规章制定程序条例范文1
【关键词】体例 权利模式 效率模式 综合模式
【 英文 摘要】to study the administrative procedure law style and reach an agreement will advanceadministrative procedure law legislation much. basing on referencing typical styles of the western countries andsummarizing china’s theoretical research results，this paper, combining with local legislation practice ofhunan province，constructs china' s own administrative procedure law legislation with the hope of promoting aunified one of the state.
【英文关键词】style right mode efficiency mode comprehensive mode
要对行政程序法体例进行准确界定，首先要对行政程序法进行准确的界定。对于何为行政程序法，学界达成了基本的一致。所谓行政程序法，是指规定行政机关和相对人在行政权力运行过程中各自的程序权利义务的 法律 规范的总称。[1]但对于法的体例，则仁者见仁，智者见智。我们认为，法的体例是对法的内容和形式的设计结果，一般包括法的内部结构和外部结构。法的内部结构即法的内容的选择及其内在逻辑；法的外部结构，即法的外部表现形式，包括编、章、节、条、款、项、目等的排列组合。法的体例设计不仅是一个立法技术问题，还是一个思维方式和文化传统的问题。
一、现行行政程序法体例的典型模式
（一）《美国联邦行政程序法》体例—权利模式
美国联邦行政程序法于1946年6月11日公布施行，1966年9月6日编入美国法典第五编，列为第五章。其主要内容可分为行政立法、行政裁决、司法审查三部分。后经修正，加入《隐私法》及《阳光下的政府法》，使其具有信息自由的特色。我们可以把美国注重维权兼顾效率的模式称为“权利模式”，其以听证程序和公开程序为核心，设计行政程序内容。
1.《美国联邦行政程序法》体例的内容
《美国联邦行政程序法》的体例内容如下：
第一部分：定义
此部分只有1条，即《美国法典》第五编第551条，对行政程序法中的有关术语，包括机关、当事人、规章、规章制定、裁决令、裁判、许可证、核发许可证、制裁、救济、机关诉讼、机关行为、单方通告等概念加以界定，以求统一。
第二部分：信息自由
《美国法典》第五编第552条对行政法规、行政裁决的最终处理意见，以及对处分、档案和程序，对行政机关、个人、保存档案系统、统计档案、例行使用，对政府公开会议进行了详细的规定。此外，对免除公开的事项及违反规定的救济等均有明确规定。
第三部分：行政行为程序
此部分共有7条，即《美国法典》第五编第553条至 559条，规定了规章制定程序和行政裁决程序。
第四部分：司法审查
此部分为《美国法典》第五编第7章。规定了除法律排除司法审查及行政机关行为系依法基于行政自由裁量权外，均可申请司法审查。并对受审查的权利、司法审查程序的形式及管辖地、受审查的行为、审查中的救济和审查的范围进行了规定。
第五部分：行政法法官
此部分共5条，分别为《美国法典》第五编第3105条、第7521条、第5372条、第3344条和第1305条。规定行政法法官的任命、对行政法法官的处分、行政法法官薪金的领取等。
2.《美国联邦行政程序法》体例的特点
《美国联邦行政程序法》的体例具有以下特点：
(1)以行政公开为原则，以听证程序为核心，逐一规定了其适用范围、信息自由、隐私权、政府会议公开、听证、许可和制裁、司法审查和行政法法官。
(2）区分了抽象行政行为和具体行政行为。以裁决和规章制定的划分作为构建行政程序法体例的基础，分别对行政裁决程序和规章制定程序进行了规定。
(3）区分了一般行政程序和特殊行政程序。一方面设立专门的条文规定共同的程序和制度，如听证程序和案卷制度、证据制度；另一方面，分别设立条文详细规定裁决令、规章制定程序，然后以裁决令程序为基础另行规定行政许可和制裁的特殊程序。
(4)采用了开放式的立法体例。一方面，条文数目少，但内容和信息含量大，有的条文本身就是一部法律。如第552条就是信息自由法。另一方面，章的设立没有严格的逻辑性和顺序性，立法机关可以随时立法，为该法典增添新的法律条文。
（二）《德国联邦行政程序法》体例—效率模式
与美国不同，德国认为行政行为是其行政法学的核心范畴，行政法学者致力于构建完整的行政法体例。因此，德国在制定统一的行政程序法时，对行政程序的含义作了与美国不同的理解，将大量的行政实体法的内容规定在行政程序法中，从而使行政程序法实现了行政程序与行政法总则法典化的双重功能。我们可以把德国注重效率兼顾维权的模式称为“效率模式”，其以大量篇幅规定了行政行为的效力和行政合同等实体内容。
1.《德国联邦行政程序法》体例的内容
《德国联邦行政程序法》共分8章96条，其体例内容包括：
第一部分：适用范围、土地管辖、职务上协助
此部分规定了该法适用范围、管辖权和行政协助等内容。
第二部分：行政程序一般规定
此部分规定了行政程序基本原则、期间、期日、恢复原状和官方认证等内容。详细规定了当事人、人、协助人和应回避的人的条件和行政程序中调查、宣誓、听证等重要程序。
第三部分：行政处分
此部分规定了行政处分的形成和行政处分的确定力，是德国行政程序法中最有特色的一部分。
第四部分：公法契约
此部分规定了公法契约制度，并对和解契约、无效契约和解除契约等进行了详细的规定。
第五部分：特别程序
此部分对要式行政程序和确定规划程序进行了规定。
第六部分：法律救济程序
此部分规定不服行政程序的法律救济程序适用于行政法院法和施行法规。
第七部分：附则
此部分的内容包括：荣誉职务的工作、委员会以及结束规定。结束规定的内容包括国防事务不适用听证程序以及若干过渡条款。
2.《德国联邦行政程序法》体例的特点
《德国联邦行政程序法》的体例具有以下特点：
(1)以一般行政程序和特殊行政程序的划分为主要线索，形成该法典的基本框架。
(2）重点强调了行政程序法的一般规定。德国联邦行政程序法没有对一般程序进行过程化的设计，而是在第1章至第3章规定了行政程序的共同事项，如原则、管辖、职务协助、参加人及其权利能力等。
(3）重点强调了规范具体行政行为。德国联邦行政程序法设专章对具体行政行为进行了规定，详细规定了行政处分无效的条件、不服行政处分的诉愿、违法行政处分的撤销、合法行政处分的废止等程序。
(4）重点强调了行政合同的作用。设立专门一章，详细规定行政合同的合法要件、效力、程序和法律救济等内容。
二、《湖南省行政程序规定》的体例
（一）《湖南省行政程序规定》体例的内容
《湖南省行政程序规定》是以行政行为为核心概念构筑其体例的，包括实施行政行为的主体、实施行政行为的程序、行政行为的表现形式、对行政行为的监督及责任追究等内容，与之相应，《湖南省行政程序规定》的体例内容为：
第一部分：总则
此部分规定了立法目的和依据、适用范围、一般原则。
第二部分：行政程序中的主体
此部分规定了行政机关、其他行使行政职权的组织、当事人和其他参与人。
第三部分：行政行为程序
此部分分五章，规定了行政决策程序、行政执法程序，以及特别行为程序和应急程序；对行政听证和行政公开分别设章进行了详细的规定。
第四部分：行政监督和责任追究
此部分分两章，规定了层级监督、专门监督等监督形式；规定了责令履行、确认无效、撤销、责令补正或者更正、确认违法等行政监督的处理方式；以及有关责任追究的内容。
第五部分：附则
此部分规定了期间、期限顺延、送达及实施日期。
（二）《湖南省行政程序规定》体例的特点
《湖南省行政程序规定》的制定，借鉴了西方各国行政程序立法的实践经验，运用了我国对行政程序立法的理论研究成果， 总结 了改革开放30年来我国依法行政的实践经验。该体例具有以下特点：
1．在突出“权利模式”的同时，兼顾了“效率模式”。《湖南省行政程序规定》体例设计既不属于美国的“权利模式”，也不属于德国的“效率模式”，而是两种模式的综合，即强调为公民提供基本程序保障的同时，也保证行政权力行使的统一化、标准化和简单化。在具体内容规定上，为保障相对人权利，规定了听证制度、公开制度、行政问责制度等。为保障行政机关合法、公正、高效行使行政职权，规定了行政管辖制度、行政协助制度、时效制度等。
2．在突出公开原则的同时，兼顾了公平原则和公正原则。将行政权力运行的依据、过程和结果向公众和当事人公开，是保障人民群众的知情权，增加行政的透明度，促进公众参与，加强对行政机关的监督和防止腐败的重要措施。《湖南省行政程序规定》在具体内容中始终贯穿了公开的原则。一是在总则中规定了公开原则；二是规定了公开的具体内容；三是规范了公开的方式，规定以政府公报和指定的网站为本级政府统一的政府信息平台；四是对政府信息查阅场所和设施进行了规范和要求。在追求行政公开的同时，《湖南省行政程序规定》也追求公平公正。一是在总则中规定了公平公正原则；二是专节规定了裁量权基准，对裁量权基准的定义、制定主体、效力和考量因素等进行了规定。
3．在突出规范执行权的同时，兼顾了规范决策权和监督权。《湖南省行政程序规定》将行政行为程序分为决策、执行和监督三个阶段，相应地对决策权、执行权和监督权进行了规范。在对决策权的规范上，规定了决策主体、一般原则、适用范围、具体程序、公开及听取意见程序等；在对监督权的规范上，规定了监督主体、层级监督、绩效管理、监督方式及行政机关违法行为的处理方式等，并规定了责任追究的相关内容。
4．在突出规范一般行政行为的同时，兼顾了规范特别行政行为。《湖南省行政程序规定》将行政行为分为四大类：行政决策、行政执法、特别行为和行政监督，并分别进行了规范。《湖南省行政程序规定》用很大的篇幅对行政决策行为、行政执法行为和行政监督行为进行了规范，共计80个条文，基本涵盖了行政机关经常实施的行政行为的程序。在对以上三种一般行政行为进行规范的同时，也对特别行为程序和应急程序进行了规范，包括行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急等行为程序，对行政行为进行了全面的规范。
