公司论文范文1
言论自由自6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hatespeech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。
根据Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；MartinRedish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（thespeaker）利益的保护。
那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和公共事务有关的“公言论”（publicspeech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。
至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。
值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。
二、一种新的言论类型摘要：公司法人言论
近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporatespeech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同；在PacificGas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和PacificGas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。
耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，MarcKasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike，Inc.V.Kasky案。
几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。
那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。
仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视”的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。
如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。
三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题
总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？
如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。
实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃CentralHudson原则的倾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。44Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。
商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。
在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。
而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。
法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。
针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。
虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？
反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。
支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-BasedDiscriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。
无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？
迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。
四、对公司法人言论自由的宪法学思索
以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。
从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。
而当我们站在宪法学的高度来审阅公司法人的言论自由新问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探索以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参和程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何熟悉，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设摘要：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由新问题，公司法人由最初的商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方面新问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参和到共同体治理中的倾向。这就带来了一个新问题摘要：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其和市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋向却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？假如是，那是否最后将会造成资本，非凡是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时的基础是否依然存在呢？这些都是我们在探究公司法人的言论自由新问题时所不得不面对的新问题。
虽然公司法人的言论自由新问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一新问题和市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一新问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由探究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由新问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义。
公司论文范文2
1)企业文化建设指导企业的发展方向和战略变化，树立良好的企业形象。企业的发展方向和发展目标是企业在成立之初都会考虑的问题。随着时事的紧张或宽松，市场的开放或收缩以及政策的支持或约束，企业随时都要改变战略方针。这种改变不是背离初衷，也不是随心所欲的，而是遵照原来的目标调整现在运营方式。这是企业在理论高度上的战略指导。电力公司的“节能，环保，高效”要求在它文化的建设上得到引领和支撑，坚持可持续发展。很多企业都将企业文化从属于企业战略，但其实企业文化应该高于企业战略，它是企业战略理论的理论。类似于哲学与一般理论的区别。另外，企业文化也会因为缺乏企业战略的导航而偏离企业的目标，甚至导致文化发展的滞后，从而影响到企业的可持续性。所以两者是互相促进互相影响的。
2)企业文化建设促进员工团结和努力，提高客户忠诚度。企业的活力来自于员工的创新能力，企业的凝聚力则来自于员工的团结和友爱。只有当人类有共同的文化熏陶和价值追求时，他们才会相互勉励，相互竞争，为同一个目标而奋斗。这种精神力量是对他们潜移默化的改造，包括他们的一言一行，精神状态和做事风格;优秀的企业文化会让员工站在企业这边，将自我形象与企业形象融为一体，在企业出现困难时不会轻易离去，真正将企业作为自己的安身立命之所，树立优良的职工道德规范，并且团结一心将企业发展壮大作为自己分内的事。
3)企业文化建设帮助客户了解产品，促进合作。对于属于国有企业的电力公司来说，在电能的生产，运输，配送中，都会面临广大的百姓和企业用户。关系到生活和工作的方方面面。如果可以将电力公司建设为“以客户为中心“，并通过企业员工的服装、行为、态度以及企业的LOGO(标识)具体地表现出来。那么企业的优劣就很容易区分了。
2企业文化与管理模式
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公司的注册资本
针对目前公司法中注册资本制度的淡化，作为银行信贷从业人员，应当认识到，公司注册资本门槛的降低，公司设立和注销更为便利，难免良莠不齐。同时，银行应注意实缴资本与注册资本间的差距。新法允许分期缴纳出资，将使公司在设立后一段时期内处于资本不确定状态。在出资未全部到位期间，应重点关注公司现金流和其他有效资产的动态变化，增强对企业经营、盈利、偿债能力等综合实力的考察。
公司对外投资的情况
根据目前公司法的规定，公司可以向其他企业投资，而且并未规定公司对外比例的上限。这样规定，使一般的公司在很大程度上也获得了类似投资公司的待遇，有利于企业的扩张，方便企业主体的变化组合，增强企业活力。但同时，这也为贷款企业转移有效资产、逃避银行债务提供了便利条件，有些不良企业可能通过将资产移至新成立的公司，然后再以低价转让股权等形式，掏空贷款企业，将银行债权陷于危险境地。因此，银行除了关注贷款企业日常的经营活动以后，还应关注企业财务报表中的对外投资科目，有无对外投资情况。如有，此还应进一步了解其子公司的主营业务与经营情况等。
公司为股东提供担保的情况
在05版《公司法》出台以前，在很长的一段时间内，关于公司为其股东提供担保的问题，不论是在学术界，还是在司法实践中，都是一个争议不断的话题。原因在于，旧的《公司法》中规定“：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。对此条款，各方解读不一而足，也导致了相当多的银行由于该条款而败诉，致使银行出现大量坏账。而05版《公司法》此进行了明确，即：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。《公司法》作如此修改，主要是考虑到关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。就像亲兄弟明算账那样，只要关联交易是按照通常的商业判断准则来进行，谁也没有理由来禁止这类的交易。但我们必须注意到的是，上述股东会股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，并不能参加前款规定事项的表决。在信贷实践中，我们有时往往会遇到这样的情况，即被担保股东也在股东会或股东大会上参与了投票表决，而这种情况是被禁止的，如果银行以这样的决议认可公司的授信或担保申请，就会陷于风险之中。
公司论文范文4
首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。
现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2]（P26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。
狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。
审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。
第二章正义概念的发展和司法中的正义
第一节正义的概念
在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。
然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jusejustum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。
在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。
柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)
亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](P148)
西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216）
乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”
阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。
总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。
18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。
20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)
博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。”[4](P238)
在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]
大致看来，“给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。”[4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许
多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)
