司法赔偿制度范文1
关键词:食品安全法;惩罚性赔偿;完善
一、食品安全法惩罚性赔偿制度存在的问题
虽然《食品安全法》惩罚性赔偿制度得到逐步完善，解决了当前食品安全领域的一些焦点问题，产生了一定的社会效果。但就目前该制度的实施状况来看，仍暴露出诸多问题，立法的弊端逐渐显露。笔者将在下文，针对目前立法上存在的缺陷，展开逐一讨论，进行深刻反思。
(一)“知假买假”合法化存在立法缺陷
“知假买假”的现象在笔者看来仍是争议比较大的一个焦点，其最大的争论点无非是在于“知假买假”的行为人是否可以认定为合法的消费者，以及该行为是出于何种目的的打假行为［1］。实践中的“知假买假”可分为两种情况，一种是存在公益目的打假行为而知假买假，另一种是为牟利目的而知假买假。从哲学上角度来讲，意识具有能动作用，每个行为人的主观意识是不能够被人所知悉的［2］。就“知假买假”者的行为来看，主观目的的不确定性导致该现象没有一个准确的定论，使人难以判断。因此，要准确判断“知假买假”行为人是否符合惩罚性赔偿制度中合法消费者的相关要求，需要根据实际情况，综合考虑分析后做出最终判断。在食品安全领域，立法层面并没有明确规定“知假买假”的行为人是否属于《食品安全法》的消费者范畴。但司法机关对“消费者”概念的准确界定一直不停努力。2013年最高人民法院颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律的若干规定》(以下简称高法解释)第三条的规定，“知假买假”行为人也属于购买者，符合提起诉权的主体，享有获得惩罚性赔偿的权利。之后2014年更是以第23号指导性案例即“孙某山诉南京某超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的形式正式回应争议已久的知假买假的消费者的合法身份，明确了其获得惩罚性赔偿请求权的基础［3］。但是笔者认为，高法解释及第23号指导性案例在“知假买假”适用食品安全惩罚性赔偿存在过度解释。虽然其本意是为了遏制市场不法行为，但还有一部分为牟利的知假买假行为人，实施不诚信的行为对抗不诚信的行为。为了遏制食品经营者的违法行为而牺牲市场赖以开展的契约精神和诚信原则，长期看来对法律建设有害无益。
(二)经营者主观上“明知”规定不明确
《食品安全法》惩罚性赔偿制度列明经营者明知，但并没有给出准确的含义。经营者需承担过错责任，存有故意的主观心态。但这样的规定显然是不合理的，在我们的现实生活中，大量食品安全事故的发生都是因为经营者过失而导致的。而食品安全法中并没有将食品生产经营者的过失行为纳入惩罚性赔偿范围，将重大过失纳入食品安全法惩罚性赔偿制度能迫使提高食品经营者的注意义务，以确保食品的质量，同时亦能更好的保护消费者的合法权益。因此，在认定食品经营者“明知”主观状态时应包含重大过失的行为要件。同时关于“明知”认定标准不明，影响了司法实践中法院的裁判结果。在明知的认定标准上，出现了主观标准和客观标准两种不同的选择。主观标准的认定即以食品生产经营者的主观状态为准，其主观上存在的故意达到“确实知道”的程度，而采取客观标准即以推定经营者达到“应当知道”的程度，存在着“明知”。在适用惩罚性赔偿制度时，认定经营者主观过错究竟采主观标准还是客观推定标准，法律和司法解释应当加以阐明，否则实践中混乱适用的窘迫境地是不可避免的。
(三)不符合食品安全标准的认定规则不明确
立法明确惩罚性赔偿制度适用的前提条件是生产和经营的食品属于不符合食品安全标准。因此，认定不符合食品安全标准便是衡量是否违法行为的核心。虽然我国《食品安全法》有专章规定食品安全标准，但在司法实践的运用中仍面临诸多问题，暴露出食品安全法对此情形的立法不足。1．包装标识瑕疵的食品的认定标准不统一关于包装标识存有瑕疵的食品是否能认定为是不符合食品安全标准的食品，一直是司法实践中的争议焦点。食品的外包装标注的标签、标志和说明书均属于《食品安全法》第26条规定的食品安全标准的内容。但《食品安全法》第148条第2款以“但书”的形式规定了食品标签、说明书的部分免责情形。从豁免条款的角度来看，某些情况并不能适用惩罚性赔偿制度，如食品标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费则造成误导。因此，该“但书”条款规定会造成例外适用情形，出现适用不统一的情形。2．认定不符合食品安全标准过大在国家标准监管缺口的部分，如果该食品没有所对应的食品安全国家标准，需要制定符合实际情况的地方标准。食品生产企业也可制定相应食品生产安全企业标准，逐层管控。但是在适用过程中仍会遇到一些问题，比如在诸多不同层级的标准中如何选择便是一大难题。虽然最高院曾做出相应司法解释，认为违反所有标准均可使用惩罚性赔偿制度。在笔者看来，该司法解释的规定不免有违背立法本意之嫌，并不会对食品生产者和经营者造成良性导向。
(四)惩罚性赔偿的计算缺乏弹性
《食品安全法》第一百四十八条规定，消费者可以要求生产者或经营者赔偿价款十倍或者消费者损失三倍的惩罚性赔偿。食品安全纠纷案件纷繁复杂、情况不一，若法官不能综合考量众多具体因素仅用这样简单的计算方法裁定出的惩罚性赔偿金较为片面，因此，这种缺乏灵活性的规定，会影响惩罚性赔偿目的的实现。关于该条惩罚性赔偿计算方法的规定应该体现出私法自治的灵活性，而目前的规定的计算方式缺乏弹性，不能最大程度地保护消费者的合法权益。
(五)消费者举证证明存在困难
在适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，仍然遵循“谁主张，谁举证”的原则，因此需要作为原告的消费者证明被告经营者存在“明知”的主观恶意。如前文论述，对于消费者而言是否明确经营者的“明知”尚不确定，且对于所购买的食品是否是符合食品安全标准也不得而知。除此之外，消费者的专业知识储备及解读相关规范要求的能力不足更会造成举证困难的情况。由此，亟需《食品安全法》中明确相关举证责任归属问题的解释，以解决消费者举证证明责任过重的难题。
二、食品安全法惩罚性赔偿制度的完善建议
(一)矫正“知假买假”高法解释的规定
司法机关以高法解释及第23号指导性案例认可了“知假买假”行为人的身份。这种不区分消费者的购买目的均可获得惩罚性赔偿，权益均受本法保护的规定明显存在不合理之处，有违立法的初衷。对知假买假者不应一概而论，需要区分知假买假者的购买目的。因此笔者设想修改高法解释来弥补立法上的缺陷。修改最高院解释的第3条，区分对待知假买假的购买者，将牟利性知假买假的购买者排除在外［4］。
(二)经营者主观“明知”的明确规定
1．将重大过失纳入“明知”主观要件目前我国在适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，对食品的生产者和经营者的主观过错责任存在差异。对生产者适用无过错责任，而对经营者适用过错责任。可对食品的经营者来说，适用过错责任时，仅包含故意的过错，而将重大过失的过错排除在外。笔者认为应该将重大过失涵摄在经营者主观明知中，针对其重大过失行为，也可适用惩罚性赔偿制度。2．以客观标准推定经营者“明知”经营者承担惩罚性赔偿责任时“明知”的认定问题需要阐明，即在认定经营者主观状态时是采取主观标准还是采取客观标准推定要求达到“确实知道”的明知程度成为实践中选择的难题。由此，笔者建议由立法明确规定以客观标准推定经营者的“明知”的认定标准更为合理。只要经营者没有尽到自身的审慎注意义务，导致消费者因购买食品遭受损害，即可推定其主观上存在“应当知道”的明知，而此时需要经营者承担排除明知的举证责任。
(三)明确规定认定不符合食品安全标准的规范
笔者针对实践中不符合食品安全标准认定时出现混乱的情形，对其适用范围的不明确提出两点建议:第一，包装标识瑕疵与不符合食品安全标准的食品应明确相关认定规则。根据《食品安全法》第148条第2款的“但书”规定，标签、说明书存在瑕疵免责情形。这使部分违反食品安全标准的行为有免除适用惩罚性赔偿之虞，因此需要由法律做进一步的规定，有效解决司法实践适用不统一的情形。第二，将适用的标准严格限定在国家强制标准。实践中针对违反企业标准时，若果没有国家和地方标准，可认定此时是不符合食品安全标准。若有国家强制标准，但并没有遵守企业标准，应按欺诈行为处理更为合适。
(四)完善惩罚性赔偿金的弹性计算方式
我国《食品安全法》中惩罚性赔偿金的规定一直采取固定金额模式。固定金额模式下裁判的结果只有两种:按照价款十倍或者损失三倍赔偿和完全不能获得赔偿。由此，笔者建议惩罚性赔偿金额的计算方式可以增加弹性的规定来确定惩罚性赔偿金额，在判决具体的惩罚性赔偿金时适当考虑以下的因素:(1)区域经济发展状况;(2)生产经营者的主观恶性程度;(3)生产经营者采取的积极弥补措施;(4)消费者的实际损害后果等因素。
(五)解决消费者举证证明困难的问题
在以往相关案例适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，“举证难”始终是消费者维权路的阻碍。在对待此问题上，笔者认为举证责任倒置的原则应当被予以重视。实行举证责任倒置可减轻消费者的举证证明责任，这不仅仅能够最大限度地保障消费者合法权益，且能克服轻消费者在举证时带来的困难［5］，改由经营者证明其主观心态上不存在“明知”的举证证明责任。经营者不能证明尽到合理注意义务，就推定其主观上存在“明知”。而不能任经营者以不知情为抗辩的理由，轻易逃避法律的追究。
［参考文献］
