医疗纠纷案例及解决方案范文1
关键词:医疗纠纷档案;必要性;管理及创新
档案管理是医院管理的基础，能准确的体现医院的管理水平与工作效率。随着医疗体制改革的不断深入，国家对医疗管理力度的不断加强，医院档案管理制度的缺陷不断浮出水面。例如档案保存不安全、管理技术水平低下、档案管理人员素质偏低等。通过实际操作和创新管理手段，提升档案管理人员自身的综合素质，尽快实现档案管理工作的现代化、规范化、科学化，使医院档案工作不断完善与创新，得到更好的发展空间。
1医疗纠纷档案在医院档案服务中的重要性
1．1医疗纠纷档案的具体内容
医疗纠纷档案和病历档案有所不同。病历档案是病人在医院住院期间的病症记录及医生采取的治疗措施，病人出院后，以上内容归档成病历档案。医疗纠纷档案是单位与医生、病人与医生在解决医疗纠纷过程中采集形成的档案资料。医疗纠纷解决后，所有与纠纷有关的各种文件都应归档。
1．2医疗纠纷档案管理的必要性
医疗纠纷是指病人或家属对患者诊疗护理过程不满意，认为医务人员在诊疗护理过程中有失误，对病人造成不良后果，伤残或死亡，以及在诊疗过程中，加重了病人痛苦等情况，要求医疗机构、卫生行政部门或司法机关追究责任或赔偿损失的事件，在未表明事实真相之前，统称为医疗纠纷，亦称医患纠纷。医疗纠纷档案是为医院处理医疗纠纷所制定的文件材料，是医疗机构档案的重要组成部分。虽然医疗技术服务水平在不断提高，但是医疗行业从根本上还是一种高风险的特殊行业，医疗纠纷难以避免。从另一角度说，人类的价值观受社会发展的影响。人们法律意识得到增强，能够在医疗纠纷中通过法律手段保护自身权益，防止医疗纠纷持续恶化。医疗纠纷档案的管理与完善，是医院进行管理的重要工作，能够推动医院的健康发展。
1．3医疗纠纷档案管理现状
目前医疗纠纷的数量有所增加，但因医疗管理体制问题出现的医疗档案纠纷有所减少，说明医疗纠纷档案的管理工作日渐成效。医疗纠纷产生后，很多医院都只重视医疗纠纷的处理，却忽视医疗纠纷档案管理的重要性;经办部门法制观念淡薄，未能对档案资料及时建档、归档，导致纠纷档案得不到有效规划、管理。这种现状将给纠纷案件查阅工作造成极大困难，如再次出现类似案例医院不仅无相关案例作参考，浪费医疗资源，不利于医院管理水平的提升。
2医疗纠纷档案在医院档案服务中起到的作用
2．1交流作用
举办医疗纠纷档案的学习交流研讨，通过对不同国家、地区纠纷档案的管理方法进行良好交流，吸取借鉴。由此能使医院尽快的融入国内外的竞争市场，提高医疗业务水平，为医疗秩序、医疗安全及社会稳定提供帮助，也为患者提供更好的服务。
2．2决策作用
通过对医疗纠纷的深入分析，能够了解医疗卫生行业的现状，更好的处理医疗纠纷。实际医疗纠纷处理中，要能够发现新的问题与新手段，然后对已知案件进行总结分析，找出医疗档案中的隐藏问题，从而更好的实现医疗事业建设，为医疗管理的顺利进行提供可靠帮助，为医院管理与发展奠定有利基础。
2．3指引作用
医务人员可以对医疗纠纷档案内容进行学习，从而发挥到实际工作当中，避免工作出现问题，减少医疗纠纷的发生。一旦出现医疗纠纷，医务人员也可以通过日常学习的经验找到问题的所在，并及时解决问题;也可以通过查阅以往的纠纷档案，增强自身的法律意识，完善自我，增强责任心，使自身的医疗诊治水平不断提高，避免同类事件再次出现。
2．4增强医护人员综合素质
医疗档案包含医药学、文书学、档案学、法学等多门基础学科知识，这就要求医务人员具备良好的医学领域技能知识。医疗纠纷档案的管理工作，能有效提高医护人员的基本业务素养，管理工作更加完善，能更好的为组织目标服务。2．5课题研究素材的使用医疗纠纷档案有各种典例，不断完善、丰富医疗纠纷档案的探讨，使医疗法学和医患关系的处理更加富有科学性和可操作性，从而妥善处理医患纠纷，更好的为医院及患者服务。
3树立档案管理工作提高创新特色
3．1服务特色
医院的档案要充分体现服务的特色，通过计算机技术提供远程服务，运用互联网的信息量传递速度优势，与其他档案机构联网共享档案资源，达到服务范围从窄变宽，服务层面由浅到深的目的。档案管理部门还应该开拓服务方式领域，增加管理档案的档案财富，做好加工处理促使档案管理内容变成社会需要的优质产品。
3．2管理特色
档案工作的管理应用是发展档案事业不断创新的重要原因之一，档案工作拥有的技术方法是提高档案工作效率，促使其达到档案服务工作质量标准的重要内容，是档案工作创新的灵魂。所以在档案工作的管理上，要更好的实现档案装备技术现代化，解决手动操作效率低的问题。通过运用现代化互联网科技、数码技术、摄影技术等先进技术提高档案工作的技术水准，达到档案管理手段由旧变新。在档案管理的模式上，可以把价值小、期限短的档案归为一档，实施分级保管，档案管理室只需在互联网上保留信息。这样方便档案的查找，又可以避免档案多而杂造成库房拥挤，从而还能让档案管理人员有效的开发信息资源，更好为医院服务。
3．3宣传特色
宣传工作是各项工作的起点，宣传工作做得好不好直接影响人们对事件的关注度，以及工作是否能达到预期的效果。长时间以来，档案工作的宣传过于死板，主要运用相关法律法规的解释，强调工作要求性质之类的意义，没有形象的具体表达，也缺少艺术的美感。这种宣传形式无法引起大家的重视，也达不到预期目的。但是通过互联网的应用，把开放的档案制成课件以动态图的方式展现给需要者，讲述宣传工作效果，会更加明显、生动，令人接受。所以我们在进行档案的宣传工作时要抓住亮点特点，使死板的档案资料变成具有个性化的知识。
4结语
只有对档案管理服务的不断创新，档案工作才会有文化、有特色，档案事业才能真切的实现快速发展可持续发展的道路。所以，医院档案管理部门要不断改进管理方法，更好的满足患者与职工需求，为医院可持续发展建设提供有力支持。
参考文献:
［1］段娜．创新医院档案管理增强服务利用功能［J］．办公室业务，2014(17):198，202．
［2］夏启芝．创新档案管理服务医院发展———开展档案达标升级的工作经验体会［J］．中医药管理杂志，2017(01):170～171．
医疗纠纷案例及解决方案范文2
关键词：医患关系；医疗纠纷案件；审判指导思想；审判原则；法律适用“二元化”；鉴定“二元化”
一、处理医患纠纷司法不可缺位
当下，医患纠纷频发，医患关系恶化。一些患者是“病好了，万事大吉；病没好，立刻翻脸”；而一些医疗机构和医务人员则是把自我免责作为诊疗的首要出发点，偏离了治病救人的首要目标和价值导向。〔1〕出现了患者医闹、暴力伤医等恶性事件与医院过度检查、过分依赖患者知情同意签字等异化现象并存的局面。近年来，法院受理的医疗纠纷案件〔2〕大幅增长。数据显示，北京市法院2013年一审受理的医疗纠纷案件为1152件，一审审结的医疗纠纷案件共1044件（包括896件医疗损害责任纠纷案件和148件医疗服务合同纠纷案件）。2007年北京市法院一审受理的医疗纠纷案件仅有468件，2008年为715件，2009年为885件，2010年为1004件，2011年为1040件，2012年为1097件，2013年这一数量增长到1152件，7年间增长了近2.4倍。〔3〕这些数据反映出司法成为人们解决医疗纠纷的重要选择，司法不能无所作为和失声缺位。首先，司法应当善于把医患矛盾转化为诉讼案件，畅通医患矛盾进入司法的渠道，把医疗纠纷转化为法律纠纷。第二，法院应当在诉讼过程中让当事人合法而充分地表达自己的意见。第三，法官应当居于中立地位，在查明事实的基础上，依法对当事人之间的矛盾作出裁判，对争议的医疗服务行为是否符合法律规定、诊疗规范、医疗伦理、医疗机构是否存在过错、患者应否获得赔偿等问题作出公正、客观的评价。第四，即使是当事人因其主张没有得到支持而“不满意”对自己不利的裁判结果，司法也应设法使当事人对裁判结果“服气”，由司法为医患矛盾画上句号。第五，在个案公正裁判的基础上，司法应通过正向肯定和激励与反向否定和抑制的方法，发挥法律的规范和引导作用，促进医疗机构、医务人员审慎积极救治、审慎诊疗、认真护理，防止医疗行为的保守化、免责化，也促进患者、家属积极配合、客观理性地预见和接受医疗风险、理性维权，防止出现非理性的意见和举动。〔4〕这就是和谐医患关系的内涵。
二、医疗纠纷案件的独特审判指导思想
健康和生命是所有权利行使的客观物质基础，健康权和生命权是公民权利中最核心的部分，医患纠纷就涉及几乎每一个人都最为关注的健康和生命问题。由于医药服务的高度技术化和专业化，我国医药卫生体制改革不到位，医疗费用攀高而直接影响当事人的经济利益以及医患矛盾的社会关注度高等因素，医疗纠纷案件审理往往成为司法工作的难点之一，案件裁判结果相较其他案件往往更为敏感。医疗纠纷案件的这些特点就要求不同于其他案件的较为独特的审判指导思想，包括审判目的和审判基本原则两个方面。就审判目的而言，医疗纠纷审理的目的包括个案正义和超越个案的更高层次的正义。首先，法院要追求的目的当然是根据事实和依据法律定纷止争，使当事人从案件审理和结果中明辨是非，明确责任，从而感受到公平正义。但是如果仅仅考虑到个案中这一直接目的，法院在审理中难免会受到各种其他因素的影响，比如“保护弱者”（一般被简单地理解为“患者即弱者”）观念和“死人为大”等传统理念的影响、社会舆论和媒体的压力、“息事宁人”的和稀泥做法、“用钱消灾”等“维稳”因素的影响，从而在这些因素影响下追求最“稳妥”的“案结事了”，甚至是简单地让医院（一般都会有钱）“花钱买平安”的结果。这样虽然往往能够得到个案的“稳妥”了解，但是实际上并非真正公平正义结果，而是“是非并未明辨”的金钱妥协结果。似乎个案是“案结事了”了，但是从长远看，埋下了社会公众对法律和司法的不信任，因为事情并未查清，事理也并未辩明。因此医疗纠纷案件审理的第二个目的是超越个案的更大或更高的公平正义秩序的目的追求。这种超越个案的更高审判目的在医疗纠纷案件审理中尤为重要。它对于建立长治久安的和谐医患关系，对于确立法律与司法权威更为关键。惟有如此，才能够使审判人员自觉避免受到或在法律基础上衡量前述个案中各种非法律因素的影响，从而“发挥法治和司法审判在构建和谐医患关系过程中的规则引领作用，正确处理医疗纠纷中的维权与维稳的关系”〔5〕；才能够使社会公众相信医疗纠纷案件审理不是简单地让医院出钱了事，更不是“大闹大解决”，而是有严格司法程序，以事实为基础，以法律为准绳，明辨是非，依法担责的公平擂台。