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合同委托管理范文1
我国小水电自20世纪90年代以来，通过政策扶持，个人投资、合伙投资进入小水电市场，小水电站建设进入高速发展时期。尤其近些年，原有的国有或集体所有的小水电绝大多数进行了改制，按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则归投资者所有，大部分在管理上是个体私营企业或股份公司的管理模式。由于投资主体的多元化，许多非专业的投资商片面的认为，电站建成就大功告成，就只等收益，却不知道对于水电站来说重大风险在运营管理阶段，即投资成功与否主要在电站的运营管理阶段，通过发电、售电，逐步收回投资并取得一定回报。水电站的运营管理是一项专业性较强的复杂、经济的管理过程，远不是许多人认为的开机、关机，几个农民工就能完成的工作。它涉及电站与电网、电站与降雨来水的配合。自2011年开始的电力行业开展的电力安全生产标准化工作和水利部开展的农村水电站安全生产标准化达标评级开始实施，小水电运营管理更需要专业化和标准化，需要经常性的维护、保养、检修，以保证挡水建筑物、发电设备安全稳定运行，进而生产出高质量的电能，最终使投资回报正常化、合理化、最大化。
2小水电管理方式
目前，国内小水电站的管理模式一般有自运行管理和委托管理两种。自运行管理就是企业自行组织人员对电站的大坝及发电设备的运行和维护工作负责，这种管理模式对于企业来说，工作任务繁琐但易于管理控制。鉴于水电站自身生产特点，委托管理又分为全部委托运营管理、运维委托管理、维护检修委托管理三种。
(1)全部委托运营管理就是企业不仅将生产运行委托，而且也将经营职责进行委托，企业按合同预定收取投资回报。这种模式大大增加了被委托方的风险，企业对被委托方没有相应的控制措施。但是，小水电站因其专业化性质，被委托方在水电站经营管理方面，其承担的风险远比企业要大得多，且风险的控制能力较企业强。
(2)运维委托运营管理也就是企业仅将生产运行委托给大的发电站或公司，而不将经营职责委托，自己进行控制，企业按合同预定支付给被委托方运行管理酬金。委托的内容主要有:委托生产运营及发电设备的正常运行，日常维护，技术管理和安全管理;委托发电设备大小修工作;物业管理等。这种管理模式较为普遍，湖南石门金家沟水电站就是采用这种管理模式。
(3)维护检修管理就是企业参与电站经营管理和运行管理，企业只将发电设备的维护，大小修工作进行委托管理，委托给有专业检修人才和队伍的发电站或企业。
3小水电委托管理分析
3．1小水电委托管理的风险
(1)委托方的风险主要有人为风险、经济风险、自然风险、政策风险等。人为风险包括人员管理水平，不可预见事件等，经济风险包括资金筹措不力，宏观经济形势，投资环境恶化，市场物价，投资回收期过长等;自然风险包括河流降水来水，恶劣的气候条件与现场环境、自燃小灾害等，政策风险包括国家政府主管部门的行为、态度，管理体制等。
(2)被委托方的风险主要有管理风险、责任风险、发电设备设施性能风险等。管理风险主要在于管理人员管理水平，技术人员技术水平和责任心;责任风险主要在于委托费用风险，替代责任风险等，因此，单就这些方面被委托方的风险并不比委托方小。
3．2小水电委托管理的利弊分析
3．2．1委托管理模式下对委托方(企业)的利弊
①减少委托方人力资源管理成本，同时，小水电站委托管理下收益远比自己培养专业人才队伍来得快。②委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，分出一些风险给被委托方，减少企业部分风险，同时，利于电站安全稳定生产，进而实现利益最大化。③委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，可以集中精力进行融资和再投资，做大做强自身核心业务，利于企业多元化、长远化发展。④委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，增加了自身监管工作和风险。⑤委托方把小水电站运营管理委托给专业队伍，必须在委托管理合同方面做足功课，以使双方实现共赢，否则则是双方两败俱伤，甚者出现投资严重亏损。
3．2．2委托管理模式下对被委托方(企业)的利弊
①委托管理下使被委托方增加额外收入，降低人力资源管理成本，尤其对那些旧的大水电站企业，分流一部分过剩人员，盘活企业自身发展。②委托管理模式下促使一部分专业化运营管理公司的建立和发展。③委托管理模式下经济利益和风险责任原因促使专业化发电企业加强自身管理，提高自有专业人员水平等。④部分委托方由于自身专业知识和资金原因，在投资建设阶段对设备选型欠佳，致使被委托方设备风险严重加大，进而影响安全运营管理。
4结语
合同委托管理范文2
证券投资基金以集合投资方式进行专业理财并分散投资人的风险，日益成为大众投资的主渠道。依据《证券投资基金法》和《信托法》的相关规定，我国证券投资基金属于契约型信托基金，由基金份额持有人、基金管理人、基金托管人三方当事人通过信托契约构建。“托管”是我国证券投资基金立法的创新，既包括国外“保管”，又通过“受托”，涵盖更为广泛的外延。《证券投资基金法》第三章专门规定基金托管人，其中第25条明确规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”，2004年证监会、银监会联合颁布《证券投资基金托管资格管理办法》。初步形成的我国证券投资基金托管法律制度尚存在诸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。笔者认为，独立与制衡为矛盾统一的概念，是基金托管人法律地位塑造的关键。 一、证券投资基金模式与基金托管人法律地位 信托关系是证券投资基金建构的法律基础，按信托关系的数量不同，可以分为二元制和一元制。德国是二元制证券投资基金模式的典型代表，依据其1956年《投资公司法》规定，德国证券投资基金是由信托契约和保管契约两个契约建构起来的：（1）基金管理人与基金份额持有人之间为信托契约关系，基金份额持有人具有双重地位，既是信托契约的受益人，又是信托契约的委托人，基金管理人则是信托契约的受托人，名义上持有受托财产并予以管理；（2）基金管理人与基金保管人是保管契约关系，基金保管人根据合同的约定，对基金财产的安全性和完整性负责，并依照法定指示处分财产，同时享有信托管理人实施监督的权利及对其违法行为提起诉讼的权利。二元制模式中，基金份额持有人、基金管理人、基金保管人并没有统一在一个契约法律关系中，基金管理人作为信托契约和保管契约的联结点，在证券投资基金中占据核心地位。这种模式调和了一物一权的传统民法理论与信托中实际所有权与名义所有权相分离的冲突，通过保管契约建构基金管理人与基金保管人的相互关系，但是基金保管人享有的权利远超过一般意义上保管契约中保管人的权利范围，缺乏足够的法律依据，并且基金份额持有人并不是保管契约的当事人之一，与基金保管人并无直接的法律关系，因此影响其对基金保管人的监督与制衡。一元制是以一个信托契约为基础建构证券投资基金，按各当事人法律地位的差异，又可以分为日本模式和英国模式。在日本为代表的一元模式中，一个信托契约建构三位一体的格局，依据日本《证券投资信托法》第4（1）条规定，基金份额持有人是受益人，享有受益权证上载明的收益权，基于对基金管理人的信任，将资产交付基金管理人运作。 基金管理人以委托人的身份，指示运作基金财产。基金保管人为受托人，在在名义上拥有基金财产的所有权，并负责保管基金财产、监督基金管理人投资运作行为。日本模式其实有悖于信托法理。按照信托理论，信托财产的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金财产的原始所有人，却以委托人的身份与基金保管人建立信托关系，这缺乏正当性。同时，受托人有义务为信托目的而积极处分和管理信托财产，但是日本一元制证券投资基金模式中，基金保管人并不积极地参与基金财产的经营，只是消极地保管资产和执行指令，属于信托法理反对的“消极信托”。这种模式需要较为严格的政府监管以弥补内部制衡的不足，韩国和我国台湾地区也效仿日本建立这种证券投资基金模式。英国为代表的一元制模式则采取共同受托人的方式。在早期的英国证券投资基金中，基金份额持有人取得受益权证即获得委托人地位，托管人以受托人的身份负责保管基金财产，基金管理人与托管人之间为委托关系，基金管理人受托管人委托管理和运作基金财产。1986年英国《金融服务法》第81条对此予以重新表述，即由基金托管人和经理人分担受托人的职责，托管人处于“托管受托人”的地位，经理人处于“管理受托人”的地位。英国的共同受托制模式强化了对基金份额持有人的保障，通过共同受托人之间连带责任的承担，督促其相互制衡，共同履行基金财产的安全和增值的职责。 我国《证券投资基金法》第3条第2款规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。”《信托法》第31条第1、2款规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”因此，我国证券投资基金采取英国共同受托的一元制模式。证券投资基金属于自益信托，基金份额持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金财产，委托基金托管人保管基金财产，管理人与托管人为《信托法》上的共同受托人。但是，这种共同受托人模式也存在职责不明、彼此串通、相互推卸等问题，因此需要进一步明确托管人的独立地位，建构托管人与管理人的制衡关系，重构托管人在证券投资基金中的法律地位。 二、增强基金托管人的独立性 基金托管人切实有效并积极主动地履行监督职责的基础是管理人与托管人之间的相互独立，托管人独立性不足一直牵制着我国基金证券投资托管制度的功能发挥。笔者认为，必须加强基金托管人独立性的制度建设，其独立性主要体现为人格独立、经营与人事独立、选任独立等三个方面。 人格独立是基金托管人独立性的基本要义，即基金托管人与管理人在法人人格上应相互独立，不能为在法律上的相同人格。法人的独立人格是其独立享有民事权利、承担民事义务的基础，如果无法妥善的处理基金托管人与管理人的独立人格问题，以致发生人格混同，那么两者之间不存在互相制衡，也就无法保障基金份额持有人的合法权益。《证券投资基金法》第28条明确规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人”。独立的财产及能否独立的承担法律责任是判断是否具有独立的法人人格的关键，尤其是资本上的关联性，因此《证券投资基金法》第28条进一步要求，基金托管人与管理人不得相互出资或者持有股份。但是，资本上关联不限于此，笔者建议还应当将基金托管人与管理人同为一家金融控股公司的子公司情形纳入禁止之列。经营与人事独立是基金托管人具有独立人格的基础与延伸。事实上，法人人格在形式上的独立并不意味两者在经营与人事上的隔绝。如果没有经营与人事上的独立，即使是具有两个独立法人也可能产生人格上的混同，并应当视为同一法人。《证券投资基金法》除了资本上不太周延的独立性要求外，对于经营与人事独立缺乏考量。笔者认为，还需要在基金托管人和管理人之间建立确保经营与人事独立的隔离墙，例如禁止二者之间进行其他事项的重大交易等，又如禁止二者高层管理人员相互兼任等。#p#分页标题#e# 人格独立、经营与人事独立均属于对基金托管人独立性形式上的要求，相对而言较为直观，容易判断与执行，但是我国基金托管人独立不足的深层原因则是托管人在选任时缺乏独立性保障。维护基金托管人的独立性，促使其履行监督职能，必须确保托管人对管理人的监督不会受到任何其他因素的干扰。《证券投资基金法》并没有基金托管人选任的有关规定，但是基金管理人与基金发起人同一角色，以致在基金募集阶段发挥主导作用，例如负责起草基金合同草案、基金托管协议草案及提交基金托管人的资格证明文件。