司法审查制范文1
一、司法审查的涵义及其在wto法律中的重要地位：从世界范围看，司法审查是指由法院对立法机关、行政机关或者其他组织（如裁判所）的行为的合宪性或者合法性进行复审或者审查的制度。各国司法审查的范围不尽相同，但法院对行政行为的司法审查是通例。wto法律规定的司法审查折衷了司法审查的多种涵义。司法审查在wto法律中居于重要地位，其目的是贯彻法治原则、维护法治统一、确保wto法律的国内遵守和保护个人、企业的合法权益。
（一）司法审查一般涵义
司法审查的英文用语是“judicialreview”。wto有关协定使用了该术语，如《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（即1994年反倾销法典）第13条和《补贴与反补贴措施协定》第23条的条旨（标题）均为“judicialreview”。
程序功能’（proceduralfunction）在诸如经济和对外贸易法领域是特别重要的，因为在这些领域政府机关行使着广泛的裁量权，受到‘寻租’的利益集团的强大的政治压力，而提供补贴、限制竞争和在国内公民中再分配收益。如果没有‘个人对保护其权利的警觉’和分散的司法审查，就很难设想像关税法、反倾销法、政府采购和知识产权等领域的数量庞大的规定和日常行政决定能够得到有效的控制。Www.133229.cOm”
4.保护私人权利。西方法治笃信，独立的司法是私人权利的最好保障。司法审查的基本立足点是保护私人（个人和企业）的私权利。西方法治国家通常认为，条约的谈判和缔结是行政机关和立法机关的事，司法机关并不介入，而行政机关制定贸易政策更多地倾向于政治考虑和宏观考虑，主要不是着眼于私人权益的保护。司法作为制衡立法和行政的另一支力量，在实施条约时其通过解释和适用法律的方式解决争端，保护私人（参与经贸关系的生产者、贸易者、投资者、消费者）权益。
二、wto法律的司法审查层级要求与我国承诺的司法复审的关系：wto各协定对司法审查的规定内容不一，其要求具有层次性和灵活性，反映了各成员法治水平和国内情况的差异，但由法院承担司法审查职责是当今世界的主流。我国加入wto议定书对司法审查的承诺即体现了这种主流做法，将最终的司法审查权赋予法院。由于该议定书是为我国量身定做的wto法律（针对我国的“实施细则”），其中对司法审查的承诺是wto法律一般要求的具体化，一般要求由此对我国失去意义，履行议定书承诺成为我国的直接义务。
wto协定是适用于所有成员的，我国加入wto议定书及工作组报告书则是为我国量身定做的wto协定，或者说相当于针对我国的“wto协定实施细则”，而工作组报告书相当于议定书的“起草说明”，其说明了议定书条款的具体形成过程，对议定书条款具有解释作用。就司法审查而言，wto协定对司法审查的要求只是一般性要求，这些要求如何在各成员实施，则取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况而作出的承诺，也即各成员的具体承诺才是对其实施司法审查有实际意义的要求。我国加入wto议定书关于司法审查的承诺是wto司法审查一般要求的具体化，是我国履行司法审查义务的具体依据。我国司法审查制度是否符合wto协定的要求，不是根据wto协定的一般要求进行衡量的，而取决于我国加入wto时对司法审查的具体承诺。我国对司法审查的承诺应当优先适用，或者说这些承诺才是专门针对我国的wto协定。
贸易和服务贸易的行政法规，均对相应的司法审查作出了规定。可以预言，随着我国承诺的落实和相应法律法规的实施，我国司法审查制度将会得到前所未有的发展。
当然，由于wto法律不能在国内直接适用，个人或者企业只能依据国内法律、法规规定而不能直接援用wto法律的规定在我国提起行政诉讼，法院应当按照我国法律、法规规定受理与wto司法审查相关的案件，而不能简单地直接按照我国承诺扩展案件的受理范围。
（三）如何确定司法审查标准
涉及wto的司法审查都是对贸易行为（包括与货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为）的司法审查。一般而言，国家（包括地区）的法院对贸易行为的司法审查程序没有太多的局限性，区域组织的法院（如欧洲法院）往往具有较强的司法自限。原因是，国内法院对案件或者争端具有固有的和当然的司法权，而区域法院的司法权来自条约或者法律的明示或者默示规定，法院在行使司法权时也具有很强的自我限制自觉性。例如，美国等国家的法院对反倾销和反补贴具有广泛的司法审查权，而欧洲法院只限于审查程序和法律，而不审查事实。我国履行司法审查承诺时，也必然涉及到司法审查的程度。例如，有关部门在起草反倾销和反补贴条例时，曾对司法审查的程度（仅限于审查程序的法律，还是同时要审查事实），进行过讨论。
本文认为，确定我国司法审查的程度应当注意以下问题。首先，我国法院享有的司法审查权当然是固有的司法审查权，其范围应当是广泛的。现行行政诉讼法对合法性审查的规定是广义的，法院对行政案件不仅要进行法律审（包括程序问题），而且包括事实审。如果法律没有另外规定，不得将事实审排除在司法审查的范围之外。例如，反倾销条例和反补贴条例未对司法审查的程度作出规定，法院对此类案件的审查范围当然包括事实、程序和法律问题。其次，法院在行使司法审查权时又存在着限制（司法自限），这种限制体现着司法对行政的专业知识和经验的尊重，但在审判实务中该限制必须统一到法律规定上来，如法律对判决方式的规定，既是对司法审查程度的授权，又是对司法审查权的限制。司法权与行政权之间的界限，是通过这种法律规定的方式划分的。再次，司法审查作为一种复审程序，wto法律和我国承诺对其启动均使用了“上诉”（appeal）一词，这表明其与行政程序之间具有延续性。例如，法院对事实的审查不是对行政程序中的事实认定进行简单地重复，而主要是审查其认定事实的程序是否合法、是否遵循证据规则等，这种审查方式在反倾销、反补贴等行政案件中更是如此。
