行政法律论文范文1
(一)分析对象的确定目的解释方法的研究
离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。
（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察
1.“:目的”特征化趋向明显
行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。
2.中观考察:立法目的向多元化发展
随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。
3.微观考察：目的之阐述更具明确化
在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。
二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位
（一）“目的化”之于目的解释的意义解构
1.理论之维
促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。
2.观念之维
强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。
3.实践之维
有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。
（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性
1.目的解释的位次考量
根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。
2.目的解释之终极性标准意义
行政法律论文范文2
论文摘要：行政主体与行政相对人在某些情形下应当平等，行政平等是制度的要求也是现代法治的要求。支持行政主体与行政相对人平等的理论基础是社会契约论和行政相对人的独立性与行政的开放性的理念。行政主体与行政相对人并不是一概平等，只有在某些行政行为中才可以体现出来。比如行政补偿、行政处罚、行政合同与行政收费中，甚至在某些抽象行政行为中亦能体现。
实现行政主体与行政相对人平等应当使双方的权利义务尽可能对等，通过课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利，通过认真贯彻行政公开原则，在行政程序中保障双方的平等性，通过听证、申辩等具体制度使双方的平等具体化。
政府与公民的关系是当今社会公共行政和行政法制的一个主题。传统的行政观念是行政主体在行政法关系中处于主导地位，它决定着行政法关系的权利力与义务的内容，具有国家权力的代言人的特征与相对人的关系是权力与服从、管理与被管理的关系。
从本质上来说，行政机关与公民都享有独立平等的主体资格。行政机关不因其代表国家从事行政管理活动就有高于公民的主体资格。公民亦不因其处于被管理者的地位,就不具有独立主体资格而依附于行政机关。本文所讲的行政主体与相对人平等是指行政主体与行政相对人的地位、行政活动以及行政救济等若干领域平等。
一、行政主体与行政相对人平等的理论基础
我们应当树立行政机关与公民平等的观念，“平等不只适用于公民之间,同样也应适用于行政机关与公民(或组织)之间。没有行政机关与公民之间的平等,也就没有社会平等、公民之间的平等；行政机关与公民间的不平等,只会使公民与行政机关的关系更加紧张。”［1］
（一）从行政权力的来源看
按照古典自然法的观点,国家是公民让渡一部分权利而形成的。程序上民众一旦授权给政府,行政权力便具有了对社会利益、资源进行权威性分配的合法性地位,这样的国家和组织行使权力才有合法性。国家不得借国家利益和社会公共利益而随意侵犯公民的权利。卢梭曾说:“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］对人的欲望不是通过纵向的等级制度来限制,而应通过横向的相互尊重与平等对待来限制。
（二）是制度的要求
是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的政治形态或政治过程。要求保障人权和自由以及尊重人的价值和尊严。我国《宪法》第33条规定:“公民在法律面前一律平等。”这一原则同样也适用于政府与公民之间。只有在人人平等的情况下,才被有意识地加以发展。自由和平等是的终极关怀,也是最高理想。行政机关一向处于优势地位,对其进行限制是理性的表现,平等是对政府的最好限制。
以国家权力为本位的政治体制向以公民权利为本位的政治体制转变,亦是身份社会向契约社会的转变。“商品经济是文化得以产生的土壤,在此土壤之上,个人利益与公共利益都平等化为法权，并授予个人对抗政府侵害的诉权和赔偿权等权利”［3］。
（三）行政相对人的独立性与行政的开放性
现代行政法有如下特点：(1)从行政相对人方面讲，行政相对人具有独立的主体资格；(2)从行政方面来讲，现代行政呈开放性，具有吸纳行政相对人意见的可能性。以上两方面是辩证统一、相辅相成的,表现最突出的一点便是行政相对人的参与性。行政相对人不是从属主体而是具有独立的主体资格和享有权利义务的主体。“如果没有独立性，行政相对人的意志就难以得到尊重，当然自由就更无法谈起。”［4］公众参与有利于行政相对人维护自身合法权益,有利于保证行政政策、行政决定的顺利贯彻执行。有利于消除歧视,保障社会公正；有利于加强对公权力的监督。
（四）从法治理念分析
法治理念包含着对行政权力的限制,政府与人民平等,追求对人性尊严与人权的保护。政府与公民在法律面前一律平等,二者应将法律内化为内心的一种信念。“法治理念与平等理念有异曲同工之妙,法治是平等理念赖以成长的土壤”［5］。
一般情况下，行政主体与行政相对人不平等。行政主体是社会事务的管理者，行政相对人是被管理者。但在特殊情况下二者可以平等“行政法由于其价值取向的公益性,在实体上对于行政主体与相对人权利义务配置的不对等性也具有其必要性,但是这种实体权利义务上的不对等性并不构成否定二者平等地位的条件”［6］。行政指导、行政合同、行政调节、行政奖励、行政资助等柔性的非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,双方合作的程度越高,对抗与冲突的情形就会愈少,有助于推动行政法治的发展。
二、行政主体与相对人平等的适用范围
平等权的实现有利于相对方利益的实现，每个人都是自己利益的最佳判断者。赋予相对方与行政方平等的法律地位,他就可以独立自主的反映自己的意志,通过与行政方的平等协商,才能调动其积极性与主动性,更好的实现自身权益并有效监督行政权的行使。
管理性质的行政行为主要有以下几种：行政许可（“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”［7］）；行政确认（“行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、给于确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为”［8］。）；行政监督，即行政主体以法定职权，对相对方遵守法律法规规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为；行政强制等行政行为。这些行政行为更多的体现了行政管理职能，行政相对人在参与时一般无法发挥平等性。
1、行政补偿过程要体现行政主体与行政相对人的平等性
随意变更或撤销行政许可的，应当对当事人补偿，在补偿标准、补偿范围方面双方应当平等协商。行政机关违法对相对人造成损失的应当给予赔偿，《国家赔偿法》规定“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼是一并提出。”
这是在行政主体违法的情况下对作出的行政行为给与补偿，某些情况下，行政行为合法的也要给与补偿：以前的行政征收是指行政主体根据法律规定，以强制取得相对方财产所有权的一种具体行政行为，是一种无偿行为。2004年宪法修正案作出规定“行政征收应当给于适当的补偿。”
2、行政处罚的过程也要体现行政主体与行政相对人的平等性，行政处罚分为人身自由罚，我国规定的限制人身自由的处罚有行政拘留和劳动教养，大多数国家规定限制人身自由的行政处罚需要经过听证程序。行为罚，指限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、执照等。财产罚是适用较普遍的一种行政处罚方式。行政处罚的程序包括立案、调查取证、听取申辩与听证，行政主体在做出行政处罚前裁决前，应告知相对人：根据调查情况准备对其做出处罚裁决的理由和依据。
3、行政收费及行政合同，行政收费的正当性在于它的特别交易性，诸如放射物处置费；建筑垃圾处理费；登记费；国有土地、矿产资源使用费、排污费等不同于一般的市场等价交易，也不能说其具有补偿性。行政行为在此又一次体现了行政主体与行政相对人的平等性“为保障税收和收费的现实正当性，必须在行政征收领域确立和张扬法治理念：未经人们或其代表的同意，不得征税、收费或以其它形式剥夺公民、法人和其他组织的合法财产”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，贯彻平等精神。4、某些抽象行政行为，在行政立法的过程中也需要体现行政主体与行政相对人的平等，因为“平等不再仅仅意味着法律适用上的平等，社会成员已产生获取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主体与相对人平等的途径
如何才能实现行政主体与相对人平等？笔者认为需要让相对人真正参与到行政决策过程，在行政主体与行政相对人在充分的博弈基础上做出决策。
首先，课以行政方特定义务并赋予相对方一定权利而使行政机关主导性权利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保证由此而为的行政决定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等协商制度。通常告知制度、说明理由制度、回避制度、透明公开制度等是其具体制度。“它们所蕴含的程序上的权利与义务分配强化了相对方制约行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等状态的形成”［10］。
其次，通过行政程序使平等成为看得见的平等。当事人参与是行政程序公正的基本标准之一，在没有当事人参与的情况下作出有关当事人权利义务的决定本身就是缺乏公正的，更不用谈结果的公正性。行政当事人参与行政程序，可以提出自己的主张和有利于自己的证据，进行辩论促使行政主体作出有利于自己的行政决定。而且更容易接受裁判结果。例如《行政处罚法》赋予了当事人知情权、陈述权、辩护权等，通过陈述、申辩、质证、听证等一系列程序性权利，明确了相对人在行政处罚过程中的主体地位。以防止行政主体滥用行政处罚权，保护当事人的合法权益。该法第42条首次规定了听证制度“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。听证是指国家机关作出决定之前，听取与该决定有利害关系的当事人的意见的活动。“听证制度是现代行政程序的关键性制度,是指行政主体在做出影响行政相对人权益的决定前由相对人表述意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公开原则，否定内部文件的效力。新的时代要求我们必须履行这一原则，我国已加入世界贸易组织，该组织的规则要求“没有公开的政策和措施不得实施”；行政处罚法也规定了“不公开的法律法规、规章不得作为处罚依据”。不仅法律法规要公开，其制定过程也要公开，凡是与法律法规等有利害关系的人都有权利参与他们的制定过程，比如价格听证制度以及地方立法中经常使用的听证制度，这也是行政主体与行政相对人平等的基本表现。
结语：传统行政法是建立在人民对政府的怀疑与不信任的理念基础之上的。在权力行使中,行政主体与行政相对人处于相互对立的地位,行政活动如果得不到行政相对人的配合与支持,权力活动就可能表现出强制性的暴力(或者软弱无力的状况)。我国的行政法,是建立在国家利益、集体利益与个人利益三者一致的理论假设基础上的,强调个人利益应服从集体利益和国家利益。这一假设前提下的行政法,突出了行政权力色彩,强调了行政相对人的绝对服从,未给予行政相对人的利益以应有的保护,从而在实际行政管理活动中也产生了行政相对人与行政主体相互敌对的局面:抗拒与消极抵制。我们应当以合作取代冲突。通过合意的契约手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,则易获取行政相对人的通力合作,从而便于行政职能的实现。
注释：
［1］张春莉、杨解君《论行政法的平等理念—概念与观念》，文史哲，2005年第5期(总第290期)。
［2］卢梭《社会契约论》商务印书馆出版2003年版，第29页
［3］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［4］张红艳、孙军帅：《平等理念在现代行政法中的塑构》，衡阳师范学院学报，2005年第26卷第5期。
［5］范文进,陈亚玲：《行政契约中的平等权及其制度保障》，邢台学院学报，第20卷第4期。
