法律体系范例

法律体系

法律体系范文1

(一)我国经济法律体系已经基本形成。自1993年八届全国人大及其常委会成立以来制定法律之中,有关市场经济方面的法律法规占半数以上,如反不正当竞争法,公司法,对外贸易法,城市房地产管理法,广告法,劳动法,审计法,消费者权益保护法,注册会计师法,证券法,商业银行法,保险法等。改革开放建设有中国特色的社会主义过程中的立法行为有一系列有利于市场经济的法律法规相继出台。加上之前颁布的相关法律法规,全国人民代表大会和常委会已经审议通过了320多部法律,国务院制订了700余部行政法规。可见,到今天为止,中国社会主义市场经济法律体系的总体框架业已形成。主要表现在:一是在市场经济主体和其主体的行为、市场经济的管理、宏观调控以及社会保障等方面已做到了有法可依。二是立法工作从建立社会主义市场经济体制的局面出发,用法律来推进改革开放的深入进行。三是市场经济法律之间相互协调与配套,立法质量在不断提升。四是法律实施制度的发展和完善,标志着中国社会主义市场经济法律秩序已经初步形成。

(二)我国经济立法存在的问题。从社会主义市场经济的法律保障层面出发,中国有关市场经济的立法依旧存在着不少问题,大体表现在:一是企业受到太多的行政管制,尤其是国有企业政企难分,很难真正取得独立的市场主体的资格。中国建立市场经济秩序,不仅需要政府的有力推动,同时市场主体也需要由国家从其中分离出许多的经济利益来进行培育。二是以所有制形式进行区分的各类企业和依公司法的建立的公司制企业并存,并不符合市场经济的客观要求。市场经济主体结构分为以所有制形式与不分所有制形式两种并存的经济主体结构,但依然保存着高度集中的计划经济体制的烙印。三是中国有关市场经济的法律体系有待完善。在市场经济主体的法律体系中,中国未有股份合作企业法,物权法并不完备,尚缺乏反垄断法、反倾销法、国有资产法、国民经济稳定增长法等市场经济的管理和宏观调控法律。

二、进一步完善我国经济法体系的建议

经济立法工作是我国市场经济的核心工作,我国经济和立法工作部门必须深刻认识到经济立法工作的重要性,尽可能利用现有的资源,发挥经济立法对于市场经济推动的核心作用,不断加强我国经济法律体系,为实现我国经济可持续发展提供有效保障。

(一)加强平时监督。在进行经济立法工作的同时必须要制定相匹配的监管计划,使得经济立法走向“规范化、合理化的发展道路,以保证法律充分发挥其作用,积极提高经济运行的整体效率。立法机关在制定新的法律政策规范之时,应当做好企业的情况调查,在研究落实实际情况下编写法律条款。

(二)借助信息技术。电脑网络技术革命使其运用的能力得到了显着的增强,而其运用领域也逐渐进入到了我国的经济立法工作中。在经济立法过程中有效运用信息技术能加强法律编写的工作效率,同时避免了人为因素所造成立法工作错误,确保法律体系的有效性和科学性。

(三)调整管理策略。管理只是一种形式,而编制管理法律的策略才是确保市场经济发展的根本途径。立法机关应当依据当前市场经济的运行情况来及时更新经济立法战略,同时也必须对内部资金的收支实行严格的监控,为市场经济发展提供更多有利条件。

法律体系范文2

新中国成立前夕,中共中央宣布废除国民党的旧法统,制定了具有临时宪法性质的“共同纲领”,新中国的法制建设开始起步。1954年颁布了新中国第一部宪法。此后一段时期,我国制定了100多部法律、法令和有关法律问题的决议、决定。但是,从50年代后期开始,由于受国家工作指导思想上“左”的倾向影响,立法工作停滞不前。特别是“”十年动乱,使社会主义民主法制建设遭受严重挫折。

1978年党的十一届三中全会,作出把党和国家工作中心转移到经济建设上来的重大决定,深刻总结我国长期忽视民主法制建设的严重后果和惨痛教训,提出了发展社会主义民主、健全社会主义法制的历史任务,确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设基本方针。从此,我国社会主义民主法制建设进入了蓬勃发展的历史新时期。伴随着改革开放和社会主义现代化建设的伟大实践,伴随着经济社会的急剧转型和快速发展,中国特色社会主义法律体系在一个较短时期内迅速构建起来。

——从20世纪70年代末到90年代初,适应恢复重建国家法制、实行改革开放的需要,确立国家和社会关系中基本的、主要的法律制度,为推动和保障改革开放顺利进行提供法制保障。

——从20世纪90年代初到20世纪末,适应建立和完善社会主义市场经济体制的需要,确立和完善市场经济方面的法律制度,为促进社会主义市场经济健康有序发展提供法律支撑。——20世纪末,适应建设中国特色社会主义事业、实施依法治国基本方略的需要,党的十五大明确提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的宏伟目标。

法律体系范文3

关键词:低碳经济;法律体系;产业结构

在全球经济融合发展的同时,带来了巨大的环境问题,尤其在发展中国家,技术水平与环境保护的发展并不协调,导致环境控制成本明显高于经济成本。在此情况下,世界各国纷纷开展低碳经营的探索,并且运用法律体系来促进产业的低碳经营,但是由于法律体系的建设并不完善,导致效果并不理想,因此,结合现阶段的产业类型,探究低碳经济的法律体系建设具有重要的价值。

一、低碳经济法律体系建设的重要价值

完善低碳经济法律体系建设具有重要的价值,其主要体现在以下几个方面:首先,可以调整能源产业结构,我国普遍存在能源消耗量大以及环境污染严重的问题,如煤消耗是发达国家的5倍,而通过法律体系建设,可以促进环保,合理开发,从而可以实现对能源产业结构的调整。其次,可以优化产业结构,我国第二产业约占产业结构50%以上,存在巨大的消耗,且对环境带来了巨大的负担,在此情况下,建立低碳经济法律体系,可以优化产业结构,促进第三产业的发展,从而实现对环境的保护。最后,可以提升国际竞争力,国际竞争力不仅体现在经济方面,而且与环保息息相关,通过低碳经济法律体系的建设,可以实现对综合竞争力的提升。

二、低碳经济法律体系构建中存在的问题

低碳经济的发展需要法律体系的维护,但是由于受到立法程序、法律内容以及人员等诸多因素的影响,导致法律体系建设并不完善,其问题主要体现在下列几个方面:1.法律体系建设并不完善。低碳经济已经成为全球发展的重要趋势,我国作为发展中国家,在低碳经济法律体系的构建方面并不完善,且与发达国家相比存在较大的差距。其原因如下:第一,我国属于宪法制度国家,但是在宪法中并未规定低碳经济发展的相关内容。第二,我国在宪法制度的规定中,缺乏引导性的法律建设,并且各项规章制度之间存在差异,导致法律体系建设对低碳经济体系的发展产生了一定的影响。我国宪法程序在修改或者立法中,需要全国人民代表大会来修改制定,导致其对细节的修改或者立法方向的设计均需要通过繁琐的程序,在此情况下,宪法显然无法满足低碳经济的发展需求。因此,法律体系建设的不完善,会对整体低碳经济的发展产生直接的影响。2.能源基本法存在缺位。对于能源的使用和管理,是发展低碳经济的重要组成部分,我国在改革开放以后,同样加强了对能源的立法管理,并且在《煤炭法》以及《电力法》等方面不断发展建设,具体涉及到地方政府以及行政部门,但是随着能源的开发过度以及能源技术应用低等问题的突显,导致能源的开发利用无法达到环境保护的需求。其问题主要体现在以下两个方面:第一,能源基本法的缺失,导致能源开发与低碳经济的发展存在协调性的问题,现有的法律并不能满足环境保护的需求,导致资源的过度开发,对环境造成不可估量的破坏。第二,法律体系的建设缺乏长效化和规范性,在随着低碳经济不断发展的环境下,环境保护不断面临着新问题,而现有的法律结构更新速度较慢,无法满足环境保护的需求。由此可见,能源基本法的缺位,是影响低碳经营以及环境保护协调发展的重要因素。3.法律体系建设缺乏可操作性。对于低碳经济法律体系的建设,不仅要完善法律内容,而且要保证法律的可操作性,这样才可以更好的实现环境保护与低碳经济的协调发展。但是现阶段,我国在法律体系的建设中,明显缺乏可操作性,导致其并不能满足环境保护的发展需求。如对法律的建设多为原则性的法律法规,对企业的约束性相对较低,并且缺乏判定的标准,导致其效果匮乏。例如在能源法的规定中,其规定了对能源的开发需要遵循保护环境的原则,但是对于能源的开采标准、破坏标准以及惩罚标准并未建立明确的规定,导致在实际建设过程中,缺乏显著的控制效果。4.法律体系建设迟滞。对于低碳经济法律体系的建设,不仅要保证建设的有效性,而且要保证建设的及时性,以此来保证法律体系建设的标准。但是在实际管理过程中,我国法律体系的建设并不完善,其存在建设迟滞的特征。其主要是由于全球经济融合发展的过程中,技术以及资源更新换代的速度较快,导致原有的法律制度体系并不能满足低碳经济的发展需求,在法律的更新换代中,同样需要经过人民代表大会、最高法院以及国务院等多个部门的审批,由于程序的繁琐,导致法律体系的建设存在迟滞。在新的法律构建完成后,低碳经济市场可能出现了新的变化,甚至在法律构建阶段,市场已经发展到新的层次。由此可见,低碳经营法律体系建设的迟滞,是影响低碳经济发展的重要因素。