有些行政机关对司法审查心存疑虑，担心法院因不熟悉各类专业技术问题而影响审查质量或者妨碍行政。行政机关确实以专业性和技术性见长，但司法审查的立足点不是审查其专业性和技术性，而是审查行政机关或者行政行为是否遵循了法治要求，法院恰恰具有精通法律、严守法律程序和谙熟证据规则等雄厚的优势，这是其胜任司法审查职能的根本保障。在司法审查中偏重技术性和专业性而忽视法治原则，必然是舍本逐末，混淆了行政程序与司法程序的区别，与司法审查的性质和目的背道而驰。
（四）必须扩大诉权的保护范围
司法复审是由原告启动的，原告是享有诉权的人，如何界定原告的范围直接涉及到保护当事人诉权的程序和监督行政行为的力度。与民事诉讼原告资格的相对性和明确性不同，确定行政诉讼原告资格既要符合公法关系需要范围广泛的个人参与的要求，以加强司法对行政的有效监督，又要防止公法关系成为全民诉讼，而导致滥用诉讼程序和妨碍行政效率。确定司法审查的起诉资格是一个国际性的难题，国内外确定原告资格的法律和判例纷乱不一，但近几十年来有扩大原告资格范围的明显趋势。wto法律对起诉资格的规定就体现了这种趋势。
wto法律对享有诉权的人的规定采用了多个措辞，这种措辞的不同主要是基于行政行为的性质的不同，并由此导致受影响的对象的差异，而不能理解为这些协定对诉权保护的程度的不同。这些规定大体上可分为三种类型。首先，具体确定了享有诉权的人。例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协定）第11条规定规定的诉权享有人为“进口商或者其他纳税义务人”。trips协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”。其次，以例示方式规定诉权享有人。例如，《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”。参与程序的当事人是明确具体的，而其他利害关系人则是概括性的。再次，一般性地规定受影响的人。例如，gats第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体来说，不论在具体情况下如何措辞，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。
且要“迅速审查”。这些要求是公正和效率的要求，而公正和效率恰恰是我国人民法院的世纪主题。结合wto法律的要求，对公正与效率试作以下解析：
1.公正与效率存在着对立统一关系。公正是在效率前提之下的公正，所谓“迟来公正不是公正”或者“正义被耽搁，就是正义被剥夺”，都是此义；效率又是在公正前提下的效率，倘无公正，效率即失去意义。法律规定审限，法官控制审理案件的期限长短，都涉及到对公正与效率的关系的权衡。调和公正与效率关系的法律制度设计比比皆是。例如，民事诉讼乃至行政诉讼采取优势证明标准，突出的是效率，而刑事诉讼采取排除合理怀疑标准，就是突出公正的价值。许多国家对涉及死刑、终身监禁等严重影响生命自由权的案件，都不惜进行旷日持久的诉讼，就是为了体现尊崇生命和自由的价值，甚至为此而提出“迟到的公正也是公正”。trips协定允许司法机关采取不作事先通知的临时措施，这是为了追求效率，但又要求事后应当立刻通知受影响的各方，并进行听证等，这是为了维护公正。
司法审查制范文2
陈文堂
【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1行政行为司法审查的宪法依据
我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。
司法审查制范文3
[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。
一、问题的提出
在21世纪的今天，司法审查制度作为的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。
直到1920年，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年宪法)和北欧(虽然1814年挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的体系之中。
第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。
这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对理论的独特贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。
第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁天皇于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年的建立更是将司法审查制度落到了实处。
司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫。南斯拉夫的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在1996年分别设立了。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了。它曾经否决过要求俄罗斯的公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。
同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。
二、各国接受司法审查制度的原因分析