审判的个案直接目的和超越个案或着眼于秩序建设的更高目的是医疗纠纷案件审理的两个相互联系相互依赖的目的。它们具有同一性，但是如果处理不好，个案的“案结事了”会迷失宏观目的，从而误入个案平息而秩序恶化的结果。从在社会上建立“和谐医患关系”的总体目标看，司法更要注重宏观目的，即和谐医患关系的建立。就审判的基本原则而言，医疗纠纷案件审理当然要遵循一般的审判基本原则，即依法、独立、公正、公开、以事实为根据、以法律为准绳等原则，但是因为其具有高度专业性的特点，还要注重科学性和司法在促进医药科学创新中的推动作用。这可能是其他案件所不具有的特殊原则。科学性原则是指在医疗纠纷案件审理中，在收集、质辨、确认证据的基础上，还要根据医药科学理论来分析并论证证据所说明的事实真相或规律；而不应简单地把证据证明的现象作为裁判的根据。例如一个患者在手术治疗过程中死亡，手术或药物使用是事实（证据），死亡也是事实（证据），但是手术或药物是否是死亡的直接原因，即从医学角度上手术或药物与死亡之间是否有科学基础上的因果关系则是裁判的根据。俗话说，“是药三分毒”。手术等治疗也必然要侵入人的身体。这表明治疗肯定要“伤及身体”。如果简单地用一般侵权法来解释医疗纠纷，就很容易忽略医药科学的规律，忽略从医药科学基础上找出因果关系，裁判就会出现失误。第二个特殊原则是要考虑司法对于医药科学创新的推动作用。医药科学的飞速发展不过是最近一百多年的事情，而医药科学的发展必然需要有社会各方面的推动。如果司法不给医生和医疗服务机构一定的保障和鼓励，而是严格按照现有的“诊疗规范”甚至按照“无过错原则”来判定责任，那就只能导致医生采取“保守疗法”，采用无害也无用的方法进行治疗。积极的医疗服务变成了消极的医生自保行为。这样，医生就不会有责任，但是也不会真正对患者有利，更不会促进医药科学的发展。例如中医开药方是因人而异，哪一味占多少分量才是对患者最有利，这里的标准不可能是固化的“诊疗规程”。真正好的大夫反而是哪些敢于突破常规有创新性的大夫。当代医学提倡“精准医疗”，这与中医的因人而异的开方有异曲同工之妙。但是如果医生在每一个诊疗过程中都要提心吊胆担心自己的法律责任，他的科学进取精神则就会消磨殆尽。从新药研发看，一种新药成功注册上市要经过成百上千患者的临床实验。如果司法没有一定的“宽容度”，新药和新的治疗方法就不会出现。当然，患者健康权和生命权的保护也必须给予充分保障。面对促进医药科学发展和保障患者健康权的冲突，司法必须要进行衡量，并在公平正义和促进社会发展的基础上作出裁决。医疗纠纷涉及比其他案件更为直接的利益和权利冲突，而促进医药科学发展与个案权益的保障也是冲突之一。这就意味着，司法不仅要权衡所处理的个案中医患双方的权益冲突，也应当权衡个案中局部利益与医学和社会发展长远利益之间的冲突。促进医药科学发展的原则并不意味着削减或否定个案中患者健康权。这二者在本质上是一致的。医药科学的发展会在更大程度上保障患者的根本利益。但现实情况是，医药科学的发展远远无法满足大众的健康需求，现有医疗服务水平不可能包治百病，更不可能让每个患者都起死回生。〔6〕因此需要社会对医药科学的发展给予鼓励和宽容。上述指导思想和原则应当成为司法在医疗纠纷案件处理中的特殊指引。而当前司法在处理医疗纠纷案件中所缺乏的恰恰是依照此类案件的特点，寻找上述符合其内在规律的特殊指导思想和原则。本文作者也希望上述思考能够推动医疗纠纷司法的独特规律的探讨。
三、医疗纠纷案件法律适用及处理制度的“二元化”问题
我国医疗纠纷的处理，有行政和司法两种途径。这源自国务院分别在1987年制发的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）和2002年制发的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。2002年的《条例》对1987年的《办法》进行了修订，虽然扩大了医疗事故的内涵，但仍将医疗事故作为患者获得赔偿的前提，且条例中“医疗事故”概念并不能涵盖所有民法上的侵权行为。〔7〕由于《条例》在程序上规定当事人既可以向卫生行政部门申请处理，也可以向法院，所以很多当事人直接以一般侵权为由将医疗机构诉至法院。问题随之而来：法院如何判断医疗事故与非医疗事故的区别？是适用《办法》还是《民法通则》等民事法律规范？就此，最高人民法院在2003年颁布了《最高人民法院关于参照<医疗纠纷处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）。《通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的有关规定。”最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中也指出，医疗纠纷应区分不同类型分别使用法律〔8〕。这就是所谓的医疗纠纷案件法律适用的“二元化”现象。《通知》中体现的态度，可以认为是法院的面对现实问题的一种权衡。一方面，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，法院应当尊重，并以此为处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷的依据；另一方面，必须对非医疗事故受害者给予救济，对于不属于医疗事故或不按照医疗事故鉴定程序来定性的医疗侵权行为，患者可以通过司法途径获得赔偿。尽管法律适用“二元化”有合理之处，但引出的新问题也十分明显。在赔偿责任承担方面，由于《条例》的赔偿标准低于《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准，因此严重过失、造成严重后果的医疗事故只承担相对轻的赔偿责任；而较轻过失、造成较轻后果的不构成医疗事故的医疗侵权行为却要承担相对较重的赔偿责任。这种情况显然有悖于法律和司法追求的公平性，无法对受害者进行公平的救济。现实中出现了作为原告的患者，不希望将其遭受的损害确定为医疗事故，以侵权为由直接向法院，并要求进行医疗过错鉴定。而作为被告的医疗机构，不愿意承担更高的赔偿，反而答辩称属于医疗事故，并要求进行医疗事故鉴定的现象。〔9〕在审理程序方面，是否属于医疗事故成为双方当事人争议的第一个焦点，也成为法院审理程序如何进行的先决条件。有些地方高级人民法院在最高人民法院发出《通知》之后，了一些关于医疗纠纷案件审理的文件。例如广东省高级人民法院2007年12月的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发［2007］29号）指出，患者申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的，法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。经鉴定不构成医疗事故的，患者可以再申请进行医疗过错的司法鉴定；经鉴定构成医疗事故的，患者不能再申请医疗过错司法鉴定。〔10〕法律适用的“二元化”实际也在程序上限制了患者的选择权。这种局面使法律的激励引导作用发生混乱，患者、医疗机构对立严重，法院则处在左右为难之中，导致彼此之间的猜忌和不信任日益严重。〔11〕随着2009年《侵权责任法》的颁布，“医疗损害”概念代替了“医疗事故”概念，医疗纠纷案件统一适用《侵权责任法》的规定。虽然法律适用的“二元化”已经解决，但“以人民调解为主，医患和解、人民调解、司法调解、医疗风险分担机制等有机结合的医疗纠纷预防与处理制度”，即医疗纠纷处理渠道的多元化，以及“医疗纠纷”与“医疗事故”二元概念仍然存在。〔12〕尤其是随着这种二元化出现的医疗鉴定“二元化”仍然广为存在，处理医疗纠纷的行政制度和司法制度之间仍有间隙，成为当前医疗纠纷处理中的又一制度障碍。
四、医疗纠纷案件鉴定的“二元化”问题
由于医疗纠纷案件涉及医疗行为的专业性问题，如医疗机构的医疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在医学上的因果关系等专业问题，仅凭法官的知识、良知及社会经验往往难以作出客观准确的判断，医疗纠纷案件诉讼中通常需要委托专门的鉴定机构对医疗机构的医疗行为进行鉴定，并以此作为法官认定事实、作出法律判断的重要参考依据。因此，鉴定结论可以说是医疗纠纷案件的核心证据，“医疗鉴定问题是医疗纠纷案件审理中的关键”〔13〕，是案件审理的重中之重，鉴定因此成为左右司法发挥作用的重大因素。但有关鉴定的法律制度和诉讼程序仍有缺陷，医疗纠纷案件的审理过程中也存在着鉴定“二元化”的问题。2002年的《条例》实施后，随着法律适用“二元化”出现了鉴定“二元化”问题。即以医疗事故的案件采用医学会组织的“医疗事故鉴定”，而以一般侵权的案件采用“司法鉴定”。《侵权责任法》解决了法律适用的“二元化”问题，但如何在医疗纠纷案件中进行鉴定并不是《侵权责任法》的调整范围。对于如何在医疗纠纷案件中进行鉴定的问题，最高人民法院在《侵权责任法》实施后作出的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》规定：“根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”该规定没有提及“医疗事故鉴定”的问题，也没有排除医学会鉴定，因而也没有明确司法鉴定与医学会鉴定的关系。虽然网络上流传最高人民法院在2011年5月25日下发《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》对统一由司法鉴定机构进行鉴定提出了要求，但最高人民法院中国法院网“给大法官留言”栏目在2015年年初的一则回复中明确答复：“最高人民法院没有正式过《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》这一司法文件。”