基金合同是证券投资基金的基础性文件，其中托管费的提取、支付方式与比例是法定条款，基金托管协议又是托管人与管理人职责划分的重要依据。换言之，在基金募集阶段，基金管理人对基金托管人人选等重要事项具有高度控制权，这导致我国基金托管人独立性先天不足，而且基金管理人在托管人更换时还拥有提名权。笔者认为，可通过监管机构参与方式限缩基金管理人对托管人的选择范围，进而增强基金托管人在选任上的独立性。商业银行必须符合《证券投资基金法》第26条及《证券投资基金托管资格管理办法》的要求才能取得证券投资基金托管的资格。监管机构应在此基础上按基金类型、规模设置名录，基金管理人只能对应的名录范围内以公开招标的方式确定基金托管人。 三、完善基金托管人的监督职责 独立是基金托管人法律地位的基础，托管人与管理人之间相互制衡则是其法律地位的实质内容，其中之一就是基金托管人对管理人的监督职责。《证券条基金法》第29条规定，基金托管人应当履行下列职责：（1）安全保管基金财产；（2）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（3）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（4）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（5）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（6）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（7）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（8）复核、审查基金管理人计算的基金财产净值和基金份额申购、赎回价格；（9）按照规定召集基金份额持有人大会；（10）按照规定监督基金管理人的投资运作；（11）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。 上述职责大体可以分为基金托管人两项基本职责：对基金财产的保管，体现为第(1）、（2）、（3）、（4）、（5）项；对基金管理人的监督，体现为第（6）、（7）、（8）、（9）、（10）项，其中对基金管理人投资运作的监督是核心，因此《证券投资基金法》第30条进一步规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”2005年国际证监会组织技术委员会（TechnicalCommitteeoftheInternationalOrganizationofSecuritiesCommissions）提交《集合投资计划治理的调查》报告的第一部分（PARTⅠ），PARTI中建议引入“独立监督实体（IndependentOversightEntities）”加强对基金的治理。2006年报告的第二部分（PARTⅡ）《“独立监督实体”的独立标准、授权条件及职责》被提交，报告进一步明确，独立监督实体的职责主要包括：（1）监督集合投资计划运行的职责，包括交易各方是否存在潜在利益冲突及相关决策，检查集合投资计划融资、投资的合规性，控制资产估值、计算和披露资产净值或单位价格的不当行为，评估总体费用率计算的准确性，核实投资人权利及其行使程序；（2）建立有效机制预防或避免投资人权益受到侵蚀、掠夺，包括确保资产隔离，成本费用符合法规或合同规定，核实收益及时、公平入账，保证公平对待不同种类投资人尤其在申购和赎回时；（3）向监管部门和投资人的报告，包括发现管理人的任何重大偏离或违反适用原则或合同规定义务的情况，以及管理人可能采取不符合投资人需要的任何重大情形。 比较研究报告与我国立法的相关规定，笔者认为，我国基金托管人的监督职责还不够健全，需要从以下方面进一步完善：（1）托管人的事先审查权。对于管理人的不符合信赖义务和基金目的的任何重大行为，托管人有权进行审查和监督，以及托管人可以审核基金账目和报告、检查会计账册等。（2）托管人的违法行为停止请求权。托管人除了拒绝执行违法指令及对相关情况的通知与报告外，立法应授权托管人可以请求停止管理人的违法违规行为。（3）托管人代表基金份额持有人利益的诉讼权利。诉权是事后监督的一项重要权利。《证券投资基金法》第19条第11项规定基金管理人具有代表诉权，立法还应当明确基金托管人也享有代表诉权。基金托管人监督职责行使的关键是相关信息获取，尽管《证券投资基金法》第29条第（6）项规定信息披露是托管人的职责，但是并没有明确给予托管人主动向管理人取得信息，以致托管人与管理人之间存在严重信息不对称，托管人的监督职责流于形式。笔者建议立法赋予托管人要求管理人提供相关信息的权利，尤其是管理人执行特定类型的重大交易或者较大数额的交易，在执行之前应该向托管人报告，以及当托管人未在合理时间内提出异议，管理人才能执行交易。 四、明确基金托管人的义务与责任 为督促基金托管人恪尽职守，立法予以积极预防和消极制裁的设定，因此托管人的义务和责任的规定是托管人法律地位的重要内容。《证券投资基金法》第9条规定，“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”该条原则性的规定，基金管理人、托管人应当对基金份额持有人承担信赖义务（DutyofFiduciary）。信赖义务的要求源自英美信托法，一般又可分为忠实义务（DutyofLoyalty）和勤勉义务(DutyofCare)。所谓忠实义务，是指基金托管人负有为份额持有人的利益而托管基金财产，不得为自己或第三人谋利。#p#分页标题#e# 换言之，忠实义务要求托管人必须抑制自身利益或第三人利益，避免与份额持有人的利益相冲突，不得利用托管从事不当行为以谋取私利，即所谓的“冲突禁止(NoConflict)”和“图利禁止(NoProfit)”，核心是禁止利益冲突。《证券投资基金法》第20条规定基金管理人的忠实义务，第31条援引第20条要求基金托管人不得有下列行为：（1）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；（2）公平地对待其管理的不同基金财产；（3）利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益。此外，第59条第（5）、（6）项又规定基金财产不得用于向其托管人出资或者买卖其托管人发行的股票或者债券，以及不得用于买卖与其托管人有控股关系的股东或者与其托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。因此，我国主要禁止性规范的方式对基金托管人的忠实义务予以规定，但是欠缺抽象地原则要求，因此存在挂一漏万的立法疏漏。所谓勤勉义务，又称为注意义务，着眼点是基金托管人的托管行为及其相关过程中的决策是否尽职和是否到位。勤勉义务要求托管人必须如同一个谨慎的人对待自己事务所具有的勤勉程度托管基金财产。判别基金托管人是否“勤勉”，要比判别其是否“忠实”难得多，基金托管人违反勤勉义务可以分为不作为、严重疏忽和纯粹过失等三个方面。我国立法对基金托管人仅有第9条原则规定，应对实践时略显“单薄”，以致追究托管人勤勉义务较为困难。基金托管人违背法定义务，即应追究其法律责任。 长期以来，我国崇尚行政干预，采取对具体违法者处以极其严重的行政处罚的行政纠察式监管，动辄便以“以罚代赔”的手段处理基金托管人的违规行为。《证券投资基金法》第11章法律责任中大多数法条规定的是基金托管人的行政责任，较少规定民事责任。但是，对于具体权益受到侵害的投资人或基金份额持有人而言，弥补损失的主要通过民事责任。由于基金托管人与管理人处于共同受托人的法律地位，对于民事责任的追究涉及二者责任的划分。《证券投资基金法》第83条规定，“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”但是，《信托法》第31条第2款规定，“共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定”，第32条又规定，“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任”，以及“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”笔者较为认同《证券投资基金法》第83条的规定，但是必须通过修法化解其与《信托法》第32款的冲突。 五、结语 《证券投资基金法》修订已经进入立法程序，其中对基金经理老鼠仓的监管、基金公司股东关联交易、公募基金交易机制和品种限制、私募基金和非信托基金纳入监管等成为修法的热点，有关基金托管人方面主要是降低门槛，容许商业银行以外机构担任基金托管人。笔者认为，基金托管是我国证券投资基金立法的重要创新，但是其运行效果不彰，主要是法律地位的设计存在不合理之处，因此《证券投资基金法》修订应以独立和制衡为基础健全相关的法律制度。
合同委托管理范文3
证券投资基金托管人制度是健康、有序的基金市场的重要支撑，是基金治理法律制度的重要组成部分。证券投资基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人权利、义务的出发点与原点。基金托管人在整个基金法律关系中处于什么样的法律地位，决定着基金托管人应享有相应的权利和承担对应的义务。研究证券投资基金托管人的法律地位有其理论价值和实践意义。 一、基金托管人的一般理论诠释 “托管”一词起源于19世纪90年代，它是我国立法者为引进境外保管制度、设立规范的信托型证券投资基金、回避我国缺失信托制度的尴尬而进行的语言创新。按国际惯例，基金份额持有人(即基金投资人)、受托人、基金保管人和基金管理人构成信托型证券投资基金的四方当事人。20世纪90年代，由于我国信托法缺位，设立信托型基金缺乏法律依据，针对国外一般由同一人担任基金保管人和受托人这一习惯做法，我国创设了托管人一词，并以之取代基金保管人和受托人。① 依据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)起草组成员之一的蔡概还先生的观点，所谓托管即为“受托保管”，兼有“受托”和“保管”双重含义，这一解释得到国内多数托管从业者的认可。如招商银行资产托管部总经理夏博辉博士即认为:“托管一词不是一个国际化的概念，而是一个中国化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’构成。它起源于我国证券投资基金法规的起草，其本义是要求商业银行除作为履行基金资产保管人(custodian)职责外，还必须与基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)职责。”②由此可见，托管的含义广于单纯的“保管”。无论是信托型基金还是公司型基金，都需要设置保管人。国际证监会组织(IOSCO)《集合投资计划监管原则》第二条原则指出，监管体制必须寻求保全基金财产物理上和法律上的完整;将基金资产与管理资产、其他资产及保管人资产相分离。保管人在不同类型的基金中其职责存在差异:公司型基金保管人只担任单纯的保管职责，其在基金董事会的委托下，按照公司型基金章程的规定，负有保管基金财产和确保基金财产安全的义务。此外，基金保管人还负责办理基金财产的清算和交收等业务。为保护基金财产安全，契约型基金保管人不但具有保管基金财产的职责，而且负有监督基金管理人的职责。 目前，在我国的立法中，基金保管人与基金托管人是指同一概念。③根据我国《证券投资基金法》的有关规定，基金托管人是证券投资基金治理的积极参与者之一，是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并负有监督基金管理人运营基金财产的职责。也就是说，我国的基金托管人既有保管基金财产的义务，又有监督基金管理人运营基金财产的义务，与国外的契约型基金保管人的职责是一致的。由此看来，基金份额持有人与基金托管人之间构成信托关系。