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［3］李仁玉，陈超．知假买假惩罚性赔偿法律适用探析———对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的解读［J］．法学杂志，2015(01)．
［4］肖峰，陈科林．我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善———以经济法义务民事化归责的制度困境为视角［J］．法律科学(西北政法大学学报)，2018(02)．
司法赔偿制度范文2
关键词:人身损害赔偿制度;法经济学;成本－收益;外部性
一、法经济学的研究视角
法经济学，从法学角度被称为“法律的经济分析”;从经济学角度则被称为“经济分析法学”，从其他角度来说也被称为“法和经济学”，是一门交叉学科。
(一)成本－效益分析
成本－效益分析法，也被称为费用－效益分析法，最先由十九世纪法国经济学家朱乐斯•帕帕特提出。从宏观方面来讲成本效益分析就是通过比较项目的整体效益和所有成本来评估项目价值的一种方法，它将成本费用分析法应用于政府部门的规划决策，探索如何用最小成本，来获得最大的投资回报，基本的原理就是为了实现既定的支出目标，提出来多个方案，然后采用一定的技术和方法，从而计算出每个方案的成本和效益，最后通过互相对比选出最佳方案。
(二)外部性分析
外部性分析亦称外差效应、溢出效应以及外部经济。在二十世纪初萌芽，由马歇尔和庇古首次提出。整体来说就是指在生产活动中，一个或一组经济实体(生产者或消费者)对第三人的利益产生了一种好的或不好的作用，这种好的作用带来的收益或不好的作用带来的成本，都不是生产者所能获得，也不是消费者所要承担的，是其中一种经济力量对另一种经济力量的“非市场性”附带影响。
二、人身损害赔偿制度的法经济学分析
(一)成本－效益分析
边际分析作为成本－效益分析中最重要的中枢，就是对有关备选方案的边际成本、边际收入和边际利润进行的观察、测量和分析。当边际成本高于边际收入时，这种活动会遭到拒绝，当边际成本低于边际收入时，这种活动会受到尊重，当边际成本等于边际成本时，这种活动的效用会达到最大化，所以在作出某种最优决策时，成本－效益分析法会成为一种决定性的手段。人身损害赔偿制度同样具有边际效应，即如果过高的规定赔偿金，对于受害人甚至于潜在的受害人来说，他的边际效益可能就会远远高于边际成本，则损害事故发生的概率在一定程度上就会上升，这是道德所不允许的，同样也是违反法律的行为;而当赔偿数额定的过低时，对侵害人而言，其边际成本就会大大小于边际收益，当侵害人的边际成本与社会成本之间的差额大到一定数额，侵害人甚至于潜在的侵害人就不再有激励来采取最佳的预防，损害事故发生的概率同样会持续增加，这不是我们所希望的。按照这个趋势，民众就会对人身损害赔偿制度的理论认识存在分歧，产生不用的心理效应，人身损害赔偿制度的法律权威就会岌岌可危。人身损害赔偿制度可以用经济学中与需求供给曲线相似的函数来表示。从上图1，可以看出人身损害赔偿数额和预防行为之间的关系，因此我们又称供给曲线为预防函数曲线，其中的横坐标OQ代表人身损害赔偿，纵坐标OP代表预防行为。由图可知:预防行为随着人身损害赔偿数额的增加而上升;而需求曲线可以表示人身损害赔偿数额与人身损害行为之间的关系，所以需求曲线亦可称之为人身损害曲线，OQ依然代表人身损害赔偿的数额，OP却代表人身损害的行为，它随着人身损害赔偿数额的增加而下降。预防曲线和人身损害曲线相交的M点就是人身损害赔偿数额的平衡点，称之为边际数额，虽然M点的数额不能让每个人身损害赔偿案件的具体要求都得到完美解决，但这是防备人身损害赔偿案件发生概率上升的最佳数额，所以根据对函数曲线的分析，只有当边际成本等于边际收益从而确定出一个赔偿数额时，才是最适合人身损害赔偿制度现实情况的最佳方案。
(二)外部性分析
正外部性和负外部性是外部性理论的两大核心，指某一社会实体的行为活动对第三人的作用，产生有利作用的视为正外部性，反之即视为负外部性，由于人们更关心自己的损失，所以负外部性更被关注。例如:损害赔偿中的费用就是加害人行为产生的外部性，其对受害人的影响是不利的，所以是负外部性，正是受害人遭受事故才产生的费用，在一定程度上可以说是因为加害人的行为而导致社会成本的增加，从而造成负外部性，这对受害人来说显然是不公平不经济，所以要通过法律法规使被告人增加的成本由自己承担，为其自身行为产生的负外部性付出代价。
三、法经济学视角下人身损害赔偿制度亟待解决的问题
(一)现有人身损害赔偿制度体系不统一
目前从基本法、法律、行政法规到最高人民法院的司法解释。例如从《民法通则》到《关于审理触电人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，都有关于对各行业的赔偿规范，但大多规定冗长繁多，且互相矛盾，导致赔偿制度的混乱。
(二)赔偿标准制度不统一，赔偿数额差距较大
现有法律条文对人身损害的赔偿标准不一致，在同样的伤害事件发生后，最终的赔偿数额也不尽相同。近来引发民众热议的“同命不同价”以及“撞伤不如撞死”等涉及道德风险的争议在一定程度上将这一矛盾突显。在2003年底最高人民法院的《解释》中对人身损害赔偿的赔偿金和被抚养人的生活费计算，城镇居民和农村居民区分明显，计算标准不统一，以致赔偿数额差距较大。
(三)人身损害赔偿范围不全面
目前人身损害赔偿制度范围还不够全面。最明显的就是在作为基本法的《民法通则》中的规定，侵权行为(包括故意，过失以及特殊等)使人身受到损害甚至死亡的，受害者或其家属只能得到医疗费、误工费、残疾者生活补助费、丧葬费、死者生前被扶养人生活费等项目的补偿，此外，《关于适用＜民法通则＞若干问题的意见(试行)》中的护理费、残疾者餐前被扶养人生活费两个赔偿项目，一共也只有七个项目的赔偿，而这七个项目都是最基本的人身损害赔偿项目，反映社会新事物的项目并没有制定出来。
四、完善现行人身损害赔偿制度的建议
(一)建立健全人身损害赔偿制度体系
首先，要尽快制定相关的法律法规，让人身损害赔偿制度无论在宪法还是行政法规或是地方性法规中都有全面科学的规定，形成一个连续完整的法律体系;其次，人身损害赔偿制度的内容应当具体统一，使各个法律规定的人身损害赔偿统一协调;最后，由于国外在人身损害赔偿制度方面有自己的方式，所以我国可以借鉴国外在人身损害赔偿制度上的优势，吸收国外在制定人身损害赔偿制度法律法规上的经验，取长补短以少走弯路。
(二)制定统一的赔偿标准，改变赔偿数额的地区户籍差异化
法律法规的制定要更加科学严谨，从人民群众的基本利益出发，在全国范围内制定统一的赔偿标准:无论地方，户籍，部门，行业等都适用于相同的赔偿标准。司法机关和立法机关在制定或实施法律法规时，要慎重对待，改变赔偿数额的地区户籍差异化。从而从根本上改变“同命不同价”的情况，使得法律的公平公正深入人心。
(三)制定统一全面的赔偿范围
由于人身损害赔偿范围存在罅隙，导致在实际问题的处理中不免会出现分歧，甚至对法律条文的误解，例如最明显的一个例子“撞伤不如撞死”，导致大部分民众产生这种想法正是由于赔偿范围的局限性，撞伤后的一系列预期后续成本会很高，不仅要负担受害者的治疗费用，还有误工费，后期康复费等其它边际成本费用，若是撞死，则死亡的赔偿范围和赔偿标准是一定的，可能会远远少于撞伤的费用，所以制定统一的赔偿范围势在必行。
［参考文献］
［1］王明正．法经济学学科定义文献综述［J］．商业经济，2015(07):166－168．
［2］冯博，李增刚，王楠．法律经济学的学科体系与理论应用———第十五届中国法经济学论坛综述［J］．经济研究，2017，52(07):205－208．
司法赔偿制度范文3
(一)执法机构执法力度不足
制定法律的目的在于实施法律，通过法律的实施才能够使所制定法律的价值作用得到有效实现。但是，现状下，基于我国经济法的执法管理机构在执法方面却存在力度不足的问题。比如:执法人员综合素质较低，没有高水平的执法能力，无法为消费者的合法权益提供有效服务，进而引起消费者的不满。又比如:包容违法犯罪行为的现象存在。有些地方政府为了自身的利益，对于严重的刑事案件便会给予相应的处理，只是为了应付上级而采取形式处理方法，这样显然弱化了执法机构的职能作用，进一步使消费者的合法权益无法得到有效保障。
(二)在消费纠纷方面缺乏有效的解决方法
在我国，消费者的合法权益在受到侵害的情况下，他们的自我维权意识并不强烈。由于受教育程度、认知程度的不足以及经济条件的制约，导致消费者很少通过法律程序进行权益的维护。基于市场教育过程中，消费纠纷是很难避免的。消费者在自身权益受到侵害，比如精神方面的损害、金钱方面的损害以及时间成本方面的损害，这些损害一旦过于严重，消费者便需要通过法律进行维权。但是，现状下在这一方面却缺乏有效的解决措施，从而导致消费者的合法权益无法得到有效保障。另外，由于惩罚性赔偿制度不具完善性，进一步造成消费者权益无法得到有效保障问题的呈现。
二、经济法视野下加强消费者保护的有效策略探究
(一)构建系统化的市场规制法
要想构建系统化的市场规制法，需要从多方面进行完善。一方面，需对竞争法规目标进行完善。对于立法部门来说，需要对消费者合法权益的保护给予足够的重视。在相关法规的内容、范围及目的等方面充分完善，对一般性条款合理增加。另一方面，需对惩罚性赔偿制度加以构建。要想使消费者的合法权益得到有效保护，便需要使法律体现出公平性以及公正性，充分发挥出惩罚性赔偿制度的作用，使消费者能够有效地行使本该拥有的权利。对于惩罚性赔偿制度的完善需充分做好两点:其一，对惩罚性赔偿责任的性质加以明确;其二对惩罚性赔偿制度的适用范畴进行扩大，并提升惩罚性赔偿制度的赔偿标准。