在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。”[7](P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。”[6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。
但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。
正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。”[8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……，则今日法律，显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象，反而更具道德的自觉。”[8]
因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。
由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。
要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。”[2](P20)这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。”最高人民法院也陆续颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》日期:19980826、《人民法院审判纪律处分办法》（日期:19980907）、《最高人民法院督导员工作条例》（日期:19980916）、《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（日期:19981224）等文件。
从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。
十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。
第二节裁判者的公正
司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：
1、法官独立
司法独立原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国的普遍认可。1982年在印度举行的国际律师协会第会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，它后来经过联合国经济社会会议授权，于1983年6月在加拿大蒙特利尔由26个国家和地区代表参加的世界司法独立第一次会议上通过。根据该规则，司法独立的最低标准包括：一、法官的实质独立，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项）；二、身份独立，指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉（第一条第二项）；三、整体的独立，指法官作为一个整体，应与行政机关保持集体的独立（第二条）；四、内部的独立，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应独立于其同事及上级法院的法官。
司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。[23]但是我国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。[12]
司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。
2、法官中立（被动）
司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。
裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。
用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。
3、法官权威
在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。
司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。
深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。
权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。
4、司法约束
在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不
仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。
第三节程序的公正
司法公正要求程序的公正则体现为：
1、重视程序
谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。
西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。[10](P80-83)
我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998年全国法院系统集中教育整顿中，共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件反有12045件，程序有问题案件占85.86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，执法、司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对程序的重视尤其显得有现实意义。
“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。[24]
对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位”[10]再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。”[5](P178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。[13]在此不再赘述。
如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。
2、司法公开
公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。
就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。
公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。
2、对抗制
1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。
实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。