三、构建低碳经济法律体系的途径

低碳经济法律体系的建设中,其仍然存在立法性的问题,导致低碳经济的发展效果并不理想,因此,应该结合我国低碳经济法律体系建设的实际情况,构建出符合中国特色的低碳经营法律体系,策略如下。1.明确立法原则。对于低碳经济立法体系的建设,需要明确立法的原则,根据实际情况建立立法标准,我国现阶段的立法体系建设并不完善,因此,需要结合我国具体国情,在,明确立法原则的基础上,完善低碳经济法律体系建设。首先,立法的建设要符合中国特色,我国作为发展中国家,经济结构以及人均资源存在明显的不匹配现象,能源消耗较大,且存在环境污染性的问题,因此,我国需要结合实际情况,借鉴国外的先进经验,对其进行不断的创新,使其符合我国的基本发展环境。其次,要不断对法律体系进行创新和优化,随着经济社会的不断发展,低碳经济呈现不断更新的趋势,而法律体系的建设,更加应该符合低碳经济的发展特色,建立符合市场发展的法律体系,使其可以更好的保护我国的生态环境,且可以促进低碳经济的持续稳定发展。总之,只有根据我国特色,建立属于中国特色的低碳经济法律体系,才可以全面带动低碳经济的发展,使我国的综合国力不断提升。2.建立能源基本法。建立能源基本法,是保障环境可持续发展的原则,且是推动低碳经营发展的重要动力,然而现阶段,我国能源基本法的构建存在明显的不足,导致环境破坏日益严重。针对该问题,我国应该建立能源基本法,在能源安全、战略目标以及环境保护等方面制定基本原则,使其符合我国的发展形势,同时要结合国际低碳经济的发展趋势,全面打造优势的低碳经济产业。在战略方面,结合我国的能源分布以及开采特征,保证资源的合理使用效率。在能源安全方面,要对能源的可持续利用度进行分析,建立长期开采计划,降低资源的损耗。在环境保护方面,要制定环保标准,要求能源产业均需要技术达标。总之,只有在符合我国国情的基础上,建立能源基本法,才可以全面带动地区经济的发展。3.结合实践来构建立法。完善法律体系的可操作性,有利于构建低碳经济,然而现阶段,我国低碳经济法律体系的建设明显缺乏可操作性,且主要以理论为主,缺乏实际应用,无法满足环境保护以及低碳经济的可持续发展需求,因此,需要结合实践,完善立法。我国针对低碳经济发展实际情况,要建立税收标准,在保证企业发展收益的同时,可以促进低碳经济的发展。另外,要加强环境保护的执法力度,建立法律准则,对于违背环境保护原则的企业,需要按照治理损失来进行惩罚,并且根据损失程度的递增,不断的加大惩罚力度,以便约束企业的行为,企业从多元化的角度而言,可以提升立法体系的可操作性,从而实现低碳经济以及环境保护的协调发展。4.及时更新立法体系。低碳经济以及环境保护的立法体系建设时,需要保证立法体系的完善性,随着全球经济的融合发展,科技以及环境的变化速度较快,然而法律的立法速度却无法满足环境变化的发展需求。尤其在我国的立法中,需要多个部门的批准,程序繁琐,因此,需要根据实际情况,及时更新立法体系,针对该问题,我国可以建立最高法院环境立法制度,环境保护部门以及经济部门要加强协商,在发现环境问题或者更新的基础上,要将立法方向递交给最高法院,在明确是否存在立法必要性的基础上,及时更新法律体系,保证立法的及时性。低碳经济是全球经济发展的重要组成部分,然而在立法方面依然存在明显的缺失,针对该问题,本文探究低碳经济法律体系的构建,在分析其价值的基础上,发现低碳经济法律体系构建存在立法不完善、缺乏能源基本法、缺乏可操作性以及更新迟滞等问题。针对问题,提出了明确立法原则、建立能源基本法、结合实践立法以及及时更新立法等策略。希望通过本文的分析,我国可以不断完善低碳经济法律体系建设。

参考文献

[1]詹有平.低碳经济法律制度的优化研究——评《低碳经济法律制度研究》[J].广东财经大学学报,2018,33(03):113-114.

[2]王波.低碳经济与我国低碳金融法律制度的建设思考[J].法制博览,2017(35):69-70.

法律体系范文4

关键词:平台经济;信用缺位;信用法律体系

一、平台经济的概念及其信用体系构建的必要性

(一)平台经济的概念

平台经济作为一个新的商业模式方兴未艾,但其至今也没有被赋予一个明确、统一的定义。平台作为一个汉语词汇,意指高于附近区域的平面,通常引申为供人们舒展才能的舞台或进行工作的环境与条件,它所展现的是存在于二维平面的一个区块。经济作为经济活动中生产、分配、交换、消费四个环节的统一体,呈现出的是一种线性状态。当平台和经济由信息技术结合成一个整体时,它表现为一个连接了消费者、经营者以及平台的三维的立体空间,把世界上纷繁复杂的经济形态都浓缩到一个有限的空间中体现,凡是与人们生活有关的方方面面都能够在其中找到映射,如:网上外卖、网络游戏、网银支付等。本研究认为,平台经济是一种虚拟的交易中转站,其本身并不生产产品,但可以缩短供求双方或多方之间交易的物流和资金流,方便快捷地促成交易。

(二)平台经济信用体系构建的必要性

在信息技术日新月异,物质非常丰富、需求多样化的现代化社会里,人们对诚信的需求充斥在生活的每一个方面,诚信对推动我国现代化建设有着不可忽略的作用。平台经济是集信息化、网络化、市场化于一体的新兴优化资源配置的有效途径[1],它的出现极大缩短了产品宣传在时间纬度上的积累,但买卖双方互不见面,仅数字化的信息交流沟通方式弱化了经营者对信用坚守[2],致使投机致富成为一种捷径,像上海同济这种基于信用而形成品牌效应的百年老店变成了特立独行的经营方式。虽然,这个由法国图卢兹召开的“双边市场经济学”会议上产生的理论更多的是在推进这个世界的发展进程[3],带动几乎所有的传统行业进行结构转换升级,将生活中的普通现象通过平台包装经济化,继承扩展了原有的经济体系,如:网络直播,它将人们之间可视化的交流变成一种个人魅力营销。这个庞大的交易中介模式发展前景无两,可谓势不可挡。但伴随而现的一系列信用缺失引发的社会问题的出现正发出警示,完善加强社会诚信道德建设已是当务之急。当前,我国的信用体系尚不健全,社会整体信用水平不高,如“扶不扶”“霸座女”等社会现象频频出现,社会信用坍塌越发严重。结合中外发达国家经济发展的法治经验来看,社会信用体系建设的最根本途径就是加强法制建设,积极推动国家平台经济信用相关法律法规的修改完善,进一步加强司法程序保障制度建设,以此来充分保障法治经济的顺利实施和建设[4]。

二、我国平台经济信用问题法律规制的现状及不足

我国的市场经济归根是法治经济,这种动态的经济平衡需要相关的法律体系加以辅助和推动,不论经济模式内容如何改变,信用作为市场可持续发展的基本商业道德地位并不会动摇。然而,不论在任何搜索引擎输入平台经济信用规范的词句,我们都无法获得词条中明确显示规范此类对象的单独的综合性法典[5]。我国从第一次计算机普及高潮到2004平台经济的提出,在历经十几年的发展过后与之相关的信用法律体系还处于空白,在以分秒为计算单位进行交易的今天,平台经济信用规范体系建设已迫在眉睫。从立法看来,2018年以前我国没有一部调整平台经济信用问题,且普适于全国的法律法规来规范[6],虽然在《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国合同法》等法律规范中零散有涉及到信用问题的法条,但条款的表达都过于宽泛和抽象,无法直接适用于平台经济纠纷。以广告代言为例,《中华人民共和国消费者权益保护法》在修改前,只规定了因虚假广告推销商品或服务而给消费者造成损害的承担连带责任主体仅包括社会团体和组织,修改后才增加了个人,代言明星方才被纳入责任的承担主体之中。由此可见平台经济信用规范立法严重滞后,会造成社会上一些失信行为得不到及时制止和有效的经济法律层面的惩罚,直到一桩桩由此导致的悲剧或事故被舆论推到风口浪尖。2018年8月31日,第十三届全国人大常委会议表决通过了《中华人民共和国电子商务法》,这是我国电商领域里首部综合性法律,也是平台经济首创性综合规定,其中将网络中刷好评、网络搭售、电子支付错付等一系列现实发生过的平台经济信用问题做了规制,虽然亡羊补牢犹未晚矣,但新法律不仅是被制定出来收拾烂摊子的,更应起到预警机制的作用来保护消费者的合法权益。从司法实践来看,涉及平台经济信用的案件审理过程中存在着重审判、轻执行的现象,隔靴搔痒式的惩罚是违法不究,执法不严最直接的体现。以国内电商诉刷单平台第一案为例,简世公司经营的傻推网通过组织刷手刷单,扰乱了淘宝公司和天猫公司构建的信用评价体系,给以信用评价体系为其核心竞争的淘宝公司和天猫公司的竞争力及声誉造成了重大的损害。该案发生于2016年,最终被以不正当竞争判决处罚,其做出时间在新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》公布之前,是一例维护了公平竞争的网络交易秩序的又有创新性指导意义的案件。但即使是有如此光环的经典案件也难掩判决对信用价值的轻视,诉求近200万元的案子最终以20多万元的处罚终结。且不论该案原告的诉请赔偿数额是否完全合理,就被告破坏现有的信用体系这点来说,几十万元的处罚未免过于畸轻,就案论案的判处忽视了判决给市场经济中其他信用违法主体的不良暗示:低风险成本的不良经营模式不免会被投机商们看作是盈利的新手段而肆无忌惮的投入其中。从执法方面来看,虽然我国有《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》及《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》作为保障对失信被执行人予以通报和惩戒,但本研究认为,这些规定在高速发达的信息社会里流于形式,个人或单位的各项评价指标都被数字化标签所展示,而这些数字信息可以通过各种技术手段按照个体需求被篡改,丧失了其原本与主体间一一对应的属性,如失信企业只需要重新注册一个名称即可卷土重来进入市场之中。这凸显出针对平台经济信用问题主体在执法方面无法精确打击和规制的不足。综上,我国目前平台经济信用缺位的原因,既有宏观调控中的体制障碍因素,也有微观规制中的管理漏洞因素。究其原因,主要有四个方面:第一、信用法律体系约束和保障力度不足。平台经济中交易双方各自的信息均被数字和技术处理并模糊化,现有的法律无法全面维护经济协约中债权人的合法权益[7]。第二、征信体系信息记录不够精确化。可参考信息有限,给信用缺失的风险造成一定的可乘之机。第三、平台经济下交易双方对象可选择的广泛性使经济活动双方或多方信用观念淡化。第四、个人和企业对经济社会的发展缺乏长足地考虑。特别是观念的偏错和道德的沦丧,导致交易行为主体的信用观念处于涣散的状态。