(二)对有效性强的执法机构加以完善
一方面，对于政府执法机构来说，便需要发挥自身的职能作用，对相关执法制度进行构建，同时通过培训使执法人员的综合素质得到有效提升，以此使执法人员全身投入到消费者权益保护工作中。另一方面，如果存在官员渎职的行为，需采取有针对性的惩罚措施，追求渎职官员的法律制度。除此之外，对于和消费者权益保护相关部门需承担的责任加以明确，比如物价管理以及工商管理等。在各个部门协同作用下，使消费者的合法权益得到充分有效的保护。
(三)支持消费者诉讼，开辟司法救济途径
在消费者诉讼的支持方面，需要做好多方面的工作，比如需要构建完善的消费者诉讼费用支援制度。需要基于立法的视角对有利于消费者的规定进行构建，例如贷款制度等。对消费者提供证据支持。在得到法官认同的前提下，消费者能够通过法律途径对自己的举证的正确性加以证明，进一步起到维护自身权益的作用。除此之外，还需要开辟司法经济途径，比如消费公益诉讼的实施，通过实施使消费者以及经济秩序的公众利益得到有效维护，以此使消费者自身无兴趣或者没有能力进行诉讼的情况实现有效避免，进一步使消费者权益损害程度增大的现象得到有效防范。
三、结语
司法赔偿制度范文4
（一）操纵证券市场行为的民事法律责任的归责原则问题
在我国现行的证券法律框架下，没有明确规定操纵证券市场的民事责任的归责原则问题，在证券交易中因行为人操纵证券市场行为遭受损失的投资者只能依据《民法通则》、《民事诉讼法》以及相关法律法规的规定提起损害赔偿诉讼。有学者认为，对于操纵证券市场行为应适用过错推定原则，从保护证券市场投资者的利益的立场看，从保障市场交易安全，维护公平的证券市场秩序的角度看，应采用有利于投资者的归责原则。在实行过错推定原则的前提下，操纵证券市场行为人必须证明在原告所遭受的损害中自己没有过错，否则法官便可以从已知的事实推定行为人有过错并有行为人承担民事赔偿责任。过错责任加重了行为人的举证责任，但是平等自愿为自由市场的基本原则，诉讼权利的平等也是该原则的组成部分之一，在操纵证券市场行为案件中，无端加重被告方的举证责任，无疑对被告不公，尽管在市场上行为人一般拥有资金优势和信息优势等，相对于中小投资者来说属于强势一方，但是证券市场投资本身就有一定的风险性，投资决策和投资者主观方面的因素都会导致其投资决策失误而蒙受损失，因而不能将全部的举证责任都归于被告，有失法律的公平公正性。因此适用过错推定责任存在弊端。
（二）因果关系认定方面存在的问题
由于我国证券法只是粗糙的规定操纵证券市场行为人给投资者造成损失的应当承担民事赔偿责任，对于操纵证券市场行为的因果关系认定方面未作任何规定。如果将操纵证券市场行为定性为一般侵权行为，那么操纵证券市场行为责任的因果关系的认定只能依据民法中关于一般侵权行为的理论认定，但是由于证券交易的特殊性，原告很难依据该理论举证证明其所受损失与操纵证券市场行为之间具有因果关系。因此我国民法中关于因果关系的规定，很难能适用于操纵证券市场案件中操纵人的操纵证券市场行为与原告的损失之间的因果关系的认定。
（三）有关于民事赔偿制度方面的立法现状及存在的问题
由于我国立法关于操纵证券市场行为的民事赔偿制度起步较晚且不成熟，因此在大部分案件中，操纵证券市场行为多以行政处罚结案，操纵证券市场行为人也多以承担行政责任收尾，受损失的中小投资者只能为自己的损失买单或者退出证券投资市场。民事赔偿制度年轻化、粗糙的原则性规定、监管部门的不重视、具体实施力度不够以及没有明确的计算标准是导致民事赔偿制度无法切实有效落实的重要因素。
二、关于我国操纵证券市场行为民事法律责任完善的立法建议
（一）归责原则的完善
在相关的证券立法中没有关于操纵证券市场行为的定性。我国大部分学者同意将操纵证券市场行为定性为一般侵权行为。若将其定性为一般侵权行为，那么依据我国《民事诉讼法》及相关法律的规定，在证券交易市场中，针对操纵证券市场行为的归责原则一般应采取过错责任原则。依据该归责原则，行为人在主观上有故意或者过时才可能承担责任，并根据过错程度来确定责任范围和责任形式，前文在提及操纵证券市场行为与安定操纵的区别中就指出，操纵证券市场行为的行为人主观上必须是故意，在一般情况下由投资者即原告举证证明操纵证券市场行为人的主观过错，操纵证券市场行为人必须能够举证证明自己主观无过错才能免除赔偿责任。
（二）因果关系认定的完善
一般地说，如果原告能够证实在证券交易过程中某种信赖关系的存在，那么也就证实了原告的经济损失和被告的操纵证券市场行为存在因果关系。虽然“市场欺诈”理论可以减轻原告承担的举证责任，有效打击市场操纵证券市场行为，但是该理论的适用前提是存在一个有效的资本市场，而我国目前的证券市场还不太成熟，同时，如果采取过错推定的原则进行归责，被告的举证责任就大为加重，对被告极为不利。另外，由于操纵证券市场行为不同于一般的证券侵权行为，如果按照推定因果关系把举证责任完全归于被告，对被告也是不公平的，毕竟市场操纵着没有信息披露的义务，操纵者在交易中除了经济优势外并没有优于原告的法律上的权利，结合我国目前处于证券市场起步阶段，在因果关系的认定方面，采取相当因果关系说较为适当。
（三）民事赔偿制度的完善
1．民事赔偿案件中原告和被告的确定
根据我国相关法律法规的规定，有权提起操纵证券市场行为案件中损害赔偿之诉的主体为因操纵证券市场行为人得操纵证券市场行为而蒙受损失的证券投资者。但是，对于原告主观上是否必须为善意法律并未明确规定。所谓“善意”，是指投资者在做出投资决定进行证券交易时，并不知道该证券被操纵证券市场行为人操纵或控制。但是有的学者对此说法却不以为然，其认为因为操纵证券市场行为本身具有违法性和社会危害性，原告由于操纵证券市场行为人的操纵证券市场行为而遭受损失的请求损害赔偿的权利之存在并不能因为其主观上明知而消失，此种社会危害性并不因原告知悉而有所减少，法律禁止操纵证券市场行为针对的是操纵证券市场行为本身而非人们是否明知该行为存在。投资者主观善意与否不影响操纵证券市场行为人承担应有的民事赔偿责任。民事赔偿诉讼中的被告即操纵证券市场行为人。根据我国相关法律的规定，民事责任的承担主体主要有证券经营商、证券交易所等业务机构以及证券业务机构以外的其他机构和个人。操纵证券市场行为的责任主体主要有以下几种：（1）上市公司，操纵本公司的股票或者其他公司的股票；（2）机构投资者，如基金公司、保险公司、商业银行等；（3）证券公司，如证券自营商或证券经纪商；（4）证券交易所、证券登记结算机构、证券中介服务机构；（5）证券监督管理机构、证券业协会；（6）上述机构的工作人员或者其他个人；（7）其他机构。
2．原告所受损失的确定范围和计算标准
对于操纵证券市场行为案件中受害人损失的确定范围和计算方法我国立法尚处于空白状态。针对我国民事赔偿制度的不足，首先要出台与操纵证券市场行为民事赔偿制度相配套的实施细则，使民事责任的承担具有现实的可操作性；其次要加强监管部门对于民事赔偿的认识和重视，不能将所有的操纵证券市场行为案件都划归行政责任范围，只顾惩罚操纵者而忽视了遭受损失的中小投资者的利益。最后，要明确损失的确定范围与计算方法。关于损失的确定范围，我国可以借鉴美国关于损失的确定的方法。美国在证券交易法中为了平衡原被告双方之间的利益，将证券民事赔偿责任的总额限制在被告违法行为所获利润的范围之内，但是不得超过被告的非法所得。关于赔偿金额的计算方法，在实际生活中，一般经常采取的计算赔偿金额的方法主要有实际价值计算法、差价计算法和实际诱因计算法。根据实际价值计算法，损害赔偿金额是根据受害投资者在进行股票交易时所付出或获得的价格与当时的股票的实际价值之差别来决定的。例如，某一股票在某一日的实际价值是30元人民币一股，但是由于受到操纵证券市场行为人的控制，该股票当日的市场价格为40元人民币一股，一投资人以400元的价格从操纵人手中购买了10股。在投资人与操纵人进行交易时该股票价格与实际价值的差别为每股10元人民币，根据实际损失原则，原告应当获得100元人民币的损害赔偿。根据差价计算法，损失赔偿的金额等于股票交易时的价格与操纵证券市场行为暴露后一段合理期间内股票价格的差价。例如，原告以每股50元人民币的价格从操纵证券市场行为人手中购买了30股股票。十天以后，操纵人的违法操纵证券市场行为被披露，股票价格下跌至每股30元人民币。原告立即出售从操纵人手中购买的30股票，得到900元人民币。原告购买和出手该股票时的差价总共是600元。在被告不能反证原告在与其进行这一股票的交易时不存在信赖关系的情况下，被告应赔偿原告600元人民币。但是在运用这两个计算方法时应注意这两个问题，一是股票在进行交易时的实际价值难以确定，二是有过度补偿、违反公平原则的弊端。为了防止这一弊端的出现，法院可以把操纵证券市场行为的赔偿责任限定在他非法获利的范围之内。根据实际诱因计算法，违法操纵证券市场行为人对因其操纵证券市场行为造成的那部分损失负赔偿责任，对其他因素引起的那部分损失不负赔偿责任。
确定损害赔偿金额的计算方法虽然很多，但是没有一个方法是真正完善的，因为股票市场的变化因素很多，难以找到一个十全十美的计算方法来排除所有市场变化对股票价格的影响。虽然所有的赔偿金额的计算方法都有缺陷，但如果我们能够根据每一个案件的具体案情，选用合适的计算方法，就可以把计算方法中的缺陷的影响限制到最小的程度。
司法赔偿制度范文5
经济法的有效实施可保证市场经济运作安全而稳定，在经济法强而有力的保护下，消费者的权益能得到真正保障。本文主要深入探究新时期下消费者权益的经济法保护作用。
关键词:
消费者;权益;经济法;保护功能
一、引言