基金托管人制度具有以下两个作用:一是保障基金财产的独立性与安全性。为了确保基金财产的独立性和安全性，必须有科学的制度设计，这就是把基金财产的所有权、使用权与保管权进行切割，并把三种权利分别赋予不同的主体行使，在三个权利主体之间形成相互监督、相互制衡的关系。只有这样，才能确保基金财产和基金管理人财产有明确的区分，避免不同基金财产间的混同以及保证基金财产不被挪用，确保基金财产安全。另外，基金托管人通过会计核算和估值，可以及时掌握基金管理人对基金财产的运营情况，防止基金管理人对基金财产进行暗箱操作，避免基金管理人的不当行为给基金财产带来不应有的风险。二是督促基金管理人履行法定义务和约定义务，保护基金持有人的合法利益。基金托管人有权对基金管理人是否根据有关法律规定和合同的约定进行运营，予以监督。基金托管人可以督促基金管理人真实、准确、完整和及时地披露基金信息，防止基金管理人欺骗或误导基金份额持有人。 二、我国基金托管人的法律地位探析 在我国证券投资基金法的制定过程中，立法者科学地分析了“一元信托”④与“二元信托”⑤两种模式的优点和缺点，并根据我国发展证券投资基金过程中存在的问题与经验，进行了立法创造，构建了具有中国特色的证券投资基金治理结构。其显著特征是以“一元信托”模式为基础，采纳“二元信托”模式中的“保管合同”。在这种模式下，对基金托管人的法律地位如何界定，学界仍存在争议。郭峰和陈夏在《证券投资基金法导论》中指出，基金管理人和基金托管人虽然都是受托人，但绝不是信托法意义上的共同受托人，二者有本质的区别。⑥ 另有学者认为，基金份额持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份额持有人的共同受托人。⑦笔者赞成第一种观点，现从基金份额持有人、基金管理人和基金托管人三者之间的关系，来分析基金托管人的法律地位。 1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我国《证券投资基金法》第三条规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的规定，履行受托职责。”基金份额持有人通过在法定场所进行基金份额的认购而与基金托管人和基金管理人形成信托合同法律关系，成为信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成为证券投资基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互间的权利义务关系则通过信托合同以及托管合同来确定。 2．尽管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意义上的共同受托人。 首先，基金财产权利归属不同。根据信托法理，“当受托人为数人时，共同受托人对信托财产共同享有所有权，共同受托人对信托财产并无应有份额。”⑧但我国契约型基金募集完毕后，证券账户由基金托管人和基金联名开设，证券交易资金账户以基金托管人的名义开立，基金资产的名义所有权归于托管人的名下，管理人不享有基金资产的名义所有权。⑨#p#分页标题#e# 其次，基金托管人和基金管理人在信托事务的处理方式上有所不同。英美法系和大陆法系国家信托法都通常坚持信托事务由共同受托人共同处理的原则，共同受托人不能以多数决定的方式或是由受托人的代表人、人行使处理信托事务的权利，而应由全体共同受托人共同处分和管理信托财产。为充分维护基金份额持有人的利益，我国《证券投资基金法》基于信托财产执行与保管相分离的原则，对本属于信托法中受托人的职权进行分解，并由不同的主体分别执行。基金管理人负责运营基金财产，基金托管人则负责监督基金管理人和保管基金财产，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。最后，基金托管人和基金管理人承担责任的方式有所不同。 依据信托法理，受托人在信托关系存续期间违反管理职责或信托合同，对信托财产进行了不当的处理，从而导致信托财产受损时，受托人一般应当对此承担应有的责任。但是，如果受托人是共同受托人时，各受托人该承担分别责任还是连带责任?针对这种情况，英美法系和大陆法系信托法都规定了共同受托人的连带责任。对证券投资基金而言，在违法行为责任的承担上，各国一般采取两种态度:一是连带责任。这种情况是以基金托管人和基金管理人存在共同不当行为为前提，不当行为包括共同违反信托契约或是违反管理职责。二是分别责任。这种责任的承担是以基金托管人和基金管理人不存在共同过错行为为前提，基金托管人或基金管理人仅对自己违反托管合同或信托义务的单独行为承担分别责任。我国《证券投资基金法》亦作了类似的规定。⑩ 因此，从以上三方面的分析可知，我国基金管理人和基金托管人虽同为信托契约的受托人，但不是信托法意义上的共同受托人。 3．基金托管人与基金管理人分别是托管合同中的受托人与委托人，基金管理人与基金托管人之间是委托法律关系而非信托法律关系。基金托管人履行托管职责，除了与基金份额持有人签订信托合同外，还需要与基金管理人签订托管合同。依照托管合同以及基金管理人的委托，基金托管人负有保管基金财产的职责，以及按照约定或规定开设基金财产的证券账户和证券交易资金账户等职责。我国《证券投资基金法》第二十九条第五款规定，基金托管人根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。因此，从这一角度看，基金托管人与基金管理人之间形成了以托管合同为基础的委托关系，其中基金管理人为委托人，而基金托管人则为受托人。 综上所述，在我国证券投资基金法律关系主体中，基金托管人是与基金管理人相互独立、相互平等和相互制衡的共同受托人之一，为维护基金份额持有人的利益而负有监督基金管理人和保管基金财产的职责。同时，根据托管合同的约定，基金管理人与基金托管人之间又形成委托保管关系，其中基金管理人为委托人，而基金托管人则为受托人。基金托管人作为信托财产的保管人，其实质上是基金份额持有人与基金管理人之间的资金联络中枢，也是基金内部组织结构中较为特殊而又重要的一环，基金托管人的存在使基金的运作更能符合基金份额持有人的利益。 三、完善我国证券投资基金托管人法律制度，实现基金托管人法律地位的应有效用 我国《证券投资基金法》对基金托管人法律地位的设计，既考虑到我国国情，又对世界其他国家基金托管人法律制度予以借鉴和扬弃，是很有价值的立法创新，也是对基金托管人理论的创新，并在实践中发挥了其保护基金财产安全和推动基金市场发展的作用。但是，我国当前基金管理人制度其他方面的制度设计存在缺陷，与基金托管人法律地位不相匹配，一定程度上影响了基金托管人法律地位应有效用的实现，亟待完善。 (一)我国证券投资基金托管人制度存在的缺陷，影响基金托管人法律地位应有效用的实现。 1．从保护基金份额持有人利益原则的角度看，基金托管人实质独立性缺失的制度设计，影响其作为受托人角色的发挥，不利于保护基金份额持有人的利益。保护基金份额持有人利益原则是证券投资基金法的精神与基本原则。 基金份额持有人是基金市场的基石，是基金市场可持续发展的根本。因此，基金法的一系列制度设计都围绕这一原则展开，基金托管人制度的设计也不例外。基金托管人作为基金份额持有人的受托人，是基金财产安全的守护人，在与基金管理人的关系上，应该独立于基金管理人。但是，我国现行的制度设计却是由基金管理人主导基金托管人的选任机制，从而导致基金管理人在源头上制约着基金托管人，影响到基金托管人对基金管理人行使正当的监督权，出现基金托管人丧失实质独立性的情形。这主要体现在两个方面:一是基金发起人制度在我国《证券投资基金法》的缺失，导致基金管理人掌控着基金托管人的选择权。 二是现实中基金管理人掌管着变更基金托管人的提名权。这就使得基金托管人受制于基金管理人，影响其对基金管理人的监督。 2．从基金托管人的法律地位、责任(义务)、权利、利益是否匹配的层面上看，基金托管人的制度设计未能完全遵循责权利效相统一的原则，影响其以受托人与保管人的角色行使职责。责权利效相统一原则是经济法的总原则。 《证券投资基金法》作为经济法的组成部分，当然适用这一原则。“责”就是经济责任、经济义务;“权”是指经济权力、经济权利;“利”是指物质利益;“效”是指经济效益。 我们在构建基金托管人制度时，应该坚持这一原则，坚持“责”字当先，以责定权，以责定利，就是要把责、权、利统一起来。 根据信托合同的约定，基金托管人是基金份额持有人的受托人。基金托管人的受托人身份决定了其应履行与受托人角色相对应的信赖义务;基金托管人的信赖义务既决定了其有相应保管基金财产的职责和监督基金管理人的职责，也决定了其应享受相应的利益，但现实的法律构建恰恰是责权利分离、不匹配，导致基金托管人制度未能发挥其相应的效益。这具体体现在以下三点:(1)基金托管人的义务、责任配置与其法律地位不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，规定其应承担相对应的法律责任和义务，使基金托管人缺乏约束。根据信托法理，我国基金托管人处于共同受托人的地位，对基金份额持有人应负有信赖义务。当前，我国《证券投资基金法》只对基金托管人的诚实信用、谨慎、勤勉的义务作出了规定，但与基金托管人信赖义务对基金份额持有人的利益保护力度相比，这些义务的效用要弱得多，而且这些义务规定无法涵盖信赖义务的真实内涵。我国《证券投资基金法》没有对基金托管人的忠实义务和注意义务进行一般性、原则性的认定，且基金托管人义务的操作标准也是缺位的。总体而言，我国《证券投资基金法》对基金托管人的这些义务规定有缺漏，有的只是一些零散的列举性规定。另外，我国《证券投资基金法》尽管对基金托管人因不当行为须承担损害赔偿责任和连带赔偿责任作出了规定，但不够具体，操作性不强，还须进一步明确。#p#分页标题#e# (2)基金托管人的监督职责 与其法律地位、义务不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，根据其应有义务明晰基金托管人对基金管理人监督权利，不利于基金托管人监督职能的实现。这主要体现在以下两个方面:一是基金托管人的投资监督权界限不明晰。我国《证券投资基金法》的有关条款尽管分别规定了基金托管人可以审查基金管理人投资及其投资指令的合约性和合法性，但原则性过强，不够明晰，缺乏操作性，这就影响到基金托管人对基金管理人实行监督权的实效性。在国际上，从性质上看，基金托管人的监督可以分为形式监督与实质监督两种。 我国法律并未明确基金托管人的监督职责究竟是形式上的还是实质上的，致使实务中基金托管人对基金管理人的监督范围不明确。二是基金托管人能行使的投资监督手段有限，影响其对基金管理人的违法行为进行事前、事中和事后的全程系统性监控。我国《证券投资基金法》第三十条规定了基金托管人对基金管理人行使“拒绝执行指令”、“通知”和“报告”等投资监督手段，但在现实的股票交易中“拒绝执行指令”这一投资监督手段却因与之相配套的前端控制制度的缺位，导致该制度形同虚设。德国和英国均赋予基金托管人以积极、主动的监督权，一般为基金托管人行使对基金管理人的监督权提供强有力的配套性权利，比如更换基金管理人的参与权和控制权、违法行为停止请求权、质询权、获取信息权、独立诉权等。 (3)基金托管人的应得利益与其法律地位、义务、职责不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，根据其应有义务、职责界定基金托管人应享有的利益，基金托管人履职的程度与其报酬机制相关性不强，导致基金托管人的监督动力不足。目前，我国基金托管人的报酬机制是以基金资产规模的大小来收取固定比例费用。 其结果是基金托管人获取报酬的多寡与基金单位净值增减无关，于是基金托管人热衷于追求基金规模的增长。在这种机制下，基金托管人的收入增长与基金份额持有人的利益相关性不明显，但与基金管理人存在共同的利益取向，即扩大基金规模，这易使基金托管人与基金管理人共谋损害基金份额持有人的利益。 (二)完善我国基金托管人制度，实现基金托管人法律地位的应有效用。 