合同委托管理范文1
【案例1】
某央企集团公司委托招标机构实施工程建设项目施工总承包招标，但双方订立的招标委托合同未明确约定中标通知书的签发主体。评标结果公示期届满后，招标人的经办人员通知招标机构，招标人已确定第一中标候选人中标。招标机构遂于当日向中标人发出了中标通知书。但招标人某领导事后否认授权招标机构发出中标通知书，声称中标通知书无效，并要求招标机构撤销中标通知书。中标人则认为招标机构无权撤销中标通知书，拒绝放弃中标项目，且要求与招标人在法定期限内签订中标合同。
【分析】
1.本案例中，招标机构事实上构成表见，即招标人虽然没有明确授权招标机构发出中标通知书，但招标机构具有权的权利外观，且中标人作为善意第三人，有理由相信招标机构发出的中标通知书是招标人的真实意思表示。根据《招标投标法》的相关规定，中标通知书发出后，具有法律效力，招标人不得变更中标结果。因此，招标人要求招标机构撤销中标通知书于法无据。2.本案例属于典型的招标委托合同管理失当，合同委托范围和权利义务约定不明确，引发的争议和风险值得深思。
【案例2】
某国有企业委托招标机构实施工程建设项目招标，双方订立的招标委托合同中约定：评标结束后，公开招标的项目评标结果进行公示，邀请招标的项目评标结果不进行公示。招标机构在组织完成该工程项目某专业设备邀请评标后，未依法对评标结果进行公示。行政监督部门接到某投标人投诉后，对招标机构进行了行政处罚，责令其限期改正并予以警告。
【分析】
1.本案例中，招标委托合同中“邀请招标的项目评标结果不进行公示”的内容违反了《招标投标法实施条例》第五十四条“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”的规定，属于无效约定。2.本案例亦属于典型的招标委托合同管理失当。招标机构虽然没有违约，但违反了法规的强制性规定，理应承担相应的法律责任。
【问题】
招标人和招标机构应当如何妥善管理招标委托合同？
二、法律法规关于招标委托合同的相关规定
1.《招标投标法》关于招标委托合同的规定
第十二条招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构。第十三条招标机构是依法设立、从事招标业务并提供相关服务的社会中介组织。招标机构应当具备下列条件：（一）有从事招标业务的营业场所和相应资金；（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。第十五条招标机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。
2.《招标投标法实施条例》关于招标委托合同的规定
第十四条 招标人应当与被委托的招标机构签订书面委托合同， 合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。 上述法律法规的相关规定表明，招标机构从事招标业务，除自身应当具备相应的营业场所、资金和专业力量外，其与招标人签订书面招标委托合同亦是一项重要的法定要求。招标委托合同属于《合同法》规定的委托合同，招标人是委托人，招标机构是受托人，受托人应当在委托人委托的范围内办理招标事项，受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。因此，招标人与招标机构在招标委托合同中约定明确的委托范围并加强履约管理，对于保证招标工作质量、防范业务风险至关重要。
三、招标委托合同管理要点
招标委托合同管理可以分为合同订立管理和合同要素管理两个方面。招标人和招标机构只有注重合同订立过程的合法性和完善性，并且对合同要素进行科学有效的管理，才能切实控制招标工作的质量，保证招标项目的顺利实施。1.招标委托合同订立管理招标人与招标机构订立招标委托合同的过程也可以视为招标人采购招标服务的过程。为实现采购服务的范围、进度、成本和质量目标，招标人首先应当科学制订采购方案，并在采购方案实施过程中依法规范操作，有效控制合规性风险。招标委托合同订立的管理要点包括以下几个方面：
（1）采购方式的选择
招标委托服务不属于依法必须进行招标的工程建设项目范围，因此招标人既可以采用招标方式，也可以采用直接委托方式选择招标机构。根据《招标投标法》第十二条的规定，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构。但在实践中，一些地方行政监督部门或强制招标人采用招标方式选择招标机构，或规定招标人采用抽签、摇号等方式确定招标机构，这些做法于法无据，应予以纠正。
（2）评标方法的选择
如果招标人自愿通过招标方式选择招标机构，评标方法应当采用综合评估法。招标服务属于工程咨询服务，是无形的智力劳动，其质量的重要性远远大于价格。因此，招标服务招标的评标方法应当采用综合评估法，并应将服务团队和人员的经验、能力以及服务方案的质量作为主要评价因素，价格作为次要评价因素，并合理设定评价权重。
（3）招标服务费的确定
招标服务费目前已完全市场化。《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格〔2015〕299号）中指出,“为贯彻落实党的十八届三中全会精神，按照国务院部署，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，决定进一步放开建设项目专业服务价格。”明确全面放开包括招标服务费在内的实行政府指导价管理的建设项目专业服务价格，实行市场调节价。原国家计委1980号文规定的招标服务费政府指导价随之废止。因此，如果招标人直接委托招标机构，双方可以自行商定取费标准；如果招标人通过招标选择招标机构，则应当允许投标人自由竞价。但在实践中，有招标人在招标文件中强制要求投标人按照原国家计委1980号文规定的招标服务费标准报价，或直接将该收费标准确定为最低投标限价，违反了招标服务费市场化的原则，应及时改正。
（4）招标委托合同文本的适用
使用标准合同文本的优越性在于可以提高缔结合同的效率，节约交易成本，亦有利于合同双方控制合同风险。目前，全国性的招标委托合同标准文本仅有2005年住房城乡建设部与国家工商行政管理总局联合颁发的《建设工程招标合同(示范文本)》（GF-2005-0215）（以下简称《示范文本》）。凡在中华人民共和国境内开展工程建设项目招标业务的，签订工程建设项目招标合同时，应当采用《示范文本》订立合同。其他项目的招标业务，也可以参照使用《示范文本》。
2.招标委托合同要素管理
合同要素即合同的主要内容和条款。招标委托合同的合同要素主要包括工作范围与权利义务管理、服务团队与人员管理、服务方案与进度管理、服务费管理、信息与档案管理、廉洁管理、违约管理等。
（1）工作范围与权利义务管理
①委托范围明确
《招标投标法》第十五条规定招标机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜。因此，合同双方应当在招标委托合同中明确约定委托工作范围以及委托期限，招标机构不得超越委托范围及期限办理招标事宜，否则应当承担违约责任。
②权利义务合法
招标委托合同属于《合同法》规定的委托合同，招标机构接受招标人委托，在合同授权和法律规定的范围内行使权利、履行义务。招标工作需要由招标人和招标机构共同合作完成，因此，双方应当共同遵守《招标投标法》《合同法》等相关法律规范，双方约定的权利义务不得违反法律法规的强制性规定。对于招标人提出的违法要求，招标机构应当明确拒绝。此外，《合同法》第三百九十九条规定，“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”第四百零一条规定，“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”。因此，招标人与招标机构应当在招标委托合同中约定招标事宜的招标人授权批准程序，以及招标机构的报告程序。尤其对招投标流程中的关键节点和重要环节，例如招标文件的批准、评标结果的报告、中标通知书的签发、异议投诉的受理等，双方在合同中需约定具体的责任人和操作流程。为保证依合同约定如期、全面完成各自承担的工作，合同双方应当通过设定权利义务将工作任务进行合理分解。
（2）服务团队与人员管理
服务团队与人员是招标委托合同的核心要素。服务团队的结构合理性、稳定性，以及服务人员的专业性、职业操守，对于招标服务的质量甚至招标项目的成败至关重要。招标人和招标机构应当在招标委托合同中约定具有专业经验和能力的人员，例如具有招标师资格证书的人员，担任招标项目的负责人，并根据工作任务分解合理选配辅助人员，组成服务团队。鉴于服务团队与人员保持稳定的重要性，招标委托合同通常约定：未经招标人同意，招标机构不得任意更换项目负责人及其他主要辅助人员；如果服务团队的人员不能达到履行合同的要求，招标人有权要求招标机构更换人员。
（3）服务方案与进度管理
服务方案是招标的总体计划，其核心即有效控制招标进度，并服从于工程项目的整体进度。如果招标工作处于工程项目进度计划的关键路径上，成为项目进度计划的关键工作，例如主体工程或者主要工艺设备的招标工作，则招标工作进度对工程项目的总工期将产生直接影响。因此，招标机构应当根据工程项目的总体进度计划拟定招标委托合同中的服务方案，并根据招投标流程和工作内容，结合法定时限的要求，一并拟定招标进度计划。
（4）服务费管理
招标服务费原则上应当“谁委托、谁付费”，即招标委托合同约定由招标人支付服务费，可以保证业务流与资金流的一致性。如果招标人和招标机构达成一致，服务费向中标人收取，则双方应当在招标委托合同以及招标文件中进行明确约定。这一做法属于《合同法》规定的第三方代为履行债务，因此亦需要取得代为履行债务的第三方即投标人的同意。招标工作存在招标失败的风险，例如发生投标人不足3个，或者所有投标人都不能满足招标要求等情形时，不能产生中标人，招标机构可能无法以中标金额为基准收取招标服务费。因此，招标委托合同可以约定如果招标失败，招标人应当补偿招标机构实际发生的、用于完成招标工作的直接费用。