经济法能对消费者权益起到很好的保护作用，首先，经济法明确规定消费者拥有主体权利;其次，经济法的切实执行也使消费者权益保护得以落实，真正保障消费者权益。因此，消费者权益具有经济法保护功能。
二、消费者权益的经济法保护现状
(一)法律法规不完善
近年电子商务飞速发展，导致消费者权益被侵害情况越来越严重，消费者的投诉也越来越多，行政机关部门、法院部门需要处理的消费纠纷也不断增加。纵观我国的消费者权益保护法律体系，目前只正式出台了一部《消费者权益保护法》，虽然明确规定了消费者的权利和义务，但相关内容略显抽象零散，实用性较低，无法在真正意义上给予消费者有力的权益保障。
(二)消费者处于弱势地位
事实上，在我国长期的经济贸易商品市场交易中，消费者一直处于弱势地位。在现今多元化商品经济背景下，消费者仍处于弱势地位的原因主要有两个因素:
1．消费者对商品信息了解不全面
绝大部分消费者在选购商品时，都没有对商品进行深入详细的特点分析才决定是否入手，反而是在推销员的强势宣传和优惠促销下盲目选购，对商品缺点没有全面认识。消费者在这种商品信息不清楚的情况下进行消费必然会引起后续的产品退换投诉，这也是商品售卖经营方式对消费者来说是十分不公平的。
2．政府部门质量监管不力
立法的根本目的在于执行法律去维护人们的合法权益，但我国经济法的执法部门却存在执法不严的情况，比如执法部门对商品质量监管不力、对商品违法生产打击不够等。政府部门对商品质量缺乏规范化管理，必然导致商品质量较差的商品流入市场，一旦消费者在不知情的情况下购买，定会对消费者权益带来一定损害。
(三)消费纠纷处理成效低
近年来，消费者合法权益受到侵害的事件屡见不鲜，这表明消费者的自我维权意识较为薄弱。受教育文化程度、事物认知水平、法律意识和经济条件的影响，消费者普遍欠缺维权意识，一旦自身合法权益受到侵害，更是很少采取法律措施进行维权。若消费者在精神方面、时间方面、成本方面受到严重侵害时，就更需要法律的维权保障。但我国目前还欠缺有效的消费纠纷解决措施，且惩罚性赔偿制度尚未完善，使消费者权益得不到有效保障。
三、发挥消费者权益的经济法保护功能
(一)完善商品市场规制法
首先，完善商品竞争法规目标。就商品质量立法部门而言，应充分重视消费者合法权益的保护，逐步完善商品质量相关法规的范围、目的、内容等，适当修改、添加《消费者权益保护法》的条约，细化消费者权益保护管理工作。其次，构建惩罚性赔偿机制。要全面提高消费者权益保护法的有效性，必须要充分体现出法律发挥的公正公平特征，真正发挥惩罚性赔偿制度的消费者权益保障作用，维护好消费者的合法权益。这就需要加以明确惩罚性赔偿责任的性质和内容，扩大惩罚性赔偿制度的范围，提高惩罚性赔偿制度的赔偿标准。
(二)加大商品监管力度
加大商品监管力度，严格监控属于商品监管范围的所有商家行为活动，是有效保障消费者权益的重要途径。比如，对于食品类的监管，首先要保证食品质量处于保质期内，进货渠道符合国家质量安全要求。同时，对整个商品市场的价格调整进行监督控制，禁止商家的恶性竞争，控制好影响商品市场运作的各项因素，保证商品市场的稳定运行，为消费者合法权益提供坚实保障。
(三)扩大司法救济途径
一旦消费者合法权益受到侵害，必须为消费者提供坚实的诉讼支持，切实维护消费者权益，例如可构建消费者诉讼支援制度，为消费者提供证据支持，并在获得法官准许的前提下，允许消费者通过司法途径对自己的消费举证正确性加以证明，切实维护消费者的自身权益。此外，扩大司法救济途径，例如政府可以推行实施消费公益诉讼制度，使公众利益得到有效保障，以此来帮助一些需要维权但没有能力的消费者进行诉讼，缓解消费者权益受到侵害的现象。
(四)健全商品市场经济体制
许多商家在进行商品竞争时都以降价吸引客户为主要形式，商品降价必然要通过节约商品成本来保障商家利益，这样的市场经营模式必然会影响整个商品市场的运行秩序，在这样的情况下，消费者权益必然得不到有效保障。因此，政府部门必须加强对商品质量的监管，采取有效措施健全商品市场经济体制，防止商品恶性竞争，禁止劣势商品进入市场，切实保障消费者权益，真正推动商品市场的可持续发展。
四、结语
总之，基于经济法的消费者权益保护措施还有待改进，为有效保障消费者合法权益，我们必须积极构建完善的经济法律体系，逐步完善消费者权益保护法，规范商品市场经营行为，保证我国社会经济商品市场能和谐、稳定、安全地运行。
作者：任小青 单位：河套学院
［参考文献］
［1］李凤娇．浅议网购中消费者权益的经济法保护［J］．法制与经济(下)，2014(09):93－94．
司法赔偿制度范文6
【关键词】食品安全；惩罚；赔偿
1惩罚性赔偿制度的概念
18世纪末，惩罚性赔偿制度起源于英国，随后在美国发展丰富。在美国《加利福尼亚州民法典》中，惩罚性损害赔偿是指“在违反合同义务的诉讼中，被告有欺诈或恶意，原告除实际损害赔偿外，还可以要求多倍赔偿以惩罚被告。[1]”惩罚性赔偿制度在我国来说是“舶来品”，从《消费者保护法》，一直到后来的《食品安全法》和《侵权责任法》，都对惩罚性赔偿制度做了相关的规定。在2015年新修改后的《食品安全法》中第一百四十八条提到“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”这表明了惩罚性赔偿是消费者得到的赔偿损失外的一笔额外的赔偿。我国学者们关于惩罚性赔偿的定义各不相同：学者王利明认为，惩罚性赔偿是法院判予加害人的额外赔偿金；学者王卫国认为，惩罚性赔偿旨在惩罚不法行为人，也就是说惩罚性赔偿制度是在保护被害人的同时，惩罚加害人。
2我国惩罚性赔偿制度存在的问题
2.1适用主体范围模糊
法条中仅仅规定适用主体是消费者，而这个消费者，是否包括知假买假者，在食品药品领域内，知假买假者属于消费者，其他的领域内并没有相关规定。以梁慧星为代表的反对者认为知假买假者不是真正的消费者，故对其加以法律保护与《消费者权益保护法》立法目的相悖[2]；以王利明教授为代表的的一方观点持赞成意见，认为保护“知假买假”者有利于维护市场经济秩序[3]。至于单位是否属于消费者，目前也存在不同说法，有的学者认为单位人员数量比较多，且属于一个大的集体，相对于商家来说，其规模以及经济实力等可能与商家一样，故不属于消费者。但是有的学者认为，从单位购买东西是消费这一方面来说，应属于消费者。还有一个情景，那就是目前会出现购买者和使用者不是同一个人的情况，因为正常来说，消费者和经营者双方进行交易就是消费合同双方当事人，因此在这种情况很好界定消费者。但是现在会存在送礼、赠与或者是单位发福利等情况，在这种购买者并不是使用者的情况下，赔偿请求权的主体在法律中并没有明确规定。
2.2适用客体范围模糊
对于惩罚性损害赔偿，通常认为商品即客体，但是随着商家促销手段的增加，很多的商家会在销售产品的同时推出赠品，对于这类赠品是否属于商品，以及赠品出现安全质量问题是否可以索要赔偿，有待商榷。比如有的超市会做促销活动，买酸奶送牛奶的活动，通常这类牛奶可能会临近保质期，比如因为商家的疏忽，使得已经过了保质期的牛奶作为赠品随着商品销售出去，由此引发了消费者生病等情况，在这种情况下消费者是否可以对商家进行索要惩罚性赔偿？在实践中出现过很多问题。因为商客双方在交易过程中没有支付相应的价格，所以导致人们无法准确地估算其价格，以及索要赔偿的数量。而且，实践中商家往往会对商品的安全进行保证，却不会对赠品进行保证，这也是索赔困难的一方面。
2.3主观过错法律适用争议较大
无论是国外还是国内，在适用惩罚性赔偿制度的时候，都会考虑到主观要件，它要求行为人的行为具有主观恶意。也就是说，其要求有“欺诈行为”，相关的法律部法规有规定列举了一些行为属于欺诈行为，但是并没有穷尽，还有一些行为是没有列举出来的。其次就是关于经营者重大过失使得消费者陷入认识错误的情况，是否属于明知，因为《消费者权益保护法》中规定要经营者的主观是明知的情况下才适用惩罚性赔偿，因此关于重大过失是否属于明知，也存在着争论。
2.4维权程序操作困难
关于惩罚性赔偿金的计算，目前是3种计算方式。一是价款的十倍，二是受到损失的三倍，三是不满一千按照一千计算。但是由于举证维权的困难，大部分要求消费者举证，仅仅有几个特殊的商品，采用的是举证责任倒置，如果食品价格低，很多消费者不愿意为了一千元而耗费心力举证，便会放弃维权，或者接受商家的简单弥补性赔偿。如果因为举证的困难而使得消费者怠于维权，那么就不符合立法的目的。其次惩罚性赔偿的提起以侵权或者损害为前提，不可以单独地行使，这就增加了维权的复杂性。最后就是在整个维权的过程中，诉讼的过程过于冗长，程序过于复杂，很多消费者就不愿意浪费时间去维权，因此，缺少一个简单便捷的程序来维权，也是目前维权程序操作困难的一大问题。
3完善我国惩罚性赔偿制度的建议
3.1明确适用主体范围
上文提到，主体是指消费者，那么知假买假的算不算是消费者，这个在理论界一直争论不休。在实践当中，存在着职业打假人，他们知假买假，靠着知假买假打假为生。根据一些案例相关的司法解释来看，目前来说在实务界是支持知假买假者获得惩罚性赔偿金的，也就是说肯定了其主体地位。但是，有些职业的打假人，是以打假为生，通过获得赔偿金获取利益，其主观目的是盈利，并不符合立法的目的。因此对于这类的以打假获取惩罚性赔偿为盈利目的的职业打假人，不应当属于消费主体。其次就是单位算不算作消费者，按照单位购买食品的目的来说，其给员工作为福利，也是消费的一种，所以应当算作消费者。在购买者和使用者发生分离的情况下，虽然使用者并没有支付对价，但是是购买者支付了对价后将使用权利转让给了使用者，所以使用者也应该有权利主张惩罚性损害赔偿金。
3.2明确客体范围