〔14〕在缺乏全国统一明确规定的情况下，根据各地高级人民法院的文件不同的要求，医疗纠纷案件的诉讼程序中仍然存在着医学会的“医疗损害责任技术鉴定”〔15〕（以下简称医学会鉴定）与司法鉴定机构的“医疗过错鉴定”（以下简称司法鉴定）并存的鉴定“二元化”现象。〔16〕例如，北京市高级人民法院2010年11月18日的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］第400号）、浙江省高级人民法院2010年9月8日的《关于规范委托医疗损害鉴定的通知》（浙高法〔2010〕264号）、广东省高级人民法院2011年11月17日的《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（粤高法发〔2O11〕56号）、安徽省高级人民法院2015年1月20日的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》明确可以进行医学会鉴定或司法鉴定。而上海市高级人民法院2011年1月1日的《关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》（沪高法[2010]364号）、江苏省高级人民法院2010年7月9日的《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》（苏高法〔2010〕341号）又明确医疗损害鉴定应委托医学会组织专家进行，除非当事人均表示同意，协商一致或医学会认为无法鉴定时，法院才准许进行司法鉴定。鉴定“二元化”在不同省份的情况略有不同。从问题产生的根源来说，鉴定“二元化”和法律适用“二元化”一样，也是医疗纠纷处理渠道多元化的结果。行政制度（卫生行政部门管理的医学会鉴定制度、司法行政部门管理的鉴定制度）与司法制度（司法解释规定、地方法院文件）之间存在空隙，不同的鉴定制度还没有统一到为司法提供权威高效的专业参考这一点上来。这直接引出一系列的问题。一是多次鉴定的问题。一些案件中，当事人会要求先后进行医学会鉴定、司法鉴定，造成案件审理周期长，对鉴定程序、诉讼程序的效率、权威都有影响。根据学者的数据统计〔17〕，在2013年北京市法院一审以判决方式审结的390件医疗损害责任纠纷案件中，有359件实施了医疗鉴定，占92.3%，仅有31件（占7.7%）未实施医疗鉴定，鉴定比例较高。其中，271个案件进行了1次鉴定，占69.5%；有72件案件作了2次鉴定，占18.5%；另有16个案件进行了3次鉴定，占4.1%。359个案件共实施了463次医疗鉴定，平均达1.3次，多次鉴定的比例达22.6%。《关于民事诉讼证据的若干规定》是限制当事人重新申请鉴定的，但医疗纠纷案件中多次鉴定的现象却非常明显，这会影响案件审理的效率，不同鉴定结论相左时，也会影响案件裁判结果的公正性。二是鉴定的专业性问题。在上述359个鉴定案件所实施的463次鉴定中，360次为司法鉴定，占77.8%，103次为医学会鉴定，占22.2%。其中，仅实施了1次鉴定的271个案件中，绝大部分案件（253件，占93.4%）是进行的司法鉴定，仅有18件案件（占6.6%）实施了医学会鉴定。显然，当事人、法官更倾向于选择司法鉴定。司法鉴定是由法医进行的，法医“不拥有鉴定所涉临床学科的知识和经验”，“从争议医疗临床专业学科来看，法医鉴定人员就是外行了”。而医学专家由于是“临时抽签决定让他从事医疗过错鉴定”，“对于医疗过错评价的基本依据、方法、标准等，毫不知情”，也会出现错误。〔18〕尽管如此，由于鉴定“二元化”的存在，在鉴定结论的证据能力、鉴定人出庭可行性等方面比医学会鉴定更符合诉讼需要的司法鉴定占据主导地位〔19〕。而且，司法鉴定不仅在1次鉴定案件中占据了多数。在多次鉴定案件中，当事人申请重新鉴定，也更多地选择司法鉴定。在实施了2次鉴定的72个案件中，大部分案件（61件，占84.3%）的第2次鉴定选择了司法鉴定。在实施了3次鉴定的16个案件中，仅有1件选|择了医学会鉴定，绝大部分案件（15件，占93.7%）的第3次鉴定都是司法鉴定。而申请重新鉴定为司法鉴定的，法院批准了所有申请。申请重新鉴定为医学会鉴定的，法院仅批准了32.2%的申请。虽然医学会鉴定的中立和公正受到怀疑，但司法鉴定的专业性显然也无法令人充分信服。由医学专家而不是法医进行的医学会鉴定显然更能运用医药科学理论来对双方争议的诊疗行为进行分析和说明，而且由于医学专家也对医药科学的发展情况，当下的医疗水平有比法医更为深刻的理解，对一些涉及专业问题的争议诊疗行为，医学会鉴定可能更能说明是否应对诊疗行为有一定容忍度的问题。所以，“同行鉴定同行”的医学会鉴定能够为法官裁判提供更为专业的参考，更好地解决医疗纠纷案件的专业性问题。这也是无论英美法系还是大陆法系都普遍采用的“同行鉴定”的原则。〔20〕但当前实践中医学会鉴定和司法鉴定的实施次数差距悬殊，当事人“医学鉴定行不通，就走司法鉴定”。这些怪相不能不使人担心二元化带来的问题，尤其是司法鉴定是否偏向患者的问题。这种现象只能导致在个案中“抹平”，甚至有可能异化为另一种让医院“花钱买平安”的结果，而无法超越个案思维实现更高层次的公平。如果说法律适用“二元化”从赔偿责任和程序上限制了患者的权利，对患者不公平的话，那么原告患者更多地依赖司法鉴定而获得赔偿就可能是对医疗机构的另一种不公平。三是鉴定“二元化”与审判对鉴定的过分依赖纠葛在一起而影响审判质效的问题。尽管医疗纠纷案件需要鉴定来解决专业医学问题，但鉴定结论也只应是法官认定事实的证据，并不能当然成为认定的据以判案的事实。法官应该在查明事实的基础上，综合考虑，尤其要考虑基于医学鉴定基础上的法律因果关系，通过庭审程序，把医学因果关系转化成法律因果关系，独立作出医疗行为是否存在过错的判断，进而确定赔偿责任的分担。但实践中，法院会要求鉴定机构就医疗行为是否存在过错、与患者损害后果是否存在因果关系以及过错参与度三项内容进行鉴定，很多地方高级人民法院的文件中都明确提出了这些鉴定内容的要求。而鉴定结论作出后，法官裁判往往就根据鉴定结论作出判断，鉴定认为有过错，就认定有过错，鉴定结论确定的过错参与度就是最终的责任承担比例。医疗损害鉴定结论几乎成为法官在认定医疗损害责任时的唯一依据，这导致了鉴定对司法审判权的僭越，鉴定专家代替法官进行事实和法律判断，鉴定人成了“实质上的裁判者”，篡夺了法官的职权，学者将其称之为“鉴定意见依赖症”。〔21〕而“鉴定依赖症”与鉴定“二元化”纠葛在一起令问题更加严重。一方面由于法官对鉴定结论有很强的依赖，故一些法官准予当事人进行多次鉴定，从而导致鉴定周期长，医疗纠纷久拖不决；另一方面，一些法官单纯依据司法鉴定结论作出判决，鉴定结论并没有在诉讼中得到充分质证，法官对鉴定结论的审查也不充分，司法鉴定可能存在的片面性和单向性并没有通过诉讼程序被发现。在专业性方面存疑的司法鉴定机构反而成为掌握医疗纠纷案件裁判权的实际裁判者，这显然也是有悖前述医疗纠纷案件审判指导思想的，对医患双方的行为都会有误导，不利于在医患之间构建公平的和谐关系。鉴定“二元化”问题在一定程度上是由于鉴定制度和诉讼程序规定不合理而出现的，所以司法应当对自身的制度进行改革。法官应该抑制多次鉴定，在保证鉴定机构、人员中立、公正和专业的基础上尽量通过一次鉴定来解答专业问题。法院应收回由鉴定机构实际行使的过错判断权，不能过分等待和依赖鉴定结论，将鉴定结论回归到证据的合理位置上来。鉴定结论中是否存在过错、因果关系以及过错参与度的意见不能具有决定裁判结果的最终效力，法官应以鉴定结论为参考，结合其他因素综合判断医疗行为是否存在过错和因果关系，确定医疗机构赔偿责任的承担。当然，将医疗过错判断权回归至法院，并不是对医疗损害鉴定制度存在价值的否定，而是期望在该制度的设计上，“既能最大限度地提高鉴定的科学性、公正性,又能加强法院对医疗过错独立判断的地位和能力”。〔22〕
五、一些改革建议
法律适用“二元化”和鉴定“二元化”的出现都是不同制度之间衔接不畅造成的，这从反面说明了具体制度对于司法对构建和谐医患关系发挥作用的影响，所以在充分认识司法重要作用，厘清审判指导思想的基础上，应该把目光集中到具体的制度设计和运行上来，防止细节上的魔鬼拖累司法，影响医疗纠纷的处理。司法解释对现存的问题有改进余地，司法在个案中阐释法律的功能也有一定的发挥空间，所以我们在总结已有研究提出的各种建议后，提出以下改革建议作为参考。
（一）探寻解决医疗纠纷
（尤其是通过司法解决）的规律，根据医疗纠纷案件的特点，确立司法机关处理医疗纠纷的指导思想和原则可以尝试深化医疗纠纷案件的专业化审判程度，从审判人员挑选和培养、典型案件提炼和指导、诉讼程序和司法制度改革等各个方面来总结、贯彻医疗纠纷案件独特的审判指导思想和原则。
（二）制定关于医疗损害鉴定的司法解释
司法解释应该对鉴定的各个环节作出程序性规定，而且必须明确法官对鉴定结论的审查义务，杜绝“以鉴代审”。〔23〕而在鉴定模式的选择上，最理想的当然是取消鉴定“二元化”，全国统一实行鉴定的“一元化”。但由于医学会鉴定、司法鉴定是由不同部门管理，根据不同的法律、行政法规、部门规章，由不同的机构、人员来开展的，法院难以通过司法解释来统一不同的鉴定制度，还需要立法机关、政府部门、社会团体同心协力，对鉴定制度进行根本性的改革。但基于鉴定专业性的要求，目前至少可以探索对现有医学会鉴定和司法鉴定进行制度改革，例如建立鉴定人出庭接受询问的制度、鉴定人回避制度、鉴定工作程序、鉴定人保护制度等。作为过渡，可以先尝试两个鉴定机构相互沟通，把医学会专家库中的专家正式引入司法鉴定过程中。在此基础上，待条件进一步成熟时，尝试统一各个高级人民法院对医学会鉴定、司法鉴定的不同规定，以“同行鉴定”为原则，即以医学会鉴定为优先选择，确保鉴定由具有丰富临床经验的医学医学专家来进行；同时又要防止“亲亲相隐”，从制度上确保参加鉴定的专家客观中立。逐步将司法鉴定融合到医学专家为主的职业化鉴定机制中，限制多次鉴定、重复鉴定，消除二元化。
（三）制定专门针对医疗纠纷案件的司法解释