［6］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第122页。
［7］罗豪才《行政法学》，北京大学出版社，2001年版，第129页。
［8］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第288页。
［9］肖金明：《法治行政的逻辑》，中国政法大学出版社，2004年版，第148页。
行政法律论文范文3
税务行政强制执行存在税务行政强制执行权的权限模糊，税务行政强制执行手段不完整和税务行政强制执行的时效问等问题。行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，应当做到第一、明确强制执行程序；第二、强化执行手段；第三提高税务人员法律意识和执法水平，保证税务机关依法行使好法律赋予的权力。
关键词：税务强制执行税务保全法律意识执法水平
行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行法律规定的义务或行政机关依法所作出行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。在行政法理论中，将行政强制划分为行政强制执行、行政强制措施和即时强制等，行政强制执行的表现形式是行政强制执行措施，行政强制执行措施是行政强制措施的一部分。根据《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”①形成了我国“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的执行模式。
为了保障国家税收及时、足额入库，《税收征收管理法》赋予了税务机关独立执行强制执行措施的权力，特别是新修订的《税收征收管理法》进一步明确了税收强制执行中税务机关的主体地位，除非生产经营纳税人的强制执行措施和行政处罚等少数行为，可以申请人民法院强制执行外，税务机关在税收管理中有广泛的强制执行权。因此，有必要对税务机关的强制执行权加以规范，以保障国家税款及时足额入库的同时，切实维护纳税人的权益。
一、税务行政强制执行的性质和种类
新《税收征管法》第四十条规定，“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”②
（一）税务行政强制执行的性质
税务行政强制执行具有强制性、执行性和行政性。
强制性，强制执行以纳税人主观上不主动履行纳税义务为前提，税务机关需要行使一定的手段来保证税务行政处理决定的实现。
执行性表现在强制执行的目的在于实现税务处理决定所要求的状态，因此执行性是税务强制执行的又一特征。
行政性是税务强制执行的一个重要特征。行政强制执行的主体可分为行政机关和人民法院，对于行政机关申请人民法院强制执行的行为到底是行政行为，笔者认为是司法行为，行政机关提出强制执行申请后，人民法院必须认真审查提请的案件，不仅要作形式审查，还要作实质性审查，经审查合法的，人民法院才能实施强制执行，人民法院最后做出的执行决定已经是一种准“判决或裁定书”，所以人民法院执行行政机关申请的强制执行属于司法行为范畴。本人认为提请人民法院强制执行应当属于司法行为，为了保证行政执行效率，对于提请人民法院行政强制执行，采取申请而不是诉讼，在人民法院受理后进行的审查，以及采取强制执行的手段都属司法性质。当事人寻求救济的途径也不同，如果针对行政强制执行的内容寻求救济的，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申请赔偿进行。税务行政强制执行以税务机关强制执行为主，税务机关依法执行的强制执行是一种行政行为或具体行政行为。
（二）税收强制执行的种类
行政机关的行政强制执行权应当由法律授予，行政机关拥有强制执行权的种类也必须由法律规定。根据《税收征收管理法》规定税务机关强制执行权的种类有:
1、根据执行的方式划分有直接强制执行和间接执行。
直接执行方式有加收滞纳金、代位权和撤销权。新修订的《税收征收管理法》确定税务机关对欠交税款的纳税人可以依照合同法的规定执行代位权和撤销权。
间接执行方式有阻止出境、提请吊销营业执照、强制扣缴、变价抵缴、强制拍卖。
2、根据强制执行内容的性质划分。其一、执行性强制执行：强制扣缴；其二、制裁性强制执行：加收滞纳金；其三、制止性强制执行：阻止出境；其四、保全性强制执行：强制拍卖、变价抵缴。
二、税务行政强制执行与税务保全的关系
《税收征管法》第三十八条规定，“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”③
税收保全措施和强制执行措施是税务机关保证税款及时足额入库的有效手段，也是税务行政手段的最后一道防线,但二者有以下不同：
(一)税收保全措施和强制执行措施分别适用不同范围。税收保全措施只适用于从事生产、经营的纳税人，不适用于非从事生产经营的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等，这是因为非从事生产经营的纳税人一般没有直接可供扣押的商品、货物。此外，税收保全措施适用于纳税义务发生前，还谈不上扣缴义务人代扣税款和纳税担保问题。而税务强制执行措施则适用于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人，此时纳税义务、扣缴义务和纳税担保义务已经发生，上述单位或自然人逾期未缴税款，经限期催缴无效可以强制执行。
(二)税收保全措施适用于纳税义务发生前，强制执行措施适用于纳税义务、扣缴义务、纳税担保义务发生以后。税收保全措施只适用于有逃避纳税义务嫌疑的纳税人，纳税义务发生前，纳税人无必须纳税的义务，国家税收权益尚未最后流失，税务机关按法定程序扣押商品、货物或冻结纳税人银行存款后，税款已获支付保障，此时不能划拨纳税人存款，也不能拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物，因此，税收保全措施是纳税人履行纳税义务的财产事先保证或准备。一旦纳税义务发生后，税收保全措施就自动嬗变为强制执行措施，此外，对于已发生纳税义务而不限期纳税、扣缴或履行纳税担保义务的，经县级以上税务局长批准，税务机关可以划拨纳税人存款，拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物抵缴税款。
(三)实施税收保全措施和强制执行措施要经法定程序环节。税收保全措施的必要前提条件之一是税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为，其中“有根据认为”是指税务机关依据一定线索作出符合逻辑的判断，根据不等于证据，证据是依照法定程序取得表明真相的事实和材料，证据的收集需要一定时间，由于税收保全措施是一种紧急处理措施，不能等到证据全部收集完毕，否则，可能导致税款流失。因此，税收保全措施的第一道程序是税务机关有依据认定纳税人具有逃避纳税义务的行为。第二道程序是在规定的纳税期前责令纳税人限期缴税，这一期限最长不超过15天，这一期限内如果发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入迹象的，税务机关应责成纳税人提供纳税担保，此为第三道程序。如纳税人提供担保，税务机关不能使用税收保全措施，如纳税人不提供担保，经县级以上税务局长批准后，税务机关才能实施税收保全措施。对于税收强制措施的程序而言，纳税人、扣缴义务人、纳税人担保人未按规定期限缴纳税款，已经侵犯了国家税收权益，这是税收强制执行措施的前提条件。此种情况下，税务机关首先应责令限期纳税，这一期限最长不超过15天，对于逾期仍不纳税的，经县级以上税务局长批准后才能实施强制执行措施，扣押、查封财产后，拍卖、变卖环节不需要再履行县以上税务局长审批手续。
(四)税收保全与强制执行顺序不同。税收保全与强制执行措施作用的对象是被执行人的资金、商品、货物或其他应税财产，由于实物财产不如货币资金易计算价值，并且还要发生保管、维护等费用，所以，执行顺序是先冻结银行账户或通知银行扣缴税款，被执行人资金不足以完成涉税义务的，再对其他实物资产执行保全或强制执行措施。
三、税务行政强制执行存在的问题
(一)税务行政强制执行权的权限模糊
《税收征收管理法》对强制执行区分为税收强制执行与行政处罚强制执行，分别规定了不同的执行主体，对税收收入中从事生产经营的纳税人的强制执行主体只能是税务机关，而不能由人民法院执行，而许多税务机关对强制执行过分依赖于人民法院，而使法律赋予自己的权力闲置或丧失，导致司法权界入了行政权，有时会侵害到纳税人的利益。有的地方人民法院与行政机关共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，这样不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与人民法院专事司法、居中裁判的地位不符。④
（二）税务行政强制执行手段不完整
虽然税务机关在税收管理中享有比其他部门更多的强制执行权，但是对拒不执行税务处理决定的情况往往力不从心，难以达到迫使纳税人履行义务的目的，在执行行政强制措施时缺乏相应的机构和手段，对强制执行管理权归属问题还不统一，有的人认为应当由稽查局执行，而《税收征收管理法实施细则》规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”而日常管理是大量的税务处理决定不应当列为稽查局执行的范围。因此在县级税务机关需要设立专司强制执行的机构，以保证“执行难”的解决。而在强制执行中税务机关的强制执行手段不硬，导致许多税务机关不得不寻求司法机关协助强制执行，降低了行政管理效率。
（三）税务行政强制执行的时效问题
《税收征收管理法》规定税务机关对从事生产经营的纳税人应纳税款和对纳说的处罚决定可以采取强制执行，而对强制执行的时间规定不明确，因此一些税务机关在执行过程中忽视了行政强制时效问题，影响执行的效果，甚至会侵犯纳税人的权益。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有，就不可能对执行该决定。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能提起新的诉讼。因此，税务机关对从事生产经营的纳税人税款实施强制执行应当在决定书确定的纳税期满后实施。对处罚的执行期应当在诉讼期满后实施，根据《税收征管法》第八十八条规定当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不、又不履行的，税务机关可以强制执行。
申请人民法院强制执行的，超过法定期限的，人民法院将不予受理。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
四、完善税收强制执行措施
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，在国家尚未制定统一的行政强制法前，税务机关应制定执行工作规程。
（一）明确强制执行程序。
行政强制执行依据的是行政机关作出的决定，因此行政机关在采取强制措施应严格按程序执行。
1、行政强制执行的决定。行政机关根据事实与法律，作出行政强制决定是实施行政强制的第一步，税务行政强制执行包括调查和作出决定两个阶段，主管税务机关对生效的税务处理决定书应当及时报请有权批准的税务机关批准，负责审批的行政机关负责人根据不同情况作出强制执行决定，对非从事生产、经营的纳税人的强制执行应当由人民法院执行，对其他纳税人的强制执行交税务机关相关机构执行。
2、告诫。在税务机关作出强制执行决定前，应当发出通知和催告当事人，给当事人再次主动履行义务的机会，最后确定法定义务履行期限和方法。
3、准备执行。确定执行方式、执行计划和方案，填制执行文书，需要其他单位协助执行的，书面通知相关单位和个人。
4、实施强制执行，税务机关执行强制执行措施必须两人以上人员执行，执行人员应当表明身份，出示执法证件和执行根据，说明情况，通知相关人员到场。执行完毕后制作相关记录。
（二）强化执行手段。
税务机关在采取税收强制执行措施时，由于税务机关自身手段不硬，加之法律规定的强制执行措施的有限，因此导致许多税务案件无法执行，而法律规定对税款的强制执行主要由税务机关行使，导致许多纳税人的欠税无法执行，因此，应当进一步强化税务机关强制执行措施，一是确定税务机关强制执行机构，强化部门配合职能，二是对税务机关按照法律规定采取强制执行措施无效或无法采取强制执行措施的，可以考虑由行政机关通过申请或诉讼途径申请人民法院强制执行，提高强制执行的刚性。
（三）提高税务人员法律意识和执法水平
加强法律教育，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平。法律知识是法律价值观的基础，法律价值观是法律意识中最核心的部分，在法律教育中，要努力把树立正确的法律价值观放在首位，让税务工作人员树立牢固的法律意识和法治观念。进行法律教育的目的不仅仅是让我们的税务执法人员懂得法律基本知识，更重要的是不断启发和鼓励税务执法人员增强主人翁责任感，树立社会主义的法律价值观，深刻理解严格维护和遵守国家法律、行政法规对国家、社会和个人的重要性。重点培养广大税务工作人员为人民服务的观念，贯彻依法治税、依法执法的原则，对改变长期以来形成的依人不依法、依权不依法的习惯具有重要作用。⑤重点做好以下工作：