依照现行的法律法规，并没有具体规定赠品是否属于惩罚性赔偿的范围，理论和实践中都存在着问题。但是，受赠食品本质上还是食品，就应当受到相关法律法规的规范。其次，因为商家在做促销的时候，赠品是跟着商品一起出售的，相当于消费者已经支付了对价，这种捆绑式销售，赠品和商品理应一起受到《食品安全法》的调整与规范，所以赠品应当是惩罚性损害赔偿的客体。对于赠品的价格，应当按照赠品正常的市场价格计算，而不是按照成本价格计算。按照成本价格计算的话明显对消费者不公平，所以在价格计算方面，应当按照市场销售价格计算。
3.3明确主观要件
在认定经营者主观上存在故意欺诈的情况下，才适用惩罚性损害赔偿。那么对于欺诈，不应当仅仅限定在受到故意欺骗而陷入到认识错误，可以扩大到隐瞒真实信息而使消费者陷入到认识错误。其次就是惩罚性赔偿要求商家的主观要件是恶意，那么对于商家来说，无论是直接故意还是间接故意都算是故意。对于重大过失，实务界和理论界一直存在争议。一些学者认为，正常的人都会预见的危害可能性，如果商家没有预见的话，那么该重大过失就属于故意的了。因此，如果商家在应当尽到注意义务而没有尽到注意义务的情况下，发生了重大过失。这个时候应当将重大过失认为是故意，而可以提起惩罚性赔偿。
3.4完善上相关维权程序
首先在举证责任上，应当建立举证责任倒置程序，因为消费者处于弱势地位，且举证困难，目前立法上并没有相关的制度，所以应当完善相关立法。其次，在不需要以损害和侵权为前提才能提起惩罚性赔偿，可以单独提起惩罚性赔偿即可。最后，确立一个小额诉讼专门解决该问题，因为往往食品的价格都不会特别高，而走正常的诉讼程序的话，过于复杂和时间长，消费者大多就会选择“私了”获得赔偿。因此建立一个专门的小额诉讼的快捷通道是有必要的。
4结语
司法赔偿制度范文7
在美国法上，证券公司对投资者实施欺诈行为是否承担惩罚性赔偿责任并无统一的规定。各州立法以及仲裁机构、司法部门、监管机构和证券业界等都对惩罚性赔偿持不同的态度。尽管存在认识上的分歧，但惩罚性赔偿实例也达到一定的比例。在实践中，如果证券公司对投资者实施欺诈，一些仲裁机构会根据立法规定和双方协议裁决证券公司对投资者承担超出实际损失的赔偿额。而且一些司法机关对于上述裁决也明确加以支持。不过，针对惩罚性赔偿中存在的问题，评论界也提出了相应的改革建议。美国证券交易惩罚性赔偿的论争、惩罚性赔偿功能的认识以及改革建议等都对我国证券交易、期货交易等金融商品交易欺诈中的赔偿制度构建具有借鉴意义。 一、美国证券交易惩罚性赔偿的论争 美国证券交易惩罚性赔偿主要包括立法的明确规定以及证券仲裁和法院审判中的惩罚性赔偿裁决。在英美法系国家，欺诈行为类型主要通过立法和判例表现出来，既有列举也有概括。美国《证券交易法》10b关于反欺诈的规定具有高度的概括性。因此美国证券交易中的欺诈行为类型体现在判例法中。主要的欺诈行为表现为推介中的高压销售(boilerrooms)、未授权交易(unau-thorizedtrading)、不合理加价(markup)、过度交易(excessivetrading)、违背投资者指令(failuretoexecutecustomers’orders)、违反适合性规则(unsuitability)、欺诈性广告行为以及当日交易(daytrade)等等。 在美国，证券仲裁案件大多数是源于投资者指控经纪公司行为不当。这些不当行为主要包括经纪公司对投资风险的不实陈述、在管理客户财产中的疏忽行为以及客户账户的未授权交易等等。通常，投资者会指控经纪公司违反信义义务或者出于疏忽没有对其雇员的行为进行监督。虽然证券交易中的欺诈现象较为突出，但案件的赔偿比例维持在一个较低的水平。例如，根据有关统计，在1989年5月到1992年6月三年多的时间内，仲裁的案件中只有大约2%的案件裁决赔偿。① 而且，只有在经纪公司不当行为十分严重的情况下才作出惩罚性赔偿。而且这种惩罚赔偿主要限于经纪公司，而不适用于个人经纪人。其主要目的是对经纪公司施加压力，加强对雇员的监督和管理。 惩罚性赔偿需要由仲裁员根据当事人之间的协议及立法的明确规定在权限范围内作出。然而，各州立法上对于惩罚性赔偿实际上持不同的态度。南达科他州对于惩罚性赔偿有明确的规定，而且也得到司法机关的支持。例如，在一个陪审团裁决的案件中，经纪商被判20万美元的损失费和227万美元的惩罚性赔偿。而另外一些州的立法虽然规定了惩罚性赔偿，但所得应归公共所有，如佛罗里达州规定惩罚赔偿的60%归州所有。在纽约州立法中，法庭和仲裁员被禁止裁定多重赔偿。根据科多拉多州仲裁法，仲裁员被禁止适用惩罚性赔偿。但在Pyle案②中，联邦地区法院判定，如果仲裁协议未指明适用州法，则适用联邦仲裁法。法院认定，惩罚性赔偿是该案的中心问题，而不是适用于州法的非核心问题。因此，即使仲裁协议并未明确要求此种救济，应根据联邦法裁定惩罚性赔偿。而且，证券交易商协会规则对惩罚性赔偿有明确的规定。在申请人请求惩罚性赔偿的情况下，如果各州立法并未规定该种赔偿，那么仲裁员应在裁决书中明确地加以说明，否则，当事人就可能认为裁决是模糊的，裁决也就被认为是“明显藐视法律”，从而导致撤销仲裁决定。 惩罚性赔偿在美国各界激起了较大争议。反对惩罚性赔偿的理由主要集中于以下几个方面。 一是在证券仲裁制度中适用惩罚性赔偿是不适当的制度，因为缺乏程序保障，申诉的权利受到限制;在裁决书中没有合理的意见，没有陪审团的裁决，申诉的依据非常有限等等。二是该制度妨碍了仲裁制度的目标、优势和功能。这主要是导致纠纷双方处于对立地位。根据美国证券交易商协会(NASD)1996年关于证券仲裁的特别工作组的报告(TaskForceReport)，惩罚性赔偿使得仲裁程序更为复杂，缠讼现象突出。 犹如法庭一样的对抗气氛减损了仲裁的优势，如高效率、低成本和公正性等。三是该制度的惩罚功能和威慑警示功能可以为美国证监会和自律组织的制裁措施代替。因而该项制度没有必要。 美国证券监管机构、证券业界和司法部门的态度也不一致。美国证监会前主席DavidRuder认为，赞成和反对惩罚性赔偿的观点都有道理。 支持者的观点是，如果惩罚性赔偿得到司法上的支持并对遏制经纪公司对投资者的权利滥用有重要作用，那么，惩罚性赔偿就应予以肯定。另一方面，经纪公司辩说惩罚性赔偿在仲裁制度中并不适当。因为没有赋予由陪审团审判的权利，不能提供书面意见，而且上诉的权利也受到限制。 经纪公司对惩罚性赔偿是持抵制态度的。这些公司认为仲裁员无权作出惩罚性赔偿的裁决。这种抵制行为导致大量的纠纷诉诸法庭。主要表现在两个方面:一是，如果仲裁机构已经作出了惩罚性赔偿的裁决，那么经纪公司拒绝履行，此时投资者只有请求法庭强制执行;二是，经纪公司直接依据《联邦仲裁法》(FederalArbitrationAct，FAA)10(a)(4)的规定向法庭提起诉讼。其请求是，仲裁员超越权限，因而惩罚性赔偿应予撤销。 美国联邦上诉法院对惩罚性赔偿的态度和立场也可以分两个阵营即亲惩罚派和反惩罚派。支持惩罚性赔偿的上诉法院主要包括第一、第八、第九、第十一巡回法庭，反对惩罚性赔偿的上诉法院主要包括第二、第七巡回法庭。两派的立场均集中于如何解释、分析仲裁协议，以及是否将其视作标准契约。契约分析主要是探究当事人协议的目的。美国最高法院明确地支持契约分析方法。在Volt案件③中，最高法院明确阐述道，《联邦仲裁法》的主要目的在于根据协议内容确保私人仲裁协议得以执行。审理Volt案件的法庭明确强调当事人目的至高地位。法庭还阐述道，尽管《联邦仲裁法》支持仲裁，但如果当事人不同意仲裁，则不应要求当事人去仲裁。在契约分析的基础上确定当事人是否具有允许仲裁员作出惩罚性裁决的意图，这是巡回法庭产生分歧的根源。#p#分页标题#e# 举例而言，在1985年，美国芝加哥伊利诺伊斯大学的一名中世纪文学助理教授AntoniaMastrobuono及其妻子DianaMastrobuono将其所有的存款委托给ShearsonLehmanHutton公司的副主管和代表NickDiMinico。由其负责管理经纪账户中的所有投资。 两年多以后，DiMinico已经损失了Mastrobuono的一部分投资。到了1989年，Mastrobuono指控Shearson公司和DiMinico对其投资进行未授权交易、过度交易以及公开保证金等违法行为。根据双方的仲裁协议，美国证券交易商协会(NASD)的仲裁委员会对其投诉和请求举行了听证，并最终裁定被申请人Shear-son公司支付申请人Mastrobuono损失补偿费159327美元及惩罚性赔偿四百万美元。②在撤销上述惩罚性裁决中，美国地方法院伊利诺伊斯北区法庭根据双方的协议内容，认定仲裁员无权作出惩罚性赔偿的裁决。美国上诉法院第七巡回法庭的理由是，双方约定所签协议由纽约州法管辖，因而双方的意图很明显，就是愿意授受仲裁机构根据纽约法律来加以约束和限制。 而根据Garrity案③确立的赔偿原则，纽约州法禁止仲裁员作出惩罚性赔偿的裁决。毫无疑问，第七巡回法庭的裁决使Shearson公司免于惩罚性赔偿。但是第七巡回法庭对经纪公司避免惩罚性裁决的情形作了简单化处理。因为其理由只是选择纽约州法就意味着仲裁机构不能作出惩罚性赔偿的裁决。事实上早在第七巡回法院对该案作出裁决前，许多证券公司都在事先的仲裁协议中有选择纽约州法的规定。这些公司依靠Garrity案的赔偿限制及像第七巡回法庭所管辖的范围成功地排除了惩罚性赔偿。美国最高法院认为，选择适用纽约州法的条款并不限制仲裁机构作出惩罚性赔偿的权力。仅从双方的协议内容来确定纽约州法是否限制仲裁员的权力也是不明确的。 二、美国证券交易惩罚性赔偿的评价 尽管美国各界存在较大的分歧，但惩罚性赔偿的实际作用也是不可否认的。