三、完善平台经济信用法律体系的具体建议

(一)完善与平台经济信用缺位相关侵权法律制度

随着平台经济在我国市场活跃程度地不断提高,各式各样的信用缺位行为也花样翻新地涌现,这使得合法经营者和守法消费者防不胜防。世界作为一个各要素间相互联系的统一整体,没有任何一个事物或行为是可以脱离环境里的其它对象而单独存在的,信用缺位问题也不例外。依旧以淘宝、天猫与杭州简世不正当竞争纠纷案为例,其被告虽然手段上来看似只侵犯了两原告构建的信用评价体系,实则它同时也侵犯了消费者利用评价系统衡量商品优劣的知情权。这种不正当竞争行为既严重侵害平台经济合法经营者的合法权益,也严重损害了消费者的权益,使社会经济运行中买卖主体间的信任程度降低。本研究认为,《中华人民共和国侵权责任法》中应对与平台经济信用有关的侵权现象,作为对应侵权行为条款的从重处罚情节,使得此类行为的牵连行为有法可依。

(二)完善平台经济企业信用数据的采集与公示

政府在自己职权范围内尽可能收集和录入平台经济企业的信用信息,实现资信信息与平台经济企业主体的一一精准对应,随其变化实时更新,打破信息不对称的弊端[8]。严格信用档案的建立,同时必须践行信用信息公开。阳光是最好的防腐剂,既要专业化、精确化体现该类企业的信用程度,也要尽可能把企业的各项信用指标公之于众,让企业的信用程度在低于一定标准之后必然走向灭亡,让失信的巨大风险就像达摩克利斯之剑时刻悬于平台经济企业头顶,使他们时刻谨记运用信用建立与消费者之间的经济交换关系。但是法律也不应强人所难,对涉及商业秘密的信用信息,也应允许在特定条件下调档查询。

(三)促进平台经济企业建立信用的品牌理念

卡尔•马克思曾在《资本论》中论述资本原始积累时描述传统资本的形成无不带着征服、掠夺、杀戮的印记。在和平与发展作主题的新时代,资本融入了更多具有时展特征的元素。信用作为一种新的资本组成元素在平台经济中扮演着重要的角色,美国便是公认的信用经济发达的典型代表。它在两次金融危机的洗礼后发展为世界金融中心,并且以其建立起来的信用金融体系为风暴中心吞噬着全世界的财富[9]。其完整的社会信用体系、完整的征信数据库、发达的信用管理教育在这一过程中功不可没,使得美国对世界资本的强烈吸引力变得好像地球绕着太阳转那种理所当然。由此本研究认为,信用的品牌效应远远超出了物物交换的范畴,是一种能够吸引财富的无形财产,处在平台经济中的企业若是能够以信用作为资本增长的助力器可谓是如虎添翼,极大程度延展平台经济超越时空和领域的经营优势。而要达到这样的效果,最基本途径就是平台经济企业建立信用的品牌观念,因为只有将信用这种人们内在存在的品质根深蒂固下来,才可以实质转化成为自觉的行为,信用法制的效果才能间接被推进,简言之,信用法治的目的也才得以实现,信用活动可能性的才能得到充分根本保障。

(四)严格失信惩戒机制

“天下熙熙皆为利来,天下攘攘皆为利往”。趋利避害是人类的本能,无论是市场还是守夜人,我们都无法期望它在牺牲自身利益的前提下自发的而关注信用。现今群众对失信行为的惩罚力度不够、法律执行力的问题反映最为强烈。失信惩罚机制应该被作为平台经济信用体系最基础的重要内容构建[10],以此来推动平台经济引领下的我国经济发展向优质增量供给,实现供需动态平衡地转型升级之路。本研究认为,重新塑造失信惩罚制度的地位和功能,关键在于我们能通过强制性的法律规范实施实现对平台经济失信方重拳出击,让失信者在经济上倾家荡产,在生活中寸步难行,从而激发出失信者对信用的敬畏之心,进而推动他们去主动追求良好的信用环境。故而我国可以通过在《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国合伙企业法》等涉及平台经济交易法条中增加惩罚约束条款,加大惩罚力度,增加失信成本,以将社会信用会遭到破坏的可能性或由此引发的损失降到最低。

参考文献:

[1]蔡柏良.平台经济视野下的商业模式创新与企业发展[J].业经济研究,2016(16):5-8.

[2]阳镇.平台型企业社会责任:边界、治理与评价[J].经济学家,2018(5):79-88.

[3]李凌.平台经济发展与政府管制模式变革[J].经济学家,2015(7):27-34.

[4]廖成林,靳军.信用缺失现象的博弈分析[J].中国流通经济,2003(1):59-62.

[5]吴晶妹.信用规模、信用结构与经济增长———从美国信用活动轨迹看我国信用制度的建设[J].金融论坛,2004(2):34-39,63.

[6]李陵生,李文陆.重塑社会信用若干法律问题的思考[J].经济师,2003(7):273.

[7]李晓安.我国社会信用法律体系结构缺陷及演进路径[J].法学,2012(3):143-154.

[8]赵丽娜.市场经济的信用体系构建刍议[J].华中师范大学研究生学报,2005(3):106-108.

[9](美)约翰•S•戈登.伟大的博弈华尔街金融帝国的崛起(1653-2004)[M].祁斌,译.北京:中信出版社,2005.

法律体系范文5

 

1外来物种入侵的内涵   根据世界自然保护联盟的定义,外来物种入侵又称外来生物入侵,是指从自然分布区通过有意或无意的人类活动而被引入,在当地的自然或半自然生态系统中形成了自我再生能力,给当地的生态系统或景观造成明显损害或影响的物种。最早将外来入侵物种概念编成书籍的是C.S.Elton在1958年出版的《TheEcologyofInvasionsbyAnimalsandPlant》。该书举例说明入侵物种的危害,并对入侵物种进行了论述。外来物种入侵的途径有两种:一是自然入侵;二是引进,包括有意引进和无意引进两种情况。前者主要是用于农林牧渔业生产、城市绿化、景观美化等有目的地引进;后者则是随着贸易、运输、旅游等活动而导致的物种传入。外来入侵物种问题的关键是人为问题。外来物种入侵的危害是复杂多样的,它能够造成严重的生态破坏和生物污染,最终导致生物物种多样性、生物遗传资源多样性丧失;外来物种入侵还会造成严重的经济损失,并且严重威胁人类的生存和健康。   2我国防范外来物种入侵的立法现状及存在的问题   中国是世界生物多样性最丰富的国家之一,具有陆地生态系统599类;高等植物30000余种,脊椎动物6347种,均居世界前列。中国不仅物种丰富,而且物种类型繁多,但是据不完全统计,在世界自然保护联盟公布的全球100种最具威胁的外来物种中,我国就有50余种。为防范外来物种入侵,我国政府付出了巨大的努力,但成效不大。究其主要原因是立法不完善。至今尚无一部部级的专门针对外来物种管理的法律或法规,该方面的规定只是散见于进出境动植物检疫、国境卫生检疫以及农、林、渔业法律法规和少量的地方立法。我国现行防治外来入侵物种立法状况难以抵御外来物种入侵带来的风险,主要存在以下几方面。   2.1立法目的不明确   由于我国长期以来对外来物种入侵危害性认识不足,相关法律法规的立法目的不科学。立法目的多数是从经济发展、生产安全和人体健康的角度出发,没有将保护生物多样性、维护生态安全和实施可持续发展战略思想涵盖其中。如:《中华人民共和国动物检防疫法》的立法目的就表述为“为了加强对动物防疫工作的管理,预防、控制和扑灭动物疫病,促进养殖业发展,保护人体健壮,制定本法。”   2.2立法体系不完整   由于缺乏部级防治外来物种入侵的专门立法,相关规定远未形成一套完整和统一的体系,各相关职能部门往往只从自身管理的角度出发,各立各的法,致使法律条文过于分散,法律规定过于原则,针对性和操作性不强。在一些与外来物种入侵关系极为密切的部门法如《森林法》、《农业法》、《渔业法》中缺乏如何防治外来物种入侵的规定,一旦入侵成功,后果不堪设想,而事实证明情况正是如此。   2.3立法调整范围过窄   现有相关法律法规的调整范围主要集中在病虫害和杂草检疫有关的方面,多限于控制农业杂草、害虫和疾病,林业害虫和疾病以及人类健康等,并没有深层次考虑到生物多样性、生态平衡、生态安全等问题。   2.4缺乏专门的管理机关   我国目前为止还没有防范外来物种入侵的专门机构,农业、林业、检疫、海洋、环保等部门均拥有对外来物种的管理权,处于多头管理的状况,各部门各自为政,缺乏协调。   3防范外来物种入侵的立法构想   我国是全球受外来物种入侵危害最严重的国家之一。现有法律制度尚未形成防御外来物种入侵的完整法律体系,应当借鉴国外发达国家的立法经验,尽快制定一部专门的防治外来物种入侵的法律,实现对外来物种的依法预防、评估、引进、消除和控制。   3.1明确立法目的   与世界先进国家环保立法目的相比,我国环境立法目的在指导思想上仍受传统理念左右,还停留在传统的保护环境资源和促进经济建设二元论层面上,没有将国际社会普遍认同的可持续发展理念、生物多样性保护和生态安全思想体现出来,应加以修改完善。   3.2确立立法原则   防治外来物种入侵的立法原则是立法目的的深化,表现为在环境法的创制和实施中必须遵循的具有拘束力的基础性和根本性准则。主要包括以下五方面:   (1)生态优先原则。它是指在处理经济增长与生态环境保护之间的关系问题上,确立生态环境保护优先的法律地位,作为指导调整生态社会关系的法律准则。之所以将其作为立法原则,一是因为生态优先原则已经成为当今世界上生态法的发展趋势,应顺应历史潮流,二是源于作为环境立法基本原则的“协调发展原则”在现实生活中往往成为“经济优先原则”的代名词,只有将“生态优先原则”确立为环境立法的基本原则,才能保证生态环境保护优先的法律地位。在对外来物种管理工作中,尤其是对有意引进的物种贯彻生态优先原则,是保证我国生态安全的必要前提。   (2)风险预防原则。它是一项公认的国际环境法原则,是指对开发和利用环境行为所产生的环境质量下降或者环境破坏等应当事前采取预测、分析和防范措施,以避免、消除由此带来的环境损害。在对外来物种管理问题上,“防患于未然”尤为重要。   (3)公众参与原则。它是指公众有权通过一定的程序或途径参与一切与公众环境权益相关的开发决策活动之中,并有权受到相应的法律保护和救济,以防止决策的盲目性,使得该项决策符合广大公众的切身利益和需要。它是公众环境权理论在环境法上的体现。防范外来物种入侵,公众参与必不可少,应培养和提高公众的生态安全防范意识,建立起新的生物防护的道德规范,在生活消费领域中积极采取行动杜绝或减少物种被带入的机率。   #p#分页标题#e#