5．在突出规范具体行政行为的同时，兼顾了规范抽象行政行为。《湖南省行政程序规定》对行政决策行为、行政执法行为、特别行为和应急行为程序等具体行政行为进行了详细的规范。同时单设一节规定了规范性文件制定程序。规定了规范性文件的定义、制定主体、规范性文件的限制、听取意见、合法性审查、集体讨论、申请审查，以及统一登记、统一编号、统一公布的“三统一”制度和时效制度等内容。其中“三统一”制度和时效制度有力地规范了“红头文件”。
6．在突出外部程序的同时，兼顾了内部程序。《湖南省行政程序规定》主要对与相对人权利义务直接相关的外部程序制度作出了规定，同时也对与相对人没有直接关系的涉及行政机关之间的内部程序进行了规定。因为虽然内部程序不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务会间接产生影响。在内部程序上，主要规定了管辖制度、行政决策的集体研究制度、重大行政执法决定的集体讨论决定制度、行政执法的统一受理、统一送达制度、并联审批制度和健全内部工作程序、委托办理行政事务的程序等。
7．在突出程序法治化的同时，兼顾了实体法治化。《湖南省行政程序规定》对行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证制度和行政公开制度等程序性内容进行了规定，同时没有拘泥于“程序”二字字面上的限制，将急需以 法律 规定的实体内容进行了规定。如实体法的基本原则、行政机关的行政事务管辖、行政协助、部门联席会议、权限冲突的解决机制、行政行为的效力、行政合同、行政指导，以及有关行政监督的规定等。
8．在突出遵循我国一般立法体例的同时，兼顾了行政程序立法体例的特殊性。《湖南省行政程序规定》外部结构表现为十章，二十节，178条。包括总则、行政程序中的主体、行政决策程序、行政执法程序、特别行为程序和应急程序、行政听证、行政公开、行政监督、责任追究及附则共十章内容。其整体逻辑结构是以行政行为为主线索进行架构，在对每一类行政行为程序进行架构时，则以程序 发展 为主线索。同时为满足行政程序建设的需要，将应急程序单独规定一节；行政公开和行政听证分别设章进行规定。
三、我国学界对行政程序法体例的研究设计
目前，我国尚没有制定统一的行政程序法，但是行政法学专家对此进行了深入研究并提出了相应的行政程序法建议稿。如应松年教授主持起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）、马怀德教授主持起草的《行政程序法》（草案建议稿）和江必新教授主持起草的《重庆市行政程序暂行条例（试拟稿）》等。这些行政程序法建议稿在体例上具有以下共同点：
第一，内容的完整性。受大陆法系的影响，我国学者基本都主张行政程序法的制定，既要担负行政程序法典化的功能，还要担负行政法法典化的功能。在行政程序法内容选择上，主张既要规定适用于所有类型行政行为的程序规则，又要规定特定种类行政行为程序；既要包含程序规定，又要规定实体内容；既要规定与相对人直接相关的外部程序，又要规定与相对人没有直接关系的内部程序。
第二，分类的一致性。以行政行为成立时是单方还是多方意思表示为标准，划分为单方行政行为和多方行政行为；以单方行政行为是否针对特定对象和是否重复适用为标准，划分为制定规范性文件（包括行政立法或制定行政规范）和行政决定或行政处理；把多方行政行为又分为行政合同、行政指导等。
第三，线索的多样性。第一是以行政行为为主线索架构行政程序法；第二是以程序发展这个主线索，从开始、进行和完结等过程来架构行政程序法；第三是以主体为主线索架构行政程序法，包括行政主体和其他参与行政程序的主体；第四是以其他内容架构行政程序法，如行政法的实体内容、行政程序的期间、送达、费用等。但不同的学者侧重点有所不同。
从总体上看，我国学界在研究设计学术版的行政程序法体例过程中，在借鉴美国行政程序体例模式的同时，更偏向于借鉴德国行政程序体例模式。
四、我国行政程序法体例建构建议
我国行政程序法体例应当分为总则、分则和附则三个部分。总则是对全法具有统领性的内容，包括立法目的、立法根据、法的原则、法的基本制度、法的效力以及法的适用。分则是对总则内容的具体化，以具体规定一定的权利或职权、义务或职责为内容。[2]附则是作为总则和分则辅内容而存在的一个组成部分。具体包括名词术语的定义、法的生效时间以及关于解释权的规定。与此相应，我们建议我国行政程序法体例内容如下：
第一部分：总则
规定立法目的、立法根据、基本原则及其适用范围。
第二部分：行政程序主体
规定行政机关、法律、法规授权的组织和受委托行使行政权力的组织、行政相对人以及其他参与人。
第三部分：行政程序的一般规定
规定行政程序的开始、行政调查程序、行政决定程序、行政听证程序以及期间、送达与费用。
第四部分：行政行为程序
规定行政决策程序、行政执法程序以及特别行为程序。
第五部分：监督和救济程序
规定监督的方式、手段以及效力，行政程序主体违反行政程序的法律后果；行政相对人申请救济的途径和条件。
第六部分：附则
解释本法所涉及的名词术语、法的生效时间以及关于解释权的规定。
规章制定程序条例范文2
一是联系实际，认真学习。一是将《干部任用条例》等规章制度纳入市委中心组学习的重要内容，要求每位中心组成员不仅要熟悉，而且要把握精神实质，自觉形成按《干部任用条例》等规章制度办事的观念。二是把《干部任用条例》等规章制度作为组织人事干部业务学习的主要内容和练好基本功的重要教材，逐章逐条、逐字逐句地学，从而成为精通《干部任用条例》等规章制度，熟悉干部人事工作的行家里手。三是根据广组办[2003]11号文件精神，及时制发了《关于认真组织学习〈干部任用条例〉等规章制度的通知》，要求各乡镇党委及市级机关各部门党组（党委、支部）对本单位本部门的学习情况作出安排部署，主要领导带头学、亲自抓。四是将《干部任用条例》等规章制度作为党校各类培训班的必修课，增强各级干部学习的自觉性。在此基础上，把学习《干部任用条例》等规章制度同深入学习"三个代表"重要思想结合起来，同领导班子和干部队伍建设结合起来，同党员干部思想作风建设结合起来，学以致用，推动工作。
二是广泛宣传，营造氛围。加大了对《干部任用条例》等规章制度的宣传力度，积极运用各种宣传舆论工具，广泛开展多种形式的宣传活动。一是将《干部任用条例》学习问答、学习辅导、学习指导手册等资料下发到各乡镇党委及市级机关各部门党组（党委、支部），并要求把执行《干部任用条例》情况作为领导班子民主生活会的重要内容；二是在《华蓥党建》网站上开设《干部任用条例》学习宣传专栏，大力宣传《干部任用条例》等规章制度的有关内容和规定，宣传上级党组织对贯彻落实《干部任用条例》等规章制度的明确要求，把道理讲清楚、讲明白、讲透彻；三是举办学习贯彻《干部任用条例》座谈会及征文活动，探讨实践中遇到的具体问题，交流学习心得。通过学习和宣传，达到了领导干部熟悉、组工干部精通、干部群众了解《干部任用条例》等规章制度的目的，为《干部任用条例》等规章制度的贯彻执行创造了良好的社会环境。
三是领导带头，严格执行。市委和组织人事部门从本级做起、从现在做起，严格执行《干部任用条例》等规章制度的各项规定。明确要求：对本级管理的干部任用，不符合《干部任用条例》规定的不上会；对上级管理的干部任用，不符合《干部任用条例》规定的不上报；对下级报来的干部任用，不符合《干部任用条例》规定的不审批。在此基础上，结合华蓥实际制定了《关于进一步加强干部宏观管理的通知》、《干部人事调配工作暂行办法》等2个规范性文件及《科级领导班子建设及推荐优秀干部征求意见表》，建立了组织人事联系会议制度，避免了工作的随意性和个人说了算等问题。不仅如此，市委还要求各级领导干部切实增强政治观念、组织观念和法纪观念，时刻绷紧《干部任用条例》这根弦，带头宣传，带头执行,以鲜明的党性观念，良好的作风，对党和人民高度负责的精神，公正评价干部，正确推荐干部，合理使用干部，敢说真话，敢说公道话，敢于排除各种不正之风的干扰，宁愿得罪某些人，也不能损害党和人民的事业。
四是强化监督，严肃纪律。要求各乡镇党委及市级机关各部门党组（党委、支部）对贯彻执行《干部任用条例》等规章制度的情况认真进行自查，总结经验，反思教训，明确方向。在此基础上，对一些重点单位，组织部门派出检查组，按照《干部任用条例》规定的六项基本程序，一个环节一个环节地进行检查，有效地防止了规避程序、简化程序等现象发生。与此同时，在健全选拔任用干部监督体系上下功夫，努力做到党内监督与群众监督、舆论监督相结合，形成监督合力，增强监督效果，确保了坚持原则不动摇，执行标准不走样，履行程序不变通，遵守纪律不放松，推动了《干部任用条例》等规章制度在我市的全面贯彻落实。
规章制定程序条例范文3
2002年，中国在行政法领域掀起了一场规模空前的革命，一系列立法修改法律的动作接连不断。中国政府对自己的行为进行规范所做的这些努力，直接动因来自WTO。自1999年中美关于WTO的双边协议以来，中国掀起了一场“变法”，外贸、金融、税务、知识产权等领域的法律法规最先得到大规模的清理。到2002年三月，全国人大及其常委会已经对中外合作法律进行了修改，有关行政法规和规章的清理工作也基本结束。在涉及经贸领域的法律法规的修改取得了阶段性的成果之后，“变法”开始转向直接规范政府行为的行政法领域。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具有操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象，如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，对我国行政立法的一些基本制度都作了明确规定，从而在很大程度上完善了我国的行政立法制度。
关键词：行政法，行政立法的规范化，备案，审查