对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。
第四节公正强调形式
公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦
确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。
在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。
第四章司法视角下的公平
第一节公平的对象是诉讼两造
“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。
英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。
美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。
在行政诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。
公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。
公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。
公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动社会的进步和发展。
第二节公平强调实质
严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。
公平在诉讼中通常体现于以下几个方面：
1、权利享有的对等
形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。
而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。
3、有效参与原则
有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。
有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。[13]
权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事法律主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。
处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。
处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列问题的充分的决定权。
我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的
事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。
3、效率原则
“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。”[15](P19)“当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”[16](P18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。
《人民法院五年改革纲要》（日期:19991020）提出人民法院改革的总体目标之一就是提高审判工作效率。为此，又把人民法院“国家‘十五’计划期间物质建设的指导思想定为：根据审判工作发展的需要，按照审判方式改革的要求，运用现代科学技术，加强全面管理，保证工作质量，提高工作效率，为实现‘公正与效率’提供及时有效的物质保障。”（参考《国家“十五”计划期间人民法院物质建设计划》）。这暗示着一个信息，我国司法机关也开始认识到并将把效率作为司法工作的目标之一。
市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。“效率优先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益，但这不表明司法工作不应该讲究效率。
从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司法是为市场经济运行的正常服务的。“通过及时有效的司法活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法对市场经济运行过程中所出现的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能使社会资源的消耗减少到最低限度。这就要求司法本身强调效率。”[17](P35)
“司法虽然不是以单纯追求最大利益为目的的经营行为，但在司法过程中，司法机关和当事人都要投入一定的人、财、物和时间，这就是所谓的司法成本”[17](P34)司法是要耗费社会资源的，无效率的司法工作实在是对社会资源的浪费。这种浪费对社会发展是不利的，司法改革对社会生产力发展的促进作用就会受到质疑，无疑是实现社会正义的障碍。
而且，效率本身也是一种公平，因为无效率对哪一方都是不公平的。诉讼的无限期拖延意味着其请求事项得不到明确的答复，合法权益得不到保护。即使拖延地解决，原告也在马拉松式诉讼中耗费大量物力和精力，其所应有的公平未能达到，这种不及时的权利保障也会让人怀疑司法的正义性。正如英国古谚“迟到的正义非正义。”对被告而言，由于案件长期悬而未决，其地位和权益的长期处于不明确不稳定状态。无论被告的辩解最终会否得到法官的认可，案件拖延给被告带来的损失并非完全应该由他承受。
诉讼公正与效率实质上是一体的，两者相辅相承，在诉讼机制中的建构上同样受制于经济规律。但是，公正和效率并非总是一致的，两个价值目标间存有冲突，呈现出此消彼长的关系。诉讼公正与诉讼效率的对立统一关系原理要求我们一要正视诉讼过程中公正与效益冲突的存在，二要恰当地选择、协调诉讼价值取向，合理化解诉讼中的价值冲突。处理二者的关系必须遵循两项原则：兼顾原则，就是避免将价值目标绝对化或片面化；权衡原则，就是选准一个“度”，尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。[19]
提高司法效率主要通过合理确定审判期限、举证时限，科学设置审前程序、庭审制度、简易程序，提高执结率等制度设计和司法活动实现的。
结语
本文中许多内容是直接建立在其他学者的理论基础之上的，已在文中以注解的形式作了部分说明。这些理论有些是成熟的，也有些学术界尚存在争论，只是为了完成笔者的理论框架而被借鉴。故文中可能有多处内容倚轻倚重，倚轻者多是已有学者较多论述且透彻的，倚重者多是笔者认为有必要再加论述或认为属于本人某些浅薄之见的。
以上所列出的所有原则都或多或少的被学者们讨论或论述过，也有不少学者将某些原则组合起来作为司法原则或司法公正的最低限度加以论述。仅此而言，本文确实没有任何独创之处，充其量是对他人观点的重复。然而本文并非仅限于这种简单的再重复，笔者将正义、公正和公平融入其中，着重从公正和公平的角度对这些原则加以归类和系统化。这些工作并非没有意义，它从某种程度上是对正义理论体系构建的一种尝试。在笔者看来，这实际构成了本文的最大特色。