(4)协同合作原则。它是指以可持续发展为目标,在国家内部各部门之间、在国际社会国家和地区之间,重新审视既得利益与环境利益的冲突,实行广泛技术、资金和情报交流与援助,联合处理环境问题。防范外来物种入侵仅靠一个国家、一个部门的努力只能是杯水车薪,应当由全地区、全世界人民携手合作,共同应对。   (5)责任负担原则。它是指破坏生物多样性者应当对其破坏行为所导致的社会消极后果和生物多样性的丧失承担责任,其目的在于明确责任人的法定义务,强化损害者责任,实现环境责任的公平负担,体现社会公平和环境正义,保护生态环境。   3.3构建基本制度   完善防治外来物种入侵法律法规的目的就是要设置一个严密的防御、干预、控制系统,以改变当前被动应对的局面,可以围绕预防、控制、消除三个目标设计。主要包括以下几方面: (1)风险评价制度。外来入侵物种的风险评估机制是建立外来物种入侵早期预警机制的基础。风险评估的具体内容应该是多方面的,包括对人体健康、农业生产、生态安全、生物多样性等方面。   (2)许可证制度。由于有意引进是外来物种入侵的主要途径,所以实行许可证制度就可以将有高风险的物种拒之门外,而对有益的物种则允许引入。   (3)跟踪监测、综合治理制度。目前初步调查表明我国入侵物种已经有520多种,其中产生明显危害的有100多种。通过采取严格的风险评估、检验检疫措施虽能尽量减少外来物种入侵的风险,但并不能完全阻止外来物种入侵,因此在物种引入后进行跟踪监测以及消除和控制就显得十分必要。   3.4理顺管理体制   应该在国家层面建立一个专门机构统一负责对外来物种入侵的防治工作。在其统一领导下,协调各相关部门协同作战。   3.5完善法律责任   法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,是对行为人行为的否定性评价,使其承担法律上的不利后果。总体来看,我国对防治外来物种入侵的相关法律责任的规定是不完善的,只有行政责任的规定,缺乏相应的民事责任和具体的刑罚罪名,对于有意引进、释放外来物种造成严重后果的,不仅要追究其刑事责任,而且还要承担相应的民事赔偿责任。

法律体系范文6

1.极大的促进了我国立法、执法进程。

法律部门的划分,是对不同法律界限的明确规定。在这种划分的基础上,立法部门可以根据实际情况具体实施立法权限,有目标有重点的完成立法。比如,在举国关注的“三农”问题立法方面,农业法,土地承包法,农业税收条例等的立法和修改被放在重法律体系点。

2.有效避免重叠立法。

法律部门的划分明确了立法界限,有效避免重叠立法,降低了立法部门的工作压力,同时避免了法律冲突。我国拥有立法权限的部门多,明确法律部门的界限意义重大。

3.明确法律界限对于法律的研究也有重要意义。

七个法律部门的划分既明确了界限,又给出了相对宽松的范围划分。这不仅对立法、执法具有重要意义,同样对于法律的学习和研究意义重大。例如,新《税收征管法》中就涉及到行政法学,民商法学,社会法学,刑法等内容,明确各法的界限对《税收征管法》的研究意义重大。

二、经济法在我国法律体系中的重要地位

经济法在我国法律体系中作为一个独立的部门早已被法学界认可。从1980年开始,法学界经过几次讨论基本确定了经济法作为独立法律部门的理论依据。1986年以后,经济法逐渐与民法划清了界限,这有赖于新的《民法通则》的颁布与实施。1994年以后,经济法与行政法也逐渐被区别开来。从此,经济法已经基本被确定为独立的法律分支,然而,要想作为一个独立的法律部门存在,经济法还必须要得到立法机构的认可。事实上,从我国正式确定改革开放基本路线,决定以经济发展为中心之后,国家立法机关一直以来都致力于经济法的独立性探讨。加快经济法建设与完善,明确经济法与其他法律之间的界限这一目标被不断的确认。经济法也在规范社会经济活动的过程中,逐渐与现实的经济环境相适应,最终在九届全国人大四次会议的立法工作会中被确定为一个独立的法律部门。在笔者看来,经济法在我国法律体系占有重要地位是大势所趋,有着历史必然性。

1.经济法地位的确立是经济法理论研究的硕果。

经济法作为一个独立法律部门是历史发展的必然产物,是经济法理论发展的必然趋势。早在20世纪80年代,我国确立经济建设为中心之后,经济法就始终在我国的经济建设中发挥着不可替代的作用。经济法理论的研究功不可没。在经济法理论发展的过程中,先后依据国情和市场运作实际,确定了我国经济法的调整对象,调整原则和方法,调整目标等。而以上三点的确定正是一种法律可以作为独立法律部门的基本标准。有了足够的经济法理论作为支撑,又有我国庞大的经济体系作为实施的对象,经济法作为一个独立的部门存在就实至名归了。

2.经济法地位的全面确立是经济建设实践的胜利。

据相关调查数据显示2000到2005年,全国执法机关处理的各类案件中,经济类案件占20.8%。在教育方面,各大学法律学院中基本都开设了经济法相关专业,在图书馆的法学类书籍库存中,经济法类书籍也超过了总数的七分之一,这充分说明了经济法在我国法律体系中的重要地位。经济法如此受关注的背后,是我国经济建设实践取得的巨大胜利。经济法建设从无到有,从零星到整体反应的是我国经济建设从无到有的过程。我国从建国之初经济体制经历由计划经济到有计划的商品经济再到是经济的转型,经济法的发展轨迹正是循着这样一条道路走过来的。

3.经济法地位的全面确立是马克思唯物辩证法的充分应用。

马克思辩证唯物主义认为,在国家法律部门的划分中,确立一项法律是否可以作为一个独立法律部门的标准不是其权限的大小和拥护者的多少,而是是否具有独立的社会关系。中国特色社会主义法律体系的建设最后坚持和应用了这一辩证法论证的结果。当然,辩证法的论证作用只是暂时的。随着时代的发展,我国的经济建设中会出现新的问题,经济法也要与时俱进的发生改变。

三、经济法未来面对的机遇与挑战

经济法在我国经过了长期的发展后已经相对完善,并在我国的市场经济中发挥了重要的作用。然而,新时期新阶段,面对加入WTO十二年后新的经济形势和我国经济降速,经济体制全面改革的基本情况,经济法的发展有很大的机遇,同时也面临着严峻的考验。

1.新的经济形势对经济法提出了新的要求。

随着我国市场经济体制的不断深化,特别是进入21世纪的第二个十年以后,我国的经济形势出现了新的变化。随着经济降速和产业结构调整,新的经济问题逐渐凸现出来。这要求经济法在完善和修订的过程中,要以我国当前的基本国情作为依据做出相应的调整。例如,我国的《三资企业法》中将原来规定“企业生产所需要的原材料应首先在中国购买,也可由合资企业自筹外汇在国际市场购买”一条修改为“企业可以根据市场实际和自身情况,自由选择在国内或者国际市场购买生产所需的原材料”。这体现了我国经济不断开放过程中,经济法做出的适应。在当前国家政策鼓励扩大内需,刺激消费的环境下,经济法的修订应当紧贴这一实际做出改变。

2.新的经济形势要求经济法全面提高。

经济法的作用是直接规范、干预国家的经济活动。在产业结构转型的关键时期,经济法规定滞后,不规范,甚至无规定的情况时候出现。现实经济活动中有时会出现无法可依的情况。这就要求经济法在内容上不断填补空白,查漏补缺,有效提高经济法的质量和水平。另外,在法律人才培养方面同样要做出相应的调整。注重依靠实践提高学生对经济法的认识。