(一)美国直接影响型
这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。
1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。
(二)保护少数人利益型
这种类型的代表国家有印度、加拿大、比利时、南非等。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。然而，这一变化显然不能用美国的威望或军事力量来解释。印度的精英们通常在英国的名牌大学中被彻底地灌输了一套英国的法律、宪法和政治思想，并且对美国的经验知之甚少。解放了意大利，又征服了日本和德国的美国军队，又几乎没有在印度出现过。因此，以上的这些因素都不能证明印度是以复制美国的模型为目的建立司法审查制度的。对印度接受司法审查制度的一个更好的解释是这项制度可以满足一种重要的需要——保护少数人的利益。印度有数目众多的少数民族和教派。从历史上看，这些少数民族和教派长时问被占据统治地位的多数人所压迫，因此，印度就成了一个经典的例子。随着时间的流逝，越来越多的国家在20世纪后半叶走上了与印度相同的道路一即运用司法审查制度来保持国家的和谐，以及少数民族、少数教派和其他少数团体中公民的基本权利。
最近的一部为保护少数人的利益而颁布的宪法就是南非宪法。当那些种族隔离制度的支持者们同意把权力交接给一个由大多数南非的黑人选出来的政府时，那些占人口少数的白种人的权利必须被新宪法所保护。南非宪法的许多机制都专为保护白种人的权利而设，并且保证白种人可以在新的政权制度中继续享有牢固的权利。由于在司法审查的原则之下可以很好地保护南非白人的所有权，所以这使他们感觉到自己不会在国家中变成一撮没有份量的少数派，即便他们本身就是一群被分离和孤立的团体。
由此，这种被美国最高法院所选择的、在马布里诉麦迪逊案中所表现出来的司法审查的信条在二战之后终于得以在世界范围内广泛传播。从某种程度上说，特别是对德国和13本而言，美国的军事力量和美国作为一个运行良好的民主政体的名声推动了司法审查制度的进一步传播。但是，另一方面，最高法院赋予这一信条保护少数民族、少数教派、少数文化的权利的意义也推动了司法审查制度在20世纪后半叶的传播。而这种意义，是我们在作为司法审查制度的起源的马布里诉麦迪逊案中所找不到的。
(三)作为保障新的权利法案的制度型
这股司法审查制度在全球扩张的浪潮的另一个重要原因也许就在于那些仍旧信仰着法律至上的国家对于权利法案的接受。这种类型的代表国家有新西兰、以色列、英国等。
新西兰就是一个例子。1985年，新西兰的首相提议以加拿大的权利和自由法案为蓝本，创立自己的权利法案以及建立美国式的司法审查制度。然而，反对司法审查制度的声音也很大。最终，新西兰在1990年通过了新的权利法案。但是这个法案只具有普通法律的效力，并明确规定这个法案不能造成任何其他的法律规定的条款失效。新西兰的上诉法院遵守了这一限制，但其中的一部分法官仍然在保持某些法律有效的前提下宣布它们是与权利法案相冲突的。这也让我们联想到了加拿大的那些宣布法律不合宪的裁决。在这两个国家中，立法委员们在强烈的政治压力下使他们通过的法律顺应正义的要求。在加拿大，是通过不能无视法官裁决的方式体现出来的，而在新西兰则是废除相冲突的法律。这其中的不同之处就是，在加拿大，立法机构必须对那些无视法院裁决的法律做出改变，而在新西兰，立法机构则必须按照程序废除那些法律。加拿大和新西兰都是信奉法律至上的国家，但是，与此同时，在事实上，法律已经失去那么至高无上的地位了。
英国也许是法律至上主义最后的根据地，即使柯克大法官很早就曾大胆提出“如果议会的行为背离人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并可宣布其无效”，也没有改变法律至上主义在英国的地位。但即便如此，当英国的议会于1998年通过人权法案后，司法审查制度也被越来越广泛地接受。如同新西兰的权利法案，英国的人权法案并不能使与它相冲突的法律无效，但是这个法案却一样能指导法官们从符合人权法案的角度解释法律，并且它也为法官们在保持法律有效的前提下判决法律与人权法案相冲突的案例提供了可能性。
(四)其他
自从20世纪50年代以来，许多其他的国家也因为其他的一些符合自己特定的政治需要的原因接受了司法审查制度，而这些原因并不能简单地被归结为以上所被列举的几种。这样的国家也不在少数，比如说法国、西班牙、瑞典以及东欧诸国等等。也许司法审查制度之所以被这些国家所普遍接受是因为那些国家和地区都认为美国的经验证明了这一制度在保持稳定的民主方面的积极作用。
司法审查制范文4
论文摘要：美国司法审查制度是美国司法制度中最具特色的制度之一。它的起源是马伯里诉麦迪逊案。该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。分权理论嫁接在美国宪政思想的基础上．完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础司法审查制度被认为是美国宪政最独特的贡献．是美国法治的基石。
美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(marbury v,madison )，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。
一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案”