目前各地高级人民法院关于审理医疗纠纷案件的文件是各地审判经验总结，可以考虑整合这些文件，制定全国范围内统一适用的关于审理医疗纠纷案件的司法解释。此外，也可以考虑充分发挥指导性案例制度的作用，目前最高人民法院的11批5个指导性案例中，还没有医疗纠纷案件的指导性案例，所以也可以在充分帅选后将典型的医疗纠纷案件作为指导性案例予以。通过制定司法解释、指导性案例来进一步明确医疗纠纷案件与其他案件不同的审判指导思想，尝试解决包括鉴定“二元化”在内的，审理医疗纠纷案件过程中的突出问题。
（四）提高法官审理医疗纠纷案件的能力
对此已有法院进行了有益的实践，将审理医疗纠纷案件的法官相对固定化，以便积累审理此类案件的丰富经验。而更有学者提出了更为详细的建议，包括建立医疗纠纷案件专业法庭或者设立专任法官、吸引医学与法学的复合型人才负责医疗纠纷案件的审理工作、健全医疗纠纷案件专家型陪审员制度、健全医疗纠纷案件中专家辅助人制度等。〔24〕这些建议对改进目前医疗纠纷案件审理程序方面的不足还是有很大空间的。
（五）适当延伸司法职
医疗纠纷案例及解决方案范文3
关键词；医疗机构；律师；医疗纠纷
近年来，各级医疗机构再次成为社会聚焦点，医疗纠纷层出不穷，成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型社会冲突。其中医疗纠纷上升为诉讼案件的比例逐年上升，以北京市第二中级人民法院为例，2000年至2002年，该院共审结医疗纠纷案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。[1]为此，全社会关注医疗纠纷，讨论医疗纠纷，国家适时出台《医疗事故处理条例》等新的法律法规、司法解释；各级医疗机构也不得不正视各类医疗纠纷，制定应对措施。但医疗纠纷首先是一个法律问题，其次才是一个医学问题，医疗领域成为律师拓展业务的新空间，成为传统律师业务的新视点。
1 律师全面介入医疗纠纷的必要性
何谓医疗纠纷，目前理论界和实务界并没有统一的界定，法律法规、行政规章、法学工具书上也没有公认的定义。有学者认为，医疗纠纷有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷是指医患双方的任何争议；狭义的医疗纠纷仅“指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中发生的不良后果及其原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的争议”[2]。笔者认为，狭义的医疗纠纷包括医疗事故纠纷和医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷。《医疗事故处理条例》[3]是处理医疗事故最直接的法律依据，而《民法通则》及大量的有关人身损害赔偿的司法解释是处理医疗损害纠纷的法律依据。除此，在诊疗活动过程中，侵害患者身体权、名誉权和隐私权等纠纷也时有发生，且更易成为社会关注的热点。本文中笔者讨论的医疗纠纷集中在狭义上的医疗纠纷以及因诊疗行为侵犯患者人格权的医疗纠纷，即具有典型性的医疗侵权纠纷。
作为医疗机构的管理层，急需运用法律知识来处理各类的医疗纠纷，积极倡议和引导律师全面介入医疗机构，加强医疗机构的应对能力和提高管理效率已是不可回避的现实需要。
1.1 医疗机构不可避免会出现医疗纠纷
正如现代工业的飞速发展不可避免的带来工伤事故一样，医学科学自身的探索性、认识人体科学的循序性，使得医疗纠纷一直伴随着医疗技术的进步而迅速增加。虽然许多医疗纠纷并不一定是医疗事故，但是医疗纠纷却是医疗机构发展面临着的重大问题，根据中国医师协会2002年对114家大型医院的统计，从1999年起平均每家医院发生纠纷66起，发生打砸医院事件5.24件，打伤医师5人，医疗纠纷最高赔付金额为92万元，平均每起医疗纠纷赔付金额10万元。[4]
1.2 医疗纠纷不但是医学问题更是法律问题
医疗纠纷不但表现为医疗技术自身的不成熟导致患者受到损害，更多表现为医疗机构、医务人员违反医疗卫生法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规损害患者而产生的争议。因此，医疗纠纷的出现其根源是医学问题，也是医院的管理问题，但处理医疗纠纷时首先是法律问题，这涉及法律的程序法和实体法运用，律师的专业法律知识和成熟的驾驭案件经验就成为不可或缺的重要力量。
1.3 实践证明律师介入医疗纠纷取得良好效果
社会普遍认为，在医患关系中患者是弱者，患者因为医学知识的普遍缺乏博得了广泛的大众同情，在法律天平上由此得到了特殊的照顾。而医疗机构虽有医学上的优势，但社会舆论片面的引导，法律制度架设的“偏向”，法官情绪的怜悯，以及所掌握法律知识的严重匮乏，使得在处理医疗纠纷，特别是医疗纠纷诉讼案件时，无法适时、恰当、准确、有力地应对。在《医疗事故处理办法》发挥作用的时期，因为医患矛盾不突显导致律师没有太大作为；而随着医疗纠纷大量发生，法律制度不断健全，特别是《医疗事故处理条例》的出台及医疗侵权纠纷举证责任的明确法定，推动了律师全面介入医疗纠纷。事实证明，律师介入医疗机构的医疗纠纷是必要的，也取得了很好的经济效益和社会效益。
2 医疗机构医疗纠纷中的律师实务
2.1 参与医疗纠纷非诉讼的协商解决
《医疗事故处理条例》[5]将协商解决分为医患双方自行协商解决和在卫生行政机关主持下的协商解决两种方式。在现实中，医患双方的自行协商解决方式往往忽略律师的作用，这显然是错误的。当患者在医院死亡或者造成比较严重后果后，患者及家属的矛头往往会直接指向经治的医务人员，有时还会转向医疗机构的负责人去发泄激动和不满的情绪，近几年来聚众在医疗机构闹事的事件经常见诸于报端，个别地方甚至发生了殴打、杀害医务人员的恶性刑事案件，所以医疗纠纷出现后，医院的工作人员往往不宜直接出面做家属的工作。律师不是医疗机构的工作人员，在社会上受到普遍尊重，律师参与到医疗机构与家属谈判往往较易得到患者的接受，起到“缓冲带”作用。同时，律师的介入对双方谈判人员确定争议核心问题，提出解决方案，化解医患矛盾，平息医患冲突，起了不可替代的作用。笔者认为律师应从如下几方面开展工作： 2.1.1 律师争取尽早介入医疗纠纷法律事务，参与谈判。实践表明，医疗纠纷发生初期，患者往往会直接找到医疗机构要求协商解决，这时是律师介入的绝好时机。一方面，律师帮助医疗机构对整个事件进行恰当地评估，为医疗机构下一步决策提供法律依据和法律方案；另一方面，律师征得医疗机构同意可选择合适的机会协同医务代表与患者见面，配合医务代表解释医学问题时，对相关法律问题做出说明。
2.1.2 帮助医疗机构克服医疗纠纷“家丑不可外扬”的狭隘思想。实践中，许多医疗机构不到诉讼时不请律师介入，理由是律师为“外人”，“家丑”是自家事，担心泄露纠纷细节，在社会上甚至媒体上造成不良声誉。作为律师特别是担任医疗机构常年法律顾问的律师，应说服医疗机构克服这种偏见，强调为委托人保密是律师的执业纪律和职业道德。
2.1.3 客观辩证地分清责任，制定符合实际应对策略。医疗纠纷的协商解决被大众称为“私了”。据不完全统计，“私了”占医疗纠纷中很大的比例，其主要原因有二：一是医疗机构或其医务人员存在明显过错或过失，为争取主动和避免更重大的损失，医疗机构主动提出和解，甚至做出很大让步；二是虽然医疗机构没有过错或过失，但碍于社会声誉的重大压力，忍气吞声的接受患者的无理要求。律师应结合案件实际情况，做出整体评估，协助制定合理补偿方案，拒绝无理要求。
2.1.4 帮助医疗机构保全和固定证据。《医疗事故处理条例》[6]规定，当发生医疗纠纷时，病历封存应当在医患双方都在场进行；若为实物的封存，如患者使用过的输液瓶、植入材料等，也应当双方共同在现场。实践中，许多医疗机构往往期待着能够和患者协商解决问题，不是很注意病历或实物的封存等证据保全工作，而医疗侵权案件“举证责任倒置”的法律规定往往使医疗机构的后期诉讼陷入被动。律师在这时就能够发挥重要的指导作用，帮助保全和固定证据，预防诉讼风险。比如，《医疗事故处理条例》规定医疗机构必须按照法定条件对尸体进行尸解和保管，未经死者家属同意不能擅自解剖死亡患者的尸体。由于法医学和病理学对确定患者死亡的原因起着关键作用，医疗机构不能单单依靠病历解决医疗纠纷，尸解往往对妥善处理医疗纠纷起到重要作用。为了降低医疗机构的风险，律师可以协助制作规范《死亡患者尸解同意书》，以此向患者家属说明尸体病理解剖的作用，征得患者近亲属的同意签名；若有条件，律师还可以见证法医专家对尸体解剖的过程，并拍摄现场照片。
2.1.5 律师参与医疗事故鉴定工作。在医疗事故鉴定阶段，医学会按法定程序抽签组织专家组，并召开听证会，听取双方陈述意见。在这个程序中，由医疗机构派出医务代表阐述医学问题是至关重要的，但律师作用仍不能等闲视之，主要表现在：其一、医疗事故鉴定首先是法律程序，律师应帮助医疗机构熟悉鉴定程序；其二、医疗事故鉴定专家组围绕诊疗行为是否有过错以及诊疗行为与损害后果的关系程度进行鉴定，律师应指导医务代表紧扣这两个核心问题陈述意见；其三、帮助医疗机构对医疗事故鉴定预期结果进行法律评估，并制定相应对策。
2.1.6 律师制作调解协议文本。律师应确保协议合法有效，且具有履行的现实意义。如果协议内容完整合法并得到履行，纠纷就能划上圆满句号；相反，可能引起新的冲突和矛盾，甚至引发诉讼。笔者认为下列三个内容至关重要：一是主体合法。患者未死亡的，应该由患者本人亲笔签署；患者死亡的，患者的第一顺序继承人必须全部签署。需要授权者，必须出具真实有效的《授权委托书》，建议进行公证。患者为无行为能力人或者限制行为能力人的，应该由其监护人签署，如父母等。医疗机构的主体应当是单位而不是医务人员；二是内容不得违反法律法规的强制性规定。《医疗事故处理条例》[7]规定医疗事故赔偿协议书的主要内容，包括：双方当事人的基本情况、医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故的等级以及协商确定的赔偿数额等。对于外延更广的医疗纠纷，笔者认为可以参照执行，但实践中医疗机构与患者达成调解的前提往往是患者承认不构成医疗事故，医疗机构给予补偿，所以协议形式和内容可以不完全照搬规定，但必须保证协议内容不违反法律禁止性规定；三是患者必须明确放弃其它实体请求。基于协商解决的特殊性和纠纷性质的未确定性，对调解达成的赔偿数额往往没有严格按法律规定计算，患者或其家属应在协议内容中明确放弃其它赔偿要求，对此文字表达要到位，不得使用含糊字句。但必须指出的是，患者的诉权不可剥夺，即使调解理赔清楚，但患者依然可以依法律程序起诉医疗机构，只是胜诉权没有保障。