行政法，是有关国家行政管理的一切法规的总称。行政法是国家法律体系中一个重要组成部分。它是个独立的法律部门，它规定着国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序，以此来调整国家和各行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间发生的社会关系。行政法，包括国家民政、治安、军事、外事、财经、文教、科技、人事等各个方面的行政管理。如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国环境保护法》等。过去，我国的行政立法是个薄弱环节，虽然先后制定出许多行政法规，只是散见于宪法、法律、法规、决议、命令和其他各种规范性文件之中，缺少系统的、切合实际的行政法规。
行政立法的规范化，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各自的权限内对过去所的行政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、规章已全部或部分不适应现实需要，应予以全部或部分废止；下位法律规范是否与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正； 同一层级的法律规范之间是否有不和谐或相互矛盾处，要力求和谐并消除矛盾。对行政法规进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。尽管法律规范的实施具有稳定性的要求，但这种稳定性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。
自加入WTO以后，中国逐渐融入国际社会，国际化向各行各业日益渗透。但是，WTO规则并不直接适用于成员方国内，而是要将WTO规则转化为国内法。WTO协定的国内适用问题主要体现在有关国际自由贸易的政府管理方面。保证WTO协议在一国领域或关税领土范围内实施，首先就必须使其国内法的规定与之保持一致。根据《建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议书中的义务相一致。”且该条第5条款明确要求“不得对本协议的任何规定提出保留”。加入WTO后，中国政府必须无条件地履行WTO所要求的义务，这无疑对中国行政立法提出了挑战。此外，世界贸易组织虽然是一个针对企业的机构，但企业在WTO中并没有直接的谈判地位，没有说话的权利，WTO这个政府间组织要求谈判在政府之间进行，规则由政府制定，争端也需由政府出面解决。可见，政府在维护企业利益方面具有不可或缺的重要地位和作用，制定规则的“立法者”和解决争端的“裁判”是WTO时代政府的重要角色。
中国行政立法面临着对现行行政法律规范（含法律、法规以及规范性文件）大规模的清理，修改或者废止与WTO不一致的法律规范，制定新的行政法律规范。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。2001年10月国务院了“关于废止2000年底以前的部分行政法规的决定”，对截止2000年底的现行行政法规共756件进行了全面清理，决定废止71件，宣布失效80件，已明令废止，现统一公布70件。这是自1985年中国大规模全面清理行政法规以来动作最大的一次。
虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，向行立法规范化迈出了可贵的一步。
本文拟以《立法法》为依据，对我国行政立法规范性进行较为全面的阐述。
一、行政立法的权限范围
我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。
（一） 明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围
《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其它事项。根据第8条的规定，对上列事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。
（二）明确规定了国务院制定行政法规的权限范围
根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规；因为制定行政法规是国务院行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规；因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规；另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。
为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。
改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。
被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。
（三）明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围
在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权；而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门，审计署和中国人民银行（与部委同属国务院的级成部门）也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”
在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定，而不能超出其权限范围；根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。
（四）明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围
1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。
在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争，而根据《立法法》第73条2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。
这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。
二、行政立法的基本程序和监督机制
立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中，要求主体具有广范性，行为具有制约性，内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。
在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定；但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章；有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。
《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：（1）立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”（2）听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行李政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”（4）决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”（5）公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”
对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：（1）决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（2）公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”
由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越了自己的立法权限进行立法，所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。
1、备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30 日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30 日之内。
2、审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。
根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会再审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查主认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有一些这方面的规定，发国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些土方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。
三、法律规范的适用规则和裁决机制