马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的 政治 背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。马伯里不服，对麦迪逊提起诉讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告起诉所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的 法律 。违宪的法律不是法律。判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
美国联邦最高法院首席法官马歇尔在接到这一诉讼后感到很难办，他知道即使最高法院同意马伯里的请求下达强制令，强令麦迪逊发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹勃他。在进退两难的情况下，马歇尔巧妙地运用司法审查手段摆脱了困境，作出了具有划时代影响的判决。
马歇尔认为首先应弄清马伯里的权利是否受到伤害，因此在他起草的判决书中，首先承认马伯里被任命为法官是合法的，他有权得到委任状。他指出:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在一委任状上盖上了美国国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期五年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。他又指出马伯里就任法官的正当权利被侵犯是有权得到补偿的。但是，最高法院颁布执行命令则超出了宪法第三条关于最高法院管辖权的规定。根据《1789年司法条例》第十三条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也应当发出强制令。然而，美国宪法第三条规定:对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关法律与事实的上诉管辖权。也就是说，最高法院对于马伯里的案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，运用逻辑推理的形式来证明联邦最高法院享有违宪审查权，其推理过程:大前提是人民制定了宪法，建立了政府部门，并授予每一部门权力，这部宪法被宣布为国家的最高法;小前提是最高法院已宣誓拥护宪法;结论是当国会的一项法案(公认为次于宪法)同国家最高法相抵触时，最高法院不得实施该项法案，而必须将其判为无效。这一判决开创了美国联邦最高法院审查国会立法是否合宪的先例，从此司法审查权得以确立。这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及一个宪法的最基本的原则—法院有权对国会立法进行违宪审查，如果国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。
二、美国司法审查制度的理论基础:分权制衡理论
司法审查制度源于美国，其理论基础就是三权分立、权力制衡。西方的权力分立、权力制约理论经历了“纯粹分权”到“分权制衡”的 发展 过程，经过洛克、孟德斯鸿、卢梭等人的努力，才发展成为分权制衡模式，成为西方政治思想的主要支柱。分权学说的制度化，更是经历了数个世纪各个国家的选择，最终嫁接在美国宪政思想的基础上，完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，在历经几代思想家的想象与设计后在美国联邦宪法中首次得到了应用。这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础。}z}
美国宪法的起草者们对于政府的权力保持着高度的警惕，这使得他们在制定美国宪法时，充分考虑如何限制政府的权力而不是扩大政府的权力。他们不再奉行英国的议会至上理念，却按照孟德斯鸿的三权分立学说创制美国宪法，将联邦政府的权力加以划分，分配给三个部门:立法部门—国会;行政部门—由总统领导;司法部门—法院。同时，起草者们进一步超越了孟德斯鸿的分权理论，不仅政府权力应当分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应当有一定的权力对其他两个部门进行制衡和监督。因此，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部「1进行制衡的独特权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障人民的权利。美国宪法正文共七条，一至三条的内容按三权分立原则规定了立法权、行政权和司法权的行使问题，规定了行使三权的国会、总统、法院的产生及组成方式。在美国宪法中所确立的三权分立原则既包括立法、行政、司法三权的分立，同时也包括三种权力之间的制约与平衡。
美国宪法中的分权制衡原则主要体现在以下两方面:第一，对政府权力的消极控制(分权):首先机构分立，宪法对政府机构进行国会、总统、法院三重划分。其次还对这三个不同的机构设定了不同的具体职能，即各自的职能是分立的，并对三个不同部门的人员作出了分离性的规定。这种彻底的三权分立使得国会、法院和总统各司其职，乃至联邦政府、州政府之间分工也十分明确。第二，对政府权力的积极控制(制衡):上述对政府权力的消极控制一方面防止不同机构对人民的权利和自由的侵犯，又能一定程度上限制部门之间的相互侵犯。但这一方式不能够解决“如果一个机构或握有其权力的群体试图不恰当地行使其权力，侵蚀另一部门的职能的话，将如何对之加以限制的问题。}}[37因而必须采取积极的方式，这也就是说给予每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。