1、努力学习法学基本理论，深入学习马克思主义法理学，用马克思主义法律的基本理论指导自己的行动，切实提高自己的法律素养，为学好法学专业知识打下坚实的理论基础。
2、深入加强对各科应用法学的学习，尤其是加强对我国和税务工作有关的法律、行政法规和规章的学习，在税务工作中把自己的实践和专业的法学知识有机的结合起来，提高我们税务执法人员的政策水平，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平，为我国的税收工作作出贡献。
3、提高广大税务工作人员的政策素质、文化素质和法律素质，对税务工作人员的招聘坚持专业要求，让所有招进税务机关的工作人员都具有相应的专业素养，同时，不断加强再学习的力度，利用网络、党校等教育途径加强对全体广大税务工作人员的再教育，全面提高广大税务工作人员的法律信念和法律意识，增强广大税务工作人员的执法的自觉性。法律只有被接受，才能被遵守，法律信仰是法治的重要基础。强化广大税务工作人员的法律素养的培养是提高他们法律意识的重要条件。
注释：
①《行政诉讼法》第六十六条
②《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条
③《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条
④郝昭成《税收执法基础知识》(中国财政经济出版社，2002年5月第一版)第98页
⑤陈少英：《中国税法问题研究》（中国物价出版社，2000年10月）第156页
参考文献资料：
1、朱景文：《法理学》，(法律出版社1995年6月第1版)，
2、新税收征收管理法及其实施细则释义(中国税务出版社2002年9月第一版)
3、陈德仲主编《行政法学》（中共中央党校函授学院1998年8月修订出版）。
4、湖北省国家税务局编著《税务行政管理》（中国税务出版社1999年10月出版）
行政法律论文范文4
一、关于行政审判发展的历史机遇和行政审判原则
1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条确立我国行政诉讼法律制度之后，尤其是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布十五年来，行政审判作为与民事审判、刑事审判相并列的三大诉讼制度之一，在党中央、全国人大和各级党委、人大的领导、监督下，在国务院和各级人民政府的支持配合下，在社会各界的殷切关怀和热情勉励下，人民法院忠实履行宪法和法律赋予的司法审查职能，认真贯彻执行行政诉讼法，依法审理各类行政案件，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，取得了举世瞩目的成就。行政审判对完善我国社会主义民主制度、推进依法行政发挥了越来越重要的作用。党的十五大确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，1999年九届全国人大二次会议将依法治国载入宪法；我国加入世贸组织，行政审判承担了新的更为繁重的司法审查职能，行政审判领域不断拓宽，社会影响日益增强；党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明作为全面建设小康社会的重要目标之一，明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政”；2004年3月国务院通过了《全面推进依法行政实施纲要》，明确要求各级行政机关“接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督”。在此情形下，行政审判工作面临巨大的发展机遇和挑战。
面对机遇和挑战，人民法院行政审判工作还存在不少差距，主要表现：行政审判的实际地位与宪法和法律规定的地位不相符合，行政审判不受重视的情况依然严重；行政审判体制不能适应行政审判的需要，无法确保人民法院依法独立行使行政审判权；对公民、法人或者其他组织诉权保护不够充分，行政诉讼受案范围尚待进一步统一和明确；人民法院在行政案件的审理程序、证据采信、法律适用、裁判方式等方面还有大量的问题需要规范和统一；行政审判法官队伍的稳定性和整体素质还有待进一步提高；行政审判受到来自人民法院自身以及其它机关的非法干预的情况时有发生，行政审判法官因依法办案而遭受打击报复的事件依然存在。因此，必须进一步提高人民法院对行政审判工作重要性的认识，完善行政审判制度，规范行政审判活动，加强行政审判队伍建设，优化行政审判内外部环境，确保行政审判工作能够适应时展的需要，保证人民法院独立、公正、高效地完成司法审查的宪法使命。
行政审判工作的原则是指对行政审判活动具有普遍指导意义的司法准则。行政审判原则对确立行政案件审理的基本思路，正确适用法律规范，客观公正地做出行政裁判具有十分重要的意义。总结我国行政审判实践，行政审判应当坚持以下原则：
-合法性审查与化解社会矛盾相统一原则。合法性审查是行政审判的首要任务，人民法院必须坚持对被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。与此同时，作为诉讼制度，行政审判必须要注重解决纠纷，平息社会矛盾，为社会稳定的大局服务。行政审判既要发挥维护和监督行政机关依法行使职权的作用，又要充分考虑及时、公正、彻底地解决行政争议。要坚决克服单纯合法性审查，发现被诉具体行政行为存在某一点违法，简单一撤了之的错误作法。对被诉具体行政行为存在违法，撤销该具体行政行为不利于解决纠纷，不利于社会稳定的，人民法院应当依法确认该被诉行政行为违法或者根据案件实际情况，依法驳回原告的诉讼请求。
-保护公民、法人
和其他组织合法权益与维护公共利益相统一原则。保护公民、法人和其他组织合法权益是行政诉讼的目的，行政审判必须从司法为民的高度，充分认识和履行保护公民、法人和其他组织合法权益的神圣职责。行政审判强调对个体合法权利的保护，并不以牺牲公共利益为代价。行政审判具有广泛的社会影响，许多案件的审理和国家大局、社会公共利益密切相关，人民法院审理行政案件必须充分考虑审判的法律效果和社会效果。审判过程中，遇到被诉具体行政行为违法，但是撤销该具体行政行为将会对国家利益、社会公共利益造成损害时，人民法院应当判决确认被诉具体行政行为违法，并依法判决行政机关赔偿因违法行为给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损失。
-依法审判与司法便民相统一原则。人民法院应当严格遵守行政诉讼法和最高人民法院相关司法解释，依照法定审判程序，公开、公正、高效地裁决行政案件。同时，要积极探索行政案件简易审程序，在立案、审查、庭审、裁判、送达等各个环节充分体现方便老百姓的思想宗旨。要坚决克服机械执行行政诉讼法及相关司法解释规定的行政诉讼程序的错误作法，要从方便当事人、有利于解决行政争议的角度，全面、准确地适用相关程序法律规范。
-提高审判效率与诉讼经济相统一原则。公正和效率是人民法院工作的世纪主题，人民法院在行政审判工作中务必始终不移地贯彻落实。同时，人民法院在行政审判过程中尤其还要注重合理使用和节约诉讼成本，尽可能让人民法院和诉讼参与人在诉讼过程中以最低的诉讼投入高效解决行政争议。特别是判决发回重审和判决行政机关重新做出具体行政行为的案件，人民法院应当充分行使审判权，尽量减少发回重审和要求行政机关重新做出具体行政行为的判决。依法不得不判决发回重审或者判决行政机关重新做出具体行政行为的案件，人民法院也应当尽力为下级人民法院重审、被诉行政机关重新做出具体行政行为指明方向、做好铺垫，减少行政诉讼中同一行政争议重复诉讼问题，提高审判效率，节约诉讼成本，同时促进行政管理效率的提高。
二、关于行政诉讼诉权保护问题
（一）受案范围。依法受理行政案件，裁判行政争议，是人民法院义不容辞的职责。人民法院应当依法受理各类行政案件，凡是公民、法人或者其他组织认为行政机关行使职权的行为对其合法权益造成侵害或者产生不利影响的，除非法律、司法解释明确排除，不可提起行政诉讼的，都应当属于人民法院受理案件的范围。人民法院通过受理各类行政案件，参与国家事务的管理，解决官民矛盾，能够有效提高人民法院自身地位和作用。要克服行政案件受案中的畏难情绪，杜绝有案不受，老百姓告状无门现象的发生。人民法院要依法受理涉及三农问题的行政案件，对政府非法征用土地、侵犯农民土地承包权利的案件和劳动行政管理部门不履行监管职责维护农民工合法权益的案件要依法受理；对国企改革过程中政府不按照法律、政策规定办事，造成国有资产流失或者侵犯职工合法权益的案件，人民法院应当依法受理；根据行政许可法规定，对行政机关在行政许可过程中的委托拍卖、招投标等中间行为不服，利害关系人向人民法院提讼的，人民法院应当依法受理。对交通事故责任认定和火灾事故责任认定案件应当大胆受理，依法判决，切实维护交通事故当事人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使责任认定职权。
（二）原告资格的确定。凡是与被诉具体行政行为有法律上利害关系的人均有权以原告身份向人民法院提起行政诉讼。作为原告其合法权益是否实际受到侵害不是立案审查的内容，只要人与被诉具体行政行为之间存在区别于普通公民、法人或者其他组织特殊的权利义务关系，人认为其合法权益受到损害或者不利影响，该
人就具有合法的原告资格。实践中，对原告资格的认定不宜过于严格。人民法院是为人民群众裁决纠纷的机关，只要不是违反了法律对原告资格的明确规定，人民法院都应当首先认可其原告主体资格，依法立案受理。受理后认为确实不具备原告资格的，可以依法裁定驳回。
（三）适格被告。行政诉讼中被告资格的确定应当遵循“谁做出被诉具体行政行为谁作被告”的基本原则。在诉行政机关作为的案件中以最终对外发生法律效力的文书上盖章的行政机关为被告；在诉行政机关不作为案件中，以享有相应法定职责的行政机关为被告。具有行政主体资格的组织越权做出的具体行政行为，不论该行政主体是行政机关，还是行政机关的派出机构、内设机构，或者是法律、法规、规章授权的组织，被告都是做出该越权行为的行政主体；行政机关设立的不具备行政主体资格的临时机构不具有被告主体资格，设立该临时机构的行政机关是适格被告。
（三）诉讼时效的计算。行政机关做出具体行政行为告知当事人具体行政行为内容、诉权和期限的，人民法院应当严格按照行政诉讼法第三十八条、第三十九条规定的期限计算；行政机关做出具体行政行为未告知当事人具体行政行为内容的，期限从当事人知道或者应当知道具体行政行为内容之日起计算2年，但是，从具体行政行为做出之日起计算，涉及不动产的最长不得超过20年，其他具体行政行为不得超过5年；行政机关做出具体行政行为未告知当事人诉权和期限的，期限应当从当事人知道或者应当知道诉权和期限之日起按照行政诉讼法第三十八条、第三十九条规定计算，但是，从当事人知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。行政机关错误告知当事人期限的，视为未告知期限，期限计算同上。
行政机关不履行法定职责案件，公民、法人或者其他组织一直在向该行政机关主张权利，行政机关一直未履行其法定职责，期限应当以当事人最后一次向行政机关提出履行法定职责申请，行政机关履行法定职责期限届满之日（通常为60日，法律、法规、规章另有规定的依照其规定）起2年。原告诉被告不履行行政合同义务的，期限应当从双方约定的行政机关履行义务期限届满之日起计算2年，行政合同未约定行政机关履行义务期限的，行政机关应当从履行义务之日起60天内履行完毕，期限从60天届满之日计算2年。
当事人由于向相关部门申诉或者请求处理，相关国家机关立案受理，进行协调所耽误的时间应当作为时效中断的情形。但是，如果当事人向有关部门申诉或者请求处理，有关部门未予立案，也未予答复的，不得视为时效中断。
人民法院应当采取有效措施，充分保护当事人诉权。诉权保护是当前行政审判极为突出的一项工作。首先，人民法院领导班子对行政诉讼要有正确的认识，要把行政诉讼作为保护人权、维护社会稳定，促进经济发展，体现人民法院权威的重要审判职能来认识，决不能认为行政诉讼是给法院工作找麻烦，对行政案件能推则推，能不受理则不受理，限制行政诉讼制度的发展。其次，要加大行政诉讼的宣传力度，鼓励老百姓运用法律手段维护自身合法权益，杜绝和减少因行政争议而引发恶性事件、情况的发生。通过公开开庭、案件发生地开庭、媒体报道等形式，广为宣传行政诉讼法在保护公民、法人和其他组织合法权益方面的积极作用，克服老百姓不懂告、不敢告、不愿告的心理，引导公民、法人或者其他组织积极行使诉权，监督行政机关依法行政。第三，要协调人民法院内部立案庭与行政庭的关系，由于行政诉讼立案条件的复杂性，许多案件立案与否很难做出准确判断。在此情形下，凡立案庭决定不予受理的案件，均应当与行政庭沟通，对是否受理意见不一致的，立案庭应当先行立
案受理，移交行政庭审查判断。第四，要保证老百姓打的起官司，对涉及抚恤金、养老金、最低生活保障等案件可以依法免收案件受理费，对经济确有困难的工伤、医疗、交通事故、火灾事故案件，可以缓交、减交或免交诉讼费。坚决遏制对不涉及财产金额的案件按照财产金额收取案件受理费；行政附带赔偿案件中，对行政赔偿部分不得收取诉讼费。
三、关于完善诉讼管辖制度问题