再次强调一下，以上所讨论的仅是较为抽象的原则，它们距离实践还很远，不可能直接运用于司法改革实践。司法改革的实践需要一系列具体制度和程序的改革和完善，已超出本文的讨论范围，需要在此原则基础上继续深入地研究和实践。但是这些原则在司法改革中作为目标和准则，将充当着尺度的角色，它们的贯彻与否和贯彻的广度与深度就一定程度上决定着司法改革的成败。本文的实践意义就在于此。
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[14]这仅代表个人观点，也有学者持不同观点，如：
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正本清源——“过错”与“过失”解读
（一）过错的概念
关于“过错”，各国立法及学理上对此存在不同的理解。纵观世界各国，关于“过错”的学说主要有以下四种。1．主观说。根据此种观点，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，但不包括行为人的外部行为。在考察过错时，要分析行为人的心理状态，从意志的活动过程来确定过错的程度，并决定行为人的责任。主观说以德国立法和学理为代表，我国大陆及台湾学理在过错的概念上传统多采此说。如郭明瑞、房绍坤主编的《民法》（第三版）观点认为，“我们持主观说。过错就是行为人实施加害行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。这种过错观念并不包括对行为的评价，从而将过错与加害行为区别开来。”2．客观说。客观说认为，过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于反映其意志的外部行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为有过错。客观说主要是指行为人违反了法定的注意义务，英美法系国家多采这一学说。如美国《侵权法重述（第二次）》第282条将过错定义为，行为没有达到法律以保护他人免受不合理风险造成的损害为目的而确立的行为标准。3．经济分析说。这是美国经济法学派的较有代表性的学说。这一学说是通过“勒尼德•汉德”公式体现出来的。勒尼德•汉德是美国的法官，他提出认定过错的标准是：被告用以防止事故所花费的费用是否少于损害费用乘以损害可能发生的次数之积，如果答案是肯定的，则被告负有过错；否则，便没有过错。假如P代表事故发生的频率，S代表损害的结果，F代表被告用以防止事故发生的费用。如果F＜S×P，则被告有过错；反之，如果F＞S×P，则被告没有过错。4．主客观统一说。费安玲教授认为，“过错是行为人通过违背法律的行为表现出来的心理状态，是指支配行为人从事在法律上应受到非难的行为的故意和过失的主观状态。过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合。”王利明教授认为，“从性质上看，过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上、道德上应受非难的行为的故意和过失状态。”上述前三种学说各有其优点与不足。主观过错说，强调主观过错为归责的要件，揭示了过错来源于行为人应受非难的主观状态，从而奠定了责任自负的基础。但是，主观过错说给受害人增加了过重的举证责任，使受害人的利益难以获得保护。客观说仅仅强调行为人的外部行为，着重保护了受害人。在这一点上，较主观说有力，但它割裂了意志和行为的联系，否定了人的意志对行为的决定性作用，故很难理解过错的本质。经济分析说有其合理的经济成分：即支付较大的成本去防止较少的损失，或拒绝用较少的成本去避免较大的损害，均意味着资源的浪费。“勒尼德•汉德”公式在检验过错方面具有一定作用，即侵权人活动的价值及防止危险的经济因素，应作为认定过错的相关因素加以考虑，但过错绝不应等同于经济方程式，因为过错行为侵害的不仅仅是纯粹经济利益，还包括生命、身体、健康、自由、名誉等非经济权益，难以用金钱或财富加以直接衡量。笔者认为，经济分析法学和汉德公式对于侵害财产权、知识产权及其它纯粹经济利益的案件具有直接的借鉴意义，但对于侵害人身权益的案件则需要更多考虑人伦道德等价值支配的善良管理人之注意义务。笔者赞同上述第四种观点的意见，即在对“过错”的理解上，应坚持主客观统一说。过错，是法律对行为人的行为的否定性评价，而人的行为是在主观意志指导下进行的，过错是行为人在主观意志支配下的行为过错。人的意志作为一种潜在的东西，若不通过外部行为表现出来，就不会对客观世界造成影响，就不能产生损害结果，也就谈不上过错问题。概括而言，笔者认为民商法上的过错是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性的行为表现出来的故意和过失的心理状态。
（二）过错的分类
关于过错的类型，早在公元前3世纪的《阿奎利亚法》中，过错就被分类为故意和过失两个基本类型，“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。”1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性地运用罗马法的原则，将过错分为“通常过失、轻微过失、重大过失和故意。”英国学者认为，过错的心理状态分为三种：恶意（malice）、故意（intention）和过失（negligence）。德国侵权法上，过错分为故意与过失；而故意又分为直接故意与间接故意，过失则分为重大过失、一般过失与轻微过失。关于过错的分类，目前我国法学界的认识尽管有所不同但相对比较统一，多数学者认为“过错”分为故意和过失两种基本形态。杨立新教授认为，“过错分为两种基本形态，即故意和过失”。江平、费安玲教授认为，“根据意志因素和认识因素的不同，可将过错在程度上区分为故意和过失。”朱岩副教授认为，“过错包括故意和过失。虽然刑法中所规定的保护性规定多涉及主观故意，但从整体而言，过失仍然是违反保护性法律侵权责任的主要过错形态。”陈本寒教授认为，“行为人仅仅违反交易上必要的注意义务，无其他主、客观加重因素的为一般过失；行为人违反注意义务的行为制造了一种明显且严重的危险，并且行为人对危险结果有高度或然性认识的为重大过失；行为人预见到自己违反注意义务的行为结果必定发生，或者相信自己违反注意义务的行为基本上必定会导致危害结果，仍然希望它发生或者听任它发生的为故意。”其实，将过错划分为故意与过失，是最常见的分类。但在赔偿责任承担方面，笔者认为最具有操作价值与实际应用意义的，则是根据过错程度对过错进行的分类。张新宝教授认为，“过错程度以严重程度作降次排列，可以分为：恶意、一般故意（故意）、重大过失、一般过失（过失）和轻微过失。”笔者赞同张新宝教授的观点。下文，笔者在借鉴国内外相关专家学者研究成果基础上，依据自身理解对过错分类进行概要的阐释。