从立法与行政的关系看:国会拥有相当权力，总统对于官员的任命，须经过国会参议院同意才能生效;总统与外国缔结的条约，只有当参议院2/3票数通过才能生效;国会甚至拥有复选总统、弹幼总统等权力。同时，总统拥有更大的权力，总统有权介人立法领域，可以向国会提出咨文，成为国会立法的依据;可以向国会提出法案，可以在特别情况下以行政特权为理由建议两院召开立法会议等。国会虽然能够制定 法律 ，以法律形式对于总统进行约束，但国会的法律只有总统签署后才能生效;总统虽然能够否决国会所制定的法律，但当国会两院都以2/3票数重新通过该法律，则可推翻总统否决的权力。
从立法和司法的角度看:国会拥有对任命法官的批准权或否决权，同时拥有对联邦法院法官的弹幼权。只有当法院拥有足以匹敌立法权的力量时，权力分立与制衡才能够真正实现。这种匹敌立法权的权力是通过1803年马伯里诉麦迪逊案予以确立的，这一权力的取得使最高法院一改弱势地位，而有能力与国会抗衡。
美国的司法审查制度是以司法权这一第三种势力、被称为“危险最小的一支’，来达到对立法及行政权力的限制。它之所以能为美国人所接受，是因为它比较符合美国的宪政思想以及宪法理论与实践，体现了美国式的分权理念。三权分立、权力制衡是美国宪政的基石，这也保证了司法对立法及行政二权的违宪审查权的形成。[4]
三、美国司法审查制度的独特价掉
美国的司法审查制度是美国法制中最具特色的部分之一，它开世界宪法监督和保障制度的先河，大大推进了宪政制度的 发展 。
在美国近200年的时间中，被联邦最高法院宣布为违宪而无效的联邦立法和州立法不过几百件，这在美国全部立法数中虽说微不足道，但它所确立的司法审查制度却产生了深远的影响。联邦最高法院自从掌握了违宪审查权，使司法部门真正有权制约立法和行政部门，使美国三权分立的 政治 制度真正确立下来并得到巩固。而且联邦最高法院利用违宪审查权，通过一系列重大案件的判决，大大改变了联邦和州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了州权。美国不少学者认为，美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的，没有最高法院对法律和命令的违宪审查，宪法就会失去其地位。美国之所以存在近200年仍然能保证其活力，司法审查的建立是其重要原因之一。施瓦茨说:“没有司法审查就没有宪法。如果宪法不能由法院实施，它是无价值的，而且只能是些空话。”[5]
由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。[6]它对欧美和其他一些国家产生了很大的影响，特别是二战后，许多国家包括某些传统议会制国家也纷纷效仿美国建立司法审查制度。同时，司法审查制度丰富和完善了近 现代 资本主义制度的政体实践，·促进了美国现代政治格局的形成，其进步意义在于:
第一，美国的司法审查可以根据需要灵活解释，把成文法和判例法有机地结合起来。由于司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要，同时又能保持宪法的相对稳定。在乡国宪法学上，这种权力通常称为法院制定法律的书力，即法院通过解释宪法，常常使有关法律有了新合意义。美国宪法之所以继续发展，是因为在成文宪涅之外，实际上又有了一部不成文宪法，而正是这部孑成文宪法反映了现实的社会 经济 关系和政治架构,i}在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。
第二，司法审查是法院监督行政机关遵守法律创有力工具，没有司法审查，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个沐的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。
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一、我国司法审查制度法律基础与美国司法审查制度法律基础存在差异
我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。
二、我国司法审查的对象与美国司法审查的对象存在差异
《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《民事诉讼法》规定了对仲裁、公证和外国法院生效的判决的司法审查。因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。
三、我国司法审查的实质与美国司法审查的实质存在差异
我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权和行政管理权之间的制衡关系，对行政机关的制约作用是有限的。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。美国的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。
四、我国司法审查的启动前提与美国司法审查的启动前提存在差异
美国的司法审查启动的前提是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行；我国司法审查启动的前提是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。
五、我国司法审查的权利主体与美国司法审查的权利主体存在差异
美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查,具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。
六、我国司法审查的内容与美国司法审查的内容存在差异