适当提高行政案件审级，或者适度采取行政案件异地交叉审理措施，排除对行政审判工作的非法干预，这是近年来行政审判的一种共同呼声。为确保宪法赋予的人民法院独立行使行政审判权职权的行使，排除非法干预，全国许多人民法院按照行政诉讼法的规定，创造性地进行了一些行政审判管辖制度的改革，取得了良好的法律效果和社会效果，这些经验应当进一步完善和推广。我省自实行县级以上人民政府和省级人民政府职能部门作被告的案件作为所在地重大复杂案件，由中级人民法院一审以来，取得了良好的成绩，行政案件收案数明显上升，老百姓不敢告的心理得到了有效纠正，非法干预行政审判问题得到一定程度的缓解，此项制度务必坚持。同时，对于其它案件，基层人民法院认为审理确实存在困难的，也应当及时上报，中级人民法院审查属实的，应当依法提审，要防止个别基层人民法院违法自行消化案件情况的发生。
四、关于完善行政诉讼程序问题
（一）探索行政审判简易程序，提高行政效率，降低诉讼成本。对案情简单，事实清楚，争议标的较小，适用法律明确，社会影响不大的行政案件，人民法院可以积极探索行政案件简易审程序。探索行政案件简易审程序必须遵守行政诉讼法规定的法定程序，不得剥夺或者侵犯当事人合法的诉讼程序权利，除非经征询当事人意见，当事人自愿放弃某些诉讼权利。
（二）继续实行和完善庭前准备程序。行政审判庭前准备程序对于化解矛盾，平息纠纷具有十分重要的作用。通过庭前交换证据，有利于人民法院和各方当事人明确诉讼争议焦点，正确认识和理解对方的诉讼请求和目的，有针对性地进行诉讼活动。通过庭前双方当事人接触，加深各方当事人之间的理解和谅解，甚至无需开庭就能够直接解决当事人之间的纠纷。
（三）加强诉讼指导，促进行政争议解决。针对我国行政诉讼中原告素质普遍不高的实际，人民法院审理行政案件的过程中，必须从公正的立场出发，本着有利于解决行政争议的目的，对诉讼当事人尤其是原告进行适当的诉讼指导。诉讼指导的方式可以通过谈话方式，也可以以书面方式；诉讼指导的内容包括释明有关法律条款的含义，告知当事人某些法定权利，明确争议事实等等，诉讼指导内容必须公开告知各方诉讼当事人，不得进行秘密指导。
加强案件的协调，化解官民矛盾。行政案件往往产生于老百姓和行政机关之间的沟通不畅，甚至是误解所致。因此，行政诉讼中人民法院应当充分利用主持裁决纠纷这样一个特殊的地位和身份，作好各方当事人之间的协调工作，通过协调，化解当事人之间的矛盾，彻底有效地解决行政争议。诉讼的根本目的在于解决纠纷，通过协调化解官民矛盾是人民法院多年以来审理行政案件比较成熟的经验。
应当注意的是，协调不等于无原则的和稀泥。人民法院必须首先查明事实，分清是非，尤其是对被诉具体行政行为存在违法之处的，一定要明确指出，督促行政机关纠正违法行为。更不能以牺牲国家利益、公共利益或者他人利益来协调解决行政争议。上级人民法院应当加强对下级人民法院协调工作的指导和监督，充分保证协调案件的合法、公正。
（四）完善庭审程序，增加庭审的透明度。行政审判应当根据案件的不同审级和影响大小确定繁简适宜的庭审程序。一般而言，基层人民法院审理的行政案件
通常可以采取较为简洁的庭审程序，例如，核对当事人身份程序由书记员完成，审判长只需询问各方当事人对其他当事人及其诉讼人参加诉讼是否有异议，突出当事人争议焦点进行审查；中级以上人民法院审理行政案件的庭审程序应当更为正式，以体现法庭的威严。
公开审判是保障司法公正的有效手段。无论简繁程序，行政审判庭审过程都应当依法公开，尤其要强调证人出庭作证、相互质证；对于能够当听宣判的应当尽可能当听宣判，让老百姓赢的清清楚楚，输的明明白白。
（五）正确处理行政案件与民事、刑事案件的交叉问题。行政案件的审理过程中，时常会遇到与民事、刑事案件交织在一起的情形，如果遇到行政案件与民事案件相互交叉的情况，通常应当先行政后民事，如果行政案件的裁判结果要以民事纠纷的处理为前提的，应当先中止行政案件的审理，等待民事案件终审裁判后再恢复审理；如果出现行政与刑事案件相互交叉的情况，通常应当先刑事后行政，但是如果刑事案件要依赖于行政案件裁判结果的，应当中止刑事案件的审理，首先审理行政案件。
五、关于行政诉讼证据规定的适用问题
（一）完整、准确理解被告举证时效的规定。行政诉讼证据规定对被告的举证时限做出了明确规定，即，行政机关对于其做出的具体行政行为应当在接到状副本之日起10日举证，无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。那么，是不是只要行政机关逾期提供证据，就应当一律撤销被诉具体行政行为呢？显然不是。除被告的举证责任外，行政诉讼证据规定还规定了第三人的举证权利，人民法院收集、调查证据的义务。因此，只有在被诉具体行政行为不涉及国家利益、公共利益和第三人利益时，人民法院才能够以被告无正当理由逾期提供证据视为无证据为由撤销被诉具体行政行为；如果案件涉及国家利益、公共利益或者他人利益的，则人民法院有义务主动收集或者调查证据，也可以允许第三人举证，对被告逾期提供的证据人民法院也应当进行举证、质证、认证活动，而不能简单撤销被诉具体行政行为。
（二）全面、系统地进行认证。行政审判认证是认定事实的关键环节，人民法院应当客观、全面、系统地分析认定证据。对于个别形式上存在瑕疵的证据或者并非严重违反法定程序收集的证据材料，不能简单以不符合行政诉讼证据规定为由，排除其证据效力。应当围绕争议事实，结合各方当事人所举证据，全面分析认定证据，切忌孤立地进行单个证据的分析认证。
（三）明确证明标准，准确认定事实。证明标准是行政诉讼证据规则中比较复杂的问题。通常情况下，行政机关对民事纠纷做出裁决的行为，应当适用优势证据标准；行政机关对公民、法人或者其他组织做出的行政处理以及轻微行政处罚等行为，应当适用明显优势标准；行政机关做出的重大行政处罚行为应当适用排除合理怀疑标准。
（四）正确处理客观事实与法律事实的关系。人民法院据以裁判案件的事实是法律事实，即由证据证明的事实。人民法院认定法律事实应当尽可能向客观事实靠拢，准确、全面地适用证据规则，客观、公正地采信证据，切忌出现法律事实与客观事实明显冲突的情况。
六、关于行政诉讼法律使用问题
（一）坚持依据法律、法规，参照规章的法律适用原则。人民法院审理行政案件，应当按照立法法、行政处罚法、行政许可法的规定，对规章的合法性进行审查，只有合法的规章才能作为人民法院审查被诉具体行政行为是否合法的依据，如果规章与法律、法规相抵触，人民法院应当不适用该规章。
人民法院应当按照上位法优于下位法、特别法优于普通法、法不溯及既往的原则选择适用适用法律规范。规章以下的规范性文件不得作为人民法院审查被诉具体行政
行为是否合法的单一依据；行政合同案件的审理中，合同双方约定的与法律、法规、规章不相抵触的条款可以作为人民法院审查行政合同当事人是否违约的根据。
（二）加强审判指导工作，维护司法统一。高级人民法院应当进一步加强审判指导工作，及时发现审判实践中存在争议的普遍性问题，统一思想认识，同意审判尺度。必要时，应当上报最高人民法院或者其它有权机关作出法律解释。高、中级人民法院没有司法解释权，得就有关法律适用问题做出规范性解释。确需统一认识的，可以以文件、纪要等非规范性文件形式作出解释和说明。
（三）强化高人民法院判例的示范作用。高级人民法院审理行政案件目的除解决个案纠纷外，还有通过个案裁判，确定全省统一的司法准则的作用。因此，省高人民法院对法律适用存在重大分歧的案件和新类型案件，应当采取提审或者指令中级人民法院一审的方式，通过终审裁判，及时统一司法标准。为配合高级人民法院指令管辖和提审，基层人民法院在审理行政案件过程中，发现法律适用存在重大分歧案件的，应当及时逐级上报省高级人民法院。
高级人民法院的判例应当作为全省各级人民法院裁判同类行政案件的示范，下级人民法院裁判同类案件违反高级人民法院判例确立的基本准则的，上级人民法院有权予以改判，并可责令下级人民法院追究相关人员的违法审判责任。
当然，最高人民法院生效裁判，尤其是最高人民法院公报公布的案件，应当作为我们审理同类行政案件适用法律的基本参照体系。
七、关于完善行政裁判方式问题
（一）严格维持判决的适用条件。根据行政诉讼法的规定，只有证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的行政行为，人民法院才能判决予以维持。对于涉及国家政策的案件，尽管国家目前尚无明确的法律规定，只要被诉具体行政行为符合该项政策规定，亦应予以维持。对于次要证据不足，存在程序瑕疵的具体行政行为通常应当判决驳回原告的诉讼请求，而不能适用维持判决。
（二）慎用撤销并重新做出具体行政行为判决。撤销并重新做出具体行政行为判决的理论基础在于审判权不能代替行政权。因此，既便被诉具体行政行为违法，人民法院也只能撤销该具体行政行为，不能代替行政机关直接做出新的处理决定。该判决形式维护了行政权和审判权之间的界限，但是，也因此产生了新的问题，即，行政机关利用重新做出具体行政行为的权力，规避司法判决，使得同一行政争议反复重做，反复诉讼，形成所谓“官了民不了”案件。因此，必须慎用该判决形式。为杜绝此类情况发生，一方面，人民法院在不得不判决行政机关重新做出具体行政行为时，应当在判决中从事实认定、法律适用等方面严格限定行政机关重新做出具体行政行为的权力，给行政机关重新做出具体行政行为确定明确的方向；其次，在依法能够直接做出变更判决或者彻底解决争议的其他判决形式时，不采用撤销重做判决形式，例如，对于复议机关撤销原具体行政行为，原告不服复议决定提讼的案件中，如果人民法院认为复议决定撤销原具体行政行为错误，原具体行政行为合法，人民法院应当在撤销被诉复议决定同时，判决维持原具体行政行为，对于行政机关拒不履行颁发许可证法定职责的案件，如果查明原告符合颁证条件的，可以直接判决行政机关限期颁发许可证。
（三）适当扩大变更判决的适用范围。根据行政诉讼法规定，变更判决仅适用于显失公正的行政处罚案件。依照设立变更判决的基本原理，凡是被诉具体行政行为存在量上的误差，人民法院因改变认定事实或者纠正计算错误而变更被诉具体行政行为的处理结果的，通常可以不认为是审判权侵犯了行政权。审判实践中，人民法院除对显失公正的行政处罚案件享有变更判决权外，对行政
赔偿案件和传统上原本就属于司法权范畴的行政裁决案件，以及仅仅改变被诉具体行政行为认定事实或者纠正计算错误的案件，也可以做出变更判决。
（四）适度放宽履行判决的适用范围。根据行政诉讼法规定，履行判决适用于被告不履行或者拖延履行法定职责的情形。行政机关拒绝履行法定职责也应当可以适用履行判决。此外，对于行政机关不履行、拒绝履行或者怠于履行行行政合同义务以及事先承诺的，人民法院同样可以适用履行判决，判决被告限期履行合同义务或者事先承诺义务。
（五）引入诉前禁令和中间判决制度。行政诉讼过程中，原告的违法行为处于持续状态或者继续状态的，如果不及时采取措施停止违法行为，将会给国家或者个人带来无法挽回的损失的，经被告申请或者人民法院依职权可以向原告发出禁止令，要求原告停止违法行为。
原告有数个诉讼请求时，如果数个诉讼请求之间有先后层次之分的，人民法院可以就基础性诉讼请求先行做出判决，中止其他诉讼请求的审理，待基础性诉讼请求终审判决结果生效后，再回复其他诉讼请求的审理。
（六）加强行政判决的执行力度。行政机关拒绝履行人民法院生效判决或者规避履行生效判决的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第二款之规定依法强制执行。对一审法院执行确有困难的，应当由上级人民法院提级执行。
八、关于非诉执行程序问题
（一）实行非诉执行案件听证制度。人民法院行政审判庭审查申请执行的具体行政行为合法性，应当举行听证会，充分听取申请人以及被执行人的意见，依法做出是否准予强制执行的裁定。当事人对裁定不服的，有权向向上级人民法院申请复议一次。
（二）对非诉执行案件的审查应当以明显违法为标准，着重进行实体审查。只有具体行政行为违反法定程序可能影响当事人实体合法权益的，人民法院才能够裁定不予执行。对具体行政行为存在违反法定程序问题，但尚不足以影响当事人实体合法权益的，人民法院在裁定准予强制执行的同时，应当明确指出该行政行为的不足之处，督促行政机关补正或者引以为戒。
九、关于改善司法环境问题
（一）坚持党的领导，人大监督。行政审判调整的是行政法律关系，不仅责任重大、任务艰巨，而且往往阻力较大，人民法院只有紧紧依靠党的领导，主动接受人大监督，才能保证行政审判工作的顺利进行。人民法院要主动向当地党委、人大汇报工作，接受同级党委对行政审判工作思想政治、方针政策和组织领导，接受同级人大对行政审判工作的监督和指导，求得党委、人大对行政审判工作的理解和支持，依法排除各种以言代法、以权压法和非法干预行政审判工作的现象，杜绝“官官相护”，认真清除妨碍行政案件受理和审判的各种土政策，为行政审判创造良好的外部环境。
为保障人民法院审理行政案件的中立性和独立性，对当地党委或者政府要求人民法院参加的行政执法、行风评议活动，以及要求人民法院完成招商引资、经济创收等经营性指标，人民法院应当耐心向有关部门做好说服工作，不得参加。（二）营造良好的内部司法环境。人民法院领导班子，尤其是“一把手”，要切实加强对行政审判工作重要性的认识。行政审判是人民法院审判工作的重要方面，搞好行政审判工作是人民法院贯彻“三个代表”重要思想的具体要求，是实践司法为民的重要体现，是衡量人民法院现代法治意识高低的重要标尺。人民法院领导，特别是“一把手”一定要从“三个代表”重要思想的高度，从依法治国建设社会主义法治国家的高度，从落实求真务实、司法为民要求的高度，充分认识行政审判工作的现实意义和历史意义，采取切实可行的措施，积极支持行政审判工作的开展，为行政审判工作排忧解难，为行政审判法官撑腰打气