（5）信息与档案管理
招标信息与档案管理应当满足招标项目后期的审计和检查要求，以及行政监督部门的监管要求。招标工作的所有数据信息和档案的所有权属于招标人，为便于招标机构开展招标工作，招标信息与档案可以由招标机构代管。因此，招标人和招标机构应当在招标委托合同中约定信息与档案管理的具体分工，以及信息与档案交接的授权和程序。此外，依法必须进行招标的项目应当依法对社会公示招标信息，招标人和招标机构亦应当在招标委托合同中约定需依法公示信息的渠道和审核流程。
（6）廉洁管理
廉洁承诺属于行业及企业自律，招标人和招标机构可以在招标委托合同中约定廉洁条款，例如，为达成及履行本合同，双方及其关联方的董事、管理人员、雇员、人或顾问不曾也不会违反任何相关的法律法规，向任何政府官员、本合同对方、任何相关第三方及其关联方的董事、管理人员、雇员、人或者顾问在内的任何有关人员直接或间接地提供资金、礼品或其他任何有价物品、服务，或者从事任何其他贿赂行为。
（7）违约管理
为保证招标委托合同的严肃性，加强合同的约束力，招标人和招标机构应当在招标委托合同中约定违约条款，并约定合同双方之任何一方如未履行或未完全履行本合同规定的义务而造成损失或不良后果，违约方应承担由此造成的一切责任和后果，并赔偿对方的直接损失。
四、结语
合同委托管理范文2
关键词：城市轨道交通;委托运营;核算
1城市轨道交通行业运营管理工作的发展趋势
城市轨道交通凭借其快捷、安全、运量大及环保方面的优势受到众多城市青睐，但是发展城市轨道交通的最大问题在于初始投资及后续运营所需求资金巨大，并且运营所需要的专业能力要求也很高。随着投资主体的多元化及许多城市的城市轨道交通开始正式运营，项目业主也不再是单一自主运营，也有很多是采用了委托运营模式。委托运营是指投资建设主体与运营主体分离，项目业主将经营管理权交由较强经营能力的运营商进行有偿经营，并通过契约形式明确委托方与受托方等各方权责关系。因为项目业主需向运营商直接支付委托服务款，所以需要对运营商的进行审计，需保证运营商相关的收入成本按照政府的要求或者委托合同的要求开展业务，并合理合规地列支相应的收入及成本。因此委托运营管理模式下，运营商的财务核算工作是政府、委托方及运营商关注的重点，本文也是以委托运营模式下的财务核算工作为主要的研讨对象。
2城市轨道交通的主要委托运营模式及其财务核算关注重点
2.1委托运营合同模式主要分类
委托运营合同主要是项目业主与受托运营商之间明确运营的工作范围，一般主要约定运营服务时间、运输服务量、设备维护及保安保洁等工作内容，并明确相应的运输质量指标、成本绩效指标等作为运营商的服务标准。目前城市轨道交通的委托运营管理合同模式主要包括以下三种：一是总成本模式，按照合同约定的工作范围，项目业主直接支付给运营商固定费用，相当于大包干模式，固定费用已经包括了运营商要求的服务利润，运营商收入=项目预测总成本+约定的服务费；二是净成本模式，运营商保留票款及商业开发经营收入(如项目业主委托)，运营商收入=(预测的总成本+约定的服务费－预测的票务收入或商业经营收入)－实际票务收入或商业经营收入；三是实际成本加利润模式，运营商根据合同约定的工作范围提供服务，按照实际发生的成本向业主收取费用及约定的服务利润，运营商收入=项目实际总成本+约定的服务费。
2.2不同委托运营模式下财务核算关注的重点
这三种模式，对于运营商的在财务上核算要求存在很大的差别，第一种是大包干模式，项目业主不会对运营商的成本列账情况进行干涉，也不会要求对运营商的成本进行审计；第二种虽然也是成本包干，但是实际票款收入及商业经营收入会影响其支付的服务费，因此项目业主会重点会关注各项收入列账确认的完整性，并且一般会要求进行相应的收入审计；第三种则是类似成本费用实报实销模式，项目业主必然会要求对运营商的各项成本列支情况进行详细审计，重点关注列账的合法合规性。
3委托运营模式下财务核算工作存在的问题及对策
3.1收入核算
作为受托方的运营商的收入核算应该重点关注其完整性和及时性，其收入主要会涉及三大类：票款收入、资源经营收入及运营服务费收入。
3.1.1票款收入
净成本模式下，运营商需要核算票款收入，现金票款按照车站提供的现金票务报表及银行实际解行情况进行入账确认，电子票款则按照清分系统出具的报表及负责电子结算公司的实际结算情况进行入账确认。如果该线路是非独立线路，由于存在与其他轨道交通线路的无障碍换乘，则需要首先与其他线网运营公司共同确定一个线路之间票款的清分原则，现金及电子票款均按照线路之间清分后的收入确认入账以及资金的相互结算。其中清分原则及清分机构是财务核算关注的重点，清分原则应该是需要涉及票款清分的各个单位共同书面确认，而清分机构建议由第三方机构来进行。
3.1.2资源经营收入
商业资源经营一般包括广告、商铺及通讯等，资源经营在统一纳入运营服务当中并且是作为运营补亏的一部分时，因为广告行业的特性，其收入确认容易按照运营商的意愿来操作，因此其收入确认的完整性和及时性是重点。
3.1.3运营服务费收入
总成本模式与实际成本加利润模式下，运营商的收入基本为运营服务费收入，这部分项目业主不会进行审计，运营商的此部分收入的财务核算符合企业的财务准则即可。
3.2成本核算
作为受托方的运营商的成本核算主要是关注合规性、合理性及准确性。其中合规性因为有较为明确的国家、地区、行业及公司的相关制度及规定要求，界定相对比较清晰，但是合理性、准确性主要是针对各个成本项目计量及确认的科学和公允性，有时候并没有绝对统一的认识和标准，如果是采用实报实销的模式，这里很容易造成双方分歧。委托运营管理模式下，资产一般不发生所有权的转移，因此从财务核算角度，相关经济业务的发生有委托方与受托方不同列账核算的区别，而划分的基本原则通常包括以下三个方面：一是委托运营合同约定；二是国家法律法规要求；三是行业普遍的操作模式。因此并不是合同约定了某一项业务是属于受托方进行管理就表示该项业务的账务核算和资金支付就在受托方，譬如水电费，一般水电安装是以资产权属方为主体进行报装，虽然日常管理是受托方进行办理，但是其资金支付及成本列支就是委托方，也就是项目业主负责。PPP模式或者BOT模式，是通过特许经营协议方式赋予了运营商一定时期的资产所有权及经营权，实际上这段时期内已经是相当于自主运营，因而此处仅以资产所有权不发生转移，运营商不拥有其资产所有权情况下来探讨主要的成本核算工作。
3.2.1人工成本
因为人员属于运营商直接雇佣，因此只能由列支运营商的成本。一般情况下，委托运营合同会对运营商的总体雇员数量进行约定，并且以此作为后续结算审计的要求。如果运营商同时运营多个项目，存在共用使用生产管理人员情况，这部分共用人员的人工成本列支确认是难点，如果采用分摊方式则分摊比例必须经过委托方的同意，但由于这个分摊的合理性很难取得共识，因此建议均采用定员到项目的方式，减少后期的结算时人工成本分歧。
3.2.2维修维护成本
这部分业务主要是遵循委托运营合同的工作范围约定，既有全部将运营设备设施让运营商统一进行维修维护，也有项目业主选择部分，如车辆及信号等其认为技术安全要求高的专业单独进行委外的方式。如果是全部由运营商进行操作，则相关的经济成本自然是在运营商的账上列支，如果是后者，通常是项目业主单独与这些专业委外单位签订合同，并由其进行支付及成本列支。
3.2.3生产能耗成本
电、水等类的能源一般是资产权属方名义向相关单位申报开通相关服务，因此在资产权属不转移的情况下，则只能是由项目业主进行支付并由其列支成本。
3.2.4税费成本
房产税、城镇土地使用税、车船税等按照资产归属方作为缴纳主体，在资产权属没有转移的情况下，只能是由项目业主进行支付并由其列支成本。经营活动所产生的增值税、环保税等，主要判断经营权是否转移，如果项目业主保留经营权，则票款是其经营收入，相关的增值税及环保税由项目业主作为缴纳主体，如果票款是作为运营商的收入，则由运营商承担。
3.2.5保险费用成本
财产一切险、机器损坏险按照法律规定，通常是资产所有方或者是利益相关方作为投保合同主体。目前行业内更多是资产所有方，即项目业主作为投保主体，由项目业主进行支付并列支其成本。但是运营商同样能以利益相关方身份进行投保，但是对于保险不能覆盖的损失，运营商应该需要与项目业主提前进行确认。
3.2.6其他成本
保洁、绿化、保安等成本一般均属于运营商负责的范围，因此都是列支运营商的成本。3.3资本性支出核算因为项目资产归属于项目业主，因此项目后续需要针对设备设施进行更新改造或者新增设备设施这类资本性的投入应由项目业主负责，作为项目业主的资产。
4基于财务管理工作视角下的委托运营模式建议
不同的委托运营合同模式，其实是对应不同的项目业主与运营商的风险博弈。风险承担主体也决定了委托运营模式下的财务管理工作重点。总成本模式、净成本模式下都是运营商承担风险，因此运营商的财务管理工作重点是自身的全面预算及成本管控工作。实际成本加利润模式下是项目业主承担成本波动风险，运营商的财务管理工作的重点是财务核算的准确性及合规性。总成本模式及净成本模式，更适合项目业主及运营商对项目的运作比较熟悉，譬如说经验丰富的运营商，或者是针对已经有一定运作经验数据积累的项目，能够更好地激发运营商的优化运作降本增效的动力。实际成本加利润模式，更适合新开通运营的线路，以便于项目业主与运营商前期能够了解整个项目实际运作成本，但这会对运营商财务核算的规范性与合理性提出更高的要求。
5结语
委托运营管理模式之间并无绝对的优劣，只是项目在不同阶段、不同环境上所做的最合适的选择与考虑。但无论是采用哪种模式，运营商的财务管理及核算工作都应该因应委托模式的需求，提前做好工作的重点，才能更好开展项目后续的结算工作。
参考文献
[1]赵红超.合资铁路委托运输管理的问题与思考[J].企业改革与管理,2018(20).
[2]黄伟.珠三角城际轨道交通经营模式研究[J].西部交通科技,2017(2).