我国司法审查的内容包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性，内容较多，范围较广。而美国司法审查制度是以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。
七、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异
我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。
八、我国司法审查的范围和美国司法审查的范围存在差异
我国的国体和机制使得公权利不只由行政机关行使，法律的执行部门也不只是行政机关，因而司法审查的对象不只是行政机关，还包括对仲裁的审查、
对公证的审查、对外国法院请求协助的司法审查、对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的审查。
我国人民法院行使司法审查权只能依法律明文规定进行，不能随意推定。而且司法审查的前提是违法，因而司法审查的范围较广，而且明确、具体。
美国的司法审查以违宪为前提，范围未予明确，由最高法院法官自主确定。而且存在着关于司法审查的“推定可审原理”，即凡法律和司法判例不排除审查的，都推定法院可以审查。
九、我国司法审查的目的与美国司法审查的目的存在差异
我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行法律，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。美国司法审查的目的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高。
十、我国司法审查的方式与美国司法审查的方式存在差异
我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位对起诉人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消；美国司法审查的方式是法院的立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。
十一、我国司法审查的数量与美国司法审查的数量存在差异
我国的各个法院每年都审理若干行政案件，我国法院的数量较多，因而，我国司法审查的数量较多。美国司法审查由最高法院审理，数量 较少。
十二、我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异
我国司法审查的职能是人民法院依法纠正行政机关和行政机关工作人员的违法行政行为，维护具体行政行为相对人的合法权益，是对具体行政行为相对人的司法救济；美国司法审查的职能是通过对立法行为和行政行为的合宪性审查，撤消违宪行为，维护宪法的最高权威，实现三权制衡，最大限度地保护人民的民主和自由。
十三、我国司法审查的作用与美国司法审查的作用存在差异
我国司法审查针对的目标是个别行政案件，纠正的是个别行政机关的个别执法行为，对本地区其他行政机关和其他地区的行政机关的警示作用不大，社会影响不。美国司法审查针对的是立法行为和行政行为，在全国范围内发生法律效力，对全国立法机关和行政机关具有普遍约束力，社会影响巨大。而且在全世界产生巨大震动和影响。
十四、我国司法审查的实际效能与美国司法审查效能存在差异
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论文摘要：羁押关涉公民的人身自由权，世界各国都时逮捕之后的审前羁押予以严格规制，主要体现为设置了时审前羁押的司法审查制度。独立、公正的审前羁押主体、司法审查的正当程序性、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利等是该制度的主要内涵。我国的审前羁押司法审查制度有待进一步完善。
一、引言
审前羁押是指在刑事诉讼中有关国家机关对犯罪嫌疑人在法庭审判前剥夺其人身自由，于特定场所予以关押的一项强制措施。从广义上讲，羁押既包括逮捕这一强制行为，也包括逮捕之后的关押。狭义上讲，仅指后者，它具有职权性、特定性、预防性和时限性等特征。 现代 各国为保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人逃跑、伪造或毁灭证据、报复证人以及继续对社会实施侵害，均对审前羁押作了详备的 法律 规定。然而，基于国家权力的有限性及其运行的正当性的基本理念，基于宪政制度下公民基本权利和自由不受任意侵犯等民主、法治的价值观，现代各国均将审前羁押制度的重心放在防止滥用权力和保障公民自由上，除了对羁押的实体性条件进行明确规定外，对羁押程序也作了严格的规制，其中对审前羁押的司法审查乃是整个羁押制度的核心。司法审查中的主体、司法审查的正当性程序、犯罪嫌疑人享有的基本诉讼权利等方面的设计是否合理是司法审查制度是否公正的关键。
二、审前羁押司法审查制度的比较法考察
在西方主要国家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事强制措施，逮捕与羁押相互独立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否应羁押犯罪嫌疑人应当受到司法官员的司法审查，此谓审前羁押的司法审查。由于法律文化、诉讼模式、诉讼价值观等方面的差异，两大法系国家在司法官员、司法审查内容、犯罪嫌疑人在司法审查中的诉讼权利等方面各具特色，即使属同一法系的国家在这些方面也不完全一致。