，旗帜鲜明地维护行政审判法官的合法权益。
（三）鼓励行政机关负责人出庭，形成全社会支持行政审判的合力。行政机关负责人出庭参加诉讼活动有助于增强老百姓参加诉讼活动的信心，能够提升行政审判的地位。因此，人民法院要积极与有关方面进行沟通和协调，鼓励行政机关负责人出庭应诉，增进行政机关负责人对行政审判工作的理解和支持。同时，充分利用广播、电视、报刊、杂志登新闻媒体和宣传橱窗登形式，做好行政审判工作的宣传和引导工作，提高全体公民的法治意识。
十、关于行政审判队伍建设问题
行政法律论文范文5
【论文摘要】 从分析法学的视角看待，行政权是由羁束权（权力与义务）和裁量权（权力与特权）组合而成的复合型法律概念。由此展开的行政法律关系，远比权力——权利的传统行政法律关系定位要精确。其中，裁量权的运作，尤其是现代行政任务实现过程对合作行政的倚重，使行政相对一方通过实质性参与来获得规范意义上的权力。逻辑结构上的相依、互动，使行政法律关系真正处于动态的均衡之中，并预示了协商行政活动实施的可能。【英文摘要】In the view of the analytical jurisprudence， administrative power is a complex legal concept which composes by both restrained power (power and duty) and discretion power (power and privilege). This analysis is more accurate when comparing with the traditional relationship of administrative power and right. Further， exercising of discretion power， especially when the modern administrative task is more relying on cooperation， gives the private party the opportunities to obtain legal power by way of substantial participation. The correlative and interactive logic structure makes the administrative jural relations in real dynamic equilibrium， and also foreshows the possibility of negotiated administrative action.【论文关键词】分析法学；行政权；行政法律关系；协商行政【英文关键词】analytical jurisprudence;administrative power;administrative jural relations;negotiated administrative action【正文】 一、引言 学界对法律关系的关注，可谓年月久矣。从法学基础理论研究到具体的部门法制度设计，法律关系的正确展开，始终被视为必须认真对待的问题。但对法律关系的勾勒，虽经几代学人努力，大体仍处于粗线条描绘的阶段。“法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利、义务关系”的界定，至今仍在法理学界占据着主导地位。具体至行政法领域，借鉴上述概念，将行政法律关系落脚于权利义务内容的，不在少数。然以权利和义务这对法律概念构成的二维法律空间，解释行政权运作过程中形成的行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的法律关系，既不足以作为个案推演的逻辑范式，亦难以承载现代行政维护社会秩序和促进社会福祉的不同行政角色。本文试图应用分析法学的方法，剖析行政法中行政权这一主要法律概念的特性及由其运作而生的行政法律关系。在审视传统行政法律关系理论及相应的行政法研究进路的基础上，展现相依、互动的行政法律关系在个案处理中的规范分析功能，并借由该行政法律关系透露出的行政相对一方积极与主动的一面，预示合作国家理念下协商行政活动的发展空间。 二、传统行政法律关系之审视：权力与权利的对峙 在很长一段时间内，我国的行政机关及其他承担行政任务主体，主要依赖于单方性、强制性的行政处理，实现秩序维护乃至社会保障的行政任务。行政机关及其他承担行政任务主体，在行政处理活动中表现出的事实上的“依仗权威”统治效果，使大多数行政法学者在界定行政法律关系时，犯了一叶障目的错误：误以为社会学意义上的“权威”就是纯粹规范意义上的“权力”的全部内涵。我国行政法学界对行政法律关系的最初认识，就是依循法理学界有关平权型法律关系与隶属型法律关系两分的路径，停留在行政权力与公民权利对峙下形成 的“典型隶属型法律关系”：“行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也就表现为权利关系）。而任何权力关系必然具有支配性的特征”。此种定位，使行政权背后的国家强制力所形成的支配效果，得到了无限放大。在这种倾向的误导下，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的行政法律关系被简单地化约为命令与服从关系：拥有行政权的一方被假设为行政相对一方权利义务的主宰者，可以在法律授权的范围内根据组织的意志改变行政相对一方的法律地位；行政相对一方虽能在自己的人身、财产等权利受到侵犯时行使要求国家机关保护的权利，但这种权利与行政机关及其他承担行政任务主体的权力是完全不对等的，行政相对一方的权利随时处于可能被行政权侵犯的状态。 传统行政法律关系理论对行政机关及其他承担行政任务主体“权威”地位的青睐，以及行政权力与公民权利对峙视角的选取，直接影响了行政法学研究的基本进路：在强大的权力和需要捍卫的权利之间寻找一个制衡点，始终是行政法学人矢志不渝的方向。既然行政相对一方的权利无法对抗行政权力，那么关注的重心自然就转移到对行政权力的规范上来。 由此，便有了最初行政法学基础理论研究中移植法治发达国家依法行政理念、尝试建构“合法性原则与合理性原则”的努力。其意图在于通过立法的严格控制，从源头上限缩行政权的行使领域，最大限度地将行政权束缚在法律既定的框架内活动。在依法行政精神的指引下，整个行政法理论体系围绕着行政机关及其他承担行政任务主体的行政行为类型，各种行政行为的成立要件、生效要件、实施条件等逐步建构，以期提供详尽的、可直接对照适用的法律形式标准。与此相应，法院对行政行为是否符合上述标准的审查，成为保障行政机关及其他承担行政任务主体作为立法机关“传输带”的重要配套措施。德国行政法律制度中有关“议会在通过法律将一定的行政权授予部长、独立机构和地方当局等时，一般都要设定一定的权力行使条件。法院的职能是保障议会所确立的界限不被行政机关所突破”的设计理念，在我国的行政法理论与实务中得到彰显。 然而，问题很快随着公共行政改革的推进和行政任务领域的拓展浮出水面。20世纪80年代开始的全球性公共行政改革浪潮，在我国掀起的最大波澜，便是单位制度的逐步瓦解。传统的行政机关外，法人化的行政机关、独立机关、由国家直接设立承担行政任务的私法组织、以企业化模式运作的私人，以及大量涌现的非政府组织，正在以“融合建构、试验、知识累积、反思和再建构等的循环往复过程”，共同演绎着公共行政组织的角色。与此同时，单位制度瓦解过程中出现的国有企业下岗工人的再就业安置、过去由单位组织承担的医疗、养老、教育等社会功能的转移、农村“准单位组织”改制过程中的农地保障系统的建立等，以及全球共同面对的国际防恐、核能利用等风险社会伴生的困境，都衬托出现代行政不同于计划行政的复杂性与不确定性。 面对如此繁重的行政任务，且每项任务都处在试验与探索的阶段，企图以立法者有限的智识提供完备的行政行为规范，势必产生种种难题，即“议会正苦于无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务。其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题”。于是，行政法学者的思路，从立法、司法的权力制衡模式拓展到行政权的自我规制路径。鉴于立法、司法权力制衡模式的疲软，恰在于行政机关裁量权限的不断扩张，美国行政法学家戴维斯教授提出通过行政机关制定行政规则的方式规范行政权，这一思路受到普遍关注：“控制裁量权力的主要希望不在于法律法规的制定，而在于更广泛的行政规则制定行为，在督促行政人员方面，拥有立法权限的机构需要比以往迈出更大的步伐。” 以行政规则的进一步规定，细化行政权运作的构成要件，压缩具体情境下行政机关的法律效果选择空间，并辅之以行政规则制定程序对立法参与的复制，恰可弥补立法规定语焉不详，法院审查无据可循的缺陷，但同时也滋生了规则自身的合法性不足、统一标准下无裁量、行政效率低下等新的弊端。“控制能力的僵化与迟缓，不仅削弱了规制的实效性，更降低了规制在被规制群体中的合法性，影响了规制的问责性。”[11] 屡屡遭遇的困境，促使我国行政法学者反思作为上述研究进路的前提——行政权力与公民权利对峙的行政法律关系。部分行政法学者意识到，传统的行政法律关系，既不能涵盖单 方行政活动中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方除命令与服从面向以外的其他关系，更不能解释新型的双方行政活动中协商的法律地位和效果。为此，他们尝试打破传统行政法律关系的“高权行政”视角，提出了行政法律关系的平衡学说，认为行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务关系虽不对等，但在总体上是平衡的。“概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。”[12]并以该行政法律关系学说为基础，尝试追求行政实体法、行政程序法、行政诉讼法中行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方权利义务分配的总量平衡。遗憾的是，该学说虽指出了问题的症结所在，意识到行政法律关系中行政相对一方并不只有服从的一面，却仍简单地将行政法律关系的调整归因于公民程序性和诉讼性权利的增加，未能在规范层面精致地分析公民权利如何可能实现与行政权力的平衡。 三、分析法学的视角：复合型法律概念及相依而生的行政法律关系 回顾行政法律关系分析中的论辩与争鸣，我们不难发现行政法学研究中偏颇的法社会学方法，遮蔽了行政法律关系最为重要的规范特征。笛卡尔曾说：“行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前进，就可以比离开正道飞奔的人走在前面很多。”[13]尽管我们并不否定法学研究中法社会学视角的重要性，毕竟法学是实践性科学，但对于行政法律关系之类的逻辑范式的探讨，分析法学的方法是不可绕行的基础。 提及分析法学在剖析法律关系方面的建树，就无法回避霍菲尔德在基本法律概念界定上的丰功伟绩。在霍菲尔德之前，大多数学者试图用权利义务的范畴概括所有法律关系，而这恰恰构成了解决法律难题的最大阻碍。霍菲尔德认为，对法律概念的分析，应该借助于“相反方”（opposites）和“相依方”（correlatives）的图表[14]，据此展开相应的法律关系。他提出了八个法律概念和四对法律关系，用以解释诸多复杂的“权利”[15]现象。 在霍菲尔德看来，“权利是个人针对他人的肯定性的要求权；特权是个人免于他人权利或要求权干涉的自由。相似的，权力是对他人特定法律关系的肯定性的控制力；豁免则是个人免于他人法定权力或控制力干涉的自由”[16]。权利与义务、特权与无权利、权力与责任、豁免与无资能，它们相依而生，缺少对应一方即难以生成法律关系，颇有些“皮之不存，毛将焉附”的蕴味。[17]当我们声称某人拥有权利时，必然意味着处于相依法律地位的他人，承担着与该权利对应的义务；说某人拥有特权时，实际上等于宣布他人无权利要求其履行与该特权相反的义务。同样，当我们指称某人法律上的权力时，必定有另一人处于接受或服从的责任状态；而一个人的豁免权，则是对另一人改变其法律关系的资能的否定。八个法律概念、四组法律关系，概括了法律主体所有可能的“权利”状态，构成了最基本的法律概念和法律关系的元形式，成为分析法律关系必不可少的逻辑工具。 需要注意的是，这里的权力是价值无涉的法律概念，它仅表明意志控制占主导地位的个人，在实现他人法律关系特定变化方面的资能。只要某人具备通过自己的意志控制的事实改变他人既存法律关系的能力，都可以称其拥有法律上的权力。可见，纯粹法学意义上的权力实际上既包含了基于权威统治产生的权力，也囊括了韦伯意义上的依仗利益状况产生的权力，甚至延伸到现代社会中基于信息和科技优势所享有的权力。国家强制力并不是权力的必要内涵；不具备国家强制力的公民、法人或其他组织，因为利益状况或者信息、科技优势，均有可能成为法律意义上的权力主体。 借助霍菲尔德相反或相依的法律关系图式，我们可以发现传统行政法律关系推演过程中的两个漏洞：（1）虽然通行的行政法律关系理论定位于权利义务关系，但在实际分析时大多采用了行政权力与公民权利对峙的视角[18]，偏向于关注行政权力行使时行政相对一方的接受或服从地位，因此未能全面界定行政权运作过程中产生的各类行政法律关系。