法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难；因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：
1、上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高法律规范，这就是上位法于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出明确规定：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不是与宪法相抵触。（2）法律效力高于行政法规、地方性法规和规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规和规章。（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）上级政府规章的效力高于下级政府规章。（6）自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。（7）经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下， 可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政法规和地方性法规的规定。因此，对其所作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。
2、同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。
3、特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。
4、新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所规定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。
5、不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则；但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。〈立法法〉对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：
1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
综上所述，《立法法》从多方面对我国的行政立法进行了规范，并在立法权限、立法程序和监督机制、适用规则和裁决机制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我国的行政立法制度。从我国行政立法，执法实践情况来看，中央和地方行政立法权限的划分有待进一步明确，行政立法名称、立法内容、立法语言应进一步规范。中央应充分发挥宏观调控能力，确保地方行政立法与中央保持一致、和谐。
结束语
尽管我国的行政立法已经达到一个新的水平，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民族民主与法制意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行行政立法存在着一些问题。如立法的统一性在个别领域正遭到破坏，法与法之间有些规定尚不够和谐，有些法律法规的条文自相矛盾，运用的结果反而侵害了公民的基本权利，有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷，规范的清理工作明显滞后等。孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”今天的时代正在步入一个全球化的时代，我国的经济、社会将与世界相互融合，这种也必然反映在立法、包括行政立法上。全球化对我国立法的冲击和影响首先体现在我国立法的内容越来越多地学习、借鉴、吸收国外立法的成功经验；随着我国改革开放的逐步深入，我国立法、包括行政立法与国际接轨的步伐必将加快。WTO贸易总协定对行政立法以及其他规范性文件在公开、公平和统一实施方面都提出了具体严格的要求。有关政治和行政体制改革的立法，在立足中国国情和国家性质的基础上，对国外的某些有益经验也应当大胆借鉴。另外，立法体制、立法程序和立法技术等环节在全球化的浪潮中，也都必将更加深刻地受到其他国家、特别是法治发达国家的影响。笔者认为随着社会的发展，立法改革的不断深化，我国行政立法将进一步规范。 参考文献
1、周旺生 《立法法》法律出版社2000年第二版
2、袁明圣 《立法法评析》刊于《东吴法学》2001年专号
3、王 磊 《对行政立法权的宪法学思考》载《中外法学》1998年第五期
4、杜心付 林继昌 《论权利机关对行政立法的监督》
5、刘武俊 《立法程序的民主性和公开性》在于《人民法院报》2001年5月29日
6、刘武俊 《WTO背景下中国的政府职能和行政立法》中国网2002年月11日
规章制定程序条例范文4
论文摘要：宪法救济是与法律救济相对应的概念和制度。我国已建立了民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等普通法律诉讼制度，以在公民认为自己的合法权益受到侵害时救济公民的法律权利。但是，关于宪法救济却只有宪法和有关法律上的规定，还没有形成制度性的、实效性的、可操作性的程序，还无法给宪法权利的受害者提供真正的保障。因此，完善和健全我国的宪法救济制度，关乎我国宪法的权威，关乎我国宪法的生命，关乎我国人权保障理念的落实，可以说这一问题已经到了刻不容缓的程度。 我认为，依据我国所奉行的政治理念和政治体制，以及在宪政体制下的国家权力构造，我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上，宪法救济制度如何完善问题，提出自己的一点看法。 一、宪法救济的主体 依据宪法规定，在我国，监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定，但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定，在我国，提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认，由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是，全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济？ 全国人大是我国的最高国家权力机关，因代表人数过多②，只能作为非常设机关存在，每年只能开一次例会③，一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上，所要讨论和决定的议题非常之多，亦非常广泛。多数情况下，代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④，而较少举行全体会议，就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济，应当是确定无疑的事实⑤。 随着国家权力的正常运转和法治程度的提高，作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使，是不现实的。因此，根据现行宪法的精神，主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定，全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关，根据全国人大组织法第二十九条的规定，一般也只是每两个月举行一次会议。可见，由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外，组成全国人大常委会的委员有200多人，由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况，进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质，还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。 根据立法法第九十条、第九十一条的规定，主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是，全国人大专门委员会有十余个之多，分别有不同的工作内容和工作任务；全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构，在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此，分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以保证统一的标准；由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以具有社会公信力。 反观其他国家，提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供；德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因，我认为无外乎以下几点： 第一，精力集中。美国式下，普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷，在此过程中，可能有案件当事人或者审理案件的法院认为，适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法，法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查，以彻底完成司法功能。