［3］(P217－223)具体而言，主要表现在如下几个方面。 第一，有助于加强对经纪公司的监管。1990年，全美证券交易商协会(NASD)颁布的公平行为规则3110(f)(4)规定，任何协议都不得附加条件限制仲裁员作出裁决的权利。如果作出限定，即是对该规则的违反。尤其是在适用的法律允许惩罚性赔偿的话，协议不得限制仲裁员作出惩罚性赔偿的权力。其主要目的在于禁止经纪公司在仲裁协议中直接约定仲裁员不得作出惩罚性赔偿。 第二，对经纪公司具有惩罚作用和威慑作用。惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚违规行为并预防将未发生类似的行为。惩罚性赔偿对违规行为人施加了经济上的负担，增加了违法成本。如果没有此种制度的威慑和制约，违规现象就会变得越来越突出。 第五巡回法庭强调，如果没有实质性的惩罚性责任的可能性，那么投资者账户过度交易行为将会变成一种低风险盗窃罪，违规的经纪公司只是将非法所得返还而已。在理论上而言惩罚性赔偿可以达到威慑和警示的作用。需要指出的是，美国证券商协会认为有效的威慑机制在业界已经存在，在此目的上惩罚性赔偿没有必要。在1994年全美证券商协会给会员的一份通知中，讨论了业界存在的威慑违法行为的三项现行政策:一是全美证券商协会的雇员委员会持续地对证券公司日常行为的监管，并同时提交违法行为调查报告;二是美国证监会和全美证券商协会有权对不当行为进行制裁，如罚款、暂停营业、开除会员资格、强制返还财产等;三是交易场所也可以启动全美证券商协会的纪律制裁程序。 第三，惩罚性赔偿可以激励投资者维权。在理论上，如果投资者支出的仲裁费用和花费的时间、精力等超出了所获得的赔偿，那么其救济的积极性就会受到影响。而惩罚性赔偿可以补偿成本支出，这也是投资者所期望的。而且鼓励受害的投资者去维权在一定程度上可帮助监管机构发现违规行为，进而加强对市场的监管。尽管如此，但目前并没有统计上的数据表明这种激励作用的存在。根据相关统计，惩罚性赔偿只占很小的一部分。如1991年下半年惩罚性赔偿与补偿性赔偿的比例为0.7:1。1992年上半年略有上升，比例为1.3:1。①在172例惩罚性赔偿案件中，只有102例的赔偿额为5万美元左右。② 第四，排除惩罚性赔偿将会导致仲裁协议不公平、不合法。仲裁是一种补充诉讼的救济方式，可以弥补诉讼救济成本高的不足。实行惩罚性赔偿可以为投资者通过仲裁得到公平的保护。 不过需要指出的是，美国的强制仲裁正日益增加，投资者认为协议内容对其不公平，因为有利于证券公司。投资者抱怨其对争议解决内容失去了主导权。投资者不仅不能选择法院进行救济，而且也不能选择仲裁机构。因为证券公司通常仅选择自律组织如全美证券商协会、纽约证券交易所等管辖。这种现象的存在也导致人们对其公正性持怀疑态度。 证券交易中的惩罚性赔偿也受到一些限制，主要包括如下三个方面。 一是成文法的限制。一些州的成文法明确规定不适用惩罚性赔偿，如上述的纽约州和马萨诸塞州等的立法。 二是判例法的限制。在Garrity案中，纽约上诉法院认为，根据纽约州法的规定，仲裁员不得作出惩罚性赔偿的裁决。这属于立法精神的范畴。该案的情况是，申请人Garrity指控出版商未向其支付约定的特许权使用费。仲裁机构根据合同裁决申请人获得7500美元的惩罚性赔偿和45000美元的补偿损失费。上诉法院认为，即使双方同意，仲裁员也无权作出惩罚性赔偿，并由此撤销了仲裁裁决。 三是美国宪法第十四修正案“正当程序条款”的限制。美国法院在对仲裁中的惩罚性赔偿裁决进行司法审查时，一个重要内容就是正当程序的审查。在TXO案③中，美国最高法院支持了一项1千万美元的惩罚性赔偿裁决。而该数额是补偿费的526倍。在理由说明中，美国最高法院强调了正当程序保障的重要性。程序的结果就是产生强有力的推定效力。程序的适用在法庭裁决中占有重要地位。 #p#分页标题#e# 此外，在合同的订立和解释方面也可起到限制作用。根据法庭在Mastrobuono案件中所确立的原则，惩罚性裁决的作出需要对合同当事人的目的进行解释分析。因此，如果投资者期望得到惩罚性赔偿，那么就须在仲裁协议中加以明确。 但是，一般而言，仲裁协议都是由经纪公司拟定的附意合同(Contractatadhesion)。投资者要么接受要么放弃，没有讨价还价的机会。因此起草者可以精心地将惩罚性赔偿的内容从中排除。而且，起草者也可选择不支持惩罚性赔偿法律，如缺乏联邦具体内容支持或否定惩罚性赔偿。但是，上述人为地规避只是相对的。也就是说，协议内容并不能用来控制法律上的管辖权。而且，这种做法也会违反自律组织如全美证券商交易协会的公平行为规则以及纽约证券交易所的相关规定。投资者虽然只是处于接受仲裁协议的地位，但仲裁制度的运行应符合公共利益，投资者的合法权益应受到保护。 根据前述分析，美国证券交易仲裁案件中的惩罚性赔偿问题是一个受到广泛关注的问题。不仅美国的证券业界、学术界持不同意见，而且美国各级法院也存在很大的分歧。美国最高法院也没有对其合法性和可能性表达明确的观点。针对惩罚性赔偿中存在的问题，评论界也提出了相应的改革建议［3］(P240－242)主要涉及四个方面，具体如下:一是监管机构制定仲裁指南。仲裁员依据该指南决定是否适用惩罚性赔偿以及确定赔偿额度。二是仲裁员应当对惩罚性赔偿提供书面理由。当然这种要求可能会增加一些成本，如仲裁时间延长等等。三是惩罚性赔偿应当接受司法审查。虽然这种建议也会对仲裁的速度产生影响，但由于该项制度是建立在前二者的基础之上，因而司法审查的效率也可以提高。四是限制最高赔偿限额。1996年1月全美证券交易商协会所属的证券仲裁特别工作组提交了“特别工作组报告”(TaskForceReport)，其中就包括证券仲裁改革的内容。该报告的目的是完善证券仲裁制度，保护公共利益，保护投资者和证券业界成员的利益。该报告建议最高限额应少于补偿费的2倍，或者最高额不超过75万美元。 三、我国的立法借鉴 根据我国立法现状，对于证券交易等金融商品交易中的欺诈行为是否适用惩罚性赔偿值得探讨。事实上，我国立法上对于惩罚性赔偿的规定并不鲜见。早在1993年颁布的《消费者权益保护法》第49条就规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”此后2003年最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号)第8条、9条和14条也规定了惩罚性赔偿制度。2009年颁布的《食品安全法》第96条第2款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”2009年颁布的《侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”上述立法规定主要有两个共同的特点:第一，主要适用于合同关系中，包括销售合同、服务合同等;第二，主要适用于欺诈行为或恶意行为。表明了立法者对于主观恶性严重和社会危害性大的欺诈行为实施惩罚的态度。根据前述分析，美国证券仲裁中的惩罚性赔偿存在于大量的欺诈性案件中。美国法庭认为，故意欺诈行为才适用惩罚性赔偿，而疏忽之类的行为不适用。［4］(P697) 而且，从惩罚性赔偿制度的起源来看，英国早期判例的惩罚性赔偿主要适用于欺诈等行为。从上述分析可知，我国立法对于证券交易欺诈惩罚性赔偿并无明确的规定。本文认为，我国也有必要在证券交易、期货交易等金融商品交易欺诈中引入惩罚性赔偿制度。主要理由如下。第一，惩罚性赔偿不仅具有制裁作用，而且也具有预防和威慑的功能，还可以补偿投资者的损失。 具体包括如下几点:其一，制裁功能。通过惩罚性赔偿不仅可以有效地达到保护受害人权益的目的，而且还对责任人施加更大的经济负担，这实际上就是一种制裁措施。其二，遏制功能。惩罚性赔偿制度可以起到警示和威慑的作用。一方面，由于惩罚性赔偿能够使受害人获得较高数额的赔偿金，从而鼓励其积极投诉或诉讼，激发维权的积极性。［6］(P207) 或者说，惩罚性赔偿可以克服因救济成本高而产生的“理性冷漠”(rationalapathy)问题。［7］(P224)在一定程度上可以弥补行政执法的不足。另一方面，它能够在一定程度上削弱造假者的经济基础，提高违法行为人的违法成本，从而阻遏该行为人及他人在将来再次从事相同或类似的不法行为。学者甚至认为威慑功能是其主要功能。［7］(P236) 其三，补偿功能。投资者的一些实际损失可能无法补偿的情况下，可以通过惩罚性赔偿来达到目的。例如，某些无形损害因难以精确计算而无法得到足额赔偿;某些非财产损害，或者诉讼费律师费，因法律不支持赔偿而无法获赔。于是，可通过惩罚性赔偿来弥补法律的不足，使受害人能够得到充分的救济。惩罚性赔偿体现了现代法保护弱者的立法精神，也体现了当代民法从“形式正义”转向“实质正义”的追求。总而言之，惩罚性赔偿责任是一种特殊的民事责任，独立的制度价值是其存在的合理性根源。在一定程度上，可以弥补政府监管的不足。可以说，加大投资者的保护力度已成为各国重要的法律制度。 第二，我国证券、期货等金融商品交易欺诈现象十分突出。从近年来公布的案件来看，证券公司或证券营业部、期货公司等欺诈客户的现象十分严重，主要包括向投资者推介、销售金融商品或者提供咨询服务时故意告知虚假信息或者隐瞒真实信息，使客户据此做出错误判断，诱骗客户进行交易;经纪公司私自买卖客户账户上的证券、期货等，或者假借客户的名义买卖证券、期货等;经纪公司在为客户进行金融商品交易的过程中，没有执行客户指令或者违反客户指令的金融商品种类、数量、交易时间、出价方式及其价格幅度;具有综合业务资质的证券公司等将自营业务和经纪业务不加区分、混合进行;经纪公司违背客户的意志，自己或允许他人擅自利用客户账户中的交易资金、保证金进行金融商品买卖或将客户账户中的金融商品、交易资金和保证金挪作他用等等。