合同委托管理范文3
我国小水电自20世纪90年代以来，通过政策扶持，个人投资、合伙投资进入小水电市场，小水电站建设进入高速发展时期。尤其近些年，原有的国有或集体所有的小水电绝大多数进行了改制，按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则归投资者所有，大部分在管理上是个体私营企业或股份公司的管理模式。由于投资主体的多元化，许多非专业的投资商片面的认为，电站建成就大功告成，就只等收益，却不知道对于水电站来说重大风险在运营管理阶段，即投资成功与否主要在电站的运营管理阶段，通过发电、售电，逐步收回投资并取得一定回报。水电站的运营管理是一项专业性较强的复杂、经济的管理过程，远不是许多人认为的开机、关机，几个农民工就能完成的工作。它涉及电站与电网、电站与降雨来水的配合。自2011年开始的电力行业开展的电力安全生产标准化工作和水利部开展的农村水电站安全生产标准化达标评级开始实施，小水电运营管理更需要专业化和标准化，需要经常性的维护、保养、检修，以保证挡水建筑物、发电设备安全稳定运行，进而生产出高质量的电能，最终使投资回报正常化、合理化、最大化。
2小水电管理方式
目前，国内小水电站的管理模式一般有自运行管理和委托管理两种。自运行管理就是企业自行组织人员对电站的大坝及发电设备的运行和维护工作负责，这种管理模式对于企业来说，工作任务繁琐但易于管理控制。鉴于水电站自身生产特点，委托管理又分为全部委托运营管理、运维委托管理、维护检修委托管理三种。
(1)全部委托运营管理就是企业不仅将生产运行委托，而且也将经营职责进行委托，企业按合同预定收取投资回报。这种模式大大增加了被委托方的风险，企业对被委托方没有相应的控制措施。但是，小水电站因其专业化性质，被委托方在水电站经营管理方面，其承担的风险远比企业要大得多，且风险的控制能力较企业强。
(2)运维委托运营管理也就是企业仅将生产运行委托给大的发电站或公司，而不将经营职责委托，自己进行控制，企业按合同预定支付给被委托方运行管理酬金。委托的内容主要有:委托生产运营及发电设备的正常运行，日常维护，技术管理和安全管理;委托发电设备大小修工作;物业管理等。这种管理模式较为普遍，湖南石门金家沟水电站就是采用这种管理模式。
(3)维护检修管理就是企业参与电站经营管理和运行管理，企业只将发电设备的维护，大小修工作进行委托管理，委托给有专业检修人才和队伍的发电站或企业。
3小水电委托管理分析
3．1小水电委托管理的风险
(1)委托方的风险主要有人为风险、经济风险、自然风险、政策风险等。人为风险包括人员管理水平，不可预见事件等，经济风险包括资金筹措不力，宏观经济形势，投资环境恶化，市场物价，投资回收期过长等;自然风险包括河流降水来水，恶劣的气候条件与现场环境、自燃小灾害等，政策风险包括国家政府主管部门的行为、态度，管理体制等。
(2)被委托方的风险主要有管理风险、责任风险、发电设备设施性能风险等。管理风险主要在于管理人员管理水平，技术人员技术水平和责任心;责任风险主要在于委托费用风险，替代责任风险等，因此，单就这些方面被委托方的风险并不比委托方小。
3．2小水电委托管理的利弊分析
3．2．1委托管理模式下对委托方(企业)的利弊
①减少委托方人力资源管理成本，同时，小水电站委托管理下收益远比自己培养专业人才队伍来得快。②委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，分出一些风险给被委托方，减少企业部分风险，同时，利于电站安全稳定生产，进而实现利益最大化。③委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，可以集中精力进行融资和再投资，做大做强自身核心业务，利于企业多元化、长远化发展。④委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，增加了自身监管工作和风险。⑤委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，必须在委托管理合同方面做足功课，以使双方实现共赢，否则则是双方两败俱伤，甚者出现投资严重亏损。
3．2．2委托管理模式下对被委托方(企业)的利弊
①委托管理下使被委托方增加额外收入，降低人力资源管理成本，尤其对那些旧的大水电站企业，分流一部分过剩人员，盘活企业自身发展。②委托管理模式下促使一部分专业化运营管理公司的建立和发展。③委托管理模式下经济利益和风险责任原因促使专业化发电企业加强自身管理，提高自有专业人员水平等。④部分委托方由于自身专业知识和资金原因，在投资建设阶段对设备选型欠佳，致使被委托方设备风险严重加大，进而影响安全运营管理。
4结语
合同委托管理范文4
证券投资基金以集合投资方式进行专业理财并分散投资人的风险，日益成为大众投资的主渠道。依据《证券投资基金法》和《信托法》的相关规定，我国证券投资基金属于契约型信托基金，由基金份额持有人、基金管理人、基金托管人三方当事人通过信托契约构建。“托管”是我国证券投资基金立法的创新，既包括国外“保管”，又通过“受托”，涵盖更为广泛的外延。《证券投资基金法》第三章专门规定基金托管人，其中第25条明确规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”，2004年证监会、银监会联合颁布《证券投资基金托管资格管理办法》。初步形成的我国证券投资基金托管法律制度尚存在诸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。笔者认为，独立与制衡为矛盾统一的概念，是基金托管人法律地位塑造的关键。 一、证券投资基金模式与基金托管人法律地位 信托关系是证券投资基金建构的法律基础，按信托关系的数量不同，可以分为二元制和一元制。德国是二元制证券投资基金模式的典型代表，依据其1956年《投资公司法》规定，德国证券投资基金是由信托契约和保管契约两个契约建构起来的：（1）基金管理人与基金份额持有人之间为信托契约关系，基金份额持有人具有双重地位，既是信托契约的受益人，又是信托契约的委托人，基金管理人则是信托契约的受托人，名义上持有受托财产并予以管理；（2）基金管理人与基金保管人是保管契约关系，基金保管人根据合同的约定，对基金财产的安全性和完整性负责，并依照法定指示处分财产，同时享有信托管理人实施监督的权利及对其违法行为提起诉讼的权利。二元制模式中，基金份额持有人、基金管理人、基金保管人并没有统一在一个契约法律关系中，基金管理人作为信托契约和保管契约的联结点，在证券投资基金中占据核心地位。这种模式调和了一物一权的传统民法理论与信托中实际所有权与名义所有权相分离的冲突，通过保管契约建构基金管理人与基金保管人的相互关系，但是基金保管人享有的权利远超过一般意义上保管契约中保管人的权利范围，缺乏足够的法律依据，并且基金份额持有人并不是保管契约的当事人之一，与基金保管人并无直接的法律关系，因此影响其对基金保管人的监督与制衡。一元制是以一个信托契约为基础建构证券投资基金，按各当事人法律地位的差异，又可以分为日本模式和英国模式。在日本为代表的一元模式中，一个信托契约建构三位一体的格局，依据日本《证券投资信托法》第4（1）条规定，基金份额持有人是受益人，享有受益权证上载明的收益权，基于对基金管理人的信任，将资产交付基金管理人运作。 基金管理人以委托人的身份，指示运作基金财产。基金保管人为受托人，在在名义上拥有基金财产的所有权，并负责保管基金财产、监督基金管理人投资运作行为。日本模式其实有悖于信托法理。按照信托理论，信托财产的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金财产的原始所有人，却以委托人的身份与基金保管人建立信托关系，这缺乏正当性。同时，受托人有义务为信托目的而积极处分和管理信托财产，但是日本一元制证券投资基金模式中，基金保管人并不积极地参与基金财产的经营，只是消极地保管资产和执行指令，属于信托法理反对的“消极信托”。这种模式需要较为严格的政府监管以弥补内部制衡的不足，韩国和我国台湾地区也效仿日本建立这种证券投资基金模式。英国为代表的一元制模式则采取共同受托人的方式。在早期的英国证券投资基金中，基金份额持有人取得受益权证即获得委托人地位，托管人以受托人的身份负责保管基金财产，基金管理人与托管人之间为委托关系，基金管理人受托管人委托管理和运作基金财产。1986年英国《金融服务法》第81条对此予以重新表述，即由基金托管人和经理人分担受托人的职责，托管人处于“托管受托人”的地位，经理人处于“管理受托人”的地位。英国的共同受托制模式强化了对基金份额持有人的保障，通过共同受托人之间连带责任的承担，督促其相互制衡，共同履行基金财产的安全和增值的职责。 我国《证券投资基金法》第3条第2款规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。”《信托法》第31条第1、2款规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”因此，我国证券投资基金采取英国共同受托的一元制模式。证券投资基金属于自益信托，基金份额持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金财产，委托基金托管人保管基金财产，管理人与托管人为《信托法》上的共同受托人。但是，这种共同受托人模式也存在职责不明、彼此串通、相互推卸等问题，因此需要进一步明确托管人的独立地位，建构托管人与管理人的制衡关系，重构托管人在证券投资基金中的法律地位。 二、增强基金托管人的独立性 基金托管人切实有效并积极主动地履行监督职责的基础是管理人与托管人之间的相互独立，托管人独立性不足一直牵制着我国基金证券投资托管制度的功能发挥。笔者认为，必须加强基金托管人独立性的制度建设，其独立性主要体现为人格独立、经营与人事独立、选任独立等三个方面。 人格独立是基金托管人独立性的基本要义，即基金托管人与管理人在法人人格上应相互独立，不能为在法律上的相同人格。法人的独立人格是其独立享有民事权利、承担民事义务的基础，如果无法妥善的处理基金托管人与管理人的独立人格问题，以致发生人格混同，那么两者之间不存在互相制衡，也就无法保障基金份额持有人的合法权益。《证券投资基金法》第28条明确规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人”。独立的财产及能否独立的承担法律责任是判断是否具有独立的法人人格的关键，尤其是资本上的关联性，因此《证券投资基金法》第28条进一步要求，基金托管人与管理人不得相互出资或者持有股份。但是，资本上关联不限于此，笔者建议还应当将基金托管人与管理人同为一家金融控股公司的子公司情形纳入禁止之列。经营与人事独立是基金托管人具有独立人格的基础与延伸。事实上，法人人格在形式上的独立并不意味两者在经营与人事上的隔绝。如果没有经营与人事上的独立，即使是具有两个独立法人也可能产生人格上的混同，并应当视为同一法人。《证券投资基金法》除了资本上不太周延的独立性要求外，对于经营与人事独立缺乏考量。笔者认为，还需要在基金托管人和管理人之间建立确保经营与人事独立的隔离墙，例如禁止二者之间进行其他事项的重大交易等，又如禁止二者高层管理人员相互兼任等。#p#分页标题#e# 人格独立、经营与人事独立均属于对基金托管人独立性形式上的要求，相对而言较为直观，容易判断与执行，但是我国基金托管人独立不足的深层原因则是托管人在选任时缺乏独立性保障。