1．故意。故意是最为典型的一类过错，也是过错程度最重的一种。《辞海》解释，故意“民法上作为过错的形式之一，指明知其所为将侵害他人的权益而有意为之或听任损害发生。”我国《民法通则》和《侵权责任法》中，多个条文采用了故意的概念，包括明文规定的故意，也包括不少条文采用的“明知”情形。但对何种心理状态构成故意，学理上有意思主义和观念主义之争。意思主义强调故意必须有行为人对损害后果的“希望”或“意欲”，观念主义则强调行为人认识或预见到行为的后果。笔者认为，应当采用折中主义的主张，行为人既应认识到或预见到行为的后果，同时又希望或放任其发生。关于过错中“故意”的分类，笔者赞同张新宝教授的观点，将故意分为“恶意”与“一般故意”，这种分类方法更有助于明确行为人过错责任的承担。以下，笔者对“恶意”与“一般故意”分别予以阐释。（1）恶意。英美法理论认为，恶意（malice）有两层含义：“一是明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但是由于对法律或他人合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；二是以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。”在英美法中，涉及恶意的理论和诉因有事实上的恶意、法律上的恶意以及恶意滥用民事诉讼程序、恶意诽谤、恶意伤害、恶意控告等等。德国学者认为，恶意（Arglist）有两种含义：其一，“恶意”意味着一个故意的欺诈。其二，恶意是指一个对他人产生不利后果的圈套或者别有用心的行为。《德国民法典》涉及恶意的条文，主要在民法典法律行为部分和合同法、家庭法中。①《奥地利民法典》第1295（2）规定“一人以违反公共道德的方式恶意侵害他人，应为此承担责任；但如果侵害是在行使合法权利时发生，引起损害之人只有在行使权利的目的显然是为了引起他人损害时才为此承担责任。”我国《民法通则》也有关于恶意的规定，该法第58条第1款第（四）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的”行为，构成侵权行为，按照该法第61条第2款的规定“应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”有学者认为，“恶意”一词有两种含义：一是指无正当理由故意从事某种违法行为；二是指具有不正当的动机。笔者认为，“恶意”作为最严重的故意，不仅需要符合故意的一般条件，还需要符合以下两个要件：一是必须是直接故意（追求损害结果发生）；二是行为人对禁止性法律规定和他人合法权益的公然漠视（即明知行为的不法性或不当性）。“冯•巴尔教授指出，恶意诉权是罗马法的遗产，《德国民法典》第826条、《希腊民法典》第919条和《奥地利民法典》第1295条都包含了这样的诉因。但是‘，恶意诉权’是一个补充的诉因，是否使用取决于法官。”笔者认为，恶意既是某些侵权责任的必要构成要件，与此同时也是确定赔偿责任的重要依据。如我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》（法释[2003]20号）第2条“侵害人故意或重大过失而受害人一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据此条司法解释，举轻以明重，侵害人“恶意”时，更不减轻其赔偿责任。（2）一般故意。按照德国侵权法理论，故意即一般故意，分为直接故意与间接故意。追求损害结果的发生或者明知自己的行为不可避免地会导致损害结果的发生而实施该行为，谓之直接故意。明知自己的行为可能导致损害的发生，而执意实施该行为，谓之间接故意。美国《侵权法重述（第二次）》第8条A规定，“故意”在本重述中是指行为人期望其行为导致某种结果发生，或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。在日本，故意规定在民法第709条，该条规定“内心持有特殊的目的，为成就其目的构想或实施了行动”的场合为故意。欧洲民法典•侵权法草案第3:101条对一般故意如此界定，“以下情形属于故意造成具有法律相关性的损害：(1)意在造成此种损害，或；(2)明知损害必然发生或可能发生而放任损害的发生。”笔者认为，一般故意是指行为人预见到自己行为的结果，仍然期望它发生或者放任它发生的主观心理状态。一般故意分为直接故意与间接故意。“期望”是行为人积极努力追求某一目的的实现，这类是直接故意。具体到公司法实务中，比如某公司为了股票上市，通过财务造假虚构业绩与利润的行为就是故意中的“期望”类过错行为，即直接故意。“放任”则是行为人对可能发生的结果持纵容的态度，对行为发生的危害结果听之任之，这类是间接故意。比如某上市公司获悉某“庄家”故意捏造并传播公司重大重组的虚假消息，拉抬操纵股价，这极有可能对其他不明真相的投资者造成损失，但该上市公司却放任不管，听之任之，此类行为便是“间接故意”的类型。对一般故意的理解，需要明确把握其与“恶意”和“重大过失”的界限。恶意与一般故意均属于故意，其区别在于主观不良性的程度，恶意为主观不良性之最为严重者，一般故意为主观不良性之较为严重者。一般故意与重大过失的区别在于，一般故意行为人期望或放任损害结果的发生，重大过失行为人极端疏忽或轻信而导致损害结果的发生。一般而言，故意是侵权责任的构成要件。在无过错侵权责任案件中，受害人故意则是免除赔偿责任的法定事项，如我国《民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”另外，需要指出的是，在法律仅规定“故意”时，其所指的就是“一般故意”而非“恶意”。
2．过失。过失是和故意相对应的一种过错形式。通说认为，过失包括“疏忽”和“懈怠”。行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。无论“疏忽”还是“懈怠”的过失，行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人对其行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负过失责任的根据。关于注意义务的标准，通常有三种，即：一般普通人的注意、自己事务的同一注意和善良管理人的注意。与此相适应，违反这三种注意义务，构成三种过失，即：重大过失、一般过失、轻微过失。而在探究违反注意义务的实际基准时，学者提出了三种考量因素：危险或者侵害的严重性、行为的效益、防范避免的负担。（1）重大过失。关于重大过失，《辞海》解释为“指行为人连法律对一般人的注意程度的要求都没达到”。笔者赞同江平、费安玲教授的意见，重大过失是指行为人欠缺一般普通人应具有的起码的注意，即行为人“不仅未采取一般普通人在特定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。”一般而言，疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。如某上市公司在编制其年度财务会计报告过程中，因未按照《公司法》等法律法规要求进行严格审查验证，误将每股收益0.036元为0.36元，导致误导投资者的行为，就是重大过失。（2）一般过失。《辞海》解释，一般过失“指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高注意程度的要求”。笔者认为，此处引文的“一般人”是指具有一般知识、智力和经验的人，亦称“理性人”或“合理第三人”，英美法为“reasonableperson”。一般过失，亦指行为人违反应与处理自己事务为同一注意的义务，即缺乏一般“理性人”诚实处理事务所应有的注意。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在一般过失。（3）轻微过失。又称为轻过失，“是指行为人应该尽到善良管理人的注意，但却欠缺这种注意。”对轻微过失的判断，此处采用的是罗马法上的“良家父”（bonuspaterfamilias）标准。有学者指出“一般而言，如果行为人具有轻微过失，可以免除其侵权责任，因为这种过失通常被认为是合法的、可以原谅的错误。”但也有国家规定，行为人即便只有轻微过失也要承担责任。“如根据《德国民法典》的规定，没有过错也可能违反法律，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生，在此种情况下，行为人只要轻微过失就已足够。”正如张新宝教授指出的那样，轻微过失“在某些具体案件中，它是减轻或免除加害人赔偿责任的理由（因为过失轻微而减轻或免除责任）；在另外一些具体案件中，它是行为人承担责任的主观依据，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任（如保管人和承运人的责任）；受害人仅仅有轻微过失，往往不能减轻或免除侵害人的赔偿责任；轻微过失不影响善意之成立，质言之，即使行为人有轻微过失也可以认定其为善意。”