部分行政法学者虽然意识到，现代行政中的组织形式转变和活动方式拓展，已经扭转了行政相对一方一昧服从的法律地位，却没能对复杂的行政法律关系作出正确的分析、解剖和定性；（2）我们习惯于戴着偏颇的法社会学眼镜认识权力，误以为 行政权力等同于层级式的权威。由此导致的结果是，在行政机关及其他承担行政任务主体一方，我们难以全面洞察除权力之外的其他法律状态，而在行政相对一方，又未能正视其可能拥有的规范意义上的权力。 补漏的良方，依赖于分析法学方法的运用。鉴于行政法律关系的产生、变化和消灭都与行政权的运作密切相关，行政法律关系的正确展开，应以对行政权这一重要行政法律概念的规范分析为切入口。霍菲尔德虽已对权力作出了精到的界定，但他的这一认识，针对的是“信托或其他衡平利益”所在的私法领域中的权力。当我们在行政法领域使用行政权这一术语时，除了指涉私法领域中的权力应有的规范意涵外，更融合了其他“权利”现象：若立法机关授予的行政权属于明确构成要件与法律效果的羁束权时，行政机关及其他承担行政任务主体除了具备控制行政相对一方法律关系的资能外，更背负着必须作为或不作为的法定义务，此时的行政权一词实际上是权力与义务的复合形式；若立法机关授予的行政权属于包含不确定法律概念或不确定法律效果的裁量权时，行政机关及其他承担行政任务主体有权根据个案的具体事实及其所在的规制背景，自主地决定是否作出行政行为，以及作出行政行为的时间、方式和内容等，此时的行政权一词则是权力与特权的复合体。与此相应，行政相对一方的法律状态，在羁束行政时，就表现为责任与权利，即对行政法律关系调整的服从和要求行政机关及其他承担行政任务主体履行法定义务的权利；在裁量行政时，则表现为责任与无权利，即对行政法律关系调整的服从和不能要求行政机关及其他承担行政任务主体作出或不作出特定行政行为的无权利。 与行政机关及其他承担行政任务主体获得立法授权相反，当行政机关及其他承担行政任务主体对特定事项处于无权力的状态时，意味着其在法律上无能力改变他人既定的法律关系。相应地，行政相对一方则处于免受行政机关及其他承担行政任务主体就特定事项进行干涉的豁免状态。 由此，我们可以描绘出静态的、最简单的行政法律关系图式： 对上图的正确把握，需要清除以下几个认识上的障碍： 1.尽管法律关系的展开，是一个纯粹法学的逻辑推演过程，但是，法律并不是脱离于政治、经济、文化等外在环境的孤立存在。卢曼早就指出，法律是“一个在规范上封闭而在认知上开放的系统”[19]，借助内在于系统的“结构耦合”（structural couplings），法律可以实现与外在环境的良性互动。当然，这种互动只能以规范方式进行转化。具体至行政法领域，规范上的权力同时也是国家实现主权意志的手段，因此行政权意图实现的行政任务的变迁，对行政法律关系的影响不容忽视，“行政法之发展决定于现代之行政状况及其需求”[20]。 举例而言，同样是立法机关授予的羁束权，旨在维护社会秩序的负担行政与旨在促进社会福祉的给付行政，所产生的行政法律关系就会有所差异：在负担行政下的羁束权，由于行政机关及其他承担行政任务主体作为或不作为的法定义务将减少直接对象人[21]的法律利益，因此其未依法履行法定义务时，直接对象人仅拥有要求尽快作出决定的程序性权利，以保护法律关系的安定性价值。其典型为治安行政管理过程中，侵害人可要求公安机关及时作出行政处罚决定；与此相反，给付行政下行政机关及其他承担行政任务主体的法定义务，有助于增加直接对象人的法律利益，因此当其违法不作为或拖延履行时，直接对象人拥有要求作出行政决定的程序和实体双重权利。其典型为颁发行政许可过程中，申请人既可要求许可机关及时作出是否许可的决定，也可在申请符合条件时要求许可机关作出批准申请的决定。 2.虽然上图揭示了行政机关及其他承担行政任务主体对行政相对一方法律关系的肯定性控制力，但这并不意味着行政机关及其他承担行政任务主体可以自行强制实现这种控制力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第66条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条等相关规定，行政机关及其他承担行政任务主体只有在法律、法规明确授予强制执行权限时，方能以已之力量迫使行政相对一方承担因行政权运作产生的责任。法律法规未授权时，对于行政相对一方违反责任又未在法定期限内提起诉讼的行为，行政机关及其他承担行政任务主体只能申请法院强制执行。 这也再次印证了纯粹法学意义上的权力，并不必然包含国家强制力的观点。而社会学视域中的权威，往往以自我的强制实现力为后盾。 3.按照霍菲尔德的观点，为保护特定的利益，法律可以设定前后相连的一组权利，前面的权利因违法行为的发生受到侵害后，可以产生后面的权利以获得救济，即原权利（primary right）和次权利（secondary right）。[22]依此观之，行政相对一方要求行政机关及其他承担行政任务主体履行法定义务的权利，属于原权利的范畴。若行政机关及其他承担行政任务主体拒不履行法定义务，则构成对原权利的侵犯，行政相对一方可以通过次权利的行使，向行政复议机关或法院寻求救济。可见，权利与权力一样，都受到了法律的保护。所不同的是，在授予强制执行权的前提下，行政机关可以诉诸自己的力量，自行获得救济，而原权利的救济只能诉诸他方。问题在于，现阶段立法技术的不成熟，以及立法政策倾向于保持司法自制、提高行政效率的定位，使行政法律法规中只规定原权利，未设计配套次权利的法律漏洞，比比皆是。而唯有次权利“才是真正可以为法律所强制执行的权利”[23]。这就加剧了权力与权利在事实上的不平等，从而使部分行政法学者对行政权力和行政相对一方权利的关系，作出脱离规范意涵的判断。 四、瓶颈与突破：行政法律关系的动态均衡 分析至此，似乎仍不足以打消疑虑：在上图确定的行政法律关系中，行政相对一方至多只是权利主体，不具备控制行政机关及其他承担行政任务主体一方法律关系的资能。即便与原权利配套的次权利都能到位，两者的法律地位仍不平等。对该异议的回应，关键在于重新认识裁量权实际运作过程中产生的动态行政法律关系。 将裁量权解读为权力与特权的复合法律概念，是基于“行政裁量者乃行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内，基于行政目的，自由斟酌，选择自己认为正确之行为，而不受司法审查者”[24]的传统认识。在当时看来，裁量意味着立法对行政的特殊授权，在裁量的范围内，行政机关是相关问题的最后裁判者，法院无权染指，故裁量又有“自由裁量”之称。然而，这一观点很快受到了修正，裁量授权的扩张，使现代行政法的规范重心落足于对行政裁量权的引导与制约之上。越来越一致的看法是，“从没完全的纯粹的裁量。关于免除所有法律控制的行为自由在判例法上已经消失至少50年了，因此，所有的裁量都在一定程度上受到了限制”[25]。在我国，规范裁量的方式，在近30年左右的时间里，亦经历了从实体到程序，从事前、事后到事中，从外在制约到自我规制的变化。裁量权规范的强度与形式，直接影响了行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方的法律地位。与此相应，关于裁量权是权力与特权的复合形式的界定，也应据此有所调整。 1. 裁量收缩。裁量收缩，又称裁量收缩至零，是指“行政机关于作成裁量处分时，本有多数不同之选择，若因为特殊之事实关系，致使行政机关除采取某种措施之外，别无其他选择”[26]。它是对行政裁量控制最为严厉的一种情形。所谓特殊事实，系指裁量权的行使会侵犯行政相对一方受宪法保障的基本权利或违反宪法性原则的事实。如果行政机关及其他承担行政任务主体行使裁量权限时，出现上述特殊事实，则与立法机关授予羁束行政权的情形无异，即仅有唯一正确的选择。此时，行政机关及其他承担行政任务主体除拥有权力之外，同样也背负着作为或不作为的法定义务。故裁量收缩时，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的行政法律关系就转化为权力——责任和义务——权利。 2. 计划裁量。计划裁量是行政机关及其他承担行政任务主体拥有最大程度形成自由的裁量形式，它主要发生在行政计划领域。法律对负责行政计划的行政机关及其他承担行政任务主体通常只有预期目标的指引，至于实现目标的方法和路径，则委由行政机关及其他承担行政任务主体自行选择决定。由此观之，计划裁量下的裁量权，是权力与特权的最佳组合。 但是，计划裁量也并非完全自由。一般来说，实施计划的机关需要就下述四个方面进行考量：“（1）对拟定之计划具有指导及拘束作用之上位计划；（2）拟定之计划对达成计划目标之需要性；（3）法律规定之计划指导原则；（4）利益之衡量。”[27]其中，“利益之衡量”要求行政机关及其他承担行政任务主体，充分考虑计划所欲实现的公共利益与可能损害的个人利益之间的博弈，并解决由此产生的利害冲突。近年来，为实现公平、公正的利益衡量，各地行政计划主 管机关，尝试以制定行政规则的方式，扩大行政计划的公众参与，将公众参与作为计划制定的必经程序。如上海市长宁区规划局制定的《关于公众参与城市规划编制的实施办法》中规定，计划主管行政机关应选择与市民群众利益密切相关改造地区，让公众参与规划编制。[28]虽然公众参与并非《中华人民共和国城市规划法》的法定要求，但行政机关及其他承担行政任务主体在不违背上位法基本原则的前提下，作出对行政相对一方有利的自我约束规定，具有合法性基础，构成法定义务的来源。行政相对一方可以根据行政规则的内容，要求行政机关及其他承担行政任务主体履行让公众参与的义务。由此可知，即便在计划裁量下，随着裁量规范方式的拓展，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间，仍有可能出现三种行政法律关系，即权力——责任、特权——无权利、义务——权利。[29] 3. 一般裁量。除去上述两种极端情况，大多数行政裁量处于两者之间。若我们对一般裁量的认识，仍将它看作行政机关及其他承担行政任务主体的自由斟酌、自主决定，由一般裁量导致的行政法律关系自然就表现为权力——责任和特权——无权利。 问题在于，现代行政面临的两大转变——行政任务的多元化与情境化，在增加行政负担的同时，也揭露出行政机关在实现行政任务上的低效率。为迎接新的挑战，一方面需要在传统的科层制行政机关之外拓展多元的公共行政组织形式，另一方面也更依赖行政相对一方的力量，需要借助行政相对一方的知识、经验与其他资源，共同合作达成目标。于是，行政磋商、行政契约等双方协商性行政活动方式，日益成为现代行政的新宠，而一般裁量下预留的个案正义空间，恰为协商提供了法律体系内的平台。尤其是一些涉及环境、医药、电子等科技问题的新领域，由于部分大型企业长期在研究、生产、销售等方面的大规模投入，他们对行业水平、产品质量以及可能产生的危害，掌握着比行政机关及其他承担行政任务主体更为丰富的信息。甚至行政机关的工作人员，都曾是这些企业的员工，“在这样的环境中工作的管制者被他们所管制的企业‘俘获’――管制者往往就曾是该企业的雇员，他们不得不与他们的管制对象密切配合，到底怎样的控制是可行的，他们所持的看法在很大程度上是由那些他们需要控制的人决定的。”[30]信息优势的逆转，使行政相对一方具备了与行政机关及其他承担行政任务主体谈判的法码，在不确定法律概念的界定、行政行为方式的选择、法律效果的确定等各方面拥有了话语权。 另一方面，即便是传统的行政活动领域，当一般裁量仅有立法概括授权的组织规范，而无裁量权限进一步行使的根据规范时，为了实现良好的治理效果，避免日后被诉讼纠缠，行政机关及其他承担行政任务主体亦会尝试在行政程序中引入对话甚或直接以行政契约的方式约定行政裁量权的行使条件。以浙江省嘉兴平湖市公安局对营运人力三轮车的管理为例[31]，《中华人民共和国道路交通安全法》第2条虽然规定：“中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。”但对于营运性质的人力三轮车超载、路口闯红灯、在机动车的道路上逆向行驶、乱停车等违法行为，却未明确相应的法律效果。概括授权下的行政裁量虽然广泛，但在《行政诉讼法》对被诉行政行为的审查主要停留在形式合法性的现阶段，根据规范的缺失反而造成了裁量权行使的被动，因此法律效果的补充，成为公安机关交通管理部门管理营运人力三轮车的亟需。为此，平湖市公安局召开专门大会，与各营运人力三轮车经营者讨论并签订了《客运人力三轮车经营行业约定》，以协议的方式界定了一般裁量的行使条件与法律效果。 可见，在信息优势、行政成本减负、管理效率提升等因素的综合作用下，一般裁量下行政机关及及其他行政权主体垄断话语权的现象将被改写。美国学者Freeman教授早就指出，公私协定的方式是私人参与公共治理的一种重要形态。[32]当我们摒弃公私两分的严格立场，承认行政相对一方在协商过程中的意见，具有确定行政决定最终内容的效力时，相对人对行政机关是否行为以及怎样行为表达的观点，就构成了对一般裁量的规范制约力量。行政相对一方对自己利益最大化的不懈追求，通过协商外化为一般裁量运作的条件与基准，从某种角度看，是取得了对行政裁量“分而治之”的权力，即不仅行政机关及其他承担行政任务主体，行政相对一方也具备了对行政法律关系的肯定性控制力。因此，当行政裁量以双方协商方式运作时，行政法律关系的图式就转化为权力——责任、义务——权利和责任——权力、权利——义务 ，行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方之间的法律关系，也呈现出更为互动、对等的状态。 