1．强化基金托管人的独立性，使基金托管人具有独立监督实体的法律地位，确保坚持保护基金份额持有人利益这一原则的实现。 (1)可赋予监管部门以基金托管人的选聘权和更换提名权，改变基金托管人受制于基金管理人的局面。具体制度设计如下:一是把对基金托管人的选聘权由基金管理人转至监管机构行使。证券投资基金法可以明确把招标制度导入基金托管人的产生程序，经过竞投标等方式，由监管机构从众多的竞标人中选出适格的基金托管人，通过这种制度设计把对基金托管人的选择权，从基金管理人转至监管机构。比如，德国基金托管人的产生就是由联邦银行委员会在法定条件下直接选任的结果。二是改变基金管理人更换基金托管人的提名权，转由监管机构行使。相关法律可规定，监管机构可以向基金份额持有人大会提名新任基金托管人，再由基金份额持有人大会表决通过，以削减因基金管理人享有更换基金托管人的提名权，而影响基金托管人的独立地位。 (2)相关法律应规定，基金托管人享有更换基金管理人的提议权，以制衡基金管理人更换基金托管人的提议权，确保两者权利、义务的平衡性。我国《证券投资基金法》仅赋予基金管理人享有更换基金托管人的提议权，而基金托管人却缺乏可与之相制衡的权利，一旦出现基金管理人滥用这一权利的情形，就会把基金托管人置于较弱势的地位，导致基金托管人无法适时更换不合格的基金管理人。所以，应当通过立法规定基金托管人享有更换基金管理人的提议权，在基金托管人与基金管理人之间形成相互制衡、相互监督的关系，以确保基金托管人的独立法律地位。 2．以基金托管人作为基金份额持有人的受托人这一法律地位为出发点，以责权利效相统一原则为指导，科学配置基金托管人的权利、义务和利益，以实现基金托管人法律地位的应有效用。 (1)明确基金托管人的法律义务，规定其判断标准。我国《证券投资基金法》对托管人忠实义务的规定采取列举式的方式，这一做法的缺点是立法无法涵盖所有的情况。忠实义务是应对利益冲突泛滥的产物，其以非冲突规则???和非获利规则???为规则。把非冲突规则作为解决利益冲突的基本准则是世界各国的通行做法。我们可以借鉴这一科学的制度架构，通过相关立法采纳非冲突规则，即在基金份额持有人利益至上原则的指导下，基金托管人应当忠于职守、尽职尽责，不得将自身利益置于基金份额持有人利益之上，不然就要对因自身的不当行为致基金份额持有人利益受损承担相应的责任。同时，随着市场的变化，可能会出现更多引发利益冲突的基金托管人的不当行为类型，为此，应当适时将这些行为纳入法律禁止的范围。目前，我国《证券投资基金法》把谨慎、勤勉作为基金托管人的注意义务，这一规定过于原则、抽象，操作性不强，无法明确基金托管人在行使托管职能时应当遵循何种注意标准。要判断基金托管人是否尽到一个专业人士应尽的注意义务，需要在立法上有一个明确的参考标准。 当前，美国的“谨慎投资者规则”???值得我们借鉴。 此外，对于基金托管人履行注意义务的情况的判定还有客观标准???和主观标准???两种评价标准。???当前世界各国通常把客观标准作为原则，把主观标准作为补充。对如何衡量我国基金托管人注意义务的履行情况问题上，我们可借鉴这一做法。 (2)以基金托管人作为基金份额持有人的受托人这一法律地位为出发点，赋予基金托管人与其法律地位、义务相对应的监督权，具体包括以下两个方面:第一，明确基金托管人的监督职责应为实质性监督。因为从我国的实践来看，停留在表面上、形式上的监督，无法真正排除大量潜在的违规操作。明显违背经济规律的非理性投资、关联交易、基金“老鼠仓”在投资实务中的不断出现，表明浅层次、窄范围的监督无法有效控制基金管理人的行为。因此，我们在界定基金托管人的监督范围上，应以实质性监督为标准，对基金管理人违背基金设立目的以及损害基金份额持有人利益的任何行为进行规制，将基金管理人违背忠实义务和注意义务的任何行为纳入基金托管人的监督范围。第二，根据与基金托管人法律地位、义务的相当性，补充完善基金托管人的监督权。为确保基金托管人实质性监督的实现，使事前、事中、事后的监督落到实处，必须从法律上赋予基金托管人必要的权利，以保证基金托管人在发现基金管理人违规时可以据此采取相应措施予以纠正。#p#分页标题#e# 目前，我国基金托管人缺乏的必要权利主要有以下四种:一是获取信息权。首先，基金托管人可以要求基金管理人提供必需的信息，以便其进行必要的审查和判断。其次，基金托管人可以要求基金管理人对其履行重大交易报告义务。当基金管理人的交易具有重大性，比如达到一定数额或者属于特定类型，基金管理人应当在交易前向基金托管人进行报告，以便基金托管人对其进行监督，当然如果基金托管人对此没在规定的异议期限内作出表示，基金管理人就可以执行交易。此外，法律还应明确基金管理人报告的时间和范围。二是质询权。即在法律中应当规定，如果基金管理人的行为具有不正当性，存在明显威胁基金财产安全或是具有其他重大异常情况，尽管该行为不违反基金合同约定或法律规定，基金托管人可以要求基金管理人及其高管在规定期间对其行为进行证明或作出合理解释。如果基金管理人不能对其行为进行证明或作出合理解释，基金托管人可以要求基金管理人暂停行为或是拒绝基金管理人的执行指令;如果基金管理人在不能对其行为进行证明或是作出合理解释的情况下不停止其不当行为，基金托管人应及时向金融监管机构报告。三是违法行为停止请求权。从有效增强基金托管人对基金管理人的监督力度考虑，我国《证券投资基金法》应当规定基金托管人对基金管理人享有违法行为停止请求权，以便确保基金财产安全，及时维护基金份额持有人的利益。四是代表基金份额持有人提起诉讼的权利。诉权是基金托管人对基金管理人的不当行为进行事后监督的一项重要权利。我国《证券投资基金法》第十九条对基金管理人的代位诉讼制度作出了规定，但对于基金托管人的代位诉讼制度却没有提及。这一制度的缺失，影响到基金托管人监督职责的行使，我国《证券投资基金法》应借鉴吸纳基金托管人代位诉讼制度。 (3)构建与基金托管人法律地位、履职绩效相当、动态性的激励机制。构建基金托管人激励机制的最佳效果是基金托管人与基金份额持有人在利益上实现共赢，两者在利益上共同进退，实现两者的激励相容，其总原则就是使基金份额持有人与基金托管人效用最大化目标相一致。基金托管人激励机制主要有声誉激励机制和报酬激励机制两种。关于基金托管人声誉激励机制，应当逐步建立基金托管人业绩评级机制和违法交易举报奖励制度。良好的声誉是市场活动主体在剧烈的市场竞争中处于不败之地的重要因素，是基金托管人赢得更多托管业务和利润收入的重要保证。声誉激励机制与报酬激励机制可以相得益彰。关于报酬激励机制，应做到:一是改革收费模式，改变固定比例收费模式，取之以按服务种类收费模式。二是按业绩提取报酬。在基金托管人提取一定托管费用的基础上，将基金托管人的报酬与其托管职责的履行程度相挂钩，如果基金托管人履行托管职责效果好，就可以按一定比例获取业绩报酬，我们可以通过这种激励相容的制度设计来改善基金托管人漠视基金份额持有人利益的状况。
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一、《托管办法》与《基金法》之间的关系
《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）是《托管办法》的载体，《托管办法》是《基金法》的细化和延伸。经国务院批准，1997年11月14日，原国务院证券委员会《证券投资基金管理暂行办法》，这是《基金法》的“雏形”。以此为法律基础，2003年10月28日，第十届全国人大常委会第五次会议通过《基金法》，标志着证券投资基金业务以法律的形式被确定。作为《基金法》的五个配套规章之一的《托管办法》随之诞生。2003～2012年，我国证券投资基金由110只发展到1174只；规模由1715亿元发展至27972亿元，增长16倍；开放基金占比由50%提升至96%；同时，非公开募集基金的迅速增长，其投资运作缺乏有效的法律约束，成为2012年12月28日《基金法》修订的背景。根据第三轮中美战略与经济对话中我国承诺以及新修订《基金法》的相关指导思想，《托管办法》在2013年进行了修改和完善。2020年7月，为落实中美第一阶段经贸协议，扩大金融开放，《托管办法》进行第二次修订。《托管办法》产生于《基金法》，是实际工作中对托管人的约束和规范，是落实《基金法》的具体举措，是《基金法》在实践过程中的拓展和延伸。《基金法》规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定履行受托职责”。证券投资基金活动是以信托原理为基础，基金合同当事人之间的关系属于信托关系。因此，可以界定托管是基于信托原理，以《基金法》为主要依据，在证券投资基金活动中对基金财产行使保管权。《基金法》中托管人、基金管理人和基金份额持有人之间的信托关系，与《信托法》中所指的共同受托关系并不完全相同。《基金法》和《托管办法》共同促进资产托管业务高质量发展。一是维护证券市场稳定，保护持有人利益，促进资产托管业务快速发展。我国资产托管业务始于1998年的封闭式基金，经过20年的发展，资产托管规模由初期的100亿元发展为2018年的146万亿元，年均增长62%。二是资产托管产品种类丰富。由单一证券投资基金托管发展成为10大类丰富的托管产品链条。三是资产托管主体多元。由最初的工行、农行、中行、建行、交行等五大国有商业银行，发展成为包括中资银行、中资证券、外资银行和中国结算在内的51家托管机构。四是托管影响力日益凸显。托管影响力用三个指标来衡量。第一，占资本市场市值比。2001年资产托管规模仅占资本市场市值的1.9%，2018年资产托管规模占资本市场市值的336%，17年时间年均增长36%。第二，存托比。1998年资产托管规模占存款规模比例0.1%，2018年资产托管规模占存款比例82%，20年间年均增长40%。第三，托管系数。2003年资产托管规模占国内银行总资产比例0.62%，2018年资产托管规模占国内银行总资产比例56%，15年间年均增长35%。
二、《托管办法》与资管新规及养老金之间的关系
《托管办法》和资管新规同源于信托原理，在业务活动中形成信托关系，法律责任区别于委托—关系。资管新规对资管业务及其独立性的界定，形成事实上的信托关系。2018年4月27日，人民银行等四部委联合下发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确规定：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。资产管理业务的管理机构成为业务开展过程中的受托人，而投资者是委托人和受益人，形成同自益信托下委托人和受益人为同一人的相同法律主体特征。对资管产品独立性问题，资管新规作了严格的规定：金融机构开展资产管理业务，应当确保资产管理业务与其他业务分离，资产管理产品与其代销产品相分离，资产管理产品之间相分离，资产管理业务操作与其他业务操作相分离。从资产管理业务的主体及其独立性的特征判断，资管新规约束的主体行为形成事实上的信托关系。《托管办法》及资管新规的行为主体在活动上的信托关系，为其承担法律职责提供保障。托管人的独特作用，是资管新规落地实施的根本制度保障。安全保管资产、快速资金清算、独立投资监督、有效信息披露、严格资产估值和会计核算是托管人的主要职责，是信托财产所有权、使用权、保管权“三权独立”相互制衡机制的有机组成部分。基于信托关系的资管新规所界定的资产管理业务涵盖的主体包括银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等各类金融机构，并明确规定：金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。因此，托管机制是资管新规得以落地实施的根本制度保障，没有托管机制的介入，资管新规所要达到的“去杠杆、去通道、打破刚性兑付”等监管目标无法实现。资管新规落地实施之后的相关配套制度诸如《商业银行理财业务监督管理办法》规定商业银行应当选择具有证券投资基金托管业务资格的金融机构、银行业理财登记托管机构或者国务院银行业监督管理机构认可的其他机构托管所发行的理财产品，及《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》规定在中华人民共和国境内，证券期货经营机构非公开募集资金或者接受财产委托，设立私募资产管理计划并担任管理人，由托管机构担任托管人，依照法律法规和资产管理合同的约定，为投资者的利益进行投资活动，都明确提出了“强托管”的监管思路。资产托管的成功运作经验，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金包括基本养老及其辅助部分的全国社保基金、补充养老保险基金（企业年金和职业年金），由于养老金资金具有“养命钱”的性质，安全性成为养老金“第一要求”。托管具有制衡委托人和投资管理人的天然属性，20多年来在各种产品中的成功应用，使托管成为养老金运作模式的制度支撑。养老金所涉及的《基本养老保险基金投资管理办法》《全国社会保障基金投资管理暂行办法》《全国社会保障基金条例》《企业年金基金管理办法》《职业年金基金管理暂行办法》等监督管理办法对养老金基金的投资运作亦提出了明确的“强托管”的要求。