（三）过错与责任
过错程度轻重与赔偿责任的关系，有学者认为“区分故意与过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。”张启飞在论述民法过错与刑法罪过两者的区别时论及“由民法与刑法的不同性质所决定，两者至少存在三点区别：第一，民法过错大多是过失行为，而刑法罪过却以故意为主；第二、民法过错虽以自己责任为主，但并不排除为他人负责（如转承责任），而刑法执行严格的罪责自负原则；第三、民法过错形式对损害赔偿范围的影响并不大，因此在确定时不容忽视其客观方面，而刑法罪过形式则直接影响着定罪量刑，因此应依主观标准确定。”以上观点具有一定的借鉴意义，但并非完全准确。笔者认为，在民商法上，过错责任就一般说，是指应把过错作为不法行为人负赔偿责任的基础，而并不是把过错作为确定赔偿范围和数额的依据。我国法律规定的损害赔偿原则主要是补偿性原则而非惩罚性原则，一般根据受害人的实际损失来确定赔偿的范围和数额，过错的程度对确定赔偿的范围与数额一般没有太大影响。因为，如果把行为人的过错程度作为确定赔偿范围与数额的依据，有时候可能不能使受害人的损失得到完全或充分的补偿，有时候却可能使受害人获得不当的收益，因而不利于保护当事人的合法权益。“全国审判业务专家”胡建萍女士指出，“过错一般只具有定性的价值，有过错即有责任，但也不绝对只是个定性的问题，从定量的角度看，过错程度也有重要的分析价值。”学者罗瑶研究指出，“依据行为‘可非难性’程度的不同，现行法国法将‘过错’区分为‘故意’、‘重大过失’、‘严重过失’、‘不可原谅的过失’等多种类型。过错的可非难性程度不同，过错的类型不同，在特定情况下，过错类型对侵权责任的法律效果具有重要意义。”叶金强教授则认为，“过错程度是侵权构成以及效果确定中的核心考量因素之一，应当对侵权构成及效果的确定产生普遍性的影响。在个案中，法官需要通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量，来确定是否构成侵权及构成侵权时的责任大小。此外，过错程度还可以透过对因果关系的判断，对构成侵权后的责任大小的确定发生影响。”笔者赞同覃有土教授的观点“在一般情况下，行为人的行为是故意或过失，以及过错程度大小如何，这对于确定其民事责任并无实际意义。因为确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失有所不同。但是，在特定的情况下，如在混合过错、共同致人损害、受害人有故意或重大过失的情况下，行为人的过错程度，就成为确定其赔偿责任的主要依据了。”借鉴相关专家学者的研究成果，结合国情以及《侵权责任法》等法律的具体规定，笔者认为，在以下情况下，行为人过错的程度可以作为确定赔偿范围和数额的重要依据。
1．混合过错。即侵权人与被侵权人对于损害的发生均有过错，这时应以双方过错的程度来确定双方所负责任的大小。如果被侵权人只具有一般过错，而且侵权人也有过错，则可以减轻侵权人的赔偿责任。如我国《侵权责任法》第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
2．共同过错。两个或两个以上的人共同造成他人的损害，共同侵权行为人应按照我国《侵权责任法》的有关规定对损害结果负责。该法第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第14条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”
3．受害人过错。受害人过错有广义与狭义之分。狭义的受害人过错，是指仅因受害人一方未能尽其合理注意或采取适当的措施来保护自己的权益而致使自己受到损害。此时，受害人当然应对自己造成的损失承担责任。狭义的受害人过错，包括受害人对损害发生的过错和受害人对损害扩大的过错。受害人过错，是加害人要求免除和减轻责任的事由之一。如果损害的发生完全由受害人的故意所引起，应免除加害人的责任。我国《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”广义的受害人过错，是指受害人一方未能尽其合理注意或采取适当的措施来保护自己的权益，与加害人可归责的行为结合而致使自己受到损害。可见，广义的受害人过错实质属于混合过错情形。
4．第三人过错。第三人过错，是指除原告和被告外的第三人对损害的发生或扩大具有过错。第三人过错，是加害人要求免除和减轻责任的事由之一。因为在过错责任领域，当事人只对自己过错造成的损害承担赔偿责任，而对他人过错造成的损害没有赔偿义务，所以被告当然能以“第三人过错”为由提出抗辩，要求免除和减轻责任。我国《侵权责任法》第28条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”
5．不可抗力、正当防卫、紧急避险等因素造成的损害，分别按照我国《侵权责任法》第29至31条的规定承担责任。该法第29条规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”该法第30条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”该法第31条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”
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利益相关者是指与企业生产经营行为和后果具有利害关系的群体或个人。对企业而言，其利益相关者一般可以分为三类：资本市场利益相关者(股东和公司资本的主要供应者)，产品市场利益相关者(公司主要顾客、供应商、当地社团和工会)，以及组织中的利益相关者(所有公司员工，包括管理人员和一般员工)。每个利益相关者群体都希望组织在制订战略决策时能给他们提供优先考虑，以便实现他们的目标，但这些权益主体的相关利益及所关心的焦点问题存在很大的差别，且往往互有矛盾。公司不得不根据对利益相关者的依赖程度作出权衡，优先考虑某类利益相关者。“股东优先”的治理模式正是因此而产生的。
然而，随着人们对企业行为社会效应的关注，利益相关者理论被提了出来，要求在公司治理过程中兼顾各类利益相关者。
为使社会期望与企业行为达成一致，最直接的方式是通过政府管制或社会调控。但这种方式的效果是不令人满意的，一方面因为管制成本过高，另一方面也因为管制的可行性或效果有限。出现后一情况的一个重要原因是，对企业的社会效应的考核和评价体系尚未完善。传统的评价方式如利润的现值评价，由于无法计算企业导致的社会成本增加，包括对人们健康和财产的损害、对公司的调查研究和费用等，已越来越不可靠。此外，由于股票市场受多种因素影响，有的只是反映了经济和市场的短期模式和一般水平，或者受到人为操纵，而不能真实地反映公司本身的绩效，因而通过股票市场同样无法作出充分评价。
