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土地承包经营权登记制度范文1
我国现行的土地承包经营权法律制度是在防止农民失去土地的立法思想指导下进行规范的，因此土地法律制度更多地是侧重对土地的行政管制，土地承包经营权法律配置和流转还存在较大的制度“瓶颈”，我国土地承包经营权流转方式存在诸多缺陷。
（一）关于转包、出租方式作为土地承包经营权流转方式的弊端分析
转包是承包方将自己的土地承包经营权部分或全部转给本集体经济组织内部成员从事农业生产。尽管转包有操作简便，将部分劳动力从土地人解放出来，提高土地利用等优点，但其缺陷亦极其明显：第一，由于农民法律意识淡薄，转包往往系双方当事人的口头约定，并未按照法律规定采取书面合同形式并报发包方备案，导致纠纷多发；第二，转包一般是村民自发性的流转，并不能满足大规模农业用地的需要，难以形成成片用地规模，依然是分散经营，不符合现代农业的发展要求；第三，转包在市场经济欠发达的地区一般是无偿的或价值极低，不能充分体现土地承包经营权流转的市场价值，无法给土地承包经营权人带来经济利益。
出租是承包人将自己的土地承包经营权租赁给集体经济组织以外的单位或个人从事农业经营。出租虽然在一定程度上能实现土地承包经营权的市场价值，但在出租关系中，承租人是和分散的土地承包经营权人存在租赁关系，难以规模经营和长期经营，限制了土地的利用效率。当前土地承包经营权流转的价格市场机制和纠纷解决机制不完善，出租的流转方式亦难以实现土地承包经营权流转的市场化。
（二）关于互换、转让方式作为土地承包经营权流转方式的弊端分析
互换是各土地承包经营权人根据自己的需要，在集体经济成员内部与他人进行土地承包经营权的交换的一种流转方式。互换是改变了原发包方和承包方的关系，有利于土地在农民之间形成优化配置，但这仅仅是在农民之间为了便于耕种而自发的初级流转方式，无法解决以家庭为单位的分散经营问题。
转让是在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的情况下，经发包方同意，土地承包经营权人可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方丧失相应的土地承包经营权的流转方式。由于转让是一种最为彻底的流转方式，因此有学者担心会产生不良后果：一是土地作为生存保障的功能丧失；二是土地兼并盛行，无地的农民不利于社会稳定；三是耕地流失，不利于粮食安全。因此，《土地承包法》等法律法规对转让土地承包经营权规定了严格的条件。然而，正是这些严格的限制，阻碍了资源的优化配置，不利于农村土地流转市场的形成，严重影响了现代农业的发展。
（三）关于股份合作作为土地承包经营权流转方式的局限性分析
股份合作是不改变原有的土地承包关系，各农民之间通过联合，以自己的土地承包经营权入股，合作进行农业生产经营，按照股份进行分红的一种流转方式。股份合作的流转方式，推动了土地资源的合理流通，有利于提高土地的利用效率和实现土地的价值。但其局限性亦十分明显，入股仅限于集体成员内部，其他单位和个人无法进入，导致股份合作的流转方式出现了融资困难、难以对土地进行市场作价评估；由于这种流转方式具有身份性，股权无法正常流通，导致人口变动后的股权难以调整、股权转让、退股等难以解决的现实问题。
尽管我国的法律和一些地方性立法在一定程度上鼓励农村土地承包经营权的流转，但现行的农村土地制度受社会保障功能、“管制型”、“身份型”立法等因素的影响，转包、出租、互换、转让、股份合作等土地承包经营权流转方式仍然无法充分实现流转的目的，土地承包经营权流转的制度困境依然存在。
二、我国现行土地承包经营权流转方式缺陷的原因探讨
（一）土地承包经营权的“身份性歧视”
我国现行农村土地不得进入一级土地市场，土地承包经营权也不能直接在市场上进行交易，是对土地承包经营权“身份性歧视”立法的最明显体现。由于法律歧视、国家垄断和市场管制的影响，使得土地承包经营权的流转方式受到了极大的限制，土地承包经营权的市场价值严重弱化。土地法律制度的“管制型”立法，导致土地承包经营权的流转必须和农民的集体成员的主体身份密切相连，表现为土地承包经营权及其流转的“身份性”，就是无法和城市国有土地一样实现自由流转。法律对农村土地承包经营权的限制，其实就是一种身份上的限制，农村土地承包经营权流转的核心问题即是身份问题，促进土地承包经营权流转的核心在于突破土地承包经营权的身份限制。