三、《托管办法》发展路径及政策建议
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基金份额持有人，国内简称之“基民”，作为证券市场投资者的一分子，其利益保护问题一直是理论与实践中研究的热点话题。但现实中，基金持有人的切身利益常常得不到保护。根据Wind资讯数据显示，2011年上半年，根据61家基金公司旗下763只基金的半年报披露，2011年上半年行业整体亏损1254.33亿元，各家基金公司无一实现正收益。基金市场的惨淡，基金抢购的火暴场面一去不返，基金的诸多问题逐渐凸显，作为重要参与者的基金持有人大部分面临着亏损的命运。因此，探讨如何更好的保护基金持有人权益已经迫在眉睫。 一、基金持有人利益保护的法理分析 （一）证券投资基金持有人法律保护的法哲学分析 从法哲学的角度而言，对基金持有人的法律保护是证券投资基金矛盾发展的必然产物。证券投资基金作为基于信托原理的创新，既是规避原有法律的产物，同时也需要新的法律予以规制。从英国信托的发展历史来看，随着信托中出现了大量受托人不为委托人特定目的和受益人的利益运作的情形，使得受益人的法律保护问题日益凸显“，英国的衡平法通过一系列的法院判例，确立了关于不同信托所适用的基本规则和处理信托事务的基本准则，明确了信托设立、变更、和终止的条件，委托人、受托人和受益人的资格、权利、义务以及责任等，赋予了法院对受托人的监督权和对信托的变更和撤销权。”[1] 这样在信托制度合法化的同时，受益人的保护也成为信托立法的核心。对基金持有人的保护也体现了法律的公平和正义之价值。公平是法律所始终奉行的一种价值观，是所有法律的精神和灵魂。鉴于基金管理人的机会主义倾向，随时有可能利用关联交易输送利益、利用内幕信息进行交易等，因此要求基金管理人公平对待所有持有人，以有效地履行受托人职责，就应有一个法律监督机制，以确保公平对待持有人，使持有人平等地获得足够的信息来做出正确的决策。亚里士多德围绕着城邦政治提出了其独特的正义观念，将正义分为普遍正义和个别正义。所谓的普遍正义是在理性原则指导下得以实施的最高德性，这就是“中道”，它是适合于大多数人的一种最好的生活方式。所谓的个别正义又有分配的正义和矫正的正义之分。其中“，所谓分配的正义就是求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等”，它首先以承认人在体力和智力上天生的不平等作为前提，它强调按照每个人的功绩和价值来分配财富和官职。[2] 由于人类社会存在着不可避免的利益冲突，因此，需要建立一整套分配正义的原则，通过法律权利和义务可以将这一指导正义的原则法律化、制度化、具体化，指导适当、公正地分配社会福利和负担。对于证券投资基金而言，基金管理人基于信托原理承担着注意、忠实之信赖义务，但由于信息不对称、治理结构冲突等多重因素的影响，基金管理人有可能出现懈怠履行信赖义务的情形，并造成对基金持有人的侵权。因此，需要一套持有人保护机制来实现真正的正义。 （二）证券投资基金持有人法律保护的法经济学分析 从交易成本的角度，“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。”[3]科斯在《企业的性质》一文中认为，市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，就能节约某些市场运行的成本。而企业的存在正是为了节约市场的交易成本，即用成本较低的组织体内的权威体系来取代依市场进行交易的制度。传统私人信托向投资基金发展的动力亦可以解释为是为了节约交易成本，即通过组成一个组织，以节约通过市场进行交易的成本。投资基金通过规模运营，减少了交易费用和信息搜寻费用，同时，又通过专家理财提高了收益，通过组合投资分散了风险[4]。在投资基金中，权利应赋予那些最珍视它们的人，持有人是基金财产的提高者，也是基金风险的承担人，其投入的资金具有专用型，从经济学角度，在权利配置时需要向基金持有人进行倾斜，因此，也需要进一步强化对基金持有人权益保护。无论是契约型基金中的基金持有人大会，还是公司型基金中的基金股东大会都存在一个实际效果不佳的问题，即“股东大会虚置”。究其内在原因，从经济学角度，可以引用奥尔森所讲的集体行动的“悖论”。基金持有人参加持有人大会并进行表决是一种集体行为，其“悖论”之一是“理性冷漠”，其二是“搭便车”行为[5]。召集基金股东大会，提前将基金的重大事项告知股东，由基金股东独立评价这些重大事项的合理性并进行投票。股东需要付出大量的时间、精力，例如认真阅读提案公告，查阅大量资料等，其行为累计成本往往要超过投票获得的预期收益。预期到这一结果，明智股东就不会参与投票，对此表现出理性的冷漠。在投资者对投票呈现理性冷漠的情形下，基金管理人就可能实际控制基金股东大会，使自己的提案顺利通过，基金管理人也将避开基金股东的监督而逃避其受托义务。如果某个基金股东认为其他持有人会对基金重大事项做出反应、进行投票，从而产生他所希望的集体行为的结果，该搭便车股东就有可能会决定省掉投票的成本，并分享其他股东的努力所带来的集体行为的任何收益。如果所有基金股东都这么想的话，就可能产生不出任何集体行为，届时每个股东都将失去获益的机会。因此，需要完善一套由内及外的制衡和监督机制，以有效保护基金持有人的权益。 二、基金持有人的法律定位分析 （一）公司型基金模式下基金持有人的法律定位 根据之前公司型基金模式的介绍，基金投资者通过认购公司的股份，其法律定位为基金公司的股东，基金持有人之间的关系为股东之间的关系。基金持有人（股东）与管理层之间形成了广义的信托关系，基金2012年第1期中旬刊（总第468期）时代金融TimesFinanceNO.01，2012（CumulativetyNO.468）持有人并不具体参与基金的运作，而是以一种委托-关系把基金管理权让渡给了基金公司董事会。董事会处于公司中心位置，行使基金股东所赋予的权利，代表基金决定基金管理中的重大决策，决定投资顾问的选择、批准投资顾问费率标准等。实际上，董事会也并不具体负责基金的投资运作，而大多是引入投资顾问等进一步延长了持有人的委托链，因此，也要求董事会承担重要的监督作用。根据委托-理论，由于情况的存在和契约自身的不完全性，公司内部的剩余控制权和剩余索取权必然发生分离，即拥有剩余控制权的人不拥有剩余索取权，而拥有剩余索取权的人又不拥有剩余控制权。#p#分页标题#e# （二）契约型基金模式下基金持有人的法律定位 在契约型基金模式下，基金持有人在购买基金份额时，依基金合同约定成为基金合同的当事人。基金即通过一系列合同的安排，使基金持有人和基金管理人同为合同的当事人。而该基金合同，实际上是格式合同，由基金管理人、基金托管人制定，基金持有人本事并不参与基金合同条款的谈判和制定。在格式合同模式下，基金持有人只能选择参与或不参与成为合同当事人，而没有谈判、改进合同条款的权利。在排除一方当事人参与谈判机会的情形下形成的民事关系，当事人权利义务关系通常做不到公平和完全合理的，也就是说基金持有人先天处于弱势地位。 三、我国证券投资基金持有人利益保护的缺陷分析 我国契约型证券投资基金组织结构的核心是：基金管理人是基金的发起人，并依据信托契约进行投资运作，基金托管人依据信托契约负责资产的保管，并对管理人的基金运作活动实行监督，投资者（基金持有人）享有资产所有权，受益分配权，剩余资产支配权等法定权益。[6]由此，实践中各方均围绕基金管理人的要求运作，这在维护基金持有人利益方面存在着不容小觑的缺陷。 （一）持有人利益代表缺位，基金持有人大会形同虚设 现有的基金治理架构中，基金持有人将其基金资产委托给基金管理人以后，便不能直接参与甚至干预基金管理人对基金资产的运作、管理。代表基金持有人共同利益的基金持有人大会是该治理结构中的最高权力机构，基金持有人监督约束基金管理人的权利只能由基金持有人大会来行使。我国《证券投资基金法》第75条赋予了基金持有人大会转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同等权力，第72条规定了基金持有人大会的召集制度。但当前，基金持有人大会召集制度的可行性较差，当基金管理人与基金持有人发生利益冲突时，让基金管理人召集基金持有人大会是不现实的，基金托管人也难免因与基金管理人存在千丝万缕的利益关系偏向基金管理人，而不愿召集基金持有人大会。同时，由于基金持有人数量众多，意见分散，由基金持有人自行召集持有人大会可行性也很小，因此造成基金持有人大会名存实亡，也无法及时、充分的行使对基金管理人的监督职责。 （二）基金治理结构与基金公司治理结构的矛盾 在设计保护基金持有人利益制度时，我国单一契约型基金公司治理结构将我们的视野注重于强调基金公司治理，而往往忽视了对基金治理的深入研究。我国目前基金公司治理制度已经无法有效实现投资者利益优先的目的，无法有效平衡基金持有人利益、员工利益和股东利益，基金持有人缺乏对基金管理公司的有效监督，基金持有人利益优先原则难以得到有效执行。在当前的股权门槛要求下，基金管理公司的股权结构大多存在“一股独大”问题，基金的所有权与管理权相分离。在此情形下，基金管理人如果其自身利益与基金持有人发生利益冲突时，将不可避免地产生基金管理人职业道德风险和内部人控制倾向。基金治理结构失衡，基金管理人与基金持有人之间严重的信息不对称，也是我国契约型证券投资基金的制度性缺陷所在。尽管我国《证券投资基金法》规定基金托管人应当履行的职责包括按照规定监督基金管理人的投资运作，同时也设置了基金持有人大会制度，但是这种外部监管机制是软弱无力的，而很关键的一点应归结到对基金管理人的监督和制约上。 在基金持有人无法实施和准确的监督基金管理人时，基金管理人就可能不忠实、信赖的履行其管理、运营基金的受托职责，而且在基金投资、交易、销售等不同环节还可能会为了谋求一己私利做出一些损害、牺牲基金或基金持有人利益的不当行为。在基金投资者成为弱势群体和基金持有人约束软化等情况下，基金管理公司当然会考虑将其股东利益置于最优先地位，股东出于经济利益考虑，往往忽视基金持有人的利益，从而无法实现保护基金持有人利益这一基金治理之要求。 （三）基金托管人地位缺乏独立性，监督流于形式 理论上，基金管理人受到基金持有人和基金托管人的双重监督，基金管理人作为机构投资者在证券市场里应与其他机构投资者和个人投资者处于平等地位。但是在我国的证券投资基金中，作为基金主发起人的基金管理公司，同时又被选聘为基金管理人，导致基金契约的签订几乎成了基金管理公司的独角戏，这种架构设置不利于对基金管理人的选聘和后续监督。现行《证券投资基金法》第三十条虽然强化了基金托管人的监督权利义务，扩大了监督范围，在一定程度上改变了目前托管人受制于管理人的局面，但仍存在以下问题：一是对于基金托管人违反监督义务的主观要件要求太低，本条规定将其主观要件限定为“发现”，可见基金托管人必须“已知”或“明知”基金管理人的违规违法，而对于基金托管人“应知而未知”的情形，基金托管人则不必负责。这种规定显然不利于强化基金托管人的监督义务。二是缺乏基金托管人获取信息的义务和权利的规定，同时相应缺乏基金管理人提供有关信息的义务的规定。基金托管人与基金管理人在投资决策信息方面是严重不对称的，没有来自基金管理人的充分有效的信息，基金托管人无法对基金管理人行为进行评估和监督。为了更好发挥基金托管人的监督作用，法律应当在事先预防与事后救济方面赋予基金托管人更多地权利。 切实保护基金持有人利益不能只是一个口号，它需要落在实处，需要引入更加完善、有效的基金治理模式，谋求更有效的内部制衡机制，同时实现对基金行业的适度监管，建立起一套有机的基金持有人利益保护体系，才能真正尊重和保护基金持有人，才能为基金业获得长足发展奠定基础。
