我们认为，建立一套家政市场的法律规制体制对家政市场的各方面进行合理的规制极为重要，在法律中也应当鼓励家政人员通过正规的渠道谋求工作，建立关系。这样更有利于家政业的良性发展。
3、应建立对家政人员的自身素质提升的体制