维护基金托管人的独立性，促使其履行监督职能，必须确保托管人对管理人的监督不会受到任何其他因素的干扰。《证券投资基金法》并没有基金托管人选任的有关规定，但是基金管理人与基金发起人同一角色，以致在基金募集阶段发挥主导作用，例如负责起草基金合同草案、基金托管协议草案及提交基金托管人的资格证明文件。基金合同是证券投资基金的基础性文件，其中托管费的提取、支付方式与比例是法定条款，基金托管协议又是托管人与管理人职责划分的重要依据。换言之，在基金募集阶段，基金管理人对基金托管人人选等重要事项具有高度控制权，这导致我国基金托管人独立性先天不足，而且基金管理人在托管人更换时还拥有提名权。笔者认为，可通过监管机构参与方式限缩基金管理人对托管人的选择范围，进而增强基金托管人在选任上的独立性。商业银行必须符合《证券投资基金法》第26条及《证券投资基金托管资格管理办法》的要求才能取得证券投资基金托管的资格。监管机构应在此基础上按基金类型、规模设置名录，基金管理人只能对应的名录范围内以公开招标的方式确定基金托管人。 三、完善基金托管人的监督职责 独立是基金托管人法律地位的基础，托管人与管理人之间相互制衡则是其法律地位的实质内容，其中之一就是基金托管人对管理人的监督职责。《证券条基金法》第29条规定，基金托管人应当履行下列职责：（1）安全保管基金财产；（2）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（4）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（5）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（6）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（7）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（8）复核、审查基金管理人计算的基金财产净值和基金份额申购、赎回价格；（9）按照规定召集基金份额持有人大会；（10）按照规定监督基金管理人的投资运作；（11）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 上述职责大体可以分为基金托管人两项基本职责：对基金财产的保管，体现为第(1）、（2）、（3）、（4）、（5）项；对基金管理人的监督，体现为第（6）、（7）、（8）、（9）、（10）项，其中对基金管理人投资运作的监督是核心，因此《证券投资基金法》第30条进一步规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”2005年国际证监会组织技术委员会（TechnicalCommitteeoftheInternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）提交《集合投资计划治理的调查》报告的第一部分（PARTⅠ），PARTI中建议引入“独立监督实体（IndependentOversightEntities）”加强对基金的治理。2006年报告的第二部分（PARTⅡ）《“独立监督实体”的独立标准、授权条件及职责》被提交，报告进一步明确，独立监督实体的职责主要包括：（1）监督集合投资计划运行的职责，包括交易各方是否存在潜在利益冲突及相关决策，检查集合投资计划融资、投资的合规性，控制资产估值、计算和披露资产净值或单位价格的不当行为，评估总体费用率计算的准确性，核实投资人权利及其行使程序；（2）建立有效机制预防或避免投资人权益受到侵蚀、掠夺，包括确保资产隔离，成本费用符合法规或合同规定，核实收益及时、公平入账，保证公平对待不同种类投资人尤其在申购和赎回时；（3）向监管部门和投资人的报告，包括发现管理人的任何重大偏离或违反适用原则或合同规定义务的情况，以及管理人可能采取不符合投资人需要的任何重大情形。 比较研究报告与我国立法的相关规定，笔者认为，我国基金托管人的监督职责还不够健全，需要从以下方面进一步完善：（1）托管人的事先审查权。对于管理人的不符合信赖义务和基金目的的任何重大行为，托管人有权进行审查和监督，以及托管人可以审核基金账目和报告、检查会计账册等。（2）托管人的违法行为停止请求权。托管人除了拒绝执行违法指令及对相关情况的通知与报告外，立法应授权托管人可以请求停止管理人的违法违规行为。（3）托管人代表基金份额持有人利益的诉讼权利。诉权是事后监督的一项重要权利。《证券投资基金法》第19条第11项规定基金管理人具有代表诉权，立法还应当明确基金托管人也享有代表诉权。基金托管人监督职责行使的关键是相关信息获取，尽管《证券投资基金法》第29条第（6）项规定信息披露是托管人的职责，但是并没有明确给予托管人主动向管理人取得信息，以致托管人与管理人之间存在严重信息不对称，托管人的监督职责流于形式。笔者建议立法赋予托管人要求管理人提供相关信息的权利，尤其是管理人执行特定类型的重大交易或者较大数额的交易，在执行之前应该向托管人报告，以及当托管人未在合理时间内提出异议，管理人才能执行交易。 四、明确基金托管人的义务与责任 为督促基金托管人恪尽职守，立法予以积极预防和消极制裁的设定，因此托管人的义务和责任的规定是托管人法律地位的重要内容。《证券投资基金法》第9条规定，“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”该条原则性的规定，基金管理人、托管人应当对基金份额持有人承担信赖义务（DutyofFiduciary）。信赖义务的要求源自英美信托法，一般又可分为忠实义务（DutyofLoyalty）和勤勉义务(DutyofCare)。所谓忠实义务，是指基金托管人负有为份额持有人的利益而托管基金财产，不得为自己或第三人谋利。#p#分页标题#e# 换言之，忠实义务要求托管人必须抑制自身利益或第三人利益，避免与份额持有人的利益相冲突，不得利用托管从事不当行为以谋取私利，即所谓的“冲突禁止(NoConflict)”和“图利禁止(NoProfit)”，核心是禁止利益冲突。《证券投资基金法》第20条规定基金管理人的忠实义务，第31条援引第20条要求基金托管人不得有下列行为：（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；（2）公平地对待其管理的不同基金财产；（3）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益。此外，第59条第（5）、（6）项又规定基金财产不得用于向其托管人出资或者买卖其托管人发行的股票或者债券，以及不得用于买卖与其托管人有控股关系的股东或者与其托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。因此，我国主要禁止性规范的方式对基金托管人的忠实义务予以规定，但是欠缺抽象地原则要求，因此存在挂一漏万的立法疏漏。所谓勤勉义务，又称为注意义务，着眼点是基金托管人的托管行为及其相关过程中的决策是否尽职和是否到位。勤勉义务要求托管人必须如同一个谨慎的人对待自己事务所具有的勤勉程度托管基金财产。判别基金托管人是否“勤勉”，要比判别其是否“忠实”难得多，基金托管人违反勤勉义务可以分为不作为、严重疏忽和纯粹过失等三个方面。我国立法对基金托管人仅有第9条原则规定，应对实践时略显“单薄”，以致追究托管人勤勉义务较为困难。基金托管人违背法定义务，即应追究其法律责任。 长期以来，我国崇尚行政干预，采取对具体违法者处以极其严重的行政处罚的行政纠察式监管，动辄便以“以罚代赔”的手段处理基金托管人的违规行为。《证券投资基金法》第11章法律责任中大多数法条规定的是基金托管人的行政责任，较少规定民事责任。但是，对于具体权益受到侵害的投资人或基金份额持有人而言，弥补损失的主要通过民事责任。由于基金托管人与管理人处于共同受托人的法律地位，对于民事责任的追究涉及二者责任的划分。《证券投资基金法》第83条规定，“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”但是，《信托法》第31条第2款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”，第32条又规定，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任”，以及“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”笔者较为认同《证券投资基金法》第83条的规定，但是必须通过修法化解其与《信托法》第32款的冲突。 五、结语 《证券投资基金法》修订已经进入立法程序，其中对基金经理老鼠仓的监管、基金公司股东关联交易、公募基金交易机制和品种限制、私募基金和非信托基金纳入监管等成为修法的热点，有关基金托管人方面主要是降低门槛，容许商业银行以外机构担任基金托管人。笔者认为，基金托管是我国证券投资基金立法的重要创新，但是其运行效果不彰，主要是法律地位的设计存在不合理之处，因此《证券投资基金法》修订应以独立和制衡为基础健全相关的法律制度。
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证券投资基金托管人制度是健康、有序的基金市场的重要支撑，是基金治理法律制度的重要组成部分。证券投资基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人权利、义务的出发点与原点。基金托管人在整个基金法律关系中处于什么样的法律地位，决定着基金托管人应享有相应的权利和承担对应的义务。研究证券投资基金托管人的法律地位有其理论价值和实践意义。 一、基金托管人的一般理论诠释 “托管”一词起源于19世纪90年代，它是我国立法者为引进境外保管制度、设立规范的信托型证券投资基金、回避我国缺失信托制度的尴尬而进行的语言创新。按国际惯例，基金份额持有人(即基金投资人)、受托人、基金保管人和基金管理人构成信托型证券投资基金的四方当事人。20世纪90年代，由于我国信托法缺位，设立信托型基金缺乏法律依据，针对国外一般由同一人担任基金保管人和受托人这一习惯做法，我国创设了托管人一词，并以之取代基金保管人和受托人。① 依据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)起草组成员之一的蔡概还先生的观点，所谓托管即为“受托保管”，兼有“受托”和“保管”双重含义，这一解释得到国内多数托管从业者的认可。如招商银行资产托管部总经理夏博辉博士即认为:“托管一词不是一个国际化的概念，而是一个中国化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’构成。它起源于我国证券投资基金法规的起草，其本义是要求商业银行除作为履行基金资产保管人(custodian)职责外，还必须与基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)职责。”②由此可见，托管的含义广于单纯的“保管”。无论是信托型基金还是公司型基金，都需要设置保管人。国际证监会组织(IOSCO)《集合投资计划监管原则》第二条原则指出，监管体制必须寻求保全基金财产物理上和法律上的完整;将基金资产与管理资产、其他资产及保管人资产相分离。