2.2 参与医疗纠纷案件的诉讼程序
司法诉讼是当代文明的集中体现之一，是表现法律权威的最大空间。律师介入医疗纠纷后，应及早预后，做好协商不成的准备工作，积极引导医患双方通过文明、冷静、理智、合法的法律程序解决矛盾，包括建议和引导双方进入司法诉讼程序，以避免出现矛盾激化和冲突产生。一旦进入司法诉讼程序，是律师天才的表现园地。律师接受委托后，作为医疗机构的诉讼律师诉讼，其基本任务是行使诉讼权利，最大限度减少医疗机构的损失，以事实为根据，以法律为准绳，切实维护医疗机构的合法权益。在具体工作中，笔者认为律师应做好下列工作：
2.2.1 仔细审查、研究原告（患方）的起诉材料
经验告诉我们，在医疗纠纷的诉讼案件中，原告的起诉材料趋向于简单化，往往是起诉书一份加简单的若干份证据材料等。因为法律明确规定，患者仅仅证明与医疗机构建立医患关系及存在损害后果的事实，至于医疗机构的诊疗行为是否有过错，以及诊疗行为与损害后果有无因果关系则在所不问。最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》（下称《证据规定》）第四条明确规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即法律上设定的二个“推定”，该规定因保护了医患关系中的弱者而倍受推崇，国民因之而欢欣鼓舞。因此，被告律师工作难度较大，集中体现在举证困难上。而明确患者的诉的类型是至关重要，即分清原告选择是侵权之诉还是违约之诉，是医疗事故侵权之诉或医疗事故以外医疗行为的原因引起其它医疗损害赔偿之诉，等等。这是做好应诉工作的第一步。
2.2.2 帮助医疗机构组织举证材料。
医疗纠纷出现后，医疗机构会拿出他们准备的大量证据材料，包括住院病案、病历、影像资料、医学文献、业内统计数字等等，律师面对这些大量的非专业的资料应以法律专业的眼光，按照证据“三性”，根据医疗侵权案件举证倒置原则，逐一审查是否作为证据资料提交法庭。
尤为值得注意的是医疗机构举证，仅限于对“医疗过错”举证，即对与诊断治疗有关的医疗行为、手段、方案等举证，对于医疗机构的其它一般过错仍然由患方承担举证责任。 首先，住院病案或病历是说明事实真相最原始、最有力证据。住院病案或病历分为未共同封存与双方共同封存二种情况，解读和了解病案的基本构成要素和内容是办案的前提条件。根据《医疗事故处理条例》及卫生部规章，病历由客观病历与主观病历共同组成，门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等是客观病历资料；死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等是主观病历资料。从诉讼举证角度出发，律师应研究主、客观病历所起的不同作用，但又能够共同证明医疗机构没有医疗过错，其诊疗行为与损害后果没有因果关系。律师审查时，应注意：（1）没有共同封存的客观病历可能已被患者所复制，任何改动将可能被视为“非法删减或篡改”嫌疑；（2）检查各项病历的完整程度，任何遗漏将被作为“过错或过失”的靶子；（3）重视临床学、病理学与药物学的统一，并做好接受质询的准备；（4）客观病历与主观病历没有矛盾。
其次，律师应充分地运用相关医学资料，包括国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写《诊疗常规》《诊疗规范》、医学教科书、我国其他权威的医学文献，如《实用内科学》《实用外科学》《实用妇产科学》等等。医学是个错综复杂，不断发展的学科，特别是近年来各种新的病毒、罕见病的出现，对医疗机构提出了极大的挑战。对于当前绝大多数未学医的法官来说，利用这些医学资料有着非同一般的意义。严格说来，各种医学资料并不是民事诉讼中严格意义上的“诉讼证据”，但其作用不可低估。目前我国正委托中华医学会制定临床规范和常规，在正式出台之前，只要是教科书上所认可的，或者是部级学会所认可的临床规范或常规，都应当作为医生在临床治疗中所应当遵循的。[8]因此，律师不应忽视这些资料。
再次，谨慎地用好申请鉴定的权利。通过申请鉴定完善举证是非常必要的，也是法律赋予医疗机构的基本诉讼权利。原则上，在医疗侵权案件中，如果原告没有申请鉴定，作为被告的医疗机构就应充分地运用鉴定手段完善举证能力，除非医疗机构自认为能够证明自己可以免责。最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》将医疗纠纷的鉴定分为“医疗事故司法鉴定”和“医疗事故以外原因引起其它医疗损害赔偿纠纷的司法鉴定”（后者笔者将之称为“医疗损害赔偿案司法鉴定”）二种[9]。有人认为，医疗事故鉴定是一种行政程序意义上的可诉的行政确认行为[10]，虽然这种观点值得商榷，但上述司法解释性文件已将之演变为诉讼可用的程序，以解决现实需要。律师帮助医疗机构选择申请鉴定类型时，主要依据原告的诉求而定夺，律师应十分明晰原告起诉所主张的方向，判断时最明显的依据是原告诉状行文的描述和要求赔偿数额的计算标准，因为不同侵权主张适用不同的鉴定类型，也适用不同的赔偿标准。上述《通知》规定与实践的做法是，医疗事故赔偿案适用《医疗事故处理条例》，而医疗损害赔偿案适用我国《民法通则》标准，以前实践中又参照本省交通事故赔偿标准。当然自2004年5月1日起新的审理人身损害赔偿的司法解释生效，笔者主张不再适用交通事故赔偿标准，而应随之适用该新的司法解释[11]。
最后，巧用专家意见或专家证言。最高法院《证据规定》[12]第一次明确了专家证言的法律地位，从而为医疗纠纷提供了更为广阔的解决途径；专家证人被视为是对鉴定结论最直接的挑战。根据证据学理论，专家证言本质上属于证人证言的证据种类。如果说在证人证言在我国民事诉讼中所起的作用是捉襟见肘的，那么专家证言在某类医疗案件中的作用则是显著的，甚至对说明案件真相起到决定性的作用，最高法院公布《方金凯诉福建同安医院医疗损害赔偿纠纷案》是最好的例证[13]。在实践中，虽然某些专家证人未能依法出庭作证，但所做出的书面专家证言可能对法院认定事实真相或鉴定部门作鉴定结论产生一定的影响，所以不管专家证人是否有条件根据《证据规定》出庭作证，能够创造条件让专家证言“为我所用”也是应诉良策之一。
2.3 研究、制定医疗机构的应诉法律方案
律师职责是尽最大能力依法让医疗机构免责或减轻责任，研究和制定应诉答辩理由是重要工作。《医疗事故处理条例》[14]界定某些“不属于医疗事故”的情形，即“法定免责”，包括常见紧急避险，医疗意外，不可抗力，患者故意或重大过失等，律师应注意研究这些法定的强有力的抗辩理由。当然，对于其它医疗损害赔偿案，虽未构成医疗事故，但这些免责理由仍可以借鉴，在这点上两类案件是相通的。同时，在许多医疗纠纷中，特别是涉及破坏患者局部人体组织进行治疗的病例中，医疗机构及其医务人员都会告知医疗风险，形成《麻醉同意书》《术前谈话及手术同意书》等，虽类别、名称不一，但相同任务是履行告知风险义务，令患者充分行使知情同意权。在各类同意书中，均会涉及某些细化了的免责条款，这些是“法定免责”在具体医疗行为上的具体应用。在此，笔者认为在解读和适用“免责条款”时引入“自甘风险”原则是十分必要的。“自甘风险”原则又称“受害者承担风险”原则，即明知风险而自愿故意为之，产生损害后果由受害者自行承担，组织者、经营者可以免责[15]。我国立法中没有明确“自甘风险”原则，仅存在于民法理论之中，但学界主张在医疗纠纷领域引入该原则已不在少数。除此，如果医疗机构不能全部免责，减轻责任程度就成为律师工作的重点。
2.4 代表医疗机构参加医疗案件的法庭审理
出席法庭是一个重要环节，也是律师前期工作的检阅台。根据法律规定，所有的应诉意见和证据资料都要通过法庭审理，并经法庭质证才能作为定案的依据。精心准备和参加法庭审理是律师工作的核心内容之一。
首先，由一名律师和一名对口专业的资深医师担任诉讼人，是出庭诉讼的最佳组合。律师负责法律问题，医师负责医学问题，法律代表与医务代表结成同盟，二者缺一均不能达到理想效果。同时，律师对医师进行必要地法律讲解和简单地培训，以达到互相补充，互相完善，默契配合，圆满完成任务。 其次，讲究法庭质证和举证。根据《证据规定》，答辩状和证据材料应在法定期间内向法庭提交，通常情况下，在法庭组织第一次开庭审理前，各方的举证期限都已届满，且均已掌握到对方的证据资料。在庭审中，关于证据方面的主要工作是对对方的证据发表质证意见，并对己方的证据资料进行充分地说明和解释。其中，对方证据多数集中在医疗门诊病历、医疗费用票据、客观病历复印件、伤残评定书等，对于律师而言，质证相对简单，易于辩别。对于己方举证的证据资料，通常包括住院病案、各类检验报告、医学影像检查资料、鉴定报告等，律师应充分地运用证据学、临床学、病理学、药物学等各学科知识，围绕己方的应诉主张和请求向法庭作出说明，其中更为重要的是针对患者在《起诉状》中指责，结合病案中的相关部分进行解释。
最后，注重法庭辩论。法庭辩论是律师代表医疗机构出席法庭，运用专业法律知识和医学知识对争议焦点问题进行阐述阶段，是归纳和总结观点的最为重要阶段。医疗侵权案件的争议焦点一般是医院是否存在过错或过失，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系等。基于医学不断发展性，人体特质的复杂性，以及医疗本身允许合理损害和医疗风险的客观存在，律师要特别强调医疗活动后果的不确定性，充分地运用现有法律法规、诊疗护理规范和常规，利用手中的一切证据材料，利用专家证人证言的特殊作用，围绕案件核心进行充分地有效地辩护。笔者认为，律师辩论的基本层次为：（1）医疗机构及其医务人员是否具备诊疗资格，并在法定范围内执业；（2）医疗机构及其医务人员在对患者诊治过程中，主观是否有过错、过失，及其程度；（3）患者出现损害后果的原因与诊疗行为关联程度；（4）医疗机构是否应负法律责任及法律根据。除此，律师应向法庭着重说明医疗机构在履行医患服务合同中，已尽到了基本合同义务，尽到了谨慎的合理的职责，尽到了说明的义务，患者的知情同意权得到保障。