3.经济体制完善需要经济法的全面干预。

市场经济体制的确立标志着我国的经济建设有了大的方向。但是在细节上,仍然有许多环节需要做出调整。例如,国有企业在市场经济中发挥的作用,政府对市场的干预程度等问题都要在经济法中做出明确规定。因此,经济法在未来至少要做好以下四个方面的工作。一是要对深化国企改革的相关法律做出更加明确的规定;二是在市场开放、价格开放等问题方面明确规定,进一步深化我国的市场经济体制;三是规范政府宏观调控体系,使宏观调控手段即有效应对危机,又不过分干预市场;四是健全法律法规,对新型经济犯罪在法律建设方面做出相应的规定。

4.西部开发战略需要经济法全面拓展。

随着国家政策将经济发展的重心向西部扩展,经济发的改变和拓展也被提上日程。特别是区域经济法的发展对于西部开发战略的完成有着至关重要的作用。目前我国区域经济法的制定经验重点还是停留在东部地区,对于西部开发中遇到的问题和困难,仍然没有足够的认识。这给法律制定创造了很大的困难。这就要求立法部门加大对西部经济发展的研究,争取尽快完善用于西部开发的区域经济法。

四、总结

法律体系范文7

古罗马法学家塞尔苏斯主张“法是善良和公正的艺术”[4];美国社会学家罗尔斯也提出,对社会和经济不平等的安排,应该使这种不平等既符合地位最不利的人的最大利益,又按照公平的、机会均等的条件,使之与所有人的地位和职务联系在一起[5]。由此,笔者认为,不平等的必要性与正当性决定了我们有必要用法治的形式对其进行调适。所以,我们用“教育公平”来表达对教育法治首要价值的追求更为妥当。教育公平是社会公平的重要基础,推进教育公平是一项艰巨而复杂的社会系统工程。促进城乡教育公平是国家发展教育事业的重要方向,教育公平的关键是受教育机会的公平,重点在于促进义务教育均衡发展和扶持农村困难群体,根本措施是“以法治促公平”,即以“依法治教”来促进教育的公平。法是最优良的统治者。西方社会法学家庞德提出,法的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益,以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足,而使其他的利益最少的牺牲[6]。因此,法治或许是实现公平最有效的秩序模式。中国目前还处于向法治转变的进程中,法治建设主要还是一种政府推进型的法治,其前景在很大程度上取决于政府对法治目标和实现步骤的战略设计和思考,取决于国家对近期行动计划与长远目标行动的统筹谋划和适时合理推进的结果[7]。在中国农村教育改革的历程中,农村教育的环境与状况会因时因域而有所变动,农村法治始终是一种不断完善的实践。因此,在农村教育法治建设中,唯有将国情与域况、全国法制统一与地方自治立法有机结合起来,才能实现农村教育的可持续性发展。

重庆农村教育法治的现状

(一)重庆农村教育法治进展与成效重庆市把教育作为城市核心竞争力的第一要素,将农村教育改革作为全市教育城乡统筹发展的重中之重。2006年,重庆在全国率先偿还18亿教育欠债,主城九区“普九”欠款的,市政府财政承担20%,区县承担80%,走在了新义务教育法的前面[8]。2006年11月,中共重庆市委二届十次全委会在《关于构建和谐重庆的决定》中提出“优先发展教育事业,促进教育公平”,确立了“到2020年时把重庆建设成为长江上游的教育中心”这一发展目标。2008年秋季,重庆全面实现了城乡免费义务教育,惠及全市360万中、小学生。2008年7月是重庆农村教育发展的转折点,教育部与重庆签订了建设国家统筹城乡综合配套改革试验区战略合作协议,重庆自此成为西部地区实行统筹城乡教育的一块“试验田”,全市人均受教育年限由2000年的7.37年上升到2008年的8.6年[9]。到2010年,初中毕业生升入高中阶段的比例由1996年的56.16%提高到90%,实现普及高中阶段教育;高等教育毛入学率由1997年的8%上升到30%,进入了大众化阶段[10]。在农村教育方面,一方面,重庆进城农民工子女就学问题的解决已颇见成效,接受农民工子女就学的学校已达到623所,接收农民工随迁子女近259万人入学,投入230亿元建设包括农村寄宿制项目、农村远程教育在内的教育重大项目[11];另一方面,重庆通过城乡学校“百校牵手”、“捆绑发展”、“对口帮扶”等一系列举措,推进了城乡教育的均衡发展。2011年5月1日,适应《义务教育法》修改的《重庆市义务教育条例》正式实施,该条例将对重庆市统筹城乡发展中的教育事业发挥重要的影响。

(二)重庆农村教育法律保障的不足重庆在统筹城乡教育“试验田”期间,基本解决了农民子女上学难、农村学生辍学率高以及义务教育完成率低的问题,农村义务教育普及工作成效显著,在职业教育、民办教育等教育结构调整方面取得了一定的成绩。但是,就重庆农村教育的长足发展而言,尚缺乏立法的充分保障,现有的制度尚不能完全解决农村教育的法治保障问题。1.重庆农村教育法律保障的制度供给不足俄罗斯曾严格试行各级政府分担对各级教育经费保障责任的举措,但主要因缺乏必要的国家收入分配机制而以失败告终,后续改革也因欠缺预算机制综合改革经验而陷入具体学校和各级教育拨款的两难之中[12]。我国农村教育经费问题往往体现在拨款之前的财政预算环节和拨款之后的利益分配环节,经费投入存在“心有余而力不足”的难题。在依法治教的全过程中,依法行政是关键,执法监督是行政保障,权利救济是司法保障,他们与教育立法同步运行或者后续支持,都无法取代教育立法环节的基础性作用。因此,“有法必依”的大前提应该是“有法可依”,重庆农村教育的首要任务在于立法体系的完善。在立法上,重庆地方性教育立法面临诸多困境。首先,地方没有一部针对农村教育的专门法规,目前的制度都是普适于城市与农村的概括性规定,“不同情况相同对待”的立法模式难以保证农村弱势群体的教育公平。据调查资料显示,农村人口对农村教育单独立法的需求比较迫切,特别是落后地区的农村对农村教育单独立法的要求更为强烈。他们认为,需要用法律的形式来规范农村教育中存在的一些普遍性的问题[13]。其次,政策性“意见”、“决定”、“通知”、“方案”的数量与权威远胜于单薄的法律性“办法”,政治的威望远胜于法治的权威。在我国传统政治法律文化中,教育自诞生之日起就被深深地烙上了国家的政治标签。台湾公法学者陈新民认为,指导方针树立了国家的价值观,导引立法方向,其政治和道德作用大于法律意义[14]。重庆农村教育的大政方针仅仅停留在政策层面,有待于提升到法治的高度,以法律文本的形式转化为法律意义上的指导思想或者具体规定。第三,立法层次较低,配套机制不全。比如:《重庆市学生申诉办法》在性质上属于地方性政府规章,在位阶上处于规范性行政立法的最底层,效力略高于地方政府制定的临时性非规范性法律文件。同时,该办法流于空泛,在貌似完备的授权性与义务性法律规定的背后,缺乏监督、制衡的长效机制,缺乏程序性规范对实体性规范的保障。2.重庆农村教育的内涵不足在城乡比较的视野下,从国内经费投入看,农村小学生占全国小学生总数的75%,但教育经费投入仅占48%,初中教育经费投入农村仅占29%,生均教育经费,城镇是农村的两倍多。从师资队伍看,农村高一个学历层次的教师,比城市低30个百分点,教师学历不合格率高达70%之多[15]。由此可见,农村教育不仅输在了路上,更输在了起跑线上。重庆农村存在地域性极强的特殊人群,即“留守子女”,与因无钱支付学费的辍学儿童、街道乞食的流浪儿童一起构成了三大农村教育弱势群体。他们中绝大多数没有条件继续完成义务教育阶段之后的学习,据教育综合指数估算方法,在过去的10年里,教育对重庆农村居民人均纯收入年平均增长速度的贡献率为7.045%,其中高等教育的贡献率为0.54%[16]。因此,民办教育、职业教育等成为他们改变命运的救命稻草,但重庆市农村职业教育等尚无法构成对农村发展的有效支撑。重庆的农村教育结构体系主要由三大块构成,即基础教育、职业教育、成人教育。笔者认为,其中包含继续教育在内的成人教育领域的复杂程度高、不确定性强,又缺少国外相关的立法经验,短时间内很难转化为立法规定。重庆多数农村地区教育结构单一,普通中小学教育发展较快,职业教育和成人教育相对薄弱。2010年7月,重庆市决定把所有就读职业学校的农村学生自动转为城市居民,今后10年力争使200万农村学生变身“市民”,新增就业岗位将优先接纳重庆职校毕业生。但是,农村职业教育状况仍不容乐观,全市农村常住劳动力中,接受过专业培训的劳动力仅为7.3%,职业学校的数量也由2006年的183所减少到2007年的153所,减少了16个百分点,恰恰与农村经济的加速发展背道而驰[17]。重庆农村职业学校招生数和在校生数占高中阶段招生数和在校生数的比例较低,很多地方的农村职业教育处于近乎瘫痪的状态。#p#分页标题#e#

促进农村教育法律保障的地方立法和国家立法的完善

(一)促进农村教育地方立法的总体思路立法是一个多元利益群体相互博弈和妥协后做出的制度安排,旨在使不同的利益群体都能够享有畅通的利益表达。在农村教育法治尚不健全的中国,完善和强化地方立法仍是必然的选择。首先,立法体系的完善要经历一个从“政策文件”到“法律文本”、从“统筹法”到“专门法”的渐进与转变。二战后,日本经历了自《学制》《教育令》《学校令》《教育基本法》到《终生学习振兴法》的演变,实现了向教育民主化立法时期的转变。每一次教育改革的浪潮涌过,都会留下清晰的教育立法的浪迹。笔者认为,日本历次教改的成功经验中最值得借鉴的一点是:改革之后能够及时地将改革成果以立法的形式确定下来,以此稳健改革的步伐、强化改革的功效。其次,重庆农村教育立法面临着两大课题:第一,我们应该建立什么样的农村教育法治,其中首先要确定的是农村教育法规调整对象的范围;第二,我们应该如何建立农村教育法治,其中首先最该解决的是农村教育立法目的与程序性问题。笔者认为,虽然我国的法治基础与美国相去甚远,但是,美国在教育立法技术方面的有些做法仍值得我们学习和借鉴:确保立法程序透明度,提高公众参与度。可以规定听证会为教育立法的前置程序,确保立法依据的充分与立法内容的科学。