（二）土地承包经营权的“社会保障性”、“福利性”定位不当
土地承包经营权流转方式受到限制的根源就在于，我国现行土地制度将土地承包经营权的基本价值定位于作为农民农民家庭的基本生存保障，是农民的福利，以至于回到“土地是农民最基本的人权”，因此土地流转应受到严格限制，以免农民失去基本的社会保障。
但土地承包经营权作为一种用益物权，有其自身的财产价值，该权利本身不具有福利性，作为财产性权利，其流转不应受到不当的限制。郑功成教授指出，社会保障是国家或社会依法建立的、具有经济福利性的、社会化的国民生活保障系统的统称。社会保障权的实现从根本上讲要依靠国家履行义务，是由“国家实现的权利”。可见，农民的社会保障和福利，是国家对农民负的一项公法上的义务，应通过其他社会保障和救济制度来解决。将土地承包经营权作为农民的社会保障制度，从现实来看，定位并不适当，现在广大农村出现的抛荒、撂荒现象，即为明证。
尽管我国现行立法规定了土地承包经营权的登记制度，但登记只是确权性登记或作为对抗要件存在，阻碍了登记作为公示制度功能的发挥，登记并不能真实地反映土地承包经营权的实际状况，不利于土地承包经营权的流转。我国现行的土地登记制度缺乏完整的登记部门和统一的登记效力，产生了多头登记、多部门管理的混乱局面，给土地承包经营权的流转造成严重障碍。土地承包经营权证只有确权的效力，而土地承包经营权的登记又具有对抗效力，二者可能存在一定的冲突；不同登记部门的登记不统一又常常造成物权效力上认定的难题。可见，现行的登记制度无法适应土地承包经营权频繁的市场化的流转。
综上所述，我国土地承包经营权的流转方式因受各种因素的影响，其流转方式的局限性亦在所难免，要突破现行土地承包经营权流转方式的困境，就必须对我国现行的土地承包经营权的功能、制度予以重构和法律规定予以完善。
三、我国土地承包经营权流转方式的出路――兼论《农村土地承包法》的完善
土地承包经营权的流转是社会主义市场经济发展的必然结果，但囿于我国土地政策和立法的限制，仍然难以适应当前土地承包经营权流转的需要。应从建立符合市场经济发展的多种土地承包经营权的流转方式、完善农村社会保障体系、构建土地承包经营权流转的市场体系等方面对我国现行土地承包经营权流转方式予以重构和完善。
（一）建立适应市场经济发展的土地承包经营权流转方式，《农村土地承包法》应规定多种流转方式
适应市场经济发展的土地承包经营权流转制度，应该是通过私法自治和作为一般财产权不受限制地进行流通，以充分发挥市场调节功能。因而，对于转包、互换、转让，应打破集体成员的“身份性”限制，实现土地承包经营权的流通；对于土地承包经营权的转让，亦无必要规定严格的限制条件，应取消“经发包方同意”的要件，由双方当事人私法自治；对于土地承包经营权的股份合作，不应当限于承包方之间，应当允许市场资本的进入，以解决股份合作的融资难、技术难问题；应当允许股份的自由转让，以解决退股问题，实现其市场价值。
《土地承包法》还应扩展土地承包经营权的流转方式，以弥补现行流转方式的不足。应当规定继承人有权继续承包被继承人承包的土地作为流转方式之一，土地承包经营权作为一项用益物权，本身具有财产权的性质，应属于继承人享有的利益，法律应该给予认可。应当规定“反租倒包”，在“反租倒包”中，村委会或乡镇府扮演了土地中介机构的角色，有利于提高农民的土地利用率，减少交易成本，增加土地承包经营权的市场价值，有利于实现规模化经营，应予以肯定。同时还应明确土地承包经营权抵押的问题和土地承包经营权作为资产出资入股公司的问题，彻底打破土地承包经营权的“身份性”限制，实现其财产性价值，构建多元的流转方式。
（二）完善农村社会保障体系，《农村土地承包法》应体现物权的财产性价值