3 目前医疗机构医疗纠纷案件中存在的问题
3.1 法律和法规规定的混乱和滞后局面，造成了法院判决医疗纠纷的尺度不同，再加上中国法律普遍存在法官自由裁量权过大，法院判决结果难以统一，使律师医疗纠纷案件存在较大难度。最早在医疗事故侵权案件中出现问题，是从《医疗事故处理办法》和《民法通则》及司法解释的规定冲突开始的，当时处理医疗纠纷一部分法院适用前者，一部分适用后者，结果是案件事实基本相同，判决结果大相径庭。虽然《条例》的出台部分改变了局面，但是还存在着诸如医疗事故案件案由的混乱、医疗事故鉴定和司法鉴定之间的冲突等问题。譬如前者，最高法院的民事案由中根本没有“医疗损害赔偿”这一案由，仅仅规定“医疗事故损害赔偿”，但有的法院也以前者受理，但有的法院则驳回；再者医疗事故技术鉴定和司法鉴定的冲突问题是和我国司法鉴定机构管理混乱、政出多门紧密相连的，而且还将长期存在下去，所以我们期待着国家立法机关能够发挥职能，为医疗纠纷的法律处理创造良好的法制环境和完善的法律体系。
3.2 部分医疗机构思想上还不够重视律师的作用。很多医疗机构的医务人员，认为自己是“专家”，律师根本不懂医，将医疗纠纷解决的希望寄托于医疗事故技术鉴定，认为不构成医疗事故，就可以在医疗纠纷中立于不败之地。笔者认为这和我国卫生事业的计划经济体制管理有关系，同时也和医务人员法律意识淡漠有关，应该通过不断的强化卫生法制意识和卫生法律的宣传来改变。
3.3 医学知识的复杂性决定了律师介入医疗纠纷有一定的困难。医学是以人为研究对象的学科，人体本身的复杂性决定了医学科学的复杂性，非经专门学习是无法掌握的。而我国有医学背景的律师全国不过百余人，而且有医学背景并不代表着精通所有医学知识，该部分律师医疗案件仍然要咨询资深的专家，所以并非没有医学背景就不能医疗案件，关键是律师要带着虚心学习的态度去认真研究医疗案件，同时律师协会最好能够经常组织专题学习，使医疗纠纷成为律师新的业务领地。
注释：
[1]李自庆，刘坤著.《医疗官司骤然增多现象透视》，载2002年5月15日《人民法院报》。
[2]王才亮.《医疗事故与医患纠纷处理实务》P3页引用梁华仁教授所著《医疗事故的认定与法律处理》（法律出版社1998年出版）的观点，该观点受到普遍引用。
[3]《医疗事故处理条例》第2条：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
[4]殷大奎.《首届中国医师论坛调研活动总结报告》，载《医师的责任、权利、 义务——首届中国医师论坛论文汇编》第4页。
[5]《医疗事故处理条例》第43、20、37、46条等。
[6]《医疗事故处理条例》第47条。
[7]《医疗事故处理条例》第16，17条。
[8]沟通观点 澄清问题 寻求共识——医患纠纷理论与实务研讨会发言摘要（下）赵明钢（卫生部医政司医疗处副处长）的观点，载《人民法院报》2002年10月30日 第三版。
[9]见最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）。
[10]见2003年8月2日《人民法院报》，周瑶华著《医疗事故技术鉴定结论的可诉性探讨》。 [11]见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
[12]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条。
[13]见《最高人民法院公报》2004第2期（总第88期）
医疗纠纷案例及解决方案范文4
2002年9月1日起公布施行《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）中规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。可见传统的医疗纠纷解决方式主要有当事人和解、行政调解、民事诉讼。这三种方式在在解决医疗纠纷中发挥着重要的作用，但现行医疗纠纷呈现复杂的特点，传统医疗纠纷处理方式仍然不能很好的地缓解医患之间的紧张关系，反而使一些恶性事件见诸报端。
（一）当事人和解形式，患者于医院双方直接协商解决，简单快捷。但因患者缺乏医学知识，对医院的解释缺乏信任，导致医患双方信息严重不对称，容易导致矛盾激化。
（二）医疗纠纷行政调解机制，在引导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥重要的作用，但也存在弊端。一方面，由于卫生行政部门属于医疗机构的上级领导部门，由其主持调解，有“部门保护主义”嫌疑，患者及其家属在心理上排斥戒备，医疗事故技术鉴定结论往往难以得到认同。另一方面，行政机构只能针对医疗事故的争议进行调解，而现实中这类争议仅占医疗纠纷中的很少一部分。因此，许多医疗机构在与患者发生医疗纠纷后，并不通过卫生行政机关解决，甚至有学者指出，我国现行医疗纠纷行政调解机制名存实亡。
（三）民事诉讼是最近几年来被社会公认的解决医疗纠纷的最终手段。法官具有较高的中立性，程序讲究严格的理性，裁决具有强制执行力，但通过司法途径诉讼解决纠纷仍然存在众多不足之处，一方面，存在程序繁、成本高、时间长等弊病；另一方面医疗领域的专业性强，而法官又缺乏医学知识，致使判断困难，使得案件审理复杂。
人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。人民调解为医患双方搭建了维权平台，人民调解委员会为医患双方搭建了协商场所，把矛盾引导到第三方调解，保证了医疗机构的正常工作秩序。自上海首先试水医患纠纷人民调解委员会（（以下简称“医调委”））制度后，初见成效，各地开始纷纷尝试这一制度，为医患矛盾提供一个缓冲平台。目前，全国有30个省（区、市）和新疆生产建设兵团出台了医疗纠纷人民调解的规范性文件；设立医疗纠纷人民调解委员会2418个、人民调解工作室1029个，共有人民调解员22802人，医疗纠纷人民调解组织基本覆盖了地市以上行政区域。从2010年到20__年9月，共化解医疗纠纷22.8万件，其中仅20__年1至9月就化解医疗纠纷44484件，成功率在86%以上，普遍做到了有案必调、案结事了，维护了医患双方合法权益。但由于该项制度处于运行初期，因此有很多地方都不够完备，在运行过程中出现了一些问题，如人才问题与资金问题、法律性质不明确等等。
（一）《条例》对医疗纠纷调解制度设计的缺陷。作为维护医疗秩序、缓解医患矛盾为重要宗旨的《条例》，虽然关注并确立了调解制度，认识到调解对解决医疗纠纷的作用，但似乎又存在某种顾虑，实施后争议重重，与侵权责任法冲突明显，各方认可度不高。因其极端的倾向性，对医疗机构给予了太多的保护，患者一方完全丧失了对它的信赖。在实施数年后，医疗纠纷反而逐年增多、医患矛盾则愈演愈烈。来自卫生部的统计数字表明，全国由于医疗纠纷引发的冲击医院等恶性事件，20__年有五千多件，20__年有八千多件，20__年国家卫计委统计全国发生医疗纠纷7万件左右，我国医疗纠纷的发生率平均每年上升了22.9%。实践证明，《条例》的立法初衷是缓解医患冲突，但结果却是加剧了医患矛盾，成为造就众多“医闹”的元凶。
（二）医学会的医疗损害鉴定公正性受质疑，并且时间过长。在1987年6月29日制定的《医疗事故处理办法》实施的年代，由于认为医疗事故鉴定不公，患者经常把卫生局告上法庭。2002年的国务院颁布实施的《条例》，规定医疗事故的认定由社会学术团体（医学会）担任，从而将医疗卫生行政部门（卫生局）从纠纷中解脱出来。医疗事故鉴定者的改变实际上“换汤不换药”，由所谓的“老子给儿子做鉴定”变成“叔叔给侄子做鉴定”。患者再也无法状告卫生局了，事实上，即便状告医学会，医学会同样不承担任何责任，因为医疗事故鉴定中，通常认为应对鉴定报告负责的是鉴定专家而不是医学会。但鉴定专家一不在鉴定报告上签名，而不出庭接受质询，患者想告也不知告谁。对此，医方给出的理由通常是“保护专家人身安全”。同时，医学会的医疗损害鉴定时间过长，一件案件的鉴定时间少则50-60天，长则3-4个月，如果申请人不认可鉴定结果又要申请再次鉴定，鉴定时间更长。
（三）医疗纠纷调解工作基础较为薄弱，指导和管理有待加强。作为医疗纠纷调解的主要机构医疗纠纷调解委员会，在实践中面临法律定位不够明确、社会知晓度不高、处置能力待提高、经费运转困难等困境，这些都制约着医疗纠纷人民调解机制的发挥。
1、医疗纠纷调解社会知晓度低、内容匮乏。各地医调委自成立以来，关于医调委的宣传内容中,多涉及医调委成立时间、地点、运营成效等，而与民众切身利益相关的调解流程、调解的实效性反映以及调解员的个人工作详情却很少涉及。这样
阻碍了医调委与民众的沟通，医调委也不能很好的发生实际作用。2、医调委的处置能力有待提高。医疗纠纷调解中往往涉及复杂、专业的医学知识和法学知识，调解员的作用举足轻重。但目前为止，在全国各地的医调委中，调解员队伍，特别是专业调解员队伍中，专职人员少、兼职人员多，由于报酬低，很难吸引高素质的专门人才到调解员队伍中来，调解水平提高有限。
（四）医疗纠纷人民调解工作流程有待规范化和制度化。如何在法律层面规范受理范围、责任认定、赔偿数额标准等。在实践中，大多数调解案例的患方不主张采取司法鉴定或医疗损害鉴定，导致事故过错不明，责任不清，在这种前提下，调解人员主要依据经验和所掌握的专业知识进行调解，存在一定的主观性和不确定性，加上医院等其他因素的影响，难以产生统一尺度和标准，存在事实上的模糊空间，调解工作质量难以保证，在这方面管理的难度较大。
（五）调解经费严重不足。医疗纠纷调解经费困难，很难满足当前调解工作需要。关于人民调解经费保障问题，虽然各级都下发了文件，但由于各地财政状况不同，各地对于医调委的经费获得没有统一标准，许多落后地区财政紧张难以保障医疗纠纷人民调解机制的运行费用，落实工作难度很大。