法律体系范文8

 

与《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)相比,《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)在立法理念上取得了较大进步,①在一些重大问题上基本回应了社会的法律需求。②不过,中肯地讲,《征收条例》的实施却差强人意,由国家四部委联合通报的2011年上半年的11起强拆致人伤亡案,即为例证。问题出在哪儿?历史惯性、施政模式、执政心理、土地财政、人地关系等都是可能的原因,但《征收条例》本身的“简陋”也是一个不可忽视的因素。仅用三十五个条文来实现“规范征收”、“维护公益”、“保障私权”等三大立法目的,《征收条例》恐怕只能算是“微言大义”了。由此导致的问题是,制度设计的科学性和操作性被大大降低。在笔者看来,《征收条例》的颁行并不意味着解决房屋征收问题已经取得了(那怕是阶段性的)胜利,恰恰相反,这仅仅是一个开始。有鉴于此,本文拟就《征收条例》存在的几个重要问题加以分析并作前瞻性探讨。   一、征收请求人与征收决定人   征收关系属于复合性法律关系,包括征收决定关系和征收补偿关系。征收决定关系的主体双方是征收请求人和征收决定人。关于征收决定关系,《征收条例》虽就房屋征收决定作了一些原则性规定,但就如何启动征收决定程序却未置一词,这表明立法者对征收决定关系尚未形成清晰认识,特别是没有认识到“建设单位”作为征收请求人的法律地位。   (一)征收请求人   征收请求人是有权提出征收请求的主体,是征收决定程序的发动者。由于《征收条例》未对征收请求人作出规定,因此,有学者将征收参与人概括为征收主体、实施主体、协助主体和被征收主体,③从而将征收请求人排除在外。这并不准确,不符合征收法理。从目的上讲,房屋征收是“为了公共利益的需要”,但“公共利益为什么会有需要”,还必须落实到具体的建设活动上。《征收条例》第8条列举的“公共利益的需要”的情形,实际上都是指符合公益性要求的“各项建设活动”(《征收条例》第9条用语)。没有具体的建设活动,“公共利益的需要”无从谈起!为此,将具体建设活动的项目人确定为征收请求人,乃各国征收立法之通例。在我国法上,具体建设活动的项目人被称为建设单位。在《拆迁条例》时期,建设单位称为拆迁人;而按照征收法理的要求,建设单位应当是征收请求人。建设单位虽既不能决定是否征收,也无法左右征收的具体进程,但不能因此而无视其应有的征收请求人地位。在《征收条例》中,只有第27条提到了建设单位,且是禁止性规定,即“禁止建设单位参与搬迁活动”。《征收条例》对建设单位的这种态度,给人的感觉是,建设单位在整个房屋征收程序中无任何法律地位,房屋征收似乎与其毫不相干。的确,在《拆迁条例》时期,因立法错误地将房屋征收关系定性为纯粹的拆迁人与被拆迁人间的私法关系,导致平等法律关系中的一方主体(作为拆迁人的建设单位)取得凌驾于另一方主体(作为被拆迁人的房屋所有权人)之上的强势地位,从而引发了违法拆迁、暴力拆迁等一系列严重的法律问题和社会问题。但矫枉切莫过正,问题的根源并不在于建设单位参与房屋征收关系,而在于《拆迁条例》没有摆正建设单位在整个房屋征收关系中的位置。“名不正则言不顺,言不顺则事不成”,《拆迁条例》的症结在于建设单位的角色错位。遗憾地是,《征收条例》将作为征收请求人的建设单位从征收关系中完全清除了出去!房屋征收决定是一项依申请作出的行政行为,其被动性决定了征收决定人不可能依职权直接作出征收决定,必须把征收申请的提出与是否准予征收的审核确定为一个独立的程序阶段和独立的法律关系,赋予建设单位应有的征收请求人地位。④   (二)征收决定人   征收决定人是征收决定关系的另一主体,是对征收请求予以审核并最终作出征收决定的主体。征收决定人不同于征收人。征收人是拥有征收权的主体,而征收决定人只是拥有征收决定权的主体。⑤征收权专属于国家,而征收决定权则分属于法定的地方人民政府。⑥根据《征收条例》的规定,市、县级人民政府为征收决定人。这里的市级人民政府主要包括除直辖市以外的设区的市、直辖市所辖区、自治州人民政府等,县级人民政府主要包括不设区的市、市辖区(直辖市所辖区除外)、县、自治县人民政府等。⑦关于征收决定人,有以下几个问题需要明确:一是征收决定权能否委托其他主体行使。在实践中,有地方人民政府将征收决定权委托给其他部门,由受委托的部门行使征收决定权。⑧笔者认为,征收决定权专属于法律规定的市、县级人民政府,其既是法律赋予市、县级人民政府的权力,也是市、县级人民政府负担的职责,将其另行委托于法无据。同时,征收属于财产权剥夺制度,为切实保障财产权人的权益,也不宜由人民政府以外的其他部门作出征收决定。二是设区的市(直辖市除外)与市辖区(直辖市所辖区除外)的人民政府如何分享征收决定权。对此,有地方人民政府规定,征收决定权由市级人民政府统一行使。⑨笔者认为,根据“属地管理、分级负责”的原则,征收决定权应由设区的市和其所辖区的人民政府共同分享,由市级人民政府统一行使亦于法无据。至于两级人民政府如何分享征收决定权的问题,《征收条例》作了留白处理,这意味着设区的市人民政府有权根据本行政区域的实际情况自主决定。???三是具有市、县级级别的各类经济及技术开发区的管委会是否拥有征收决定权。对此,有学者认为,各类开发区无论什么级别,由于缺乏法律授权,都无权作出征收决定。???在征收实践中,大多数地方人民政府也倾向于认为各类开发区管委会不享有征收决定权。???但也有少数地方人民政府认为,市人民政府派出的管委会,如果地方性法规规定具有县级经济社会事务管理权限的,则依法享有征收决定权。???笔者认为,不论何种行政级别的开发区管委会,都不应当拥有征收决定权,因为其不属于一级地方人民政府。若地方人民政府不当地授予开发区管委会以征收决定权,人民法院应以决定主体不合法为由宣告其作出的征收决定无效。#p#分页标题#e#   二、房屋征收标的与征收关系人   根据《征收条例》第2条的规定,为了公共利益的需要,可以征收国有土地上单位、个人的房屋。可见,《征收条例》将征收标的明定为房屋所有权。那么,房屋征收时被一并收回的建设用地使用权是否为征收标的呢?对此,《征收条例》未予明确规定。同时,租赁权等房屋他项权利也会因房屋征收而被剥夺,承租人等他项权利人又处于何种法律地位呢?就此问题,《征收条例》也未予明确规定。   (一)建设用地使用权的征收标的地位   在《物权法》出台前后,人们关于公益征收的讨论,更多地集中于如何界定公共利益上,而少有学者论及建设用地使用权的征收标的地位。这一问题之所以在《征收条例》颁行后凸显,是因为人们惊讶地发现,该法竟然未将建设用地使用权明确确立为房屋征收的标的。就此问题,有学者作了以下评论:“无论从对法律、法规的具体解释,还是由征收事实看,国有土地上的房屋征收,实质上是为了终止房屋占用范围内的建设用地使用权,使国有土地所有权回复到圆满状态,以排除重新开发、利用土地的制度性障碍。建设用地使用权虽然只是一种他物权,在法律效力上弱于房屋所有权,但其仍具有独立的市场价值。……从目的论上讲,《征收与补偿条例》有避实击虚之嫌。”   依该观点,建设用地使用权才是房屋征收的首要标的,房屋所有权仅居次要地位。笔者基本上同意这一评论,认为《征收条例》确实有醉翁之意不在酒、避重就轻之嫌。但笔者同时认为,《征收条例》虽然未明言建设用地使用权的征收标的地位,但却并不等于说《征收条例》将建设用地使用权排除在征收标的的范围之外。《征收条例》对建设用地使用权之征收标的地位的此种“隐晦”态度,应是别有“隐情”。在《征收条例》公开征求意见时,即有观点攻击其未将集体土地上的房屋征收纳入规范对象,但由相关的立法说明可知,《征收条例》不将集体土地上的房屋征收纳入规范范围,主要是基于立法权限和合宪性的考虑。同样的道理,土地使用权收回应属《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》的规范对象,   ?作为行政法规的《征收条例》在没有法律授权的情况下无权就土地使用权收回与补偿问题直接作出规范,否则有违宪之虞。或许正是基于这一考虑,《征收条例》第13条第3款才轻描淡写地规定,“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。”在房屋被征收时,同时收回建设用地使用权,应属于基于公共利益需要的提前收回。对此,《物权法》第148条规定:“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”尽管这一规定使用了“提前收回土地”的用语,但其实质上是指提前收回建设用地使用权。   ?那么,为了公共利益的需要,提前收回建设用地使用权是否构成一种征收呢?对此,理论上存在着不同的认识。笔者认为,提前收回建设用地使用权,本质上即为征收。只是基于我国法实行的“房地一体处分”原则,在征收房屋时,建设用地使用权一并征收;在征收建设用地使用权时,地上房屋一并征收。据此,《征收条例》规定的“房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回”,实际上已经确立了建设用地使用权的征收标的地位。