在美国，无论是联邦警察还是各州的警察将犯罪嫌疑人逮捕后，都必须无必要延误地将被逮捕人带至离警察局最近的联邦治安法官或州地方法官面前，由后者传讯犯罪嫌疑人出庭，这就是美国刑事诉讼中的第一次出庭(the first appearance )。这次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辩护律师共同参加，以抗辩的方式进行，法官所要进行的工作是:告知被逮捕人的权利，如保持沉默和接受律师帮助的权利;对逮捕所要求的合理根据进行审查;决定实施羁押或者释放被逮捕人或决定保释。尽管“无不必要延误”的确切含义不甚明了，但是如果超过六个小时仍未将被逮捕人解送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重要因素。<<}op7)
英国刑事诉讼对审前羁押的法律规制非常严格。侦查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必须将后者交给羁押警察看管，警察只能短时间地拘留嫌疑人的人身自由，一般为36小时。时间届满后，如果认为有必要继续羁押，警察必须向治安法院提出申请。在控辩双方的共同参与下，治安法官举行专门的听审对羁押申请进行审查。在听审中，治安法官应当告知犯罪嫌疑人享有沉默权、律师帮助权等诉讼权利，并且亲自听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，审查逮捕是否存在合理的根据，控辩双方相互就是否羁押问题进行对席辩论，然后由治安法官做出是否实施审前羁押的裁决。
法国《刑事诉讼法》规定，警察应当“不延误地”将被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁该人24小时内，将其移交签发逮捕令的预审法官接受讯问。预审法官讯问嫌疑人的审查程序采用言词形式。在审查程序中，嫌疑人享有律师帮助权等诉讼权利。在控辩双方辩论以及听取被审查人的陈述后，由预审法官做出是否羁押的裁断。可见，预审法官的主要职能是追诉犯罪，行使侦查权;同时，他还决定审前是否羁押，即行使司法权。鉴于预审法官在诉讼职能上存在不可克服的冲突和矛盾及过于强大的权力，法国于200()年6月15日颁布的法律修改了《刑事诉讼法》，设置了“自由与羁押法官”(judge de libert}s et de la detention)，其目的是限制预审法官相对过大的权力，对先行羁押这一强制措施实行双重监督，进一步保障当事人的人身自由权利。先行羁押措施一般是在预审法官和自由与羁押法官均同意的情况下，才能实施。}z}(p224)法国做出上述修改后，审前羁押的司法审查更有利于保护犯罪嫌疑人的人身自由权，也更能体现程序正义价值。
与英美不同，德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来，对那些具备法定羁押理由的嫌疑人，经检察官申请，侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然，在法定特殊情况下，如果法官无法与检察官及时进行联系，并且延迟签发就会造成危险的，法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间、地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款，还要说明能够证实行为犯罪嫌疑和逮捕理由的事实。司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后，必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因，届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人，法官应当毫不迟延地进行讯问，至迟不得超过提交后的第二天。讯问时，法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利，给予嫌疑人提出辩解的机会，并且就是否继续羁押问题作出决定。但在讯问时，警察和检察官均不在场。一般来说，法官经过审查，发现羁押的理由仍然存在的，会继续维持羁押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反，如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的，法官会立即撤销羁押命令，将嫌疑人予以释放。[3]德国的侦查法官除了接受控方的申请实施司法审查之外，有时“不告也理”，依职权主动审查审前羁押的合法性。
在采用混合型诉讼模式的意大利刑事诉讼中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽快将其交给检察官。检察官经过审查，如果认为不符合条件的，应立即释放，符合条件应当逮捕的必须在24小时内交给有管辖权的预审法官，由其在 48小时内做出裁决。同样是混合式模式的日本采取了逮捕与羁押相分离的制度，在刑事诉讼中建立了针对审前羁押的司法审查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后应解送给检察官，在后者审查之后的72小时内，嫌疑人必须被带至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由检察官逮捕的，后者应在48小时之内交给法官审查。法官在审查时单独讯问嫌疑人，告知其诉讼权利，并决定是否实施审前羁押，警察、检察官都不到场。