保管人在不同类型的基金中其职责存在差异:公司型基金保管人只担任单纯的保管职责，其在基金董事会的委托下，按照公司型基金章程的规定，负有保管基金财产和确保基金财产安全的义务。此外，基金保管人还负责办理基金财产的清算和交收等业务。为保护基金财产安全，契约型基金保管人不但具有保管基金财产的职责，而且负有监督基金管理人的职责。 目前，在我国的立法中，基金保管人与基金托管人是指同一概念。③根据我国《证券投资基金法》的有关规定，基金托管人是证券投资基金治理的积极参与者之一，是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并负有监督基金管理人运营基金财产的职责。也就是说，我国的基金托管人既有保管基金财产的义务，又有监督基金管理人运营基金财产的义务，与国外的契约型基金保管人的职责是一致的。由此看来，基金份额持有人与基金托管人之间构成信托关系。基金托管人制度具有以下两个作用:一是保障基金财产的独立性与安全性。为了确保基金财产的独立性和安全性，必须有科学的制度设计，这就是把基金财产的所有权、使用权与保管权进行切割，并把三种权利分别赋予不同的主体行使，在三个权利主体之间形成相互监督、相互制衡的关系。只有这样，才能确保基金财产和基金管理人财产有明确的区分，避免不同基金财产间的混同以及保证基金财产不被挪用，确保基金财产安全。另外，基金托管人通过会计核算和估值，可以及时掌握基金管理人对基金财产的运营情况，防止基金管理人对基金财产进行暗箱操作，避免基金管理人的不当行为给基金财产带来不应有的风险。二是督促基金管理人履行法定义务和约定义务，保护基金持有人的合法利益。基金托管人有权对基金管理人是否根据有关法律规定和合同的约定进行运营，予以监督。基金托管人可以督促基金管理人真实、准确、完整和及时地披露基金信息，防止基金管理人欺骗或误导基金份额持有人。 二、我国基金托管人的法律地位探析 在我国证券投资基金法的制定过程中，立法者科学地分析了“一元信托”④与“二元信托”⑤两种模式的优点和缺点，并根据我国发展证券投资基金过程中存在的问题与经验，进行了立法创造，构建了具有中国特色的证券投资基金治理结构。其显著特征是以“一元信托”模式为基础，采纳“二元信托”模式中的“保管合同”。在这种模式下，对基金托管人的法律地位如何界定，学界仍存在争议。郭峰和陈夏在《证券投资基金法导论》中指出，基金管理人和基金托管人虽然都是受托人，但绝不是信托法意义上的共同受托人，二者有本质的区别。⑥ 另有学者认为，基金份额持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份额持有人的共同受托人。⑦笔者赞成第一种观点，现从基金份额持有人、基金管理人和基金托管人三者之间的关系，来分析基金托管人的法律地位。 1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我国《证券投资基金法》第三条规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的规定，履行受托职责。”基金份额持有人通过在法定场所进行基金份额的认购而与基金托管人和基金管理人形成信托合同法律关系，成为信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成为证券投资基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互间的权利义务关系则通过信托合同以及托管合同来确定。 2．尽管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意义上的共同受托人。 首先，基金财产权利归属不同。根据信托法理，“当受托人为数人时，共同受托人对信托财产共同享有所有权，共同受托人对信托财产并无应有份额。”⑧但我国契约型基金募集完毕后，证券账户由基金托管人和基金联名开设，证券交易资金账户以基金托管人的名义开立，基金资产的名义所有权归于托管人的名下，管理人不享有基金资产的名义所有权。⑨#p#分页标题#e# 其次，基金托管人和基金管理人在信托事务的处理方式上有所不同。英美法系和大陆法系国家信托法都通常坚持信托事务由共同受托人共同处理的原则，共同受托人不能以多数决定的方式或是由受托人的代表人、人行使处理信托事务的权利，而应由全体共同受托人共同处分和管理信托财产。为充分维护基金份额持有人的利益，我国《证券投资基金法》基于信托财产执行与保管相分离的原则，对本属于信托法中受托人的职权进行分解，并由不同的主体分别执行。基金管理人负责运营基金财产，基金托管人则负责监督基金管理人和保管基金财产，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。最后，基金托管人和基金管理人承担责任的方式有所不同。 依据信托法理，受托人在信托关系存续期间违反管理职责或信托合同，对信托财产进行了不当的处理，从而导致信托财产受损时，受托人一般应当对此承担应有的责任。但是，如果受托人是共同受托人时，各受托人该承担分别责任还是连带责任?针对这种情况，英美法系和大陆法系信托法都规定了共同受托人的连带责任。对证券投资基金而言，在违法行为责任的承担上，各国一般采取两种态度:一是连带责任。这种情况是以基金托管人和基金管理人存在共同不当行为为前提，不当行为包括共同违反信托契约或是违反管理职责。二是分别责任。这种责任的承担是以基金托管人和基金管理人不存在共同过错行为为前提，基金托管人或基金管理人仅对自己违反托管合同或信托义务的单独行为承担分别责任。我国《证券投资基金法》亦作了类似的规定。⑩ 因此，从以上三方面的分析可知，我国基金管理人和基金托管人虽同为信托契约的受托人，但不是信托法意义上的共同受托人。 3．基金托管人与基金管理人分别是托管合同中的受托人与委托人，基金管理人与基金托管人之间是委托法律关系而非信托法律关系。基金托管人履行托管职责，除了与基金份额持有人签订信托合同外，还需要与基金管理人签订托管合同。依照托管合同以及基金管理人的委托，基金托管人负有保管基金财产的职责，以及按照约定或规定开设基金财产的证券账户和证券交易资金账户等职责。我国《证券投资基金法》第二十九条第五款规定，基金托管人根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。因此，从这一角度看，基金托管人与基金管理人之间形成了以托管合同为基础的委托关系，其中基金管理人为委托人，而基金托管人则为受托人。 综上所述，在我国证券投资基金法律关系主体中，基金托管人是与基金管理人相互独立、相互平等和相互制衡的共同受托人之一，为维护基金份额持有人的利益而负有监督基金管理人和保管基金财产的职责。同时，根据托管合同的约定，基金管理人与基金托管人之间又形成委托保管关系，其中基金管理人为委托人，而基金托管人则为受托人。基金托管人作为信托财产的保管人，其实质上是基金份额持有人与基金管理人之间的资金联络中枢，也是基金内部组织结构中较为特殊而又重要的一环，基金托管人的存在使基金的运作更能符合基金份额持有人的利益。 三、完善我国证券投资基金托管人法律制度，实现基金托管人法律地位的应有效用 我国《证券投资基金法》对基金托管人法律地位的设计，既考虑到我国国情，又对世界其他国家基金托管人法律制度予以借鉴和扬弃，是很有价值的立法创新，也是对基金托管人理论的创新，并在实践中发挥了其保护基金财产安全和推动基金市场发展的作用。但是，我国当前基金管理人制度其他方面的制度设计存在缺陷，与基金托管人法律地位不相匹配，一定程度上影响了基金托管人法律地位应有效用的实现，亟待完善。 (一)我国证券投资基金托管人制度存在的缺陷，影响基金托管人法律地位应有效用的实现。 1．从保护基金份额持有人利益原则的角度看，基金托管人实质独立性缺失的制度设计，影响其作为受托人角色的发挥，不利于保护基金份额持有人的利益。保护基金份额持有人利益原则是证券投资基金法的精神与基本原则。 基金份额持有人是基金市场的基石，是基金市场可持续发展的根本。因此，基金法的一系列制度设计都围绕这一原则展开，基金托管人制度的设计也不例外。基金托管人作为基金份额持有人的受托人，是基金财产安全的守护人，在与基金管理人的关系上，应该独立于基金管理人。但是，我国现行的制度设计却是由基金管理人主导基金托管人的选任机制，从而导致基金管理人在源头上制约着基金托管人，影响到基金托管人对基金管理人行使正当的监督权，出现基金托管人丧失实质独立性的情形。这主要体现在两个方面:一是基金发起人制度在我国《证券投资基金法》的缺失，导致基金管理人掌控着基金托管人的选择权。 二是现实中基金管理人掌管着变更基金托管人的提名权。这就使得基金托管人受制于基金管理人，影响其对基金管理人的监督。 2．从基金托管人的法律地位、责任(义务)、权利、利益是否匹配的层面上看，基金托管人的制度设计未能完全遵循责权利效相统一的原则，影响其以受托人与保管人的角色行使职责。责权利效相统一原则是经济法的总原则。 《证券投资基金法》作为经济法的组成部分，当然适用这一原则。“责”就是经济责任、经济义务;“权”是指经济权力、经济权利;“利”是指物质利益;“效”是指经济效益。 我们在构建基金托管人制度时，应该坚持这一原则，坚持“责”字当先，以责定权，以责定利，就是要把责、权、利统一起来。 根据信托合同的约定，基金托管人是基金份额持有人的受托人。基金托管人的受托人身份决定了其应履行与受托人角色相对应的信赖义务;基金托管人的信赖义务既决定了其有相应保管基金财产的职责和监督基金管理人的职责，也决定了其应享受相应的利益，但现实的法律构建恰恰是责权利分离、不匹配，导致基金托管人制度未能发挥其相应的效益。这具体体现在以下三点:(1)基金托管人的义务、责任配置与其法律地位不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，规定其应承担相对应的法律责任和义务，使基金托管人缺乏约束。根据信托法理，我国基金托管人处于共同受托人的地位，对基金份额持有人应负有信赖义务。当前，我国《证券投资基金法》只对基金托管人的诚实信用、谨慎、勤勉的义务作出了规定，但与基金托管人信赖义务对基金份额持有人的利益保护力度相比，这些义务的效用要弱得多，而且这些义务规定无法涵盖信赖义务的真实内涵。我国《证券投资基金法》没有对基金托管人的忠实义务和注意义务进行一般性、原则性的认定，且基金托管人义务的操作标准也是缺位的。总体而言，我国《证券投资基金法》对基金托管人的这些义务规定有缺漏，有的只是一些零散的列举性规定。另外，我国《证券投资基金法》尽管对基金托管人因不当行为须承担损害赔偿责任和连带赔偿责任作出了规定，但不够具体，操作性不强，还须进一步明确。#p#分页标题#e# (2)基金托管人的监督职责 与其法律地位、义务不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，根据其应有义务明晰基金托管人对基金管理人监督权利，不利于基金托管人监督职能的实现。这主要体现在以下两个方面:一是基金托管人的投资监督权界限不明晰。我国《证券投资基金法》的有关条款尽管分别规定了基金托管人可以审查基金管理人投资及其投资指令的合约性和合法性，但原则性过强，不够明晰，缺乏操作性，这就影响到基金托管人对基金管理人实行监督权的实效性。在国际上，从性质上看，基金托管人的监督可以分为形式监督与实质监督两种。 