土地承包经营权的“社会保障性”、“福利性”定位不当是我国土地承包经营权流转方式受限的根源。农村社会保障体系的完善需要国家加大对农村社会保险的投入力度，社会保障体系应覆盖农村所有地区，去除土地承包经营权上的“社会保障性”、“福利性”，回归到其作为财产权应有的流通、转让价值之上。在土地资源市场化配置和土地规模化经营的过程中，应当通过法律制度强化农民的社会保障。我国农村的社会保障体系正在逐步完善，这为土地承包经营权流转方式的突破创造必要的经济社会条件，解决了土地承包经营权流转困境的痼疾。
国有土地和农村集体土地，作为财产权，应当具有同等的法律地位，不应当存在“身份性歧视”，《土地承包法》既应回归土地承包经营权作为物权的财产性价值，实现自由流通，又应和其他法律一道逐步赋予其与城市建设用地平等的法律地位，土地承包经营权亦应直接进入一级市场流通，从而实现城乡一体的土地市场，真正体现土地承包经营权的财产性价值，实现物权的一体保护。
（三）构建土地承包经营权流转的市场体系，《农村土地承包法》应提供法律保障
土地承包经营权作为物权，应尽快完善土地承包经营权流转的市场体系，通过市场自主调节，使其在不同的法律主体之间变动，进而实现资源的合理配置。
应当积极培育农村土地承包经营权流转市场，《土地承包法》应在市场准入、交易程序等方面作出相应的规定，确定相应的权利义务关系，规定相应的纠纷解决制度。要建立土地承包经营权流转的市场中介组织和价格评估组织，作为沟通买卖双方的桥梁和纽带，中介机构可以提供市场供求信息，反映市场价值，并可以提供相应的价格评估，为土地承包经营权的流转提供了市场条件。《土地承包法》作为土地承包经营权流转的基本法，应当完善相应的规定，对相关的中介组织予以规范。政府应积极引导农村土地承包经营权的流转，为农民提供相应信息查询、咨询、权证登记服务，对土地承包经营权的流转加强市场监督，规范其流转程序。《土地承包法》应和其他法律一道完善我国土地承包经营权的登记和效力，实现登记机关和登记效力的统一，规定政府对土地承包经营权的流转应享有监管和服务职能，发挥政府的引导作用。因此，《土地承包法》应和其他相关法律从培育土地流转市场、规范中介服务、加强政府服务和监管等方面为土地承包经营权的市场体系构建提供相应的法律保障。
四、结语
土地承包经营权登记制度范文2
关键词 土地承包经营权；流转；法律原则与方式；信托
作者简介 廖荣兴(1968－)，男，江西公安专科学校讲师，法学硕士。(江西南昌 330103)
农村土地承包经营权的流转成为“三农”的焦点问题之一。本文将对农村土地承包经营权的流转的法律原则和方式问题进行探讨，以期完善我国农村土地承包经营权的流转制度。
一、农村土地承包经营权流转的内涵
农村土地承包经营权流转，是根据法律规定和承包合同约定，土地承包经营权人将取得的物权性质的土地承包经营权在不改变农村土地的所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上将该物权性质的土地承包经营权的全部或部分权能通过转包、出租、互换、转让或者其他方式让渡给他人的行为。
土地承包经营权流转具有以下法律特征：
(一)流转主体具有特定性。流转主体的特定性包括两方面含义：一是流转主体的特定性；二是受让主体的特定性。《农村土地承包法》规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”即流转的主体只能是承包方，包括发包人在内的其他任何单位和个人不得成为土地承包经营权的流转主体。另一方面，土地承包经营权的受让主体也应具有特定性，即受让主体须是具有农业经营能力的人，一般为农户。笔者认为，要求土地承包经营权在农户间进行转让，目的是尊重农村社区形成的相对稳定的利益格局与社会结构，避免土地价值潜力凸现之后引致农民之间利益纠纷的发生。
(二)流转的客体具有特定性、法定性。笔者认为。土地承包经营权流转的客体不能简单地认为是土地承包经营权。流转的客体应分两种情况界定：一是互换、转让等形式，土地承包经营权是流转的客体，它是整体发生了流转；二是除互换和转让外的其他形式，占有权能及附着于其上的部分收益权能和处分权能不发生流转，土地使用权是流转的客体，或准确地说，使用权能及附着于其上的部分收益权能和处分权能是流转的客体。对流转客体作出这样的划分，不仅具有理论意义，而且具有实践意义。