在上述分析的基础上，我们可以进一步勾勒出动态、均衡的行政法律关系图式： 五、结语 当我们试图展开行政法律关系的图式时，不自觉地，我们也进入与行政法律关系密切相关的行政法学基础理论的反思之旅：对行政权的界定，制约了我们对行政法律关系的描绘，反之，行政法律关系的定位，又框限了行政法学研究的基本路径。如果我们认同，“高程度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于无法事先在想像中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定”[33]的行政实践，是一个全球化的发展趋势，那么，与强制性、单方性行政权认识相匹配的、传统行政法律关系的研究成果，能够为我们提供的逻辑推演工具以及可能的行政权规范路径，实在是有偏颇与狭隘之嫌。 分析法学的方法，只不过借给我们一双透视行政权规范属性的法眼。上述两幅行政法律关系图式，亦未能穷尽复杂多元的所有行政法律关系。本文的努力在于，揭示行政法律关系分析过程中长期存在的方法论上的不足，并在明确行政权的复合法律概念特征以及相依而生的行政法律关系之后，尝试提出需要进一步探索的方向：如何在未来的行政法学研究中，为行政相对一方的“权利”尤其是权力，设计制度生成与生存条件，在行政法律关系的互动与均衡中，真正推动合作意志的形成。相信这是一个充满复杂和艰难的学术领域，但也是让人感到趣味盎然、充满活力的研讨空间。 【注释】本文是国家社会科学基金项目“协商行政的原理与制度研究”（批准号07CFX013）的阶段性成果。 郑成良：《法律关系》，载张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年第1版，第158页。 行政机关之间、行政机关与其他行政权主体之间，甚至行政相对一方与行政相对一方之间亦可能产生行政法律关系。但限于篇幅及论述的角度，本文仅选取了最为重要的行政机关及其他行政主体与行政相对一方之间的行政法律关系作为分析的对象。 我国长期存在独特的单位制度，各单位组织，不论是机关单位，还是事业单位、企业单位，对单位成员发展的机会以及他们在社会、政治、经济及文化生活中必需的资源都处于绝对优势的控制地位。参见李汉林、李路路：《资源与交换：中国单位组织中的信赖性结构》，载《社会学研究》1999年第4期。这种通过单位组织实现社会统治的强制性模式，决定了以行政处理为主的行政任务实现方式。 韦伯认为，除了无数其他可能的类型外，统治有两种相互尖锐对立的类型：“一方面是依仗利益状况（特别是依仗垄断地位）的统治；另一方面是依仗权威（命令的权力和听从的义务）的统治。” ［德］马克思·韦伯：《经济与社会》（下卷），约翰内斯·温克尔曼整理，林荣远译，商务印书馆1997年12月第1版，第265页。 杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第3期。 罗豪才：《行政法的基本原则》，载罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，第34－45页。 李洪雷：《英国法上对行政裁量权的司法审查》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年4月第1版，第338页。 沈岿：《公共行政组织建构的合法化进路》，载《法学研究》2005年第4期。 Righard J. Pierce， The Inherent Limits on Judicial Control of Agency Discretion: The D.C. Circuit and the Nondelegation Doctrine， 52 Admin. L. Rev. 63. K.C.Davis， Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry， the United States of American: University of Illinois Press， 1971， p55.[11] Richard B. Steward， Administrative Law in the 21st Ce ntury， 78 New York University L. Rev.2003.[12] 罗豪才、沈岿：《平衡论：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础》，载《中外法学》1996年第4期。[13] ［法］笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年11月第1版，代序viii。[14] Correlatives，学界有译做“关联”者，如王涌：《法律关系的元形式》，载《北大法律评论》1999年第1卷第2辑，第585页；亦有译作“对应”者，如霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年3月第1版，第353页。这里采纳了翟小波博士的观点，译做“相依”，详见翟小波：《对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，第369页。[15] 权利是一个最重要的法律概念，却也是一个在不同的含义上被使用的、界定混乱的法律术语。为求论述的清晰，文章用引号限定的权利即“权利”，来概括霍菲尔德所指的、可能包含权利、特权、权力、豁免中的一种或多种法律地位的现象。[16] Wesley Newcomb Hohfeld， Some Foundation Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning， The Yale Law Journal， Vol 23， No.1， 1913， p55.[17] 翟小波博士认为：“有些义务并非权利的‘不变的相依方’，如不得自杀的义务，和没有任何人从中受益的义务等。这是Hohfeld的失误。” 参见翟小波：《对Hohfeld权利及其类似概念的初步理解》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，第373页。窃以为，在现代社会，不得自杀应该是一种公民责任，其相依的权力方是代表主权的国家。因此，法律关系仍应存在于相依的关系之中，霍菲尔德的论断应该是正确的。[18] 我国宪法学者童之伟教授分析的权力——权利、权利——权力的国家和个人公法法律关系，在我国行政法学界很有影响。童之伟：《法律关系的关系重估与概念重整》，载《中国法学》1999年第6期，第28页。[19] Niklas. Luhmann， The Unity of Legal System， in Gunther Teubner(ed)， Autopoietic Law-A New approach to Law and Society， Berlin: Walter de Gruyter， 1987， p. 20.[20] 张桐锐：《行政法与合作国家》，载《月旦法学杂志》2005年第121期。[21] 在存在第三人的情况下，行政法律关系将会更为复杂。为避免使论述过于庞大，这里只分析行政机关及其他行政权主体与直接对象人的行政法律关系。[22] See Wesley Newcomb Hohfeld， Foundation Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning， The Yale Law Journal， Vol 26， No.8， 1917， p753.[23] 陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期，第20页。[24] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年9月第11版，第42页。[25] L.Neville Brown， John S. Bell， French Administrative Law， Clarendon Press Oxford(fifth edition)， 1998， p254.[26] 吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第79页。[27] 廖义男：《公共建设与行政法理》，台湾三民书局1994年2月第1版，第8页。[29] 当然，鉴于行政计划须预测未来社会的发展趋势并应对随时变化的社会现象，民众受个人智识或个人利益的局限，难以统观大局，因此计划裁量下，民众的参与意见不宜直接决定行政计划的内容。这也是计划裁量下的参与和一般裁量下的参与最大的区别。下面的内容会显示这两者之间的差异。[30] ［英］米切尔·黑尧：《现代国家的政策过程》，赵成根译，中国青年出版社2011年1月第1 版，第193页。当然，规制俘获也极易引起损害公益的行为，如何防范与减少这种危害，也正是未来行政法学研究的一个重要话题。[31] 浙江省嘉兴平湖市公安局曾就营运性质的人力三轮车管理问题咨询过浙江大学公法与比较法研究所的章剑生教授，笔者有幸参加了咨询会。感谢浙江省平湖市公安局提供的资料，当然本文的文责由作者自负。[32] Jody Freeman， Private Parties， Public Functions and the New Administrative Law， 52 Administrative L. Rev. 2000.[33] ［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年8月第1版，第533页。
行政法律论文范文6
对违法的行政行为应追究法律责任。法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。行政法是公法，“公法是国家法，统治者的法；因此人们不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁方式。”同时，“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[1]因此，对违法的行政行为，不能追究实施者即行政主体的惩戒性法律责任，而只能追究其补救性法律责任。
违法行政行为的法律补救，包括补救机制（行政复议、行政诉讼及依职权的行政补救等）和补救方式两个方面。行政行为的补救方式，又包括行政行为本身的补救方式和对行政行为已发生的法律效果的补救方式两类。补正与撤销、宣告无效等一样，是对行政行为本身的违法性予以法律补救的一种方式。
有的学者称补正为行政行为的“治疗”、“痊愈”、“治愈”。“行政行为的瑕疵，是指在因其后来的情况而实质上已经得到纠正的情况下，作为当初为无瑕疵的行为来处理，并维持其效力，称之为瑕疵的治愈。”[2]补正区别于更正。补正是以行政行为中存在的违法性或瑕疵为前提的，是违法行政行为的一种法律责任或补救方式。这种违法性或瑕疵基于行政主体的真实意思表示而存在。补正不能损害相对人的合法权益，只能将已作行政行为的程序和形式补充完整。经补正后，行政行为的违法性或瑕疵得以消除，“原来违法的行政行为从此就变成合法的了”。[3]更正则是对行政行为中明显的计算及书写错误等的纠正。这种计算及书写错误等并不是行政主体的真实意思表示，而是违反行政主体的真实意思表示的。正因为“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失，‘纯机械性的过失’（如书写或计算上的错误），按照规定这种错误是可以接受的。”但“这种错误必须是‘公开’（明显──本文作者）的，也就是说对每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生，如果他具有一个参与人的真正的信息水平的话。”[4]这种明显的错误不被认为具有违法性，更正并不是消除行政行为的违法性；经更正后，行政行为成了行政主体的真实意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行为。因此，更正并不是违法行政行为的法律责任或补救方式，而属于对已作意思表示的一种解释规则。并且，更正是不受限制的。也就是说，行政主体得依职权随时更正“明显错误”，即使这种更正不利于相对人。《联邦德国行政程序法》第45条规定的“程序上和方法上错误之更正”，尽管使用的是“更正”，却属于本文所说的补正；第42条“行政行为中的明显错误”的更正，则属于本文所说的更正。同样，我国《行政复议条例》第42条第2项所规定的补正，只能解释为本文所说的补正，而并不包括更正。
二、补正的理论依据
违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。对程序上违法的行政行为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[5]就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。那么，对这种违法行政行为应采用什么样的方式予以补救呢？机械的行政法治理论认为应采用撤销的方式予以补救，但在当代的行政法治理论与实践中则多采用补正的方式予以补救。