在德国式下，宪法法院的任务是保障宪法的实施，其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是，它不审理具体的法律案件，只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。 第二，业务精通。提供宪法救济，首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；其次需要理解宪法的精神，深刻把握宪法的原则，全面理解宪法规范；再次需要了解国家的基本法律制度。当然，还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。 第三，保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济，能够保证统一的标准，以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下，虽然各级普通法院都具有违宪审查权，但实际上，最终作出裁判的只是最高法院， 因为只要是法律是否违反宪法的问题，最终都会上诉到最高法院，由最高法院作出最终决定。德国式下，一个国家只设立一所宪法法院，所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。 第四，便于遵循司法程序。在美国式下，最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名；德国式下，专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关，按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法；宪法法院既具有政治性又具有司法性，也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。 我认为，应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述，由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然，宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。 二、宪法救济的对象 立法法第三十条第一款规定，宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上，增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象，有以下问题值得探讨： （一）法律 在我国，狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内，是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢？答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围，应该说是立法法的一个立法空白，也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。 在世界各国，法律都是宪法救济的一个主要对象，在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中，立法机关直接依据宪法制定法律，行政机关依据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件。因此，立法机关所制定的法律最有可能违反宪法，而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(1 1)。如果否定法律违反宪法的可能性，就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。 当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。 （二）行政法规 行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类： 1.全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律，国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12)，其制定的依据是法律，因而判断的基准也是法律，需要提供的只是法律救济。 2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13)，立法法在第八条所规定的事项范围基础上，第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定，如果属于法律相对保留的事项范围之内，全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律，可以授权国务院制定行政法规(15)。那么，这类行政法规实际上属于法律的范畴，它的制定依据为宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围，而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项，国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。 （三）地方性法规 地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定，其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解，可以将地方性法规分解为以下四类： 1.在有宪法规定而始终没有法律、 行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律，判断这类地方性法规的基准应当是法律，需要提供的是法律救济。 3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来国务院依据宪法制定了行政法规，判断这类地方性法规的基准应当是行政法规，需要提供的是法律救济。 4.在有宪法、法律、行政法规的情况下，不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规，判断这类地方性法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （四）自治条例和单行条例 自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件；单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定，其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定，自治条例和单行条例可以分为两类： 1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的，民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定，如果法律中专门对民族自治地方作出规定的，自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19)，判断这类自治条例和单行条例的基准是法律，需要提供的是法律救济。 （五）经济特区法规 经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此，判断这类法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （六）规章及规章以下的文件 规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定，这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力，因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴，它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，需要提供的是法律救济(22)。 （七）军事法规 军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权，只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而，中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律，需要提供的是法律救济。 （八）各级党组织的文件 宪法规定了中国共产党在中国的领导地位，规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位(24)；同时，宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国共产党党章和各民主党派党章都规定，必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党，在一定意义上也实际行使着公权力，各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法，也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。 （九）社会组织的文件 社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位，它们没有权力创制规范，但它们所制定的文件可能没有上位法的规定，而必须直接依据宪法进行判断，需要提供的是宪法救济(26)。 三、启动宪法救济的主体 立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；（2）其他，包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立 法法的规定，之所以分为两类主体，主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异 ：前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；后者提出的是“审查建议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资格，无非是基于两种理念：一是权利救济；二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查，在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下，基于保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪法权利的受害人；（2）穷尽法律救济(29)；（3）在法定时效之内(20)。 我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。 1.基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2.基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（2）制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有： 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作 室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定，但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；（2）缺乏审查步骤的规定；（3）缺乏审查原则的规定；（4）缺乏审查表决程序的规定；（5）缺乏审查时限的规定。 4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之，被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪法： 1.法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。 在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为，适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。 2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国，法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利，或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么，法院在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问题，立法法都没有作出明确的规定。 我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法： 1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系，它们在审判上保持 着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。 2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期：2007—03—20 基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024） 注释： ① 本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定，全国人大每年举行一次会议；如果全国人大常委会认为必要，或者有五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中，全国人大从来没有在每年一次的例会之外，再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议，而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；1982年宪法规定，全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定，全国人大常委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律，提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济，这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权利的受害人提供法律救济；因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基 本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全 国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。（2）1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。（2）1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院 和广东省人大常委会备案；授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。（2）地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；行政诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之，只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法的判断标准，只能依据宪法进行判断。 前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；后者提出的是“审查建议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。 上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资格，无非是基于两种理念：一是权利救济；二是保障宪法秩序。 在美国式的司法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查，在判决理由部分给当事人以答复。 在德国式的宪法法院审查制下，基于保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪法权利的受害人；（2）穷尽法律救济(29)；（3）在法定时效之内(20)。 我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。 1.基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家 机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。 2.基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。 四、宪法救济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（2）制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。 立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有： 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。 2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。 3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定，但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；（2）缺乏审查步骤的规定；（3）缺乏审查原则的规定；（4）缺乏审查表决程序的规定；（5）缺乏审查时限的规定。 4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。 5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之，被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。 五、普通司法程序中的宪法救济程序 法院在审理案件过程中， 可能在以下两种情形下，需要适用宪法： 1.