例如，华夏证券、科技证券等公司在2002年和2003年挪用的客户交易结算资金达数十亿元。［8］(P207)#p#分页标题#e# 虽然我国2005年修订的《证券法》及中国证监会颁布的系列规定如第三方存管制度、利益冲突的防止制度等对于减少违法违规行为具有重要作用，但证券、期货等金融商品交易中的欺诈现象还十分突出。行政监管的加强不能漠视投资者参与市场管理和监督作用。行政责任和刑事责任的追究也不能取代对投资者利益损失的保护。由于法律责任的目的和功能各有分工、各有侧重，因此在各种违法行为之间的责任类型、责任性质和责任形式之间应有序协调、适当衔接。 在金融商品交易中规定惩罚性赔偿制度，主要有两种立法方式:一是借鉴日本立法颁布《金融商品销售法》或《金融商品交易法》对其作出具体规定;二是扩大《消费者权益保护法》的适用范围，即引入“金融消费者”的概念。 值得指出的是，“金融消费者”的界定尚有较大争议。主要涉及两个方面的问题:其一，消费目的问题，即消费目的是否包括生活需要和投资需要;其二，主体范围问题，即消费主体是否包括自然人和法人单位。尽管我国学界对于上述问题还存在不同看法，但从比较法的角度来看，“金融消费者”的概念或者理念是十分清楚的。例如，英国的《金融服务及市场法》将投资者与存款人、保险合同关系人等所有参与金融活动的个人都纳入消费者群体中。日本《金融商品销售法》和《金融商品交易法》都加大了对金融消费者的保护力度。2009年美国还成立了消费者金融保护署(theConsumerFinancialProtectionAgency，CFPA)，以保护除美国证监会和美国商品期货交易委员会监管领域之外的金融市场的消费者。我国立法上通常将投资者也称为“客户”、“顾客”等。我国一些规范性文件也明确使用“金融消费者”概念，如2006年12月银监会颁布的《商业银行金融创新指引》。① 本文认为，随着金融业务和金融品种的创新性发展，“生活需要”的内涵已经发生了很大的变化。金融商品与金融服务日益向个人生活领域渗透和扩展。金融服务机构的业务交叉与金融创新的加速，使其所提供的金融商品及金融服务日益综合化，诸如证券与存款和保险这样传统的种类划分已无实际意义。综合经营的金融实践使消费者在选购金融商品时可以跨越各金融领域的划分，金融服务的商品化使得投资者与存款人和保险相对人的区分不再泾渭分明。许多个人投资者虽名为“投资者”，但实际上是用剩余的满足生活需要的资金购买金融商品避免通货膨胀或汇率波动，并不具有经营或营利的目的，因此并无区分的必要。广大的个人投资者或散户投资者相对于专业性的证券公司、期货公司、商业银行、信托公司、保险公司等金融商品交易机构而言无疑处于弱势地位。由此可知，“金融消费者”的概念引入并不存在障碍，关键是落实保护金融消费者的理念。基于个人投资者和机构投资者的区分，笔者赞同我国《消费者权益保护法》的修订应加强对自然人的金融消费者的倾斜性保护。 不可否认，在金融商品交易中规定惩罚性赔偿是信用缺失时代的一种恢复法律秩序的矫正机制，其目的是解决诚信缺失现状下的法律秩序危机。
司法赔偿制度范文8
一、我国内幕交易民事赔偿诉讼制度进程及现状 内幕交易是指“上市公司高管人员、控股股东、实际控制人和行政审批部门等方面的知情人员，利用工作之便，在公司并购、业绩增长等重大信息公布之前，泄露信息或者利用内幕信息买卖证券谋取私利的行为。”①随着我国市场经济的发展和全民炒股时代的到来，我国的证券市场飞速发展，但同时也产生了内幕交易频发、严重破坏市场秩序、侵害股民利益等问题，如中山公用公司内幕交易案［1］、黄光裕案［2］等。因而，证券内幕交易民事赔偿诉讼制度的建立，对于投资者通过民事诉讼途径补偿其财产损失，保障证券市场的健康发展和秩序维护十分必要。但是，我国证券市场内幕交易民事赔偿诉讼制度的发展却经历了十分漫长而曲折的过程。虽然我国通过《刑法》、《公司法》、《证券法》等一系列法律法规对内幕交易等违法行为进行了规范，对其刑事责任和行政责任做出了规定，也出台了相关监管政策，如证监会制定的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》、《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》、《关于依法打击和防控资本市场内幕交易意见的通知》等，证券内幕交易的民事赔偿诉讼制度却尚未建立。2001年9月，最高人民法院曾下发《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，认为尚不具备审理证券市场中内幕交易、操纵市场等案件的条件，因而人民法院暂不受理内幕交易等行为引起的民事赔偿案件，排除了内幕交易民事赔偿诉讼的可能性。［3］ 但随后，最高人民法院开始逐步建立证券市场民事赔偿诉讼制度。2002年1月和2003年1月，最高人民法院分别颁布司法解释，对人民法院审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件进行了规定。②2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中明确提出，对于内幕交易民事诉讼，法院应当“参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖”。［4］2008年12月，奚晓明在“中国法学会证券法学研究会成立大会暨改革开放30年与中国证券市场法制建设论坛”上又指出，“最高人民法院正在着手开展内幕交易和操纵市场等证券欺诈行为的案件审理和民事责任的调研”，将尽快制定司法解释。［5］此举必将加快我国内幕交易民事赔偿诉讼制度建立的进程。由此可见，现行《证券法》虽规定了证券违法行为的民事侵权责任，我国的内幕交易民事诉讼制度正在加速建立，但仍未形成。 二、我国证券内幕交易民事赔偿诉讼制度的诉讼程序设计 内幕交易民事赔偿诉讼制度的建立应结合我国证券市场实际情况，并借鉴优秀经验，探索出适合自己的制度。诉讼程序方面，内幕交易民事赔偿制度应包括以下几方面: (一)管辖的确定 根据最高人民法院的思想，人民法院应根据《民事诉讼法》关于管辖的相关规定，并参照关于虚假陈述的有关司法解释来确定内幕交易案件的管辖。而根据相关司法解释的规定，虚假陈述案件应根据“原告就被告”的原则，由省级人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。①但有学者对此提出了异议，认为原告就被告原则可能“限制了原告选择法院的权利，并有可能滋生地方保护主义”［6］，因此建议，“当原告对上述规定提出异议，可允许由该证券当初挂牌上市的证券交易所所在地(上海或深圳)的中级人民法院作为民事赔偿诉讼案件的一审专属管辖法院”［6］。笔者认为，有关学者的建议是合理的，证券交易所在证券交易过程中的作用对于诉讼中的双方举证、法院调查非常有利，且其法院的管辖也有利于维护判决的一致性，因而，证券内幕交易民事赔偿案件应由省级人民政府所在的市、计划单列市和经济特区的中级人民法院进行一审管辖，同时，在此范围内，当事人应可选择被告住所地的法院或证券交易所所在地的法院进行诉讼。 (二)前置程序 根据最高人民法院有关虚假陈述的司法解释的规定，虚假陈述的民事赔偿案件中，当事人需以有关机关做出的行政处罚决定或者人民法院做出的生效刑事裁判文书为依据提起诉讼，人民法院方可受理。②此为法律对虚假陈述民事赔偿案件设置的前置程序，而根据最高人民法院的相关思想，内幕交易民事诉讼也应参照该前置程序的规定。应认为，该规定有利于内幕交易案件中证据的取得、事实的认定和司法效率的提高，但其置行政处罚、刑事判决为民事审判的前提，也加大了投资人起诉的难度，因而引发诸多争议。有学者认为，“在内幕交易、操纵市场民事赔偿中，不应当再设立这样的前提条件文件。但考虑到这些文件具有较强的权威性，建议将这些文件列入重要证据的范围(但非唯一)加以参考。”［3］也有学者建议，可以设置更合理的前置程序，如“证券侵权争议行政处理程序”或“专门的证券侵权纠纷处理机构”等来保证案件审理的有效性和效率。［6］应认为，将行政处罚和刑事判决规定为提起内幕交易民事赔偿诉讼的前置程序具有一定的积极作用，但其也使内幕交易民事诉讼程序更加繁琐，同时也进一步限制了投资者诉权的行使。当出现行政机关的不作为甚至容忍、偏袒证券违法行为的情形时，会使受损投资者最后的保护手段—司法诉讼程序也被剥夺，是十分不利于其利益保护的。故笔者赞成不设立前置程序。当然，这些文件的权威性和对于民事诉讼的证据作用也不应忽视，故可将其作为重要证据进行使用，以便于提高司法效率，节省司法资源。 (三)原告和被告 1．原告的确定 对于内幕交易民事诉权的规定，既要考虑受损害者利益的保护，又要防止滥诉情形的出现。因而，应对诉讼原告规定合理的限定条件。在此方面，美国确立了界定原告资格的“同期交易”原则，即“如果内幕交易人利用内幕信息买进了股票，则同时期所有卖出该类股票的投资者均为民事赔偿权利主体或适格原告”［7］。我国台湾地区则要求投资者在进行交易时须为善意，即“不知道内幕人拥有内幕信息而与之从事股票交易”。［8］该两种立法经验都是值得借鉴的，但仅强调其中的任何一方面都无法完全实现限制滥诉并保护投资者的目的。