19世纪末20世纪初，资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶段，国家干预得以加强，“社会联带主义”或“团体主义思想”得以兴起。在行政法治理论上，抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，[6]从而兴起了欧洲的“自由法运动”和美国的“实用主义法学”，[7]强调行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。[8]同时，行政法治理论抛弃了19世纪以来的政府与个人之间的对立关系学说，强调政府与公众之间的服务与合作关系以及行政效能，从注重防止专制和保护自由转向注重保护公共利益。[9]新的行政法治理论到20世纪中叶后，终于带来了行政行为的瑕疵及补正理论的变化，“为由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及行为，对社会已发生之影响，非万不得以，不轻易使其无效，尽量扩张得撤销行为之范围”：“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害于社会生活之安定。”[10]
我们认为，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益为基础和调整对象的部门法，行政法的精神在于促进公共利益与个人利益的一致性，增进政府对公众的服务和公众对政府的合作。行政行为是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示，是给予相对人的一种服务。当行政主体在实质上已经向相对人提供了服务，只是服务的程序和形式有欠缺时，相对人就应予以理解，允许行政主体予以改正。也就是说，只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，就不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护，以补正方式予以补救。这是因为：第一，相对人对行政主体的服务应给予配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。
三、补正的立法现状
公法和私法的分野，是大陆法系的特点。但是，大陆法系国家行政行为违法性的补救方式，却不能不从民事法律行为瑕疵的补救方式中发展而来，并且在本世纪中叶以前与民事法律行为瑕疵的补救方式几乎并没有本质的区别。随着行政诉讼的开展，对行政行为的程序提出了简化和统一的要求。1925年，奥地利国会率先通过了世界上第一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了行政行为的更正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、“一般行政程序法的附带素材”[11]作为该法的重要组成部分，并第一次以专条规定了补正，即第45条的“程序上和方法上错误之更正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年7月14日所作的判决中，就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。[12]1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年我国台湾省的《行政程序法草案》第98条中，也采用了补正（“纠正”）这一补救方式。
我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典之一的《行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为行政行为的统一补救方式。但是有关单行立法却采用了补正这一补救方式，并分别使用了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或“改正”等名称。例如，《国家公务员暂行条例》第86条第3项规定：“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的，责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”《法规规章备案规定》第8条第3项也规定：“规章同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或者责令改正。”更为重要的是，作为行政补救法主要组成部分的《行政复议条例》第42条第2项明确规定了补正：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”这就使得在行政复议中，补正成为具体行政行为的统一补救方式。
四、补正的适用条件
（一）学说、立法和判例
补正的适用条件，是指补正适用于什么样的违法行政行为的问题。日本学者认为，补正“是为了避免行政行为不必要的反复而从理论上予以承认，但无限制地对它作出承认则有可能违反法治主义的要求。”所以，补正的适用必须具备下列条件：第一，行政行为具有轻微的程序瑕疵。如果行政行为具有实质上的瑕疵，则不能适用补正。第二，该程序瑕疵的存在，并没有侵害相对人的利益。他们认为不能以所侵害的利益小为适用条件，而只能以不侵害相对人的利益为条件。“以相对人的实际损害程度小为由而轻易承认治愈的瑕疵，则有可能导致使法律失去规范行政行为的要件和程序的意义。”第三，同一行为的反复（即行政行为因程序违法而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为）被认为不合理（即有损行政效率）。[13]这一学说，可以说也是各国行政法学的通说，在我国行政法学上也得到了基本认同。[14]根据这一学说，补正适用于具备实质要件的程序违法行为，但并非所有程序上的违法行政行为都能适用补正。
各国的立法和判例，几乎都体现了上述学说。联邦德国的立法和日本的判例，可以证明这一点。我国现行《行政复议条例》第42条规定，“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”：“违反法定程序影响申请人合法权益的”具体行政行为，应当撤销。也就是说，补正适用于违反法定程序但未影响相对人合法权益的具体行政行为。由此可以认为，我国立法也接受了上述学说。
然而，由于各国的国情不同，对行政行为瑕疵的轻微性必然会有不同的理解，从而对于哪些程序上的违法行政行为能适用补正，哪些程序上的违法行政行为不能适用补正，各国也就有不同的作法。例如，《联邦德国行政程序法》以列举的方式规定，对不举行听证等5类程序性违法行为适用补正，而对未列举的不给予诉愿救济机会等程序性违法行政行为不适用补正。但在日本，最高法院的判例确认，对不给予相对人诉愿救济机会的程序性违法可以适用补正，对不举行听证的程序性违法不能适用补正。
除了瑕疵轻微性的歧义外，我国的补正似乎并不以同一行为的反复被认为不合理为适用条件。最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受”《行政诉讼法》第55条“不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”的限制。尽管最高法院的这一规定是对《行政诉讼法》所作的解释，对《行政复议条例》的执行并没有拘束力，但却反映出我国的主流行政法学说是不赞同“同一行为的反复被认为不合理”这一补正适用条件的。
（二）我们的看法
我们认为，将不影响相对人的利益或合法权益作为补正的适用条件是不科学的。第一，这里的“利益”，是指程序上的利益还是指实体上的利益，或者是否两者兼而有之，是不明确的。违反法定程序的行政行为，尽管不一定会影响相对人的实体利益，但都将影响相对人的程序利益。例如，对不举行听证但实质上合法、公正即具备实质要件的行政行为，至少影响了相对人程序上的参与利益或参与权。如果将只影响相对人程序上利益的违反法定程序行为，都按影响相对人的利益予以撤销，那么就没有什么行政行为需要补正了。如果这里的“利益”仅仅指实体上的利益，那么上述学说在利益的界定上就过宽了，对可适用补正的行政行为范围限制得太小了。第二，如果“利益”仅仅是指实体上的合法权益，那么不影响合法权益是指不影响意思表示内容即所设权利义务的合法性、公正性，还是指不影响该意思表示法律效果的合法性、公正性，也是不明确的。例如，代执行行为本身在实质上是合法、公正的，仅仅未经催告程序而具有程序上的违法性。这种程序违法性使代执行行为所带来的法律效果是，相对人丧失了自行履行义务的最后机会，从而不得不支付相应的代履行费用。那么，对违反法定程序，在法律效果上影响相对人的实体利益，但意思表示本身合法、公正的行政行为，是否也应予以撤销或宣告无效呢？我们认为，对行政行为的法律补救方式，有对行政行为本身的法律补救方式和对行政行为法律效果的法律补救方式两种。对行政行为法律效果的补救并不一定以行政行为违法为前提（如行政补偿），对行政行为本身的法律补救也不需要以法律效果为条件（如对尚未产生法律效果但意思表示本身违法的行政行为就应予以撤销或宣告无效等）。因此，对补正的适用，应不受行政行为对相对人或第三人所产生的法律效果的影响，否则将会把补正限制得太死、将可补正的行政行为范围限制得太小。第三，不影响相对人的利益，是指不增加或减少（损害）相对人的利益或负担（权利或义务），还是仅仅指不损害相对人的利益或合法权益、不增加相对人的义务或负担，也不够明确。对此，控权论者认为，仅仅指不损害相对人的合法权益或利益、不增加相对人的义务或负担；至于增加相对人的权益或利益、减少相对人的义务或负担，应受到法律的保护，不属于影响相对人合法权益的范围。我们认为，从公共利益本为论出发，不增加或减少相对人的权利义务都应包括在不影响相对人合法权益的范围内。因此，将补正的这一适用条件，界定为“不影响意思表示本身的合法性、公正性”或“具备行政行为有效成立的实质性要件”为妥。
同时，我们认为“同一行为的反复被认为不合理”这一条件也是不必要的。这不是说同一行为可以反复，而是说对程序上违法而并不影响意思表示本身合法性、公正性的同一行政行为的反复，即对其予以撤销并责令重新作出行政行为都是不合理的，因为这对相对人并没有多大的意义，相反只会影响行政效率和公共利益。如果以此为条件，就会导致只有某些程序违法而实质上合法、公正的行政行为才能适用补正的结论，同样会把可适用补正的行政行为限制得太小。另外，程序违法也不需要以“轻微的”作定语来界定。程序上的违法性是否轻微只能以有没有影响意思表示本身的合法性、公正性为标准，不再需要其他标准。
综上所述，我们认为补正的适用条件应界定为：程序上违法但不影响意思表示本身合法性、公正性的行政行为。因此，凡是应告知而未告知或错误告知的（但没有把行政行为所设的权利义务告知相对人的，应认定该行为不存在）的行政行为，应补充而未补充的行政行为，应追认而未经追认程序的行政行为，行政主体的内设机构、临时机构、派出机构或行政人员以自己名义实施的行政行为，应说明理由而未说明理由的行政行为，应受领而未经受领的行政行为，应参与程序的当事人未参与的行政行为等，只要未影响意思表示本身的合法性和公正性，都应采用补正的方式予以补救。行政主体自己发现的应自行补正；在行政复议或行政诉讼等行政救济中经审查后发现的，应由有关国家机关依法责令行政主体补正。经补正的行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但是，应补正的行政行为在补正前或者行政主体拒绝补正的，不具有法律效力。
注释：
[1][法]荻骥：《宪法论》，中文版，504页，北京，商务印书馆，1962.
[2][日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，126页，北京，中国政法大学出版社，1995.
[3][德]格尔诺特。多尔等：《德国行政程序》，载《法学译丛》，1992（6）。
[4][德]格尔诺特。多尔等：《德国行政程序》，载《法学译丛》，1992（6）。
[5]参见叶必丰：《行政法学》，125－127页，武汉，武汉大学出版社，1996.
[6]林纪东：《行政法》，331页，台北，三民书局，1988.
[7]参见张宏生等：《艾尔力许的社会法学、自由法学的反动实质》，载《政法研究》，1963（4）；威尔斯：《荷姆斯──实用主义法学的代言人》，载《政法研究》，1955（1）；顾维熊：《反动的庞德实用主义法学思想》，载《政法研究》，1963（3）；沈宗灵：《现代西方法律哲学》，第4章，北京，法律出版社，1983.
[8]参见林纪东：《行政法》，49页，台北，三民书局，1988；[日]西岗久炳等：《现代行政与法》，载《国外法学》，1985（5）。
[9]参见林纪东：《行政法》，3页，台北，三民书局，1988.
[10]林纪东：《行政法》，331页，台北，三民书局，1988.
[11][日]盐野宏：《行政程序法典总则规定的几个问题》，载《外国法学译丛》，1986（3）。
[12]参见[日]室井力：《日本现代行政法》，中文版，126页，北京，中国政法大学出版社，1995；[日]南博方：《日本行政法》，中文版，46页，中国人民大学出版社，1988.