法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。而 在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为，适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。 2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。 在我国，法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利，或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。 那么，法院在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问题，立法法都没有作出明确的规定。 我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法： 1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系，它们在审判上保持着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。 2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。 收稿日期：2007—03—20 基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024） 注释： ① 本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。 ② 选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。 ③ 宪法第六十一条规定，全国人大每年举行一次会议；如果全国人大常委会认为必要，或者有五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中，全国人大从来没有在每年一次的例会之外，再召开过临时会议。 ④ 全国人大议事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议，而不以全体会议的形式讨论问题。 ⑤ 从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。 ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；1982年宪法规定，全国人大和全国人 大常委会都行使国家立法权。 ⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。 ⑧ 根据立法法第九十一条的规定，全国人大常委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。 ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律，提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济，这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。 ⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。 (11) 对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权利的受害人提供法律救济；因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。 (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便于所有的行政机关更好地执行法律。 (13) 立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基 本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” (14) 立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九条第十八项规定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。（2）1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。 (16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。 (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的 较大的市。 (18) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。 (19) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 (20) 立法法第六十五条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。（2）1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。（2）地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。 (22) 行政复议法规定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；行政诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。 (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。 (26) 例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高 等院校凭借自己对自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之，只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法的判断标准，只能依据宪法进行判断。
规章制定程序条例范文5
[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序
一、问题的提出
近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。
1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。
2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。
3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。
………
上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。
二、法律规范正当性的法理基础
（一）正当性的含义
“正当性” 一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性” 具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]
那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。
（二）法律规范正当性的法理基础
依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。
然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。
三、法律规范正当性的生成机制
如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。
（一）立法主体需具有正当性
实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3] （p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。
（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务
1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。
以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4] （p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5] （p.83-84）
当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。
2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。
在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。
3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。