同时,《征收条例》第19条规定,对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格;住建部颁发的《国有土地上房屋征收评估办法》第11条也规定,被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下的交易金额。因此,被征收房屋的价值补偿,当然包含了对建设用地使用权价值丧失的补偿。???综上,建设用地使用权是否明确为房屋征收的标的以及是否应予征收补偿,在解释论上并不构成《征收条例》的立法漏洞。   (二)承租人的征收关系人地位   在房屋征收制度中,除涉及被征收人的利益外,还会涉及到与被征收房屋所有权人有法律关系的其他人如承租人的利益。在征收法上,这类人通常称为征收关系人。所谓征收关系人,是指虽非征收标的的直接权利人,但却因征收而受到损害,有权以自己的名义参与到征收关系中并作为一定的独立权利主张的第三人。   依此定义,在以房屋所有权为征收标的的情形,房屋承租人即为征收关系人。可见,虽然房屋租赁权并不是房屋征收中的征收标的,但房屋承租人还是可以以征收关系人的身份参与到房屋征收关系之中,以维护自己的权益。《拆迁条例》虽然没有明确采纳征收关系人的提法,但其提到的承租人就是典型的征收关系人。   房屋征收不仅要保障被征收人权益,征收关系人权益也不能不保护,尤其是作为债权人的承租人权益,但《征收条例》就此却只字未提,显属立法倒退。根据权威部门的解释,《征收条例》之所以没有沿用《拆迁条例》的做法将承租人规定为征收关系人,主要是考虑到房屋出租是私房所有权人和承租人之间形成的民事法律关系,对于因征收而导致的合同解除问题,应当通过合同纠纷处理的方式解决。   这一解释貌似合理合法,实则严重不公。《拆迁条例》制定之时,《合同法》已经颁行,当时的立法者对房屋租赁关系不可能没有形成清楚的认识,但《拆迁条例》仍然规定对承租人给予拆迁补偿安置,其意显然在于强化承租人的权益保障地位。在刚刚过去的这一个十年间,中国的城镇化率大幅提高,城镇房价攀高,我们虽然没有统计数据表明中国城镇人口中到底有多少人属于承租户,但这一比例和数量想来不会太低。相对于房屋出租人而言,承租人显然处于弱势地位,因而对承租人予以征收补偿,应视为征收人的“国家义务”和被征收人的“社会义务”。???为此,笔者建议,在拟定补偿方案、签订补偿协议及作出补偿决定时,应把承租人作为征收关系人纳入征收关系中,并听取其意见,斟酌其诉求,保障其权益。同时,在补偿协议诉讼和补偿决定诉讼中,应明确承租人的“有独立请求权的第三人”地位。?#p#分页标题#e#   三、协议价购与公益决定程序   与《物权法》第42条规定相比,《征收条例》第8条在公共利益的界定上取得了两点进步:一是明确列举了公共利益需要的具体情形,二是以“确需征收房屋的”表达方式确立了比例原则。???后一点进步,堪称立法突破。比例原则是一项宪政和法治的基本原则,任何国家活动都应当遵循此原则。“比例原则的功能……在于确保管制能够始于公益而又终于公益。该原则对公益与私益给予了平等的尊重与保障。”???比例原则内含着目的与手段间的适当性、必要性和适度性要求,这三项要求本身构成了公共利益的内在属性,违反了比例原则,也就违反了“公共利益需要”的要求。比例原则不是一句空洞的口号,其对公共利益的界定与限制要由一定的程序机制去贯彻和保障。但遗憾地是,《征收条例》没有对贯彻比例原则的正当程序要求作出明确规定。笔者认为,要真正贯彻比例原则,就必须建立两种独立的程序机制:一是协议价购程序,二是公益决定程序。   (一)协议价购程序   所谓协议价购,是指通过公开市场,经由平等协商、等价交换的买卖方式取得交易标的。私人财产权受宪法保障,因此,取得他人的财产权原则上只能通过自愿的市场交易行为,即便出于公共利益的需要也不例外。为此,在征收权正式发动之前,有必要设置一个协商步骤,用于缓和财产权保障与国家征收权之强制力间的冲突。在比较法上,关于土地征收的协议价购程序,早有成熟的立法例。如《德国建设法典》第87条第2款规定:“征收必须以下述条件为前提:申请人曾郑重地试图以直接购买被征地之方式,且……对此提供合适的替代地而徒劳无功时。”我国台湾地区“土地征收条例”第11条规定:“需用土地人申请征收土地或土地改良物前,除国防、交通、水利、公共卫生或环境保护事业,因公共安全急需使用土地未及与土地所有权人协议者外,应先与所有权人协议价购或以其他方式取得;所有权人拒绝参与协议或经开会未能达成协议者,始得依本条例申请征收。”再如,依《加拿大征收法》第4.1(1)条规定:“凡依《加拿大交通法》第87条规定的铁路公司为修建铁路需要土地,并且其经由努力试图购买该土地而未获成功时,该铁路公司可以请求交通部长依本法规定征收土地。”上述立法例虽都是针对于土地征收,但将其移用于同为不动产征收的房屋征收也不存在障碍。另外,据有学者介绍,在日本,公共事业用地的取得有99%是通过自愿收购的方式实现的,真正启动征收程序的还不到1%。   我国现今已经是市场经济国家,财产权的市场取得应是财产权再分配的主要途径和首要途径。如果市场的“无形之手”能够解决问题,那么国家的“有形之手”就没有介入的必要。既然《征收条例》规定征收部门与被征收人可以通过平等协商的方式订立补偿协议,而且“对被征收房屋的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”,那么为什么就不能在征收申请提出之前要求征收申请人与房屋所有权人通过平等谈判的交易方式取得房屋所有权呢?据此,按照比例原则的要求,应将协议价购程序确立为征收申请提出前的必要前置程序。笔者建议,国务院应出台配套性规定,明确以下协议价购程序:征收申请人在未经诚信努力而不能与房屋所有权人达成房屋转让协议时,不得申请房屋征收;申请征收时,征收请求人必须提交经诚信努力而不能达成交易的证明文件,否则不予受理征收申请。协议价购程序的建立,可以大大减少征收程序中的“寻租利益”,使房屋征收权真正成为公益实现之“公器”。   (二)公益决定程序   公共利益既是一个实体性概念,也是一个程序性概念。我国学界已经提出了诸多标准以期从实体上解决公共利益的内涵与外延界定,但没有任何一项标准或任何一个标准体系能够真正解决公共利益的界定问题。《征收条例》第8条即便具体列举了公益建设活动,但一个具体的建设项目是否合乎公益要求和比例原则,是否能够归入法定的某类公益建设活动,也只有在某种具体的程序机制下才能作出判定。为此,笔者建议,房屋征收应建立一个独立的“公益决定程序”。只有建立了公益决定程序,才能在源头上收紧房屋征收的范围,控制征收权的任意启动,才能为征收决定的作出提供正当性基础。   构建公益决定程序的关键是,解决决定程序和决定的司法审查两个问题。在程序上,《征收条例》对如何认定公共利益问题没有作出任何规定,这给地方人民政府留下了巨大的操作空间。虽然《征收条例》第9条对各项规划的制定应当广泛征求社会公众意见、经过科学论证作出了规定,并要求各项建设活动都应当符合相应的规划,但这并不意味着凡合乎规划要求的建设活动就一定符合确需征收房屋的公益要求。在我国当下“”式的城镇化背景下,各项规划可能更多地只是流于形式,用老百姓的话讲,不过是“纸上画、墙上挂、不如领导一句话”而已,又怎能以其作为公益认定的权威依据呢?为此,笔者建议,在征收请求人提出征收申请之后,即应进入公益决定程序。公益决定程序应包括两个主要阶段:一是公益调查阶段,二是公益听证阶段。在公益调查阶段,房屋征收部门应依职权对申请征收房屋的建设项目是否符合公益要求和比例原则进行书面的形式审查和实质审查,并应主动调查拟征收房屋的范围,了解民情,听取民意,以便为下一个阶段的公益听证提供工作基础和方向。在公益调查阶段结束后,如果房屋征收部门认为建设活动不符合公益要求和比例原则,可以直接呈请市、县级人民政府作出驳回征收申请的决定。如果房屋征收部门认为有必要进入下一个阶段,那么就启动公益听证程序。在该阶段,房屋征收部门应主动举办听证会,邀请拟征收范围内的被征收人、社会公众代表参与听证,在广泛征求意见和民众自由表达诉求的基础上,形成听证意见。听证结束后,房屋征收部门如果认为建设项目不合公益要求和比例原则的,则呈请市、县级人民政府作出驳回征收申请的决定。如果房屋征收部门坚持认为建设项目符合公益要求和比例原则的,则呈请市、县级人民政府作出公益决定。公益决定是一个具体行政行为,如对其不服的,应赋予被征收人提起行政诉讼的权利。如果不建立公益决定诉讼机制,而把有关建设活动是否符合公益要求和比例原则的问题留给被征收人通过攻击征收决定的方式解决,可能会造成行政资源的浪费。因为在征收决定作出前,建设单位和市、县级人民政府及在房屋征收部门、征收实施单位要完成大量的具体工作,而如果事后征收决定经司法审查以不符公益要求和比例原则为由被撤销,就会使前期所做大量工作全部化为泡影,并且可能导致行政赔偿情形的发生,从而造成行政资源的浪费。如果建立了公益决定诉讼机制,将公益决定纳入司法审查,司法机关就可以在征收决定作出之前及在征收具体工作开始之前,提早介入征收程序,以司法权威阻止不正当的征收程序继续进行或者为市、县级人民政府的公益决定行政行为“背书”。一旦公益决定通过了司法审查,建设活动的公益性就不能再于后续的程序阶段予以争执,也就避免了在后续的征收决定诉讼中再对公益目的性进行司法审查,从而避免了行政资源的浪费和不必要的行政赔偿情形的发生。