（一）实现医疗纠纷人民调解与医疗责任保险的衔接，加强医疗责任保险机构和理赔人员依法理赔意识、维护公平正义。保险理赔与医疗纠纷有着基本相同的工作内容，如纠纷损失产生的原因、损失的大小、医疗机构是否应承担责任等。涉及有关医疗责任保险的医疗纠纷的处理，可吸纳保险公司理赔人员参与调解。司法部、卫生部、保监会于20__年联合下发的《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》指出：“保监部门要鼓励、支持和引导保险公司积极依托医疗纠纷人民调解机制，处理涉及医疗责任保险的有关保险赔案，在医疗纠纷调解委员会主持下达成的调解协议，是医疗责任保险理赔的依据。形成医疗纠纷人民调解和保险理赔互为补充、互相促进的良好局面。”因此，医疗纠纷发生后，医调委应加强与以医疗责任保险机构的和理赔人员的沟通，最大限度的兼顾各参与方的诉求和利益，以期公平、公正解决医疗纠纷和保险理赔问题。
（二）加强人民调解员队伍建设，重视总结提高。要进一步加强行业性调解组织建设，在易引发医患纠纷的各级各类医疗机构成立调解组织，多举措建立一套完善的工作制度。一是拓宽调解员选举渠道。医调委至少包含具有法律和医学知识专业方面的人才，所以应注重吸纳具有较强专业知识和较高调解技能、热心调解事业的离退休医学专家以及法官、检察官、律师等法律工作者，也可以聘用一些具备该方面知识的人才，形成专兼职相结合的医疗纠纷人民调解队伍。二是制定和完善调解员薪酬补偿办法，落实调解员报酬，可以根据调解纠纷的数量、难易程度以及社会影响大小以及调解的规范化程度制定相应的补贴标准。三是要鼓励督促调解员努力学习相关法律法规、政策和相关医疗质量管理核心制度及医学知识，增长专业调解知识；不断总结经验教训和调解技巧，提升调解水平。
（三）深化认识，推进医疗纠纷人民调解的规范化管理，提高调解公信力。各级党委、政府要将医疗纠纷人民调解工作纳入重要的议事日程，认真研究解决医疗纠纷人民调解工作中存在的困难和问题，加大对人民调解工作的经费投入，医调委办公场地要独立，确保人民调解经费列入各级政府财政预算。
1、建立健全医疗纠纷人民调解管理制度，确定医疗纠纷人民调解的受案范围。逐步建立健全《工作制度》、《受理范围》、《受理制度》、《回避制度》、《医疗纠纷调解纪律》、《调解员工作纪律》和一整套工作流程；医疗纠纷人民调解的受案范围应在人民调解的受案范围下体现医疗纠纷的特色，也可以根据地方经济状况，以赔偿金额来确定受案范围。统一规范了调解文书；严格档案管理，促进了整个调解工作规范化、制度化。
2、确立医疗纠纷人民调解工作的基本原则。医疗纠纷调解应该要遵循自愿原则、依法原则、公平原则。
3、严格规范调解程序。一是把住受理立案关，对于符合受理条件的，及时立案，给当事人一个表达诉求的平台，防止出现过激行为；对于不符合受理条件的，告知不予受理的理由，并引导患者通过其它合法途径解决；二是把住评析鉴定关。专家评析意见是医疗责任划分的重要依据，为此，需要建立专家库；三是把住赔偿标准关，针对患方的受损程度，依法、合理地确定赔偿数额，找准医患双方都能接受的结合点，促成和解。
4、各级宣传部门和新闻媒体，要加强对人民调解工作的宣传报导，扩大人民调解工作的社会影响和群众知晓度。
5、政府部门要加强监督指导，医疗纠纷人民调解机制的长效运行需要各部门的协调配合。医疗机构与、医调委、医疗责任保险机构、卫生行政管理部门、公安等部门各负其责，有效衔接互动。司法行政部门要会同卫生、保监会等部门从法律、政策、制度方法等方面入手对医疗纠纷实施科学的指导，使医调委规范调解。
（四）落实经费保障机制，建立多元渠道。医疗纠纷人民调解委员会离不开政府的认可、指导和帮助，政府应加大对医疗纠纷人民调解机构的经费投入，做到专款专用。同时要探索建立多元化的医疗纠纷调解经费来源渠道，这是实现医疗纠纷调解工作可持续发展的根本保证。人民调解委员会的民间自治性组织性质决定其解决工作经费的方式可具有一定的灵活性，既可以通过政府购买服务的形式，也可以利用民间渠道和社会支持募集经费，例如医调委可以通过吸纳社会捐款、公益赞助等符合国家法律规定的渠道筹集资金。
（五）建立统一、独立的医疗损害技术鉴定体制，医疗损害鉴定应当建立责任机制，实现权责统一。在当前鉴定制度“二元化”的情形下，带来了很多不利因素：如重复鉴定，加重医患双方的负担，延长诉讼时间，
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关键词：医疗纠纷；医疗纠纷诉讼；法律适用
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2009）01-0332-02
1 我国医疗纠纷诉讼法律适用问题的现状
2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，对医疗事故的处理机制进行了较大的改革，然而由于《条例》本身的不周延性，其未能涵盖医疗侵权的所有可能性，因而在实践中出现了“医疗侵权纠纷”和“医疗事故纠纷”两种名称不同而实质相同的纠纷类型，在诉讼中当事人有的主张按一般人身侵权纠纷处理，有的主张按医疗事故处理，还有的是受害人主张按一般人身侵权纠纷处理，而医疗机构主张按医疗事故处理，在实践中给法院处理医疗纠纷诉讼带来诸多不便。
条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿以及适用什么法来赔偿的问题。在条例实施后、人身损害赔偿解释出台之前，最高人民法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》，规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”，使得医疗纠纷人为地划分为“医疗事故引起”和“医疗事故以外的原因”两类，2004年，最高人民法院民一庭负责人在答记者问中也提到：“《条例》是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定，人民法院在处理因医疗事故引起的民事赔偿纠纷时，应当优先适用《条例》的规定，即参照《条例》确定损害赔偿的数额。”“……因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额。”《人身损害赔偿解释》的出台又引起了条例和该解释在适用问题上的关系问题 ，围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论更加复杂化了。
2 我国医疗纠纷诉讼中的法律适用问题
2.1 医疗纠纷及其相关概念
（1）医疗纠纷的含义。
对于医疗纠纷的概念一直存在不同的理解，大众话语认为医疗纠纷是患者方对在治疗过程中出现的难以认同或理解的不良后果或事件，与医疗方在事件原因认识与处理过程中发生的争议与纠葛；医疗行政部门对于医疗纠纷的理解，则指医患双方对医疗后果及其原因在认识上产生分歧而向医疗行政管理部门或者司法机关提请有关处理所引发的纠葛。从法律角度观察，医疗纠纷是指求医人与医疗服务提供者之间因为服务合同的订立、履行和合同终结后的权利义务发生的以损害赔偿为主要诉求的行为。
（2）医疗事故的概念。
由于医疗纠纷处理法律规范的不完善，以及实践中人们对医疗事故一词的误解与滥用，医疗事故已经成为一个越来越模糊的概念。2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，其中第二条将医疗事故定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，并将医疗事故划分为四个等级，包括造成患者死亡、重度残疾；中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的以及造成患者明显人身损害的其他后果的四种情况。
2.2 现阶段法律适用双轨制下的突出问题
（1）法律适用不一，有损法律的尊严与统一。
尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策，但是条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规，而应当是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规，行政法规中的民事法规范只有在人大授权国务院制定该规范，并且授权决定中包含了授权国务院为法院审理特定民事案件制定该规范的明确意思表示，或者人大在有关法律中作出了适用行政法规的规定的情况下，才具有民事裁判规范性。最高人民法院也无权通过司法解释赋予条例的赔偿规定以民事裁判规范性，使其产生拘束医疗事故民事裁判的法律效力，答记者问也混淆了条例与民法通则间上下位法的关系，造成了对医疗纠纷区分不同类型适用不同法律法规，造成了法律适用的不统一。
（2）涉案诉由复杂，加重办案难度。
医疗机构为了避免行政处罚，往往不愿意以医疗事故抗辩或者不愿意进行医疗事故技术鉴定。在诉讼中，双方当事人都不争议医疗事故或者医院方认可自己有过错，同意赔偿，不主张做医疗事故鉴定，则法院只能以医疗过错定责。条例对于赔偿项目的列举是完全列举，其中没有包含患者本人因事故致残丧失劳动能力或死亡而导致的收入损失，即残疾赔偿金和死亡赔偿金，同时在赔偿标准上，条例也远远低于人身损害赔偿司法解释所制定的标准，因此患者方在时，往往避免以医疗事故纠纷作为其请求的理由而转而寻求医疗侵权损害赔偿，有时候甚至医方主张按医疗事故处理而患方主张按照一般的人身侵权赔偿处理，都是因为按照一般人身侵权纠纷处理与按照医疗事故处理对当事人的救济程度是不同的，前者往往要高于后者。性质相同甚至类似的纠纷却可能以不同的诉讼理由和依据产生不同的请求，这也给法院处理这类案件带来了更大的难度。
3 对我国医疗纠纷诉讼法律适用路径的选择与思考