立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第 14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如randy e. barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。
4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第 15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。
民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。
四、我国法律规范冲突解决办法之检讨
（一）我国法律规范冲突形成原因
1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。
2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30 日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。
（二）我国法律规范冲突解决机制之选择
在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。
从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。
另一种是事后审查模式。它是指、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。
我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置、宪法委员会还会涉及到体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10] （p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？
笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。
另一种是对于为执行上位法律规范而正准备制定具体法律规范的机关，当其对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例中的某些条款存有正当性疑问时，应当将该疑问书面提交到有权向全国人大常委会提出书面审查要求的机关，由其提请全国人大常委会进行审查；或者由其自己向全国人大常委会书面提出审查建议。如果疑问对象是规章该如何处理？《立法法》第90条没有将规章纳入全国人大常委会审查的范围。不过按照该法第88条第3款“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和第5款“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”的规定，笔者认为如果省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府制定规章时如果对省级政府规章是否符合上位法律规范有疑问，可提请国务院作出审查判断；它也可以提交到省、自治区人大常委会由其作出判断。总而言之，对于存有正当性疑问的上位法律规范，必须首先依照法定程序解决上位法律规范的疑问，并在上位法律规范具有正当性的条件下将之具体化。
从《立法法》的规定来看，需要完善之处主要有这样三个方面：一是需要扩大有权提请审查的主体的范围。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如实际运作中，地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是扩大审查对象范围。该法第 90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律冲突的解决机制。”[12]（p.369-370）事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突。三是要完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定。
注释：
[①]在我国宪法学理论中，法规范可以分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，本文在这种意义上使用该概念。
[②]施密特这里所使用的“实质正当性”内涵同本文所指不是一种含义，本文只是借用这一概念。
[1] 转引自郑春燕。 当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景[j]. 二十一世纪。 2004（1）
[2]韩大元。 论宪法解释程序中的合宪性推定原则[j]，北京：政法论坛，2003（2）
[3] [英]哈特著，张文显等译。 法律的概念[m]，北京：中国大百科全书出版社，1996.
[4] [英]洛克著，叶启芳、矍菊农。政府论（下册）[m]，北京：商务印书馆，1964.
[5]同上。
[6]randy e. barnett，constitutional legitimacy，the columbia law review （2003） 103 colum. l. rev. 111.
[7]林来梵。 从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[m]，北京：法律出版社，2001.
[8]同上。
[9]周旺生。立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[j]，济南：法学论坛，2003（5）
[10]郭道晖主编。 当代中国立法（上）[m]，北京：中国民主法制出版社，1998.
规章制定程序条例范文6
一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察
进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国，它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。
（一）意大利
意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是
“对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。
1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。
《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。
（二）阿根廷
阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。
公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下：（1）在“行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。
《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。
（三）魁北克
加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。
1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。
显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。
或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。
先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。
次说行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。
最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。
从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。
或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，我国已加入这一联盟，应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。
或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察
考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。
但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。
《公证法（草案）》（2004年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。
正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。
如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？
首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。
王利明教授主编的《民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于潮流。
在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望（对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。