#p#分页标题#e#   四、房屋征收诉讼与司法强制搬迁   根据《征收条例》的规定,在房屋征收与补偿程序中,主要涉及到三大诉讼,即征收决定诉讼、补偿决定诉讼和补偿协议诉讼。前二者为行政诉讼,已为《征收条例》所明定,但就补偿协议诉讼的性质,《征收条例》未予明确。人民法院除依法审理上述三类征收补偿案件外,在补偿决定具有强制执行力时,还要依申请承担司法强制搬迁工作。   (一)征收决定诉讼和补偿决定诉讼   征收决定诉讼与补偿决定诉讼同为行政诉讼,于此一并探讨。笔者认为,在这两大诉讼中,有以下四个问题值得探讨:一是级别管辖的确定。笔者主张,结合《行政诉讼法》第14条第3项与第15条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8条及《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条的规定,因被征收人不服征收决定和补偿决定而提起的行政诉讼,应分别情况由中级人民法院和高级人民法院管辖。申言之,县级人民政府作出征收决定和补偿决定,对其不服提起行政诉讼的,由中级人民法院管辖;设区的市人民政府作出征收决定和补偿决定,对其不服提起行政诉讼的,由高级人民法院管辖。如此处理主要是基于两点考虑:一是房屋征收补偿案件事关民生,往往属重大、复杂案件;二是与作出征收决定和补偿决定的市、县级人民政府相对应的同级人民法院,在审理案件时容易受到地方保护主义及其他不正常因素的影响。二是司法审查的内容。笔者主张,对于征收决定,人民法院依法只须作合法性审查,但对于补偿决定,除合法性审查之外,还应作合理性审查。从权力分立的角度讲,行政权与司法权彼此独立;从权力制约的角度讲,司法机关对行政权之行使享有司法审查权。但司法审查是有限度的,过度审查有违行政权独立的分权原则。为此,根据《行政诉讼法》第5条的规定,司法审查原则上应只限于合法性审查。但在例外情形下,行政机关的具体行政裁量行为虽然合法但可能严重失当,若对其不予司法审查和纠正,将有失公正,故在法定的例外情形下,人民法院须对行政行为的合理性进行审查。征收决定针对征收请求作出,其本身并不包含针对被征收人的给付内容,故对其只作合法性审查即可。   但补偿决定则不然,它包含行政给付的内容,行政机关对于给付的数额等享有较大的自由裁量权,若其裁量不当导致结果严重不公,人民法院就有必要进行合理性审查。三是诉讼结果的处理。对此,可以分两点言之:其一,就征收决定被撤销而言,如果征收决定有违房屋征收的公益要求和比例原则而被撤销的???,人民法院不得判决被告重新作出征收决定,被告也不得就同一建设项目再次启动征收程序和作出征收决定;如果征收决定符合公益要求和比例原则,只是存在程序瑕疵的,人民法院在判决撤销征收决定的同时,可以判决被告在补正相关程序瑕疵的基础上重新作出征收决定。其二,就补偿决定而言,除补偿决定有违公平补偿原则,人民法院经合理性审查直接判决变更外,对于补偿决定存在程序瑕疵的,人民法院在判决撤销补偿决定的同时,可以判决被告重新作出补偿决定。不论是征收决定还是补偿决定,被告重新作出的,被征收人仍有权针对重新作出的征收决定和补偿决定提起行政诉讼,除非违反“一事不再审”原则,人民法院不得拒绝受理。   生了分歧,而这一分歧与对补偿协议的性质认定直接相关。概括而言,关于补偿协议的性质和补偿协议履行纠纷诉讼的性质,主要有以下四种观点:观点之一主张,征收人与被征收人在补偿问题上更类似于平等的民事主体之间的关系,两者之间更宜通过自愿、协商的程序,而非单方、强制的方式形成补偿关系,因此,达成补偿协议后产生的纠纷,应属民事诉讼性质。???按照这种观点,征收补偿协议为民事合同,因其履行发生的纠纷为民事纠纷,当事人应提起民事诉讼。观点之二认为,征收补偿协议的公共目的性、补偿主体的国家机关属性以及补偿款从公共财政中支付的属性,都决定了补偿协议的公共属性,因而补偿协议为行政合同。   按照这种观点,既然补偿协议为行政合同,因其履行发生的纠纷即为行政纠纷,当事人应提起行政诉讼。观点之三为,虽然补偿协议属于行政合同的性质,但因其履行而提起的诉讼应为民事诉讼。理由主要有二:一是《征收条例》第25条规定的文意解释不符合行政诉讼的特征。在行政诉讼中,行政主体恒定为被告,而针对补偿协议,作为行政主体的征收部门亦可提起。二是相关司法解释已将典型的行政合同纳入民事诉讼范畴。如最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中,已将由“土地使用权出让合同”这种典型的行政合同所引起的纠纷纳入民事诉讼范畴,并适用《合同法》的规定。?观点之四是,虽然补偿协议在性质上为行政合同,但对其履行纠纷提起诉讼的性质,应依起诉一方的不同而不同。如果是房屋征收部门不履行补偿协议所确定的义务,或者履行的义务与补偿协议确定的不一致,那么被征收人由此向人民法院提起的诉讼,就是行政诉讼;如果是被征收人未履行补偿协议所确定的义务,房屋征收部门向人民法院提起的履约之诉,就是民事诉讼。   关于以上四种观点,笔者不赞同第四种观点,因同一纠纷事实引发的诉讼,不能因提起诉讼的纠纷主体的不同而形成不同性质的诉讼,该观点于法理不合。笔者亦不赞同第三种观点,既然将补偿协议定性为行政合同,根据最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》的规定,行政合同纠纷属于行政案件的受案范围,那么作为行政合同纠纷的补偿协议纠纷就应属于行政诉讼;再者,土地使用权出让合同之所以被司法解释纳入民事诉讼范畴,是因为该类合同在性质上为民事合同,而并非所谓的“典型的行政合同”,以此为由因而是站不住脚的。笔者赞同第一种观点,主张补偿协议应定性为民事合同,因履行补偿协议而引发的诉讼纠纷为民事诉讼。一方面,从理论上说,补偿协议与补偿决定不同,它完全是房屋征收部门与被征收人之间在平等协商的基础上达成的,是平等自愿的结果,具备了民事合同的基本属性。另一方面,从司法实践上说,2011年4月1日起开始施行的最高人民法院《民事案件案由规定》,已将“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”定性为民事纠纷,作为第三级案由置于“合同纠纷”二级案由之下。这一司法文件于2011年2月18日,在时间上后于《征收条例》开始施行的时间近一个月,没有理由表明最高人民法院在出台这一司法文件时未曾考虑《征收条例》第25条规定的补偿协议的性质。#p#分页标题#e#   司法强制搬迁《征收条例》顺应民意取消了行政强制拆迁,于第28条规定了司法强制搬迁,反映出民意对司法权威寄予了更强的信赖和更高的期待,一定程度上代表了征收法制的进步。这一制度转换,虽在一定程度上平抑了因不当行政强制拆迁带来的民愤,但却未必是一项“良法”。   因为仅有良好的制度设计而没有强有力的实施保障措施,难谓“良法”。强求人民法院一肩担当在过去由众多部门联合承担的强制搬迁重任,恐怕为人民法院难以承受之重。据笔者初步了解,在《征收条例》施行后的近一年时间里,各地针对补偿决定的司法强制执行工作基本上处于停滞状态。这一困局的造成,一方面有地方人民政府无视新法规定、无视人民法院权威的原因;另一方面也有人民法院推脱执行、无力执行的原因。《征收条例》“以民意之名”一举废除行政强制拆迁的做法,未免有为地方人民政府卸责之嫌。此种“立法归立法、执法归执法”的立法态度和立法模式,难谓妥当和科学。但根据“有法必依”的法治要求,既然司法强制搬迁制度已经确立,人民法院也就必须知难而进和勇担重任了。为此,笔者呼吁,最高人民法院应本着确保司法权威和保障顺利执行的目的,尽快出台司法解释,切实解决人民法院面临的“强迁难”问题。   司法强制搬迁主要涉及以下五个问题有待明确:(1)级别管辖的确定。根据上文所述补偿决定诉讼的级别管辖法院,结合行政案件由一审法院执行的原则,笔者主张,县级人民政府作出的补偿决定应由中级人民法院执行,设区的市人民政府作出的补偿决定应由高级人民法院执行。(2)申请强制搬迁的条件。除《征收条例》第28条规定的申请条件外,还应结合《行政强制法》有关申请人民法院强制执行的相关规定,明确申请司法强制搬迁的期限、申请司法强制搬迁前的催告程序等。(3)司法审查的内容。司法强制搬迁的依据是补偿决定而非征收决定,这就决定了人民法院只能对补偿决定的合法性和合理性进行形式审查和实质审查,而无权回溯性地再就征收决定的合法性进行审查。在程序上,只有征收决定的效力被依法确定后,市、县级人民政府才能依法作出补偿决定。既然补偿决定已经作出,那么作为前置程序的征收决定的效力即已被确定,被征收人无权再行争执,人民法院也无权再予事后司法审查。(4)执行主体的确定。征收决定人申请人民法院强制执行,是指由人民法院裁定是否予以执行以及裁定后由人民法院依法具体负责执行,因此,人民法院裁定执行后,不得(当然,人民法院也无权)再将案件交由作出补偿决定的人民政府执行,否则,即与《征收条例》设置司法强制搬迁制度的立法初衷相悖,也有违分权法理。(5)先予强制执行问题。笔者主张,补偿决定作出后,在法定的诉讼期间和复议期间完成前,政府不得申请人民法院先予强制执行,否则就回到了《拆迁条例》的老路上。