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一、投资基金治理结构理论分析 （一）投资基金治理结构与公司治理结构的区别 公司治理结构是现代公司中一项不可或缺的制度性基础，指的是所有者、经营者和监督者之间透过公司权力机关，经营决策与执行机关，监督机关而形成权责明确、相互制约、协调运转和科学决策的联系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制。公司治理结构的理论基础是委托理论，该理论认为，在所有权和控制权分离的现代公司中，公司治理一般采取委托制，作为公司的所有者，公司股东在委托关系中以委托人的身份存在，而经营者则是这一关系的相对方--人。公司治理结构所要解决的问题是控制道德风险，降低成本，实现委托人利益最大化。 证券投资基金治理结构是基金当事人之间的一种权力制衡关系，体现为某种组织结构和制度安排。在组织体系上，投资基金由基金份额持有人、基金管理人以及基金托管人等相关关系人通过信托关系构成。在契约型基金中，基金本身并非一个独立的实体，其不具有相应的组织体系，其在多数场合只是一种名义上的存在；而在公司型基金中，通常设有基金份额持有人大会、基金公司董事会等。但是，即便有了基金公司的存续，基金公司确与一般的公司有很大的不同，除董事会外并无其他机构，整个公司型基金还包括与该基金公司签订基金契约的基金管理人和基金托管人。因此，基金治理结构相对于公司治理具有较强的外部性。与一般的公司相比，投资基金的其委托链条更长，因信息不对称引发的道德风险更严重。因此，证券投资基金治理结构研究的主要问题是通过一套组织结构与制度安排，协调基金份额持有人、基金管理人以及基金托管人三方当事人的权利与义务，实现三方当事人之间的权力制衡，达到最大限度地保护基金份额持有人合法权益的目的。 （二）投资基金治理结构的内容 狭义的证券投资基金治理结构是指有关基金持有人、基金管理人、基金托管人之间的权利义务关系等方面的制度安排。广义的证券投资基金治理结构则是指有关基金资产控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。从法学的角度讲，投资基金治理结构是协调基金投资者、基金管理人、基金托管人及其他利益相关主体之间权利、义务的一系列制度体系，通过明确基金各方当事人之间的权利和义务，决定如何实施风险控制以及保障基金持有人利益等问题。基金治理主要包括法律和基金契约规定的基金内部机构分权制衡机制和法律规定的基金外部法律环境影响制衡机制两部分。基金管理公司的内部治理结构的法律问题是构建整个基金治理结构的重中之重。 二、契约型基金与公司型基金治理结构的比较 （一）契约型基金治理结构 契约型基金的治理结构是指基金持有人、基金管理人、基金托管人之间权利义务关系的一系列制度体系。契约型投资基金的本质是信托，包括基金持有人、基金管理人与基金托管人三方当事人，其权利义务由信托契约确立。契约型基金在治理结构上存在英国、日本、香港三种模式。 英国模式也称为共同受托人制度。该模式下，传统信托法上的受托人职责由信托型基金中的基金管理人与基金保管人分担，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。基金管理人负责管理单位信托资产，基金托管人作为单位信托的法定人，代表投资者持有基金资产，并监督和确保基金管理人按法规和章程实行合理而有效的投资行为。为确保基金财产所以权的独立性，基金的所有权文件由受托人指定的第三人负责保管，该第三人作为基金财产的一方注册持有人履行保管职责。 根据日本《证券投资信托法》的规定，只以委托公司为托管人为委托人，以信托公司或经营信托业务的银行为受托人，方可签订证券投资信托契约。基金管理人受持有人的委托，负责募集基金和选聘受托人保管基金资产；受托人为信托银行，其主要职能是按照委托人的意图，计算和管理基金资产；受益人为投资者，依照信托合同的约定享有基金受益。 香港模式下，信托当事人包括委托人、受托人、保管人以及受益人。 香港的单位信托首先必须委任受托人，受托人除承担相当于基金托管人的职责外，还有权选聘基金管理人，基金管理人代基金受托人履行基金管理职能，并负责具体管理基金资产。 （二）公司型基金治理结构 公司型基金是依据公司法与投资基金法成立的一种集合投资组织。 公司型基金采用标准的公司董事会治理结构，其作为一个独立的法人实体，却又不同于一般的股份公司，因为它不具有完整的经营机构，且业务范围仅限于经营证券投资信托业务，而且公司股东对于经营和监督权力受到限制。公司型基金治理结构由四方当事人组成，即基金持有人、基金公司、基金管理人以及基金托管人。公司型基金是一种组织机构相对复杂的投资组织。它包括相互关联的两个部分:一是作为一个独立的公司法人机构，公司型基金需受公司法的规范；二是作为一种金融投资组织，公司型基金还受受制于投资基金专门法律。 公司型基金治理结构的典型代表是美国。该模式以独立董事为核心、以控制基金关联交易为重点的。基金下设董事会，董事会由股东选举产生。董事会由两种董事组成:内部董事（即利益相关董事，通常是基金管理公司的雇员）与外部董事（即独立董事）。其中，法律对内部董事与外部董事在数量上设置了比例限制，外部董事占总人数的60%。为保障董事会履行职责的便利，在董事会内部通常成立若干委员会，如审计委员会、公司治理委员会等，审计委员会完全由独立董事构成，负责审查基金财务报表与内部控制政策，公司治理委员会中独立董事占绝对多数比例，负责处理与独立董事有关的议题。 #p#分页标题#e# （三）契约型基金与公司型基金治理结构的主要差异 1、基金持有人投票权不同 在投票权上，公司型基金较契约型基金向基金持有人提供了更多的投票权。以英国单位信托与美国共同基金为例，英国单位信托的基金持有人仅就修改基金契约，同意基金管理人背离在基金契约中提出的政策，更换基金管理人以及与其他基金与实体的合并拥有投票权。按照美国州法的基金公司，必须根据州公司法的规定授予股东投票权。同时，美国《1940年投资公司法》还赋予基金持有人州公司法以外更多的投票权，包括选举董事、更改关键投资计划的基本策略、批准最初的基金管理合同等。 2、自由裁量权不同 鉴于契约型基金中权利义务均通过基金契约设定，基金管理人需要依据事先确立的规则行事，其自由裁量权空间很小。同时，按照基金契约的规定，基金管理人需在基金托管人的监督下履行职责，其自由裁量权受到较大的限制。而公司型基金的基金公司董事会则被授予相当大的商业判断自由裁量权。基金董事会在法律规定之外，可在不与基本法规定冲突的前提下，自由裁量。 3、重心不同 契约型基金治理结构的核心是基金管理人。由于基金本身并不是一个独立的法律实体，基金的设计、运行及其成功或失败的风险，均由基金管理人一人承担。对于基金而言，契约型基金的基金管理人较公司型基金的管理人具有更大的影响。在公司型基金中，基金公司处于核心地位，基金董事会在享有充分的自由裁量权的前提下，选择基金管理人与托管人，并承担管理基金的最终责任。 三、优化我国投资基金治理结构的几点法律思考 （一）基金独立董事制度的借鉴 证券投资基金治理结构的重点是完善独立董事制度。首先，在独立董事选任方面，严格规定任职资格，关联人员一概不得担任独立董事。 除第一届独立董事由基金持有人大会选任外，以后新的独立董事均由在任独立董事提名选任。且独立董事的数量必须占到董事会的一半以上。其次，完善独立董事信息披露义务。应将非属于个人隐私的独立董事的个人情况，向基金持有人公开，实现独立董事身份的透明。再次，建立独立董事责任保险。缺乏足够的保险费用，可能导致独立董事担心招来诉讼，而不愿为股东利益积极采取必要的行动，且为了使独立董事在为保护投资者利益采取行动时不必顾忌自己的诉讼责任，不应该让独立董事承担风险，因此设立独立董事责任保险很有必要。第四，为独立董事配备独立的法律顾问和审计机构。在独立审计机构的聘请上，独立公共会计师的聘请必须由多数独立董事表决通过。最后，建立独立董事薪酬激励制度，鼓励独立董事持有一定份额的基金。改革独立董事薪金制度，将独立董事的薪酬决定权交与董事会，做到基金独立董事的收益与基金本身的业绩与风险挂钩。此外，鼓励独立董事持有一定数量的基金份额，促使其在处理基金与基金管理人之间的冲突时其代表基金持有人利益的责任心得以加强。 （二）完善我国基金托人制度 在契约型的基金制度设计中，有效的基金治理结构应当是增强基金托管人的独立性与明确基金托管人的激励机制。首先，增强基金托管人的独立性，要引入"独立监督实体"。在既有的基金三方法律主体之外，设置代表基金投资者的"受托人委员会"。其次，明确基金托管人的激励机制--建立一套基金托管人的收益－风险机制。可以考虑实行适度灵活的基金托管费用制度及建立具有竞争性的托管人市场。基金托管人在获取了基金托管费之后，需尽心尽力对基金的运作进行监管，若因监督不力或者与基金经理人"串谋"损害投资者的利益，就要承担相应的赔偿责任。在托管人引入方面，可采用招标制度，增强基金托管人的竞争压力。 （三）设立我国投资基金持有人诉权的制度 赋予基金持有人诉权，关键是要选择一个合理的基金纠纷诉讼模式。在证券市场，通常存在个人诉讼与集体诉讼两种模式。鉴于证券纠纷受害人数量多，由个人分别单独提起诉讼难度大的特点，建议采用集体诉讼模式，一来可以大大简化诉讼程序，提高诉讼效率，二来能够对证券纠纷实现有效的救济。在诉讼的启动上，为防止基金持有人滥用诉讼权，可规定投资人的基金份额到一定比例才可提起诉讼。同时也可以规定，在投资人提起诉讼之前，有权请求独立董事或基金团托管人采取必要措施制止基金管理人的不当行为，以减少基金的损害，这样的规定有利于减少诉讼成本。如果上述措施无效，或基金托管人或独立董事在规定的时间内未采取合理的措施，则基金投资人则有权向法院提起诉讼。