我国法律并未明确基金托管人的监督职责究竟是形式上的还是实质上的，致使实务中基金托管人对基金管理人的监督范围不明确。二是基金托管人能行使的投资监督手段有限，影响其对基金管理人的违法行为进行事前、事中和事后的全程系统性监控。我国《证券投资基金法》第三十条规定了基金托管人对基金管理人行使“拒绝执行指令”、“通知”和“报告”等投资监督手段，但在现实的股票交易中“拒绝执行指令”这一投资监督手段却因与之相配套的前端控制制度的缺位，导致该制度形同虚设。德国和英国均赋予基金托管人以积极、主动的监督权，一般为基金托管人行使对基金管理人的监督权提供强有力的配套性权利，比如更换基金管理人的参与权和控制权、违法行为停止请求权、质询权、获取信息权、独立诉权等。 (3)基金托管人的应得利益与其法律地位、义务、职责不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，根据其应有义务、职责界定基金托管人应享有的利益，基金托管人履职的程度与其报酬机制相关性不强，导致基金托管人的监督动力不足。目前，我国基金托管人的报酬机制是以基金资产规模的大小来收取固定比例费用。 其结果是基金托管人获取报酬的多寡与基金单位净值增减无关，于是基金托管人热衷于追求基金规模的增长。在这种机制下，基金托管人的收入增长与基金份额持有人的利益相关性不明显，但与基金管理人存在共同的利益取向，即扩大基金规模，这易使基金托管人与基金管理人共谋损害基金份额持有人的利益。 (二)完善我国基金托管人制度，实现基金托管人法律地位的应有效用。 1．强化基金托管人的独立性，使基金托管人具有独立监督实体的法律地位，确保坚持保护基金份额持有人利益这一原则的实现。 (1)可赋予监管部门以基金托管人的选聘权和更换提名权，改变基金托管人受制于基金管理人的局面。具体制度设计如下:一是把对基金托管人的选聘权由基金管理人转至监管机构行使。证券投资基金法可以明确把招标制度导入基金托管人的产生程序，经过竞投标等方式，由监管机构从众多的竞标人中选出适格的基金托管人，通过这种制度设计把对基金托管人的选择权，从基金管理人转至监管机构。比如，德国基金托管人的产生就是由联邦银行委员会在法定条件下直接选任的结果。二是改变基金管理人更换基金托管人的提名权，转由监管机构行使。相关法律可规定，监管机构可以向基金份额持有人大会提名新任基金托管人，再由基金份额持有人大会表决通过，以削减因基金管理人享有更换基金托管人的提名权，而影响基金托管人的独立地位。 (2)相关法律应规定，基金托管人享有更换基金管理人的提议权，以制衡基金管理人更换基金托管人的提议权，确保两者权利、义务的平衡性。我国《证券投资基金法》仅赋予基金管理人享有更换基金托管人的提议权，而基金托管人却缺乏可与之相制衡的权利，一旦出现基金管理人滥用这一权利的情形，就会把基金托管人置于较弱势的地位，导致基金托管人无法适时更换不合格的基金管理人。所以，应当通过立法规定基金托管人享有更换基金管理人的提议权，在基金托管人与基金管理人之间形成相互制衡、相互监督的关系，以确保基金托管人的独立法律地位。 2．以基金托管人作为基金份额持有人的受托人这一法律地位为出发点，以责权利效相统一原则为指导，科学配置基金托管人的权利、义务和利益，以实现基金托管人法律地位的应有效用。 (1)明确基金托管人的法律义务，规定其判断标准。我国《证券投资基金法》对托管人忠实义务的规定采取列举式的方式，这一做法的缺点是立法无法涵盖所有的情况。忠实义务是应对利益冲突泛滥的产物，其以非冲突规则???和非获利规则???为规则。把非冲突规则作为解决利益冲突的基本准则是世界各国的通行做法。我们可以借鉴这一科学的制度架构，通过相关立法采纳非冲突规则，即在基金份额持有人利益至上原则的指导下，基金托管人应当忠于职守、尽职尽责，不得将自身利益置于基金份额持有人利益之上，不然就要对因自身的不当行为致基金份额持有人利益受损承担相应的责任。同时，随着市场的变化，可能会出现更多引发利益冲突的基金托管人的不当行为类型，为此，应当适时将这些行为纳入法律禁止的范围。目前，我国《证券投资基金法》把谨慎、勤勉作为基金托管人的注意义务，这一规定过于原则、抽象，操作性不强，无法明确基金托管人在行使托管职能时应当遵循何种注意标准。要判断基金托管人是否尽到一个专业人士应尽的注意义务，需要在立法上有一个明确的参考标准。 当前，美国的“谨慎投资者规则”???值得我们借鉴。 此外，对于基金托管人履行注意义务的情况的判定还有客观标准???和主观标准???两种评价标准。???当前世界各国通常把客观标准作为原则，把主观标准作为补充。对如何衡量我国基金托管人注意义务的履行情况问题上，我们可借鉴这一做法。 (2)以基金托管人作为基金份额持有人的受托人这一法律地位为出发点，赋予基金托管人与其法律地位、义务相对应的监督权，具体包括以下两个方面:第一，明确基金托管人的监督职责应为实质性监督。因为从我国的实践来看，停留在表面上、形式上的监督，无法真正排除大量潜在的违规操作。明显违背经济规律的非理性投资、关联交易、基金“老鼠仓”在投资实务中的不断出现，表明浅层次、窄范围的监督无法有效控制基金管理人的行为。因此，我们在界定基金托管人的监督范围上，应以实质性监督为标准，对基金管理人违背基金设立目的以及损害基金份额持有人利益的任何行为进行规制，将基金管理人违背忠实义务和注意义务的任何行为纳入基金托管人的监督范围。第二，根据与基金托管人法律地位、义务的相当性，补充完善基金托管人的监督权。为确保基金托管人实质性监督的实现，使事前、事中、事后的监督落到实处，必须从法律上赋予基金托管人必要的权利，以保证基金托管人在发现基金管理人违规时可以据此采取相应措施予以纠正。#p#分页标题#e# 目前，我国基金托管人缺乏的必要权利主要有以下四种:一是获取信息权。首先，基金托管人可以要求基金管理人提供必需的信息，以便其进行必要的审查和判断。其次，基金托管人可以要求基金管理人对其履行重大交易报告义务。当基金管理人的交易具有重大性，比如达到一定数额或者属于特定类型，基金管理人应当在交易前向基金托管人进行报告，以便基金托管人对其进行监督，当然如果基金托管人对此没在规定的异议期限内作出表示，基金管理人就可以执行交易。此外，法律还应明确基金管理人报告的时间和范围。二是质询权。即在法律中应当规定，如果基金管理人的行为具有不正当性，存在明显威胁基金财产安全或是具有其他重大异常情况，尽管该行为不违反基金合同约定或法律规定，基金托管人可以要求基金管理人及其高管在规定期间对其行为进行证明或作出合理解释。如果基金管理人不能对其行为进行证明或作出合理解释，基金托管人可以要求基金管理人暂停行为或是拒绝基金管理人的执行指令;如果基金管理人在不能对其行为进行证明或是作出合理解释的情况下不停止其不当行为，基金托管人应及时向金融监管机构报告。三是违法行为停止请求权。从有效增强基金托管人对基金管理人的监督力度考虑，我国《证券投资基金法》应当规定基金托管人对基金管理人享有违法行为停止请求权，以便确保基金财产安全，及时维护基金份额持有人的利益。四是代表基金份额持有人提起诉讼的权利。诉权是基金托管人对基金管理人的不当行为进行事后监督的一项重要权利。我国《证券投资基金法》第十九条对基金管理人的代位诉讼制度作出了规定，但对于基金托管人的代位诉讼制度却没有提及。这一制度的缺失，影响到基金托管人监督职责的行使，我国《证券投资基金法》应借鉴吸纳基金托管人代位诉讼制度。 (3)构建与基金托管人法律地位、履职绩效相当、动态性的激励机制。构建基金托管人激励机制的最佳效果是基金托管人与基金份额持有人在利益上实现共赢，两者在利益上共同进退，实现两者的激励相容，其总原则就是使基金份额持有人与基金托管人效用最大化目标相一致。基金托管人激励机制主要有声誉激励机制和报酬激励机制两种。关于基金托管人声誉激励机制，应当逐步建立基金托管人业绩评级机制和违法交易举报奖励制度。良好的声誉是市场活动主体在剧烈的市场竞争中处于不败之地的重要因素，是基金托管人赢得更多托管业务和利润收入的重要保证。声誉激励机制与报酬激励机制可以相得益彰。关于报酬激励机制，应做到:一是改革收费模式，改变固定比例收费模式，取之以按服务种类收费模式。二是按业绩提取报酬。在基金托管人提取一定托管费用的基础上，将基金托管人的报酬与其托管职责的履行程度相挂钩，如果基金托管人履行托管职责效果好，就可以按一定比例获取业绩报酬，我们可以通过这种激励相容的制度设计来改善基金托管人漠视基金份额持有人利益的状况。
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一、《托管办法》与《基金法》之间的关系
《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）是《托管办法》的载体，《托管办法》是《基金法》的细化和延伸。经国务院批准，1997年11月14日，原国务院证券委员会《证券投资基金管理暂行办法》，这是《基金法》的“雏形”。以此为法律基础，2003年10月28日，第十届全国人大常委会第五次会议通过《基金法》，标志着证券投资基金业务以法律的形式被确定。作为《基金法》的五个配套规章之一的《托管办法》随之诞生。2003～2012年，我国证券投资基金由110只发展到1174只；规模由1715亿元发展至27972亿元，增长16倍；开放基金占比由50%提升至96%；同时，非公开募集基金的迅速增长，其投资运作缺乏有效的法律约束，成为2012年12月28日《基金法》修订的背景。根据第三轮中美战略与经济对话中我国承诺以及新修订《基金法》的相关指导思想，《托管办法》在2013年进行了修改和完善。2020年7月，为落实中美第一阶段经贸协议，扩大金融开放，《托管办法》进行第二次修订。《托管办法》产生于《基金法》，是实际工作中对托管人的约束和规范，是落实《基金法》的具体举措，是《基金法》在实践过程中的拓展和延伸。《基金法》规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定履行受托职责”。证券投资基金活动是以信托原理为基础，基金合同当事人之间的关系属于信托关系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》为主要依据，在证券投资基金活动中对基金财产行使保管权。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份额持有人之间的信托关系，与《信托法》中所指的共同受托关系并不完全相同。《基金法》和《托管办法》共同促进资产托管业务高质量发展。一是维护证券市场稳定，保护持有人利益，促进资产托管业务快速发展。我国资产托管业务始于1998年的封闭式基金，经过20年的发展，资产托管规模由初期的100亿元发展为2018年的146万亿元，年均增长62%。二是资产托管产品种类丰富。由单一证券投资基金托管发展成为10大类丰富的托管产品链条。三是资产托管主体多元。由最初的工行、农行、中行、建行、交行等五大国有商业银行，发展成为包括中资银行、中资证券、外资银行和中国结算在内的51家托管机构。四是托管影响力日益凸显。托管影响力用三个指标来衡量。第一，占资本市场市值比。2001年资产托管规模仅占资本市场市值的1.9%，2018年资产托管规模占资本市场市值的336%，17年时间年均增长36%。第二，存托比。1998年资产托管规模占存款规模比例0.1%，2018年资产托管规模占存款比例82%，20年间年均增长40%。第三，托管系数。2003年资产托管规模占国内银行总资产比例0.62%，2018年资产托管规模占国内银行总资产比例56%，15年间年均增长35%。