鉴于社会管制方法的失效，人们提出将政府管制或社会调控内生于企业治理结构中，以内部调控替代外部调控。其方法是采用一定的组织制度设计方式逐步向企业内部渗透，这种组织制度方式就是重组企业的治理结构。
二、利益相关者模型与股东中心模型的比较
与传统的股东中心模型比较，利益相关者治理模型在各方面发生了变化，表现在：
(一)所有者的定位
股东中心理论认为，无论从收益上还是从对公司的控制上，公司剩余索取权的所有者非股东莫属。利益相关者理论则认为公司的所有者不仅仅是出资人，而是所有利益相关者，包括股东、管理层、职工、债权人、供应商、顾客、消费者、政府等。
(二)治理的目标
从公司治理理论的渊源看，问题是公司治理所要解决的一个核心，因此，在股东中心理论看来，公司治理的主要目标是监督和制衡经营者，实现股东的资产收益最大化。利益相关者理论则认为，在公司营运过程中，不仅会出现经营者败德行为，而且也会出现股东滥用有限责任、从而损害其他利益相关者利益的道德风险，如过度操纵、出资不足、欺骗等行为，公司治理的目标是满足多方利益相关者的不同需求，关注公司经营所造成的社会和政治影响。
(三)决策模式
在股东中心模型下，公司决策主要由所有者和经理作出，其他人的作用相当被动。而利益相关者模型中，公司决策是由多个利益相关者合力参与、共同形成的。
(四)思维逻辑
股东中心理论的推导很简单：股东必然争取股东价值最大化，在良好的规制环境下，通过“看不见的手”的作用，满足其他索取权的利益，从而使社会效率最大化。利益相关者理论则是通过直接考虑相关者的利益，从而达到社会效率的最大化。
(五)对企业绩效评价方式的影响
与股东中心模型相对应的是基于财务指标的评价方法；而利益相关者模型显然要求从更广泛的角度进行评价，不仅包括财务绩效等经济指标(针对股东)，还包括社会责任指标(针对其他利益相关者)，与此相配合，评价方法也由静态到动态，由短期到长期，由定量或定性到定性定量结合，由主观或客观到主客观结合，等等。
以上看来，两种模型之间存在的区别是非常明显的。理论上，利益相关者模型似乎存在更多的优越之处，但如前所述，股东和其他利益相关者之间的利益，从短期来看，并不具备一致性，甚至存在明显的冲突。尽管从长期来看，两者间能够达成一致，但我们生活的世界更直接地受到一系列短期绩效的影响，而财务分析家、机构投资者的行为更加强了这种对短期绩效的压力。这就对利益相关者治理模式的可行性和效果提出了质疑。
三、利益相关者模型评价：支持论与反对论
(一)支持论
1．理论依据：系统的内在平衡性该理论的倡导者和支持者，其支持观在一些角度存在不同：
(1)合法性、权威和责任的平衡。RobertsA．C．Monks和NellMinow认为，民主社会中公司享有巨大权利，实践中，公司对政府产生的影响已至少同政府对企业的影响一样大。具有政治言论权的公司“市民”，对影响它的法律已产生强有力的影响，比如，它可以说服政府，通过立法设置竞争壁垒或减轻负债，帮助他们应付自由竞争。但在享受权利的同时，必须符合社会整体利益，承担社会责任，否则就失去合法性和可信任性。因此，公司在“合法性、权威和责任”之间必须达成平衡。
(2)制度系统的内在平衡。新制度经济学认为，制度安排的特征和方式要受到制度环境的作用和影响。公司治理属于一种制度安排，它同样要受到历史文化、法律规章等制度环境的影响。制度因素(包括法律环境、产业规则等)对利益相关者在董事会中的地位具有重要影响。因为，正如Powell(1991)指出，制度模式影响了什么是合法的行为，道德合法性与一套宽泛的、社会的、标准化的判断和价值观紧密联系，这些判断和价值观能增进道德合法性，并推动社会福利。这样，随着社会环境对道德合法性的关注，组织需要考虑利益相关者的地位，以提高其对社会道德标准的认同。
(3)组织(企业)系统的互动和开放式网络。以RussellAckoff(1974)为首的系统理论研究者探讨了利益相关者分析。Ackoff是把利益相关者的概念放到组织系统内部来加以论述的，他认为将利益相关者置入组织系统内部，来对组织结构进行重新设计安排，可以形成一个利益相关者的互动和开放网络，从而有助于解决社会问题。以上几种，虽然在着眼点上存在差别，但其理论实质是相同的，都是将组织置于一个更大、更为开放的系统中来考虑问题，从而对企业行为有了新的要求。
2．实践依据：社会经济环境的发展与变革传统的股东至上模式是因为股东提供了公司所需的资本，它遵循着这样的观点：由于股东拥有公司的产权，因而有权要求通过运用这个产权使其利益增值。但利益相关者模式的支持者指出，社会正在从工业社会发展到“知识社会”，经济正在从“规范有型且在生产工具和消费之间有缝隙的东西的生产”转向“一个全球性的经济，其核心经济活动是提供使生产者和消费者更为融合的知识服务”，首要的资本由物质资本转向人力资本，即从“你所拥有的”转向“你所懂得的”(RichardCrawford)。事实上，30年来在人力资本上的总投资已超过物质资本，员工地位和利益必须受到更多的关注。
在当前的改革浪潮中，俄罗斯等国私有化的失败，从反面提供了证据。简单地将所谓的“私有权”转移给私人所有者，其他利益相关者被抛弃在资源重新配置之外，自然会采取不合作态度，如地方官员的掠夺、雇员的消极怠工行为。在中国，经营者腐败的事件目前屡有发生。实际上，他们的合作是公司在新环境中进行重组所不可或缺的。与此相应，股东只是拥有剩余索取权和收入权，对引导公司重建有效机制并没有起到应有的作用。因此，私有化在改革中只起到一部分产权的作用，并不能替代利益相关者模型所起的作用。
此外，支持观认为，由于转轨时期信誉机制和法规的强制力量都很脆弱，阻碍市场经济的正常运行，为此，应尽量保留现存的社会资本，并着手建立新的社会资本，建立广泛认同的社会契约，而不是向个别人转移巨额财富。否则，社会资本就会遭到破坏。因此，对于转轨经济国家，利益相关者模式尤其适用。
总的来说，利益相关者模式的依据比较充分，其理论思路也与经济发展的全球化不谋而合，顺应了经济和市场环境变化的趋势，但经过近几十年的孕育、讨论，总体上进展甚微。看来，该模式存在着一些固有的缺陷。对此，一些反对者对该模式的不足和缺陷作了讨论。
(二)反对论：模式的不足与缺陷
利益相关者模式的反对者认为，该模式在理论上存在固有的缺陷，实施条件也尚未具备或完善。
1．理论缺陷如前所述，传统的企业理论假设企业生产经营目标是一元的，即实现经济利润最大化，而利益相关者模式将企业的生产经营目标定义为多元的，其中既有社会性的、政治性的，也有经济性的。这样的企业实际上是一个政治经济目标合一的组织，带有很强的公益色彩，其结果必然引起企业经营效率的损失。
这样便会导致一个两难困境：任由企业追求利润最大化，会对社会造成负外部性，从而提高社会成本、造成社会福利损失；采用各类管制手段，包括通过外部调控方式和如上利益相关者的内嵌方式，虽能部分地解决市场失效或降低企业活动的负外部性，但会造成经济效率的损失，尤其是后一种方式，经济效率的损失仍然不可估计。
2．实践应用中的问题利益相关者模式的反对者认为，该模式涵盖的权益主体过于宽泛，不便于实际操作。比如产品市场的利益相关者，虽与企业之间利害相关，但因其数目众多，很难组织起来采取有效行动。因此，与其通过这种“内嵌”方式，不如还是通过国家或司法干预方式来维护其合法权益、或是通过“看不见的手”的作用，成本更低一些。利益相关者模式在理论上无疑是富有新意的，但就目前而言，其有效性尚缺乏实践的检验和相应的实证研究的支持。而且，调查表明，企业圆桌会议和经营者阶层对该模式普遍持反对态度。
四、结论：模式的修正与发展