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证券交易结算包含交易、托管、结算等环节，证券交易是证券市场买卖已发行证券合同的缔约环节，交易结算是证券买卖合同的履行环节，结算的基础是证券买卖合同已成立生效且已成交。 在证券结算的清算、交收和过户登记三环节中，清算按确定规则计算证券和资金的应收应付数额，交收是根据确定的清算结果通过转移证券和资金实现相关债权，过户登记是由登记机构对交收结果的确认和公示，整个交易结算须臾离不开证券账户体系。 一、证券交易结算账户主体权义 证券账户是财产存放的拟制空间和虚拟化载体，此载体因无纸化操作而具有虚拟化倾向。其往往涉及账户持有主体和开户主体，账户持有主体由开户主体以其名义为其开立账户的“人”，是账户的必备记载事项，其对账户内资产享有支配权、担保性权利或其他权利；开户主体负责管理维护账户，对账户信息进行更新，依法对账户功能进行限制，或受账户持有主体委托，对现有账户进行变更或注销。证券账户其法律本质就是以账户为客体、以账户主体为核心、以账户功能为内容、以明确账户内财产归属为目标的权利义务关系。证券交易结算的基础账户是彰显持有人财产的权利凭证，是记存账户持有人财产的拟制空间，是交易结算的出发点和归属，账户内的财产权归账户持有人享有，而以投资者证券账户和投资者资金账户展开实证分析是为关键。 二、投资者“虚”“实”证券账户的法律解构 投资者证券账户是记存投资者证券的拟制空间，用于特定化投资者所有的证券及记录投资者的买卖证券情况，现已成为证券托管的基础和持有证券的方式，并且是唯一方式。我国法律规定投资者买卖证券时应与证券公司签订证券交易委托协议，并在证券公司开立证券交易账户。如果说证券交易账户包括证券账户和资金账户的话，那么投资者在证券公司与中登公司开立的证券账户有何区别呢？第一，从法律关系上看，投资者证券账户是由中登公司统一开立管理，证券公司和基金管理公司开立证券账户由中登公司直接受理，其他投资者的证券账户则由证券公司、商业银行等作为开户机构，中登公司开立。《证券法》第166条对此作出呼应：投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。 在证券账户开立事项上，证券公司仅是中登公司人，中登公司作为被人通过证券公司同投资者发生证券账户开立法律关系。中登公司开立的投资者证券账户是真实的，投资者在证券公司开立的证券账户是根据前者虚构的。第二，从证券财产托管的真实位置看，证券账户是记存证券财产的虚拟空间，但证券财产是唯一的，通过寻找证券财产托管的现实所在，能清晰确定上述两个证券账户的虚实。在无纸化时代，证券财产表现为记载在中登公司开立的账户上的数据，而投资者在证券公司开立的证券账户记载的数据只是前者的备份。故不仅证券公司开立的证券账户是“虚”的，连账户内托管的证券财产也是“虚”的，是二级托管过程中的“留痕”———投资者应当委托证券公司托管其持有的证券，证券公司应当将其自有证券和所托管的客户证券交由中登公司存管。可见，投资者在证券公司开立的证券账户只是中登公司开立的“实”证券账户的影子，是个“虚”账户，但在构建“二级托管，二级结算”体制时却至关重要。“虚”“实”投资者证券账户法律本质体现出以证券账户为客体的双重法律关系。首先，“实”证券账户反映了中登公司与投资者之间的法律关系，体现了中登公司对证券投资者权益的保护：①存管法律关系。投资者作为存管证券财产权利主体可依法经营处分该财产，中登公司应保证交存证券安全，提供权益监护，如代收红利股息、告知配股信息、通知参加股东大会等。禁止证券账户混同管理和挪用、盗卖账户内的证券财产权。②结算法律关系。中登公司接受结算参与人委托执行其与客户之间的证券划付，因中登公司直接执行该事项而行使了确保证券流转安全的职能。③信息服务法律关系。中登公司应维护并及时、准确、完整地记录数据余额及变动情况，依申请向投资者提供上述信息查询服务。④登记法律关系。中登公司依职能通过证券账户登记投资者的证券财产权，发生证券财产权设立和转移的法律效力。证券账户记录是投资者享有证券权利、办理证券质押和其他权利登记的依据，这既是私法上的义务也是公法上的职责。其次，“虚”证券账户则体现了证券公司对证券投资者权益保护的法律关系：①托管法律关系。投资者是托管证券财产的权利主体，可自由处分该财产并可依法将其转托管，证券公司对证券财产权及相关受益权进行保存管理和权益监护。上海和深圳证券交易所分别采用的指定交易制度和托管券商制度，从交易缔约环节则证明了“二级托管”的客观性和托管法律关系的真实性。②结算法律关系。证券公司集中交收前通过该账户向投资者收取其应付证券而确保证券交收账户留存足额证券，集中交收后通过该账户向投资者交付其应收证券，进而完成证券公司与投资者之间的证券划付。 三、投资者资金账户财产权法律保护 投资者资金账户用于特定化投资者所有的交易结算资金，账户内的交易结算资金是投资者为保证足额交收而存入的资金，出售有价证券所得到的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用），持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息，上述资金获得的利息以及证监会认定的其他可用于证券交易的资金。投资者资金实际存管在商业银行，故一般认为存管银行端账户为“实”，证券公司设置的与存管银行端管理账户对应的账户为“虚”。 在交易环节，证券公司负责接受委托、撮合交易、资金管理和清算交收等正是通过“虚”资金账户来实现，并据此资金余额对投资者证券交易进行前端买空风险控制；在结算环节，中登公司每日终了根据交易成交数据与证券公司进行一级结算，并将结算数据发送给证券公司，证券公司据此形成与中登公司之间的应收或应付资金净额后将数据发给存管银行，由银行完成其与中登公司的一级资金交收；同时依中登公司结算数据完成与其客户的明细结算，将资金清算数据发送至存管银行，存管银行据此对“实”账户做相应的记增或记减，完成证券公司与投资者的二级结算。设置“虚”“实”两套投资者资金账户，证券监管机构可通过比对证券公司端业务数据和存管银行端的资金账户数据实现外部行政监督，投资者可比对银行端和证券公司端的资金数据以实现内部个体监督。#p#分页标题#e# 为强化投资者资金保护，最重要就是确保资金账户内结算资金的独立性，而将之独立的手段无外乎作为出资注入公司法人、特定化（如封存、设立特户等）、设立成独立的信托财产三种。《信托法》颁布后信托账户已有法律依据，但信托业与证券业必须分业，从而导致将投资者资金账户解释为信托账户缺乏法律依据。 然而基于资金账户特定化功能，账户内记存的资金将特定化为支配权客体。当证券公司或银行破产时，投资者可基于取回权直接请求给付交易结算资金而须无参加破产还债程序，保管期届满时银行只要返还财富等值的证券财产权投资者就不应拒收。《证券法》没有采用投资者保有“资金所有权”的措辞，而明确了该资金独立性和投资者对该笔资金的优先受偿权。当投资者资金因被挪用而与他人资金混同，就在资金支配权之上加上了一个权利侵害的形态而不再是一个完全状态下的权利，此时对物的支配权主张因标的物被非法处分而导致灭失，转而形成一种侵害权利或者违反合同约定既成事实之后的请求权。 四、结语 在证券交易结算账户体系中，证券公司的自营证券和自营资金账户同属于基础账户，只是持有人为证券公司而非投资者。其设置目的在于隔离证券公司的自营业务和经纪业务、资产管理业务，防止投资者的资产与证券公司的相混同，保证投资者资产的独立性与特定性。证券交易基础账户用于留置结算参与人或投资者购买的证券或获取的资金收益，当对应的资产不按时给付时，中登公司或结算参与人有权将留置资产处置以担保其债权实现，这种担保机制根本上是因结算交收的临时性而发生，产生交收过程中钱券的留置、扣押和冻结效力。
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一、证券投资基金的信托基础 证券投资基金①(以下简称“基金”)是集中投资者的资金，由基金管理人管理和运用资金，并由基金托管人托管，从事证券投资的一种利益共享、风险共担的集合投资方式。在基金存续期间，基金财产所有权和受益权分离，基金持有人不得对基金财产直接行使基金管理权，只能享有收益权;基金自成立时起，基金财产即从基金持有人、管理人及托管人的自有财产中分离出来，在符合基金的宗旨和目的的范围下独立运作;基金持有人和基金管理人均仅以基金份额为限承担有限责任。可见，基金的运作是按照信托法理进行的，基金实质上是在商事领域运用和发展古老的信托制度的一种财产管理制度，虽然在法律关系、业务范围、资金运用形式等方面与信托存在特殊之处。但是依托信托原理建立起来的基金制度也存在固有缺陷。从契约经济学的角度看，基金可理解为投资者的货币资产与基金管理人的人力资本之间的一个特别合约。［1］在理想状态下，基金管理人应以基金收益最大化为唯一目标，但事实上，由于基金中存在财产所有权与受益权相分离的情况，这一制度设计是信托制度实现效率价值的基础，但也直接导致了基金持有人与管理人之间的信息不对称，基金管理人作为单独的个体为追求自身利益最大化，可能会出现逆向选择和道德风险等问题。此外基金中还存在契约不完全的问题，有可能导致剩余控制权与剩余索取权的不对应，即基金管理人拥有对基金资产剩余控制权，而不享受基金剩余收入的索取权，基金投资者承担基金运作过程中的所有风险却不拥有对基金的控制权。这就导致了基金管理人因激励不足、监管缺位等原因而损害基金持有人利益、为自身攫取不当利益等问题。我国基金业在发展过程中出现的基金经理操纵市场、进行内幕交易等问题，也暴露了我国法律对基金的法律关系模式架构存在的缺陷。因此，需要通过架构科学合理的基金法律模式来协调基金当事人之间的关系，通过必要的激励和约束手段，对基金当事人之间的权利、义务和责任进行合理的配置，使基金管理人在有效的基金监管机制下为基金当事人的利益而运作。 二、证券投资基金的基本性质 我国《证券投资基金法》没有对基金进行明确定义，仅在总则第2条规定:“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”该条明确了调整对象和基本法律关系，强调了证券投资基金公开募集、专业化管理和托管以及组合投资这三个特征，目的在于回避社会各界对基金立法定义的长期争论，推动该法尽早出台。但定义是对证券投资基金法律性质的高度抽象与基本概括。从法律角度界定基金的基本性质，是构建证券投资基金法律制度的基本理论基础，可以明确基金的法律主体地位，加强对新基金产品的管制，揭示基金与其他投资形式的基本区别。 概括起来，我国学界对基金的定义主要有投资制度说、资本集合体说、投资工具说、投资方式说、投资组织说等观点。投资制度说认为基金是一种利益共享、风险共担的集合投资制度，以追求投资收益回报为目标，由专业投资机构通过组合投资方式或制度分散投入股票、债券、房地产或高科技等市场领域以共享收益的一种投资方式或制度［2］(P3);资本集合体说认为其是由投资者委托他人按照投资组合原理投资于证券，按投资者出资份额共享投资收益，共担投资风险的资本集合体［3］;投资工具说认为其是通过契约、公司或其他组织形式，借助基金券发行，将不特定多数投资者不等额的出资汇集成信托资产，交由专门机构按照资产组合原理进行分散投资，由出资者按比例分享收益的一种投资工具［4］(P24);投资方式说认为基金是指通过发售基金单位集中投资者的资金形成独立财产，由基金管理人管理、托管人托管和持有人按其所持有的份额享受收益和承担风险的集合投资方式［5］(P1);投资组织说认为基金是指通过发行基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理、托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享有收益和承担风险的投资组织［6］。 上述观点都在一定程度上揭示了基金的特点，但没有把握基金的基本法律属性。笔者认为应当采纳投资组织说的观点，将基金界定为独立的组织机构。首先，虽然契约型基金没有专门固定的组织场所，但其在松散形态上具备投资者、管理者和监督者等主体，还拥有独立的财产，能以自身名义从事活动，独立承担责任，具备了虚拟组织体的基本要素;其次，该说有利于揭示基金的法律属性，彰显与其他组织体的区别，有利于通过法律手段扬长避短，提高投资效率，维护投资安全，保障投资者合法权益;再次，有利于从基金内部治理的角度明确基金法律关系中当事人之间的法律地位、组织与分工、权利义务和责任，使得基金的运作得到规范;最后，基金契约不仅仅是信托合同，还体现了某些组织章程的特征，如对基金重大事项的决策适用多数票通过的原则。 三、证券投资基金法律关系模式的选择 基金法律关系是指证券投资基金各主体之间，在证券投资基金活动中依据证券投资基金法律规范所形成的权利义务关系。［7］(P49)一般而言，基金法律关系的内部参与人主要由基金持有人、管理人和托管人三方主体构成。基金持有人是指通过购买基金单位，并依据基金契约享受权益、承担风险的基金投资者;基金管理人是接受基金持有人的委托，依据信托契约负责拟定基金投资计划，指示托管人按照其投资决策处理基金资产，对基金资产进行经营管理的投资机构;基金托管人主要依据基金管理人的指示负责保管和处分基金资产，并对管理人的投资计划进行监督，通常由具备一定条件的商业银行、信托公司等专业性金融机构担任。