二、《托管办法》与资管新规及养老金之间的关系
《托管办法》和资管新规同源于信托原理，在业务活动中形成信托关系，法律责任区别于委托—关系。资管新规对资管业务及其独立性的界定，形成事实上的信托关系。2018年4月27日，人民银行等四部委联合下发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确规定：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。资产管理业务的管理机构成为业务开展过程中的受托人，而投资者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人为同一人的相同法律主体特征。对资管产品独立性问题，资管新规作了严格的规定：金融机构开展资产管理业务，应当确保资产管理业务与其他业务分离，资产管理产品与其代销产品相分离，资产管理产品之间相分离，资产管理业务操作与其他业务操作相分离。从资产管理业务的主体及其独立性的特征判断，资管新规约束的主体行为形成事实上的信托关系。《托管办法》及资管新规的行为主体在活动上的信托关系，为其承担法律职责提供保障。托管人的独特作用，是资管新规落地实施的根本制度保障。安全保管资产、快速资金清算、独立投资监督、有效信息披露、严格资产估值和会计核算是托管人的主要职责，是信托财产所有权、使用权、保管权“三权独立”相互制衡机制的有机组成部分。基于信托关系的资管新规所界定的资产管理业务涵盖的主体包括银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等各类金融机构，并明确规定：金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。因此，托管机制是资管新规得以落地实施的根本制度保障，没有托管机制的介入，资管新规所要达到的“去杠杆、去通道、打破刚性兑付”等监管目标无法实现。资管新规落地实施之后的相关配套制度诸如《商业银行理财业务监督管理办法》规定商业银行应当选择具有证券投资基金托管业务资格的金融机构、银行业理财登记托管机构或者国务院银行业监督管理机构认可的其他机构托管所发行的理财产品，及《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》规定在中华人民共和国境内，证券期货经营机构非公开募集资金或者接受财产委托，设立私募资产管理计划并担任管理人，由托管机构担任托管人，依照法律法规和资产管理合同的约定，为投资者的利益进行投资活动，都明确提出了“强托管”的监管思路。资产托管的成功运作经验，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金包括基本养老及其辅助部分的全国社保基金、补充养老保险基金（企业年金和职业年金），由于养老金资金具有“养命钱”的性质，安全性成为养老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投资管理人的天然属性，20多年来在各种产品中的成功应用，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金所涉及的《基本养老保险基金投资管理办法》《全国社会保障基金投资管理暂行办法》《全国社会保障基金条例》《企业年金基金管理办法》《职业年金基金管理暂行办法》等监督管理办法对养老金基金的投资运作亦提出了明确的“强托管”的要求。
三、《托管办法》发展路径及政策建议
合同委托管理范文7
基金份额持有人，国内简称之“基民”，作为证券市场投资者的一分子，其利益保护问题一直是理论与实践中研究的热点话题。但现实中，基金持有人的切身利益常常得不到保护。根据Wind资讯数据显示，2011年上半年，根据61家基金公司旗下763只基金的半年报披露，2011年上半年行业整体亏损1254.33亿元，各家基金公司无一实现正收益。基金市场的惨淡，基金抢购的火暴场面一去不返，基金的诸多问题逐渐凸显，作为重要参与者的基金持有人大部分面临着亏损的命运。因此，探讨如何更好的保护基金持有人权益已经迫在眉睫。 一、基金持有人利益保护的法理分析 （一）证券投资基金持有人法律保护的法哲学分析 从法哲学的角度而言，对基金持有人的法律保护是证券投资基金矛盾发展的必然产物。证券投资基金作为基于信托原理的创新，既是规避原有法律的产物，同时也需要新的法律予以规制。从英国信托的发展历史来看，随着信托中出现了大量受托人不为委托人特定目的和受益人的利益运作的情形，使得受益人的法律保护问题日益凸显“，英国的衡平法通过一系列的法院判例，确立了关于不同信托所适用的基本规则和处理信托事务的基本准则，明确了信托设立、变更、和终止的条件，委托人、受托人和受益人的资格、权利、义务以及责任等，赋予了法院对受托人的监督权和对信托的变更和撤销权。”[1] 这样在信托制度合法化的同时，受益人的保护也成为信托立法的核心。对基金持有人的保护也体现了法律的公平和正义之价值。公平是法律所始终奉行的一种价值观，是所有法律的精神和灵魂。鉴于基金管理人的机会主义倾向，随时有可能利用关联交易输送利益、利用内幕信息进行交易等，因此要求基金管理人公平对待所有持有人，以有效地履行受托人职责，就应有一个法律监督机制，以确保公平对待持有人，使持有人平等地获得足够的信息来做出正确的决策。亚里士多德围绕着城邦政治提出了其独特的正义观念，将正义分为普遍正义和个别正义。所谓的普遍正义是在理性原则指导下得以实施的最高德性，这就是“中道”，它是适合于大多数人的一种最好的生活方式。所谓的个别正义又有分配的正义和矫正的正义之分。其中“，所谓分配的正义就是求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等”，它首先以承认人在体力和智力上天生的不平等作为前提，它强调按照每个人的功绩和价值来分配财富和官职。[2] 由于人类社会存在着不可避免的利益冲突，因此，需要建立一整套分配正义的原则，通过法律权利和义务可以将这一指导正义的原则法律化、制度化、具体化，指导适当、公正地分配社会福利和负担。对于证券投资基金而言，基金管理人基于信托原理承担着注意、忠实之信赖义务，但由于信息不对称、治理结构冲突等多重因素的影响，基金管理人有可能出现懈怠履行信赖义务的情形，并造成对基金持有人的侵权。因此，需要一套持有人保护机制来实现真正的正义。 （二）证券投资基金持有人法律保护的法经济学分析 从交易成本的角度，“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。”[3]科斯在《企业的性质》一文中认为，市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，就能节约某些市场运行的成本。而企业的存在正是为了节约市场的交易成本，即用成本较低的组织体内的权威体系来取代依市场进行交易的制度。传统私人信托向投资基金发展的动力亦可以解释为是为了节约交易成本，即通过组成一个组织，以节约通过市场进行交易的成本。投资基金通过规模运营，减少了交易费用和信息搜寻费用，同时，又通过专家理财提高了收益，通过组合投资分散了风险[4]。在投资基金中，权利应赋予那些最珍视它们的人，持有人是基金财产的提高者，也是基金风险的承担人，其投入的资金具有专用型，从经济学角度，在权利配置时需要向基金持有人进行倾斜，因此，也需要进一步强化对基金持有人权益保护。无论是契约型基金中的基金持有人大会，还是公司型基金中的基金股东大会都存在一个实际效果不佳的问题，即“股东大会虚置”。究其内在原因，从经济学角度，可以引用奥尔森所讲的集体行动的“悖论”。基金持有人参加持有人大会并进行表决是一种集体行为，其“悖论”之一是“理性冷漠”，其二是“搭便车”行为[5]。召集基金股东大会，提前将基金的重大事项告知股东，由基金股东独立评价这些重大事项的合理性并进行投票。股东需要付出大量的时间、精力，例如认真阅读提案公告，查阅大量资料等，其行为累计成本往往要超过投票获得的预期收益。预期到这一结果，明智股东就不会参与投票，对此表现出理性的冷漠。在投资者对投票呈现理性冷漠的情形下，基金管理人就可能实际控制基金股东大会，使自己的提案顺利通过，基金管理人也将避开基金股东的监督而逃避其受托义务。如果某个基金股东认为其他持有人会对基金重大事项做出反应、进行投票，从而产生他所希望的集体行为的结果，该搭便车股东就有可能会决定省掉投票的成本，并分享其他股东的努力所带来的集体行为的任何收益。如果所有基金股东都这么想的话，就可能产生不出任何集体行为，届时每个股东都将失去获益的机会。因此，需要完善一套由内及外的制衡和监督机制，以有效保护基金持有人的权益。 二、基金持有人的法律定位分析 （一）公司型基金模式下基金持有人的法律定位 根据之前公司型基金模式的介绍，基金投资者通过认购公司的股份，其法律定位为基金公司的股东，基金持有人之间的关系为股东之间的关系。基金持有人（股东）与管理层之间形成了广义的信托关系，基金2012年第1期中旬刊（总第468期）时代金融TimesFinanceNO.01，2012（CumulativetyNO.468）持有人并不具体参与基金的运作，而是以一种委托-关系把基金管理权让渡给了基金公司董事会。董事会处于公司中心位置，行使基金股东所赋予的权利，代表基金决定基金管理中的重大决策，决定投资顾问的选择、批准投资顾问费率标准等。实际上，董事会也并不具体负责基金的投资运作，而大多是引入投资顾问等进一步延长了持有人的委托链，因此，也要求董事会承担重要的监督作用。根据委托-理论，由于情况的存在和契约自身的不完全性，公司内部的剩余控制权和剩余索取权必然发生分离，即拥有剩余控制权的人不拥有剩余索取权，而拥有剩余索取权的人又不拥有剩余控制权。#p#分页标题#e# （二）契约型基金模式下基金持有人的法律定位 在契约型基金模式下，基金持有人在购买基金份额时，依基金合同约定成为基金合同的当事人。基金即通过一系列合同的安排，使基金持有人和基金管理人同为合同的当事人。而该基金合同，实际上是格式合同，由基金管理人、基金托管人制定，基金持有人本事并不参与基金合同条款的谈判和制定。在格式合同模式下，基金持有人只能选择参与或不参与成为合同当事人，而没有谈判、改进合同条款的权利。在排除一方当事人参与谈判机会的情形下形成的民事关系，当事人权利义务关系通常做不到公平和完全合理的，也就是说基金持有人先天处于弱势地位。 三、我国证券投资基金持有人利益保护的缺陷分析 我国契约型证券投资基金组织结构的核心是：基金管理人是基金的发起人，并依据信托契约进行投资运作，基金托管人依据信托契约负责资产的保管，并对管理人的基金运作活动实行监督，投资者（基金持有人）享有资产所有权，受益分配权，剩余资产支配权等法定权益。[6]由此，实践中各方均围绕基金管理人的要求运作，这在维护基金持有人利益方面存在着不容小觑的缺陷。 （一）持有人利益代表缺位，基金持有人大会形同虚设 现有的基金治理架构中，基金持有人将其基金资产委托给基金管理人以后，便不能直接参与甚至干预基金管理人对基金资产的运作、管理。代表基金持有人共同利益的基金持有人大会是该治理结构中的最高权力机构，基金持有人监督约束基金管理人的权利只能由基金持有人大会来行使。