因而，我国的内幕交易民事赔偿制度中，诉讼原告应为同时与进行内幕交易者作相反交易的善意投资者，即适格原告须符合以下条件:交易的时间上，必须是在内幕交易行为发生时进行交易;主观上，进行交易时应是善意的，即不知道内幕交易的存在;交易行为上，需与内幕交易实施者进行了反方向的交易，如高价买入和低价卖出相同的证券;损害后果上，因为该交易行为而遭受经济损失。#p#分页标题#e# 2．被告的确定 被告应为使投资者权益受损的内幕交易实施者。关于内幕交易实施人的认定，应同时符合内幕人、内幕信息、内幕交易行为的条件。 (1)内幕人的认定。证券交易中，内幕人包括“知悉证券交易内幕消息的知情人和非法获取内幕信息的人”［9］507。《证券法》第74条和《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第6条对此进行了较为详细的规定，具体说来，内幕信息知情人包括持有公司5%以上股份的股东或公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员，发行人的董事、监事、高级管理人员，证券监督管理机构、保荐人、承销的证券公司的有关人员，上市公司并购重组参与方及其有关人员，相关知情人的配偶、父母、子女等。同时，利用套取、骗取、监听、偷听或私下交易等途径非法获取内幕信息的人也属于内幕人。 (2)内幕信息的认定。内幕信息是指“证券交易活动中，为内幕人所知晓的、涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”［9］508。根据《证券法》第67、75条、《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第7、8条、《上市公司信息披露管理办法》第30条等的规定，内幕信息主要包括公司的重大投资行为和购置财产的重大决定、公司的经营方针与经营范围的重大变化、上市公司收购的有关方案等信息，以及新公布的可能对公司产生重大影响的法律、法规、规章、行业政策等和证监会规定认定的其他重要信息。 (3)内幕交易行为的认定。内幕人利用内幕消息进行证券交易的行为，即应被认定为内幕交易行为。根据《证券法》第76条、《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第10、12、13条的规定，内幕交易的行为方式主要包括内幕人在“内幕信息的价格敏感期”即“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止”①，利用内幕信息实施的以自己的名义或者利用他人名义买卖相关证券、为他人买卖或者建议他人买卖相关证券、泄露该信息的行为。其中，“直接或间接提供资金给他人购买证券，但所买证券之利益或损失全部或部分归属本人”和“对他人持有的证券具有管理、使用和处分的权益的行为”均应被认定为“利用他人名义买卖证券的行为”。②当然，买卖人并不知悉内幕信息、有正当理由相信内幕信息已公开、事先不知道获取的信息为内幕信息，或上市公司回购股份、上市公司收购中的正当交易及经过证监会许可的稳定操作等行为可被排除。 (四)举证责任 内幕交易民事赔偿诉讼双方实力悬殊，投资者处于弱势地位，信息不对称，资金不足，专业知识欠缺，取证困难，如赋予其较重的举证责任将给其带来很大的诉讼困难。因而，在该问题上，学者大多认为，应将内幕交易作为一种特殊侵权，在主观过错和因果关系方面适用举证责任倒置原则，实行“过错推定责任原则”和“推定因果关系”原则，即原告在诉讼中，只要能够举证证明自己在内幕交易的同一时间里进行了相反方向的证券交易并因此遭受损失，被告即负有证明其内幕交易行为与原告的损失之间不具有因果关系和自己对于内幕交易行为不具有主观上的过错的义务，如果被告不能举证证明，则需要承担不利的法律后果。［10］实践中，证监会的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》已在业内试行，“证监会对杭萧钢构、广发证券等内幕交易案件的处置过程中就采取了‘辩方举证’，被调查者需要以证据证明自己并无过错，避免了长期以来对于隐蔽的内幕交易取证难的困窘”［11］。同时，证监会2007年的《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第5条规定，上市公司股价在股价敏感重大信息公布前20个交易日内累计涨跌幅超过20%的，上市公司应充分举证相关内幕信息知情人及直系亲属等不存在内幕交易行为。这在一定程度上肯定了举证责任倒置的合理性。 三、我国证券内幕交易民事赔偿责任的认定 (一)因果关系的认定 行为人进行的内幕交易行为与投资者的损失之间存在因果关系是确定内幕交易者民事赔偿责任的必要前提，但其认定也是诉讼中的一个难点。证券交易以计算机网络技术为基础，不仅交易的速度快、人数多、数量大，还掺杂着投资风险、市场变化等情况，因而，证券市场中投资人遭受损失的原因错综复杂，难以确定，诉讼中因果关系的证明难度较大。我国现行法律中没有对于因果关系的直接规定，但可以借鉴美国的“推定因果关系”理论或叫“市场欺诈理论”。该理论认为，“向证券市场披露虚假的、误导的信息或遗漏信息，或者交易时不披露内幕信息都会影响证券市场价格的真实性”［12］，同时推定投资者对内幕交易者的欺诈行为产生了信赖，而信赖即为因果关系的一部分，因而“内幕交易行为本身即足以证明受害者的受害是因这种欺诈行为所致，除非内幕交易人能够举出反证”［12］。即在诉讼中，投资者只要能够举证证明其在内幕交易行为发生时作出了相反的交易并遭受了损失，即推定内幕交易行为与其损失之间存在因果关系。但于此同时，也应赋予内幕交易人提出反证的权利，以防止投资者滥用该推定原则。 (二)主观故意的认定 内幕交易民事侵权责任的承担要求行为人须有主观故意。由于证券市场本身的特点和投资者在资金、信息等方面的劣势，取证的难度和成本较大，因而对于内幕交易者的主观故意的认定宜采取“推定过错原则”。［12］我国证券法律法规已明确将内幕交易规定为禁止从事的证券违法行为之一，故行为人应明知自己的内幕交易行为会给其他投资者和证券市场带来损害，但其仍然该从事行为，其行为本身即可证明其对他人的损失存在希望或放任的主观故意。因而，行为人如无相反证据，则推定其具有以内幕交易行为侵害投资者权益的主观故意。 #p#分页标题#e# (三)赔偿额的确定 对内幕交易的赔偿额度的确定存在两种计算基础:受损害投资者的实际损失;内幕交易者的违法所得。应认为，以投资者的实际损失为基础计算损害赔偿额更具合理性。在此情况下，既可以保护投资者的合法权益，也符合民事赔偿补偿受害者损失的功能要求。［13］同时，法律设定的罚金、没收违法所得等行政、刑事处罚手段则可以防止行为人从中获利并对其起到震慑作用。对于实际损失的计算，发达的证券市场主要采取以下三种方法:(1)“实际诱因计算法，即内幕交易者只对其行为所引发的证券价格波动导致投资者损失部分负责，而对其他因素造成的价格波动及投资者损失不承担责任”［3］;(2)“差价计算法”又称“合理期间计算法”，即“原告的买入价与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券平均价格之差额”［3］;(3)“实际价值计算法，即原告的买入价与内幕交易时股票的实际价值的差额”［3］。 实践中运用最多的是差价计算法，我国大多数学者也主张适用该方法计算投资者的实际损失额，但该计算方法的关键在于确定“合理时间”，该时间的确定与市场对信息的消化程度和效率有关。“我国台湾是以信息公开后10个营业日收盘平均价格为基准，而美国以信息公开后不超过90天证券收盘平均价为基准。”［6］对此，我国可根据证券市场的实际情况进行设定。我国证券市场上，“某股票的配股价和融资扩股价常常以发行前20个营业日收盘平均价为准”［6］，因此，有学者建议，“投资者的损失额应是该证券当时交易时的价格与内幕信息公开后20个营业日收盘平均价格之差额”［6］。应认为，这种方法是合理、可行的。此外，学者们还提出了举报奖励制度、集团诉讼等完善建议。可以看到，我国的证券内幕交易民事赔偿制度已在不断发展，但仍有待完善。因而我国应不断探索，并吸收国外先进制度，从程序、实体方面寻找适合我国国情的制度，以期更好的保护投资者的合法权益、维护公开公正公平的证券市场，促进我国社会主义市场经济的发展。 四、结论 在我国现有条件下，加快建立和完善我国证券内幕交易的民事赔偿诉讼制度十分必要。在诉讼程序的设计上，内幕交易民事赔偿案件应参照虚假陈述司法解释的规定，由省级人民政府所在的市、计划单列市和经济特区的中级人民法院管辖，同时，应允许当事人选择被告所在地或该证券当初挂牌上市的证券交易所所在地的法院管辖;诉讼应以不设立前置程序为宜，但可将行政处罚决定或人民法院作出的认定有罪的刑事判决书等文件作为重要证据进行使用;适格原告须为在内幕交易行为发生时善意地实施与内幕交易者反方向交易的投资者，被告则应为内幕交易实施者;举证责任方面，在因果关系、主观过错方面应适用举证责任倒置原则，由被告承担证明义务。 在民事赔偿的责任认定上，我国可借鉴“推定因果关系”理论确定内幕交易行为与投资者的损失间的因果关系，即投资者只要能够举证证明其在内幕交易发生时作出了与内幕交易人相反的交易并遭受了损失，即推定内幕交易行为与其损失之间存在因果关系，除非内幕交易人提出了反证;在主观故意的认定上宜采取推定过错原则，由内幕交易人承担不具有过错的证明义务;在赔偿额的确定方面，可采用差价计算法进行确定，即该证券当时交易时的价格与内幕信息公开后20个营业日内的收盘平均价格之差额。