然而仅仅明确基金的参与主体是不够的，论述基金管理人信赖义务的必要性及其具体内容需要科学界定基金的法律关系模式，明确基金管理人与其他基金参与主体之间的关系。在比较法中，就基金管理人信赖义务的法理基础问题，英美法系并不关心基金管理人的法律地位，认为契约型基金是一种没有委托人的信托构造，基金管理人既非委托人，亦非受托人，而是一种独立的被信任者。［8］(P50)#p#分页标题#e# 因为英美法认为信托是作为衡平法中将受托人所负信赖义务制度化的工具，其目的是为了保护受益人而不是委托人利益，因而受托人并非信托成立的必要条件，信托一旦有效设定，委托人便从信托关系中退出，并非信托构造中必然当事人［9］(P23)，而基金管理人对基金持有人负有信赖义务是基于被信任者地位而产生的。但笔者认为，我国实际目前不应借鉴受信任者理论:(1)我国《基金法》是按信托原理构造的，而我国信托法中没有受信任者的理论，如果以受信任者学说为基础设计基金管理人的义务，就必然破坏现有法律体系的逻辑性，有悖法理;(2)由于法律传统和文化的差异，大陆法系普遍赋予委托人一定的知情权和监督权，委托人有权了解信托财产管理情况，监督受托人依照信托文件实施信托，［10］(P13)致使委托人能够对信托的运作进行监控，从而在一定程度上确保信托目的的实现，我国信托法对此也予以确认，在《信托法》第21条、第23条和第40条第1款赋予委托人要求受托人变更信托财产管理方法的权利，将受托人解任的权利，选任新受托人的权利;(3)基金是一种自益信托，基金管理人作为受托人，其所负信赖义务的具体内容除法律规定外还有不少来自于信托契约，因此明确委托人的地位可以更好地厘清信托关系，明确委托人的权利，以监督基金管理人履行职责。因此，对我国而言，研究基金法律关系模式，从而厘清管理人的法律地位对于探讨其信赖义务的理论基础具有重要的意义。 (一)基金法律关系模式的种类及评析 各国对基金持有人、管理人和托管人之间相互制约的结构存在明显的差别，根据三者之间的关系，可将其划分为以下几种模式。 1.一元信托模式。 该模式下的基金内部以一份信托契约作为约束机制的核心，同时连接持有人、管理人和托管人，形成三位一体的关系。即由基金管理人在发行受益凭证募集基金之后，以委托人的身份与作为受托人的基金托管人签订以基金持有人为受益人的信托投资契约，托管人取得基金资产的名义所有权，以自己的名义负责保管与监督，并依委托人的指示适用信托财产，委托人保留基金资产的投资与运用的指示权，受益人依受益证券的记载享有基金的投资收益权。［11］(P242)日本采用该模式，该国学者认为，证券投资信托从形式上而言，委托人为基金管理人，受托人为基金托管人，基金持有人为受益人;而从实质上看，相对于持有人而言，管理人实质上也是基金契约的受托人，与托管人处于同样地位，共同实现基金的受托人功能，而证券投资信托契约形式上的受益人亦兼为实质信托契约的委托人。一元信托模式简化了基金关系当事人的法律关系，并明确了管理人与持有人及管理人与托管人之间的一种信托关系，在提高基金管理人的积极性和决策效率方面有一定的优势，同时在一定程度上降低了基金的运营成本。［12］(P156) 2.二元信托模式。 这种模式被德国1956年《投资公司法》采纳。该模式强调基金的投资人、投资公司和保管银行之间通过信托契约和保管契约两个契约实现关系架构:投资人与投资公司之间是信托契约关系，投资人购买受益证券时，取得信托契约委托人兼受益人的地位，投资公司则处于受托人的地位，是“特别财产”的名义持有人;保管契约规范保管银行与投资公司的关系，保管银行负有维护基金“特别财产”安全与完整的义务，并须依投资公司的指示处分该财产，并负责监督投资公司的行为是否符合信托契约的规定，保管银行为保障持有人的权益可以对投资公司特定的违法行为提起诉讼。而投资人与保管银行之间没有直接的法律关系，虽然保管银行应当为投资人的利益行使监督权，但投资人只能以第三人的身份对其主张权利［13］(P338－340)。该学说的法律关系比较明确，赋予了投资人信托委托人和受益人的双重地位，加强了对投资者利益的保护。但管理人同时连接两份契约，而托管人由外部法律赋予较多的监管权限，持有人则保留对管理人的诉讼权利。此外，理论界还存在“非分离二元论”的信托模式，主张通过投资人分别订立两个基金契约来构造基金法律关系，即由投资者分别与基金管理人、基金托管人订立基金管理契约和基金托管契约。该说无疑强调了基金投资人在基金法律关系中的核心地位，体现了对其利益的形式保护。［14］(P19) 3.共同受托模式。 即基金份额持有人是委托人，管理人和托管人是共同的受托人，共同负有法律赋予受托人的义务的机制，一旦受托人的某一方违反了这些义务，其余的共同受托人应当同时承担责任。这是一种管理人和托管人权利相对平衡的结构安排，目前以英国的单位信托为代表。［12］(P160)该模式中，持有人拥有信托上委托人与受益人的地位，保证了持有人发挥约束效用，而“受托义务”同时被赋予给基金管理人及基金托管人，在某种程度上可以依法使基金管理人与托管人同时承担受托义务，有利于更好地经营基金财产，实现投资者投资获利的目的，并促使基金管理人及托管人分工协作，相互监督。 4.监督人受托模式。 该模式是以受托人为核心的内部约束机制，主要有两种形式:一种是以我国香港地区为代表的多级委托制度，另一种是印度独特的托管与监督权相分离的“受托委员会制度”。根据香港《单位信托及互惠基金守则》，香港的单位信托首先必须委任受托人，受托人除承担相当于国内基金托管人的职责外，还有权选聘基金管理人，由基金管理人基金受托人履行基金管理职能，负责具体管理基金资产。［15］ 在这三者的关系中，基金托管人兼具基金财产受托人和委托人的双重身份。但是，持有人与管理人没有直接契约关系，因此管理人运作基金造成损失须由受托人首先直接承担责任，因而强化了基金受托人的监督意识。而在“受托委员会”制度中，基金的保管权与监督权分别由基金托管人和受托人承担，投资者直接与受托人签订委托协议成为基金持有人，受托人成为基金直接面对委托人即基金持有人的唯一主体，持有人对管理人的监督动力通过这一关系直接转化为受托人的监督动力。受托人分别和管理人及托管人签订协议，成为基金内部专职的监督机构，对持有人负责，代表持有人监督管理人和托管人的经营运作行为，保障基金资产的安全和高效运用。［12］(P163)通过引入受托委员会，在一定程度上解决了管理人权力过大的问题。#p#分页标题#e# (二)我国基金法律关系模式的选择 我国在基金立法中可以借鉴国外的先进经验，结合我国实际情况，完善证券投资基金法律关系模式。笔者认为我国基金法律关系模式的选择应当考虑以下几方面的因素。 第一，以维护基金持有人正当利益为目标。加强对基金持有人利益的保护是现代社会权利本位思想与经济民主原则的必然逻辑引申，是激发广大民事主体投资热情的催化剂［16］(P56)，否则持有人将对基金管理人失去信赖而退出基金关系。而选择何种法律关系模式直接决定着约束管理人运作的效果，维护持有人权益的程度。(1)一元模式下，托管人只能遵照管理人的指令处置基金资产，而持有人由于分散性也无法对管理人进行及时有效的监管，这使得投资基金的所有权、经营权及保管监督权几乎都被管理人控制，这弱化了托管人和持有人的监管作用，致使内部约束机制难以发挥，从而损害持有人权益。(2)二元模式虽然强化了保管人的约束功能，但一方面，保管人实际持有信托财产，却由管理人与之签约，持有人没有与托管人建立直接的利益连接，必须依靠外部力量监管保管人的监督行为;另一方面，由于没有直接的法律关系，保管银行一旦违反义务造成基金资产损失，持有人只能以受益第三人的身份行使请求权。此外，以我国香港地区为代表的多级委托制度也存在这样的缺陷。(3)共同受托模式中，当基金管理人在运作基金实施不法行为时，托管人会由于担心承担连带损失，而对管理人的违规侵害行为视而不见，从而不利于进行事先监控。同时，共同受托的责任划分较为复杂，容易造成管理人和托管人之间相互推卸责任。 第二，有利于合理解释各当事人的职责。根据信托法原理，受托人应积极地管理经营信托资产，而基金托管人在基金运作过程中仅依据基金管理人的指示进行操作，承担保管基金财产、监督基金管理人、执行基金管理人指令等义务;基金财产的运作、投资等主要积极义务则由基金管理人承担。而一元模式中，却由委托人承担基金管理义务，这属于消极信托。从信托的发展历史看，消极信托虽然在早期扮演了主角，但随着客观社会环境的变动，已经丧失必要性和合法性，各国大都不再接受消极信托这种信托形式。因此，该模式难以合理解释当事人的基本职责。此外，基金是基于投资者为实现自己资产保值增值的目的，委托基金管理人经营管理自己的资产，代为证券投资。无疑，依据信托原理，基金实质上属于自益信托，基金投资者就是基金信托的委托人兼受益人，而一元模式却将基金界定为他益信托，把基金管理人作为委托人，而把基金持有人作为单纯的受益人，另一方面又在配置当事人的权利义务时，该模式没有能够合理解释当事人的地位。 第三，坚持信托法的基本原理。从法律性质上来说，基金属于信托范畴，通过独立财产、有限责任、经营权与收益权相分离等特殊的制度设计，形成了与合同、、行纪、居间等制度不同的权利义务架构及本质属性，规范了基金当事人之间及与第三人之间的关系。因此，在基金法律关系模式的安排中应当坚持信托的基本原理，发挥信托制度的特殊价值。同时，基金是根据信托原理设计并在现展的结果，因而不能将其完全等同于信托。笔者认为，不应固守信托的所有原理，基金要建立根据削减交易成本、提高资金使用效率、优化资源配置等原则灵活地设计法律关系。 第四，必须符合本国的国情。无疑，研究借鉴别国经过长期探索、反复实践的立法经验对于发展我国基金业具有十分重要的意义。但是，一国的法律制度必须要符合本国的经济发展水平和本国的历史、文化、政治、法律文化背景。因此，基金法律制度的建立也必须要符合本国的国情，要根据一个国家的历史、文化、政治、法律和经济的具体情况，特别是自身的经济特点、经济成熟度和金融制度的实际情况来制定与之相适应的法律，不能照搬其他国家的法律制度。［7］(P96) 强化外部监督的一元信托模式是与日本整个金融业强大的政府主导性相配套的;共同受托模式的运作是与英国配套的司法体系和完善的市场竞争、自律组织相适应的。作为英美法系的代表国家，英国拥有一系列古老的信托原则并要求配套的衡平法的审判制度作为基金业的有效补充，如此强有力的外部配套体系使得共同受托模式很难照搬于其他国家。［12］(P162) 我国《基金法》整合了二元模式、共同受托模式及监督人受托模式的优点，赋予基金持有人以委托人和受益人双重身份，确立了基金管理人与托管人之间分工制衡的法律关系，若因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。可见，该模式将基金管理人和基金托管人都纳入了信托法律关系中，在委托人与管理人、托管人之间建立了直接的联系，有利于强化对基金管理人的监督，管理人和托管人共同承担起受托人的职责，但两者并非共同受托人，在各自职责范围内独立承担相应责任，有利于维护持有人的合法权利。但笔者认为，该模式容易导致基金管理人和托管人之间形成利益掣肘，导致两者相互推诿，责任不清，可能会因为高昂的与监管成本，难以发挥监督机制以保护投资者利益。因此，为统一协调基金关系中三方当事人之间利益关系，笔者建议，应当取消我国的基金法中共同受托的规定，剪断管理人与托管人的利益关联，在持有人和管理人、持有人和托管人之间分别通过独立的信托契约建立直接的信托关系，明确基金管理人与托管人各自的职责，赋予管理人投资运作的职责，同时强化托管人的监督职责。有学者认为“基金通过两个契约来构造，人为地将基金当事人之间的法律关系变得更为复杂，阻断了各方当事人权利、义务以及责任方面的连续性，不利于协调与理解各方当事人的关系。”［11］(P241) 笔者认为，基金虽然名义上存在管理信托协议和托管信托协议，但由于托管协议中的主要内容涉及对基金管理人和托管人权利、义务及相互监督以保护投资者合法权益的约定，性质上也是对基金契约中有关基金财产的保管事项进行补充，托管协议事实上完全可以融入统一的基金契约中，从而实现基金的安全高效运行。