在英美法系国家，负责审查逮捕的合法性和决定是否实施审前羁押的官员是法官。法官在控方提出申请的前提下，通过抗辩式的听审程序决定羁押问题，法官不仅要审查控方的指控，还必须亲自听取犯罪嫌疑人的意见。英美法系国家的刑事诉讼注重正当程序，它们认为限制和剥夺犯罪嫌人的人身自由必须由处于中立、公正地位的法官进行裁断，并且应给予犯罪嫌疑人申辩和质疑的机会，因此审前羁押的审查程序是公开的、控辩对抗式的;另外，犯罪嫌疑人还应享有一系列的诉讼权利，如沉默权、律师帮助权等。大陆法系国家虽然在诉讼模式、法律文化等方面与英美法系国家差别较大，但基于制衡侦查权和保护人权的考虑，多数国家将逮捕后是否实施审前羁押的问题交给预审法官或者侦查法官裁断。在传统上，法国的预审法官的独立性和公正性不足，但经过改革之后，自由与羁押法官的独立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承担了决定审前羁押的职责。法、德两国的审前羁押司法审查程序与英美法系国家渐渐趋近。混合式诉讼模式国家的审前羁押主体也是法官，审查程序也更多地采用了控辩对抗。但是德国和日本的审查程序显然体现了职权主义的色彩，因为它们的审查程序保留了法官的讯问制度，而且程序的对抗性不如英美法系国家。
近些年来，我国学界只对法德等几个代表性的大陆法系国家的刑事诉讼制度介绍颇多，而对其他大陆法系国家，如瑞士、保加利亚等国的审前羁押立法和实践则涉及甚少。从欧洲人权法院的判例来看，并非所有大陆法系国家的审前羁押司法审查都由法官决定。以1979年的the schiesser v. switzerland一案为例，[4]该案申诉人schiesser因为盗窃罪而被追诉，根据瑞士刑事诉讼法，决定审前羁押问题的是地区检察官，schiesser指控瑞士因其地区检察官不是公约第5条第3款规定的“由法律授权行使司法权的官员”并同时提供了以下两项理由:其一，地区检察官在某些案件中充当公诉人;其二，地区检察官从属于检察长(院)，而后者又从属于司法部和苏黎世州政府。①而且在刑事案件中，地区检察官有权在独任法官和地区法院审理轻微罪和轻罪案件中作为公诉人出庭，在高等法院和上诉法院由检察长履行公诉之职。地区检察官启动侦查和实施侦查应受到检察长的监督，检察长有权对前者发出指令并要求其告知每一重罪。司法部和苏黎世州政府可以要求检察长提交启动和实施刑事诉讼程序的报告和对后者发出特别指示。但司法实践表明检察长已经有30年没有对地区检察官在个案中做出的羁押发出过指令。该案的检察官独立地作出了审前羁押决定，也没有参与该案的后续程序。因此，欧洲人权法院在裁决中认为，该案中地区检察官在其权限内作为侦查机构介人诉讼，并独立地考虑是否指控和羁押申诉人schiesser，前者没有行使起诉人的职权，即既没有起诉也没有在审判中代表起诉机构出庭，因此他没有同时行使侦查权和起诉权。地区检察官是在检察长没有予以帮助或者监督的情况下独自听审了申诉人，既然没有受到外界的影响也没有和其他机构商量，那么地区检察官显然是根据法律的授权独立行使司法权的。这就说明，检察官并非天然就不能决定审前羁押问题，如果做出审前羁押决定的检察官不参与案件的起诉等后续程序，而且在做出审前羁押裁决时没有受到其上级的非法干预，那么该检察官就是相当于具有独立性和公正性的法官。
如此看来，由法官或者中立而公正的检察官决定审前羁押是当今世界认同的两种主体。一些有关刑事诉讼的地区性公约和国际公约也反映了这点。如欧洲议会于1950年11月4日在罗马签署的《欧洲保护人权与基本自由公约》(又称《欧洲人权公约》)第5条第3款规定，依照本条第1款c项的规定而被逮捕获拘留的任何人应当立即送交法官或其他被 法律 授权行使司法权的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放;释放必须以担保出庭受审为条件。1966年12月16日由联合国大会通过《公民权利和 政治 权利国际公约》规定，受到刑事指控的被羁押者应当及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前，被羁押者有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，经司法机关审查，如果认为羁押是非法的，被羁押者应释放。这两个公约中所指的其他被法律授权行使司法权的官员应当包含了检察官。另外，司法审查程序应当符合正当程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的诉讼权利已成为审前羁押司法审查制度的主要内容。
三、我国审前羁押司法审查制度的现状与完善
根据我国刑事诉讼法，拘留意味着14天到37天的短期羁押，决定拘留的机关是侦查机关，包括公安机关和检察机关。侦查机关是追诉犯罪的机关，由侦查人员自行决定拘留问题显然违背了刑事诉讼的基本原理。在我国，逮捕与羁押一体，羁押是逮捕的逻辑延伸，逮捕所依据的理由往往成为羁押被告人的理由。羁押也无需法院批准，法院不介人审前羁押。在我国，绝大多数的逮捕是由负责追诉的人民检察院批准或者决定的，一方面，法律未赋予被追诉人在人民检察院做出批准逮捕决定时在场陈述自己意见的机会与权利，另一方面，人民检察院作为公诉机关天然带有追诉倾向，这种倾向难以保证其站在客观、公正的立场上做出逮捕决定。阎在押人对羁押决定不服，只能向采取或批准羁押措施的公安机关或检察院提出申请，但无权向法院提出申请。检察官在审查是否逮捕时，往往以警察的书面指控为依据，检察官并不听取犯罪嫌疑人关于审前羁押问题的意见和质疑，在书面审查的基础上就做出裁决。而且我国刑事诉讼法并未禁止审查羁押合法性的检察官在起诉和审判程序中承担起诉之职。由此可见，我国刑事诉讼中的审前羁押官员不具有独立地位。由于犯罪嫌疑人法律素养普遍较低，他们中的很多人又请不起律师，加之我国的法律援助制度还不十分健全，刑事诉讼法没有规定请不起律师的犯罪嫌疑人在侦查阶段享有免费的律师帮助权，这样，犯罪嫌疑人只能孤独地面对检察官仅在书面审查的基础上做出的审前羁押决定。因此，从理论上说，我国逮捕后的司法审查仅仅是单向的行政性审查，不具备刑事诉讼的三方诉讼结构，与正当程序理念尚有一定的差距。