我国《证券投资基金法》第75条赋予了基金持有人大会转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同等权力，第72条规定了基金持有人大会的召集制度。但当前，基金持有人大会召集制度的可行性较差，当基金管理人与基金持有人发生利益冲突时，让基金管理人召集基金持有人大会是不现实的，基金托管人也难免因与基金管理人存在千丝万缕的利益关系偏向基金管理人，而不愿召集基金持有人大会。同时，由于基金持有人数量众多，意见分散，由基金持有人自行召集持有人大会可行性也很小，因此造成基金持有人大会名存实亡，也无法及时、充分的行使对基金管理人的监督职责。 （二）基金治理结构与基金公司治理结构的矛盾 在设计保护基金持有人利益制度时，我国单一契约型基金公司治理结构将我们的视野注重于强调基金公司治理，而往往忽视了对基金治理的深入研究。我国目前基金公司治理制度已经无法有效实现投资者利益优先的目的，无法有效平衡基金持有人利益、员工利益和股东利益，基金持有人缺乏对基金管理公司的有效监督，基金持有人利益优先原则难以得到有效执行。在当前的股权门槛要求下，基金管理公司的股权结构大多存在“一股独大”问题，基金的所有权与管理权相分离。在此情形下，基金管理人如果其自身利益与基金持有人发生利益冲突时，将不可避免地产生基金管理人职业道德风险和内部人控制倾向。基金治理结构失衡，基金管理人与基金持有人之间严重的信息不对称，也是我国契约型证券投资基金的制度性缺陷所在。尽管我国《证券投资基金法》规定基金托管人应当履行的职责包括按照规定监督基金管理人的投资运作，同时也设置了基金持有人大会制度，但是这种外部监管机制是软弱无力的，而很关键的一点应归结到对基金管理人的监督和制约上。 在基金持有人无法实施和准确的监督基金管理人时，基金管理人就可能不忠实、信赖的履行其管理、运营基金的受托职责，而且在基金投资、交易、销售等不同环节还可能会为了谋求一己私利做出一些损害、牺牲基金或基金持有人利益的不当行为。在基金投资者成为弱势群体和基金持有人约束软化等情况下，基金管理公司当然会考虑将其股东利益置于最优先地位，股东出于经济利益考虑，往往忽视基金持有人的利益，从而无法实现保护基金持有人利益这一基金治理之要求。 （三）基金托管人地位缺乏独立性，监督流于形式 理论上，基金管理人受到基金持有人和基金托管人的双重监督，基金管理人作为机构投资者在证券市场里应与其他机构投资者和个人投资者处于平等地位。但是在我国的证券投资基金中，作为基金主发起人的基金管理公司，同时又被选聘为基金管理人，导致基金契约的签订几乎成了基金管理公司的独角戏，这种架构设置不利于对基金管理人的选聘和后续监督。现行《证券投资基金法》第三十条虽然强化了基金托管人的监督权利义务，扩大了监督范围，在一定程度上改变了目前托管人受制于管理人的局面，但仍存在以下问题：一是对于基金托管人违反监督义务的主观要件要求太低，本条规定将其主观要件限定为“发现”，可见基金托管人必须“已知”或“明知”基金管理人的违规违法，而对于基金托管人“应知而未知”的情形，基金托管人则不必负责。这种规定显然不利于强化基金托管人的监督义务。二是缺乏基金托管人获取信息的义务和权利的规定，同时相应缺乏基金管理人提供有关信息的义务的规定。基金托管人与基金管理人在投资决策信息方面是严重不对称的，没有来自基金管理人的充分有效的信息，基金托管人无法对基金管理人行为进行评估和监督。为了更好发挥基金托管人的监督作用，法律应当在事先预防与事后救济方面赋予基金托管人更多地权利。 切实保护基金持有人利益不能只是一个口号，它需要落在实处，需要引入更加完善、有效的基金治理模式，谋求更有效的内部制衡机制，同时实现对基金行业的适度监管，建立起一套有机的基金持有人利益保护体系，才能真正尊重和保护基金持有人，才能为基金业获得长足发展奠定基础。
合同委托管理范文8
证券交易结算包含交易、托管、结算等环节，证券交易是证券市场买卖已发行证券合同的缔约环节，交易结算是证券买卖合同的履行环节，结算的基础是证券买卖合同已成立生效且已成交。 在证券结算的清算、交收和过户登记三环节中，清算按确定规则计算证券和资金的应收应付数额，交收是根据确定的清算结果通过转移证券和资金实现相关债权，过户登记是由登记机构对交收结果的确认和公示，整个交易结算须臾离不开证券账户体系。 一、证券交易结算账户主体权义 证券账户是财产存放的拟制空间和虚拟化载体，此载体因无纸化操作而具有虚拟化倾向。其往往涉及账户持有主体和开户主体，账户持有主体由开户主体以其名义为其开立账户的“人”，是账户的必备记载事项，其对账户内资产享有支配权、担保性权利或其他权利；开户主体负责管理维护账户，对账户信息进行更新，依法对账户功能进行限制，或受账户持有主体委托，对现有账户进行变更或注销。证券账户其法律本质就是以账户为客体、以账户主体为核心、以账户功能为内容、以明确账户内财产归属为目标的权利义务关系。证券交易结算的基础账户是彰显持有人财产的权利凭证，是记存账户持有人财产的拟制空间，是交易结算的出发点和归属，账户内的财产权归账户持有人享有，而以投资者证券账户和投资者资金账户展开实证分析是为关键。 二、投资者“虚”“实”证券账户的法律解构 投资者证券账户是记存投资者证券的拟制空间，用于特定化投资者所有的证券及记录投资者的买卖证券情况，现已成为证券托管的基础和持有证券的方式，并且是唯一方式。我国法律规定投资者买卖证券时应与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户。如果说证券交易账户包括证券账户和资金账户的话，那么投资者在证券公司与中登公司开立的证券账户有何区别呢？第一，从法律关系上看，投资者证券账户是由中登公司统一开立管理，证券公司和基金管理公司开立证券账户由中登公司直接受理，其他投资者的证券账户则由证券公司、商业银行等作为开户机构，中登公司开立。《证券法》第166条对此作出呼应：投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。 在证券账户开立事项上，证券公司仅是中登公司人，中登公司作为被人通过证券公司同投资者发生证券账户开立法律关系。中登公司开立的投资者证券账户是真实的，投资者在证券公司开立的证券账户是根据前者虚构的。第二，从证券财产托管的真实位置看，证券账户是记存证券财产的虚拟空间，但证券财产是唯一的，通过寻找证券财产托管的现实所在，能清晰确定上述两个证券账户的虚实。在无纸化时代，证券财产表现为记载在中登公司开立的账户上的数据，而投资者在证券公司开立的证券账户记载的数据只是前者的备份。故不仅证券公司开立的证券账户是“虚”的，连账户内托管的证券财产也是“虚”的，是二级托管过程中的“留痕”———投资者应当委托证券公司托管其持有的证券，证券公司应当将其自有证券和所托管的客户证券交由中登公司存管。可见，投资者在证券公司开立的证券账户只是中登公司开立的“实”证券账户的影子，是个“虚”账户，但在构建“二级托管，二级结算”体制时却至关重要。“虚”“实”投资者证券账户法律本质体现出以证券账户为客体的双重法律关系。首先，“实”证券账户反映了中登公司与投资者之间的法律关系，体现了中登公司对证券投资者权益的保护：①存管法律关系。投资者作为存管证券财产权利主体可依法经营处分该财产，中登公司应保证交存证券安全，提供权益监护，如代收红利股息、告知配股信息、通知参加股东大会等。禁止证券账户混同管理和挪用、盗卖账户内的证券财产权。②结算法律关系。中登公司接受结算参与人委托执行其与客户之间的证券划付，因中登公司直接执行该事项而行使了确保证券流转安全的职能。③信息服务法律关系。中登公司应维护并及时、准确、完整地记录数据余额及变动情况，依申请向投资者提供上述信息查询服务。④登记法律关系。中登公司依职能通过证券账户登记投资者的证券财产权，发生证券财产权设立和转移的法律效力。证券账户记录是投资者享有证券权利、办理证券质押和其他权利登记的依据，这既是私法上的义务也是公法上的职责。其次，“虚”证券账户则体现了证券公司对证券投资者权益保护的法律关系：①托管法律关系。投资者是托管证券财产的权利主体，可自由处分该财产并可依法将其转托管，证券公司对证券财产权及相关受益权进行保存管理和权益监护。上海和深圳证券交易所分别采用的指定交易制度和托管券商制度，从交易缔约环节则证明了“二级托管”的客观性和托管法律关系的真实性。②结算法律关系。证券公司集中交收前通过该账户向投资者收取其应付证券而确保证券交收账户留存足额证券，集中交收后通过该账户向投资者交付其应收证券，进而完成证券公司与投资者之间的证券划付。 三、投资者资金账户财产权法律保护 投资者资金账户用于特定化投资者所有的交易结算资金，账户内的交易结算资金是投资者为保证足额交收而存入的资金，出售有价证券所得到的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用），持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息，上述资金获得的利息以及证监会认定的其他可用于证券交易的资金。投资者资金实际存管在商业银行，故一般认为存管银行端账户为“实”，证券公司设置的与存管银行端管理账户对应的账户为“虚”。 在交易环节，证券公司负责接受委托、撮合交易、资金管理和清算交收等正是通过“虚”资金账户来实现，并据此资金余额对投资者证券交易进行前端买空风险控制；在结算环节，中登公司每日终了根据交易成交数据与证券公司进行一级结算，并将结算数据发送给证券公司，证券公司据此形成与中登公司之间的应收或应付资金净额后将数据发给存管银行，由银行完成其与中登公司的一级资金交收；同时依中登公司结算数据完成与其客户的明细结算，将资金清算数据发送至存管银行，存管银行据此对“实”账户做相应的记增或记减，完成证券公司与投资者的二级结算。设置“虚”“实”两套投资者资金账户，证券监管机构可通过比对证券公司端业务数据和存管银行端的资金账户数据实现外部行政监督，投资者可比对银行端和证券公司端的资金数据以实现内部个体监督。#p#分页标题#e# 为强化投资者资金保护，最重要就是确保资金账户内结算资金的独立性，而将之独立的手段无外乎作为出资注入公司法人、特定化（如封存、设立特户等）、设立成独立的信托财产三种。《信托法》颁布后信托账户已有法律依据，但信托业与证券业必须分业，从而导致将投资者资金账户解释为信托账户缺乏法律依据。 然而基于资金账户特定化功能，账户内记存的资金将特定化为支配权客体。当证券公司或银行破产时，投资者可基于取回权直接请求给付交易结算资金而须无参加破产还债程序，保管期届满时银行只要返还财富等值的证券财产权投资者就不应拒收。《证券法》没有采用投资者保有“资金所有权”的措辞，而明确了该资金独立性和投资者对该笔资金的优先受偿权。当投资者资金因被挪用而与他人资金混同，就在资金支配权之上加上了一个权利侵害的形态而不再是一个完全状态下的权利，此时对物的支配权主张因标的物被非法处分而导致灭失，转而形成一种侵害权利或者违反合同约定既成事实之后的请求权。 四、结语 在证券交易结算账户体系中，证券公司的自营证券和自营资金账户同属于基础账户，只是持有人为证券公司而非投资者。其设置目的在于隔离证券公司的自营业务和经纪业务、资产管理业务，防止投资者的资产与证券公司的相混同，保证投资者资产的独立性与特定性。证券交易基础账户用于留置结算参与人或投资者购买的证券或获取的资金收益，当对应的资产不按时给付时，中登公司或结算参与人有权将留置资产处置以担保其债权实现，这种担保机制根本上是因结算交收的临时性而发生，产生交收过程中钱券的留置、扣押和冻结效力。