由于医疗机构不是法定的行政主体，也没有接受委托行使行政职权，医疗机构和患者之间不具有管理与被管理的关系，也不具有行政上的隶属关系，因此医疗机构对患者的诊疗活动不具有行政行为的特性，双方之间的争议都是医疗机构和患者及其家属这两个平等主体之间，因人身和财产关系发生纠纷而引起的诉讼，属于民事诉讼法律关系的范畴。最高人民法院“区分不同案件分别适用法律”否定了民法通则作为民事基本法的地位和相对于行政法规的优越性，破坏了民法制度的统一性，剥夺了大多数医疗侵权被害人依法获得实际赔偿或者完全赔偿的权利，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。如前所述，条例只是卫生行政部门在处理医疗事故争议过程中应争议当事人的请求对医疗纠纷赔偿问题进行调解时所依据的法规范，并不具有民事裁判规范性。所以，法院在审理医疗纠纷赔偿案件时，原本就没有法律上的义务去区分所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件，而应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行为的性质作出判断，适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最高法院关于侵权赔偿责任的司法解释，对特定案件的医疗侵权损害赔偿的数额作出判决。即使在不存在有关司法解释的情况下，审理案件的法院也完全可以并应当依据民法通则的原则规定，以自己的判断解决赔偿问题。条例的有关规定对于法院审理医疗侵权案件而言，最多只具有参考意义。
参考文献
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关键词：医疗纠纷；人民调解；专家咨询
2010年1月，我国司法部、国家卫生计生委员会（原卫生部）、中国保险监督委员会联合了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》（司发通〔2010〕5号，以下简作《意见》），指出：“司法行政部门要会同卫生、保监、财政、民政等部门加强对医疗纠纷人民调解委员会的监督指导，建立医学、法学专家库，提供专业咨询指导，帮助医疗纠纷人民调解委员会做到依法、规范调解。”经过六年的实践，国内医疗纠纷人民调解委员会对该《意见》的实施情况如何？医患纠纷调解中实施专家咨询制度成效如何？截至目前，关于专家咨询制度在医疗纠纷人民调解中的运用的研究并不多见。鉴此，笔者对上海市医疗纠纷调解委员会中实施专家咨询情况进行介绍、总结，旨在引起相关组织和专家学者的重视，从而更好地推进专家咨询制度在医疗纠纷人民调解中的运用。
一、对专家咨询库建立的政策支持
2011年，上海市政府认真落实《意见》的精神，先后下发了《上海市人民政府关于开展医患纠纷人民调解工作的若干意见》《关于<上海市医患纠纷人民调解工作实施办法>的通知》和《上海市医患纠纷人民调解专家咨询工作的暂行规定》；2014年1月11日，又公布了《上海市医患纠纷预防与调解办法》(上海市人民政府令第12号)。这些规范性文件对咨询专家在医疗纠纷调解中的任职条件、工作原则、工作纪律、回避制度等都有相应的规定。目前上海市政府已经建立起一个由医学、法学、心理学领域专家共900多人组成的专家咨询库，以此来规范和指导医疗纠纷人民调解中的专家咨询工作。
二、申请专家咨询的相关标准
（一）简单医疗纠纷中专家咨询的适用情况
对于一般简单的医疗纠纷，调解时无须进行专家咨询。人民调解员对由医患双方提供的资料进行预先评估，对符合“申请专家咨询的标准”的医疗纠纷才提出申请，经所在医疗纠纷人民调解委员会（简称“医调委”）讨论同意后，方可启动专家咨询程序。
（二）申请专家咨询的条件
在医疗纠纷调解中，申请专家咨询需要满足以下条件：预估赔付金额可能超过10万元的；患者已死亡的；医患双方对争议事实存在重大分歧的；预估保险理赔金额超过10万元且承保机构建议的；其他需要进行专家咨询的情形。上述条件只要符合一项即可申请专家咨询。
三、专家咨询的范围
在医疗纠纷中专家咨询涉及以下范围：病史资料的合法性、及时性、完整性；医疗行为是否存在违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理的行业标准和技术规范的情形；医疗过错行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错行为对患者人身损害后果所产生的作用。如果医疗损害涉及多种原因时，要对在产生损害结果的过程中各种原因的作用大小进行分析；要从法律上明确赔偿责任及其计算方式；要弄清医患双方当事人的心理健康、心理治疗等问题。此外，在专家咨询过程中，如涉及医疗机构使用医疗用品后有不良后果发生的，咨询专家仅对医疗行为提供咨询意见。
四、开展专家咨询的方法及注意事项
上海市各区司法局都下属设立有一个专门指导医疗纠纷人民调解工作的部门———医患纠纷人民调解工作办公室（以下简称“医调办”）。这不同于具体负责调解医疗纠纷工作的各区医患纠纷人民调解委员会（以下简称“医调委”）。笔者以上海市浦东新区为例，简要介绍专家咨询工作具体操作方法及相关注意事项。
（一）开展专家咨询的方法
第一，调解员在调解工作中，通过收集病史和调查确认医患双方各自对纠纷的陈述及处理意见。如针对比较复杂的医疗纠纷案件，经过初步评估属于专家咨询的情形，调解员须在每周五下午的业务学习疑难案例讨论会上，具体汇报该案件情况，供医调委集体进行讨论；如集体通过，该医疗纠纷案件方可启动专家咨询程序。第二，对须启动专家咨询的案件，该案主办调解员应填写专家咨询申请单并准备专家咨询所需资料，拟定需请咨询专家的相关学科，上报医调委主任审核；待医调办主任批准后，主办调解员将相关资料提交到医调办负责具体与专家联络的工作专员处。第三，医调办工作专员在5个工作日内按相关学科确定拟选的咨询专家委员和咨询日期；应当根据回避原则，从医患纠纷人民调解咨询专家库中选取咨询专家；必要时可以根据调解工作实际，从专家库外另行选取咨询专家。第四，医调委调解员通知医方或医患双方参加专家咨询会的具体时间与地点。第五，在医调办分管专家咨询工作的领导的主持下召开专家咨询会议。具体步骤：其一，专家咨询会原则以会议的形式进行，根据案情需要邀请相关学科医学专家1~2名、法律专家1名或医调委当值律师参加，特殊案例可邀请心理咨询专家1名；对复杂、疑难纠纷案件，可适当增加相关学科专家的数量，但受咨询的专家委员最低不得少于2名。其二，调解员代表患方汇报案例有关情况及患方诉求。其三，医方介绍患方诊治经过和医方对此纠纷的看法。其四，专家咨询委员审阅纠纷有关资料，对医方就患方诊治经过进行提问，并要求医方如实回答。其五，医方退席，专家咨询委员进行讨论。其六，专家咨询委员出具专家咨询意见书。
（二）专家咨询中所应注意的问题
在医疗纠纷人民调解中开展专家咨询活动，需要注意以下事项：一是专家咨询会原则上只邀请医方参加；如咨询专家认为需要向患方当事人进行调查询问或需要了解患者现状的，经医调办领导同意，可以邀请医患双方参加。具体而言，人民调解员对患方先行告知陪同进行，待咨询专家调查完患方情况后，再向医方了解相关情况。整个过程医患双方须分开调查。二是由咨询专家委员出具的咨询意见书，仅供人民调解员在本案例调解中参考使用，不具法律效力。三是调解员在医疗纠纷调解中一般以口头方式向医患各方传达专家咨询意见，不向医患双方提供专家咨询意见书的原件或复印件，其目的是为避免专家咨询意见与医疗事故或医疗损害鉴定发生冲突时而引起不必要的情况。
五、专家咨询工作的成效
上海市于2011年8月起开始在医疗纠纷人民调解中实行专家咨询制度，至今已开展医疗纠纷人民调解专家咨询约2000余例。以上海市浦东新区医疗纠纷调解委员会为例，2011年8月至2016年2月，医疗纠纷案件受理数为2624件，其中444件案例进行了专家咨询，专家咨询率为16.92%；调解成功案例达2332件，调解成功率超过88%。与2013年所进行的有关专家咨询实施情况的调查研究相比较，在符合专家咨询案件中，实施专家咨询的比不实施专家咨询的调解成功率要高出33.58%。事实证明，在医疗纠纷调解中实施专家咨询制度，这不仅对医调委解决医疗纠纷中的难题起到了积极作用，还大大提高了医疗纠纷人民调解的成功率。
六、对开展专家咨询工作的经验总结
上海市在医疗纠纷人民调解中推动实施专家咨询制度，无论是理论上还是实践中都取得了不小的成效，有必要对其相关经验进行总结，以有助于其他地区借鉴。一是就上海市医疗纠纷人民调解中所开展的专家咨询活动，其本质属于一个小型的“医疗事件鉴定会”，但较传统的医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定，该咨询程序具有简捷灵活、干扰因素相对少、可信度较高等特点，这不仅大大提高了医疗纠纷损害认定的效率，而且还有效地解决了医疗纠纷。二是调解员通过参加专家咨询，可以有效地弥补其医学和法律专业知识方面的不足，可帮助调解员更好地明确医患双方的责任和调解金额范围，为人民调解员拟定调解方案提供了专业保障。三是专家咨询对医患双方完全免费，极大地降低了当事人维权的时间成本和经济成本,深受医患双方的欢迎。经过不断地探索，目前上海市已将专家咨询在医疗纠纷人民调解中的运用作为一项调解制度固定下来，这不仅为医疗纠纷调解提供一种高效权威的途径，而且还极大地推动了医疗纠纷调解工作。
七、结语
当前国内对在医疗纠纷人民调解中实施专家咨询的研究及报道较少，一方面是因为医疗纠纷调解中实施专家咨询工作是新生事物，没有现成的模式和标准可以借鉴，因此这一制度由于存在较大难度而未得到较广泛的实施；另一方面是尽管国内有些省市在医疗纠纷人民调解中初步开展了专家咨询工作，但都存在“各自为战”的状态，一些做法还在逐步改进之中，专家咨询的效果有待验证。因此，须加大对医疗纠纷人民调解中实施专家咨询制度的理论与实践的调查研究工作，从多学科角度分析论证专家咨询制度的可行性与可操作性，以切实推动医疗纠纷的调解质量。
参考文献
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