(三)流转的内容具有法定性。流转的内容也就是流转关系各主体间的权利、义务，及相应的法律责任。农户的土地承包经营权是一种支配权、对世权，其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定，享有自。在流转过程中，受让人所得到的只是用益物权，并且不得改变土地的用途。
二、我国农村土地承包经营权流转应遵循的法律原则
农村土地承包经营权流转的法律原则是指贯穿于整个农地使用权流转活动中的总的指导思想和根本准则，它包含两层含义：其一，流转的法律原则贯穿于整个农村土地承包经营权流转过程中，对整个流转过程具有指导意义。是农村土地承包经营权流转制度的出发点和根本依据；其二，其本身具有规范作用，任何农民、集体经济组织和政府在进行农村土地使用权流转活动中，都必须以流转的法律原则为根本依据，一旦违反要承担法律责任。
(一)必须坚持农户自愿有偿流转的原则。农村土地承包经营权流转的双方当事人是平等的民事主体，流转必须由承包方完全自愿提出；流转双方依法自主协商流转形式、流转内容、流转期限、流转条件等；签订的流转合同必须真实反映流转双方的意愿。由乡村集体组织的流转，必须有农户书面委托书，不得采用行政手段强迫或阻碍农民参加流转。
(二)坚持土地集体所有和土地农业用途原则。土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地的所有权，因此，土地承包经营权的流转不得改变承包地属于集体的所有权权属关系。农村土地承包经营权流转必须以不改变农村土地家庭承包经营的基础为前提；在稳定乡村集体的土地所有权、农户家庭承包经营权的前提下，实行土地使用权的流转。流转的土地不能转为非农业用途。
(三)必须坚持登记的原则。土地承包经营权作为一种物权，要做到流转的安全性必须借助于一定的公示手段。确定登记原则的理由是：其一。强化土地承包经营权的物权效力。通过登记依法流转取得的土地承包经营权获得公信力，便于明确权利归属，使第三人知晓土地承包经营权的存在及权利状态，防止因所有权强大的排他性而遭受不测之损害，也使第三人能自动履行不侵权之义务。其二，维护交易安全。土地承包经营权流转属于转移物权合同，不经登记不生效力。坚持登记原则，不仅是土地承包经营权权利性质的需要，而且维护当事人权利的必然要求。
三、我国农村土地承包经营权流转的方式
(一)完善我国现有的农村土地承包经营权流转的方式。根据我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定，我国农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、转让、互换、人股和抵押六种方式，外加一种模糊的规定，即“其他方式”。笔者认为有些方式必须加以完善。
1 关于土地承包经营权的转包。第一，《农村土地承包法》没有明确严格禁止土地的二次转包，为防止因多次转包而弱化权利人对土地的支配力，立法上应明确严格禁止土地的二次转包。第二，以转包的方式流转土地承包经营权，基于转包的现实意义，应当还原其在现实中的功能，并在物权法中规定转包时肯定受让人的物权权利。并要求进行登记，对未登记的则认为是出租。严格禁止土地的二次转包，是保证农村土地流转秩序，防止农村土地投机的重要措施。
2 关于土地承包经营权的出租。《农村土地承包法》应对出租的内容作进一步规定：第一，承租人不得再转租农地，为防止土地承包经营权多次出租而影响对土地的利用，避免多次转租而弱化土地承包经营权人对出租土地的支配力，法律应禁止转租；第二，租赁期内，土地承包经营权人转让该权利的，承租人在同等条件下，有优先受让权；土地承包经营权人出租赁合同对买受人继续有效。
3 关于土地承包经营权的转让。第一、为保障土地承包经营权人的财产权利和生产经营自，应当允许土地承包经营权在符合法律规定的条件下转让。担心允许土地承包经营权转让会导致土地兼并的现象并使农民失去基本的生产保障是没有必要的。一方面，可以通过立法限制土地兼并，如限制最高的土地拥有量以及农民对土地的最低拥有量等来防止出现较大规模的土地兼并现象；另一方面，土地承包经营权转让不是土地所有权本身的转让，不会因此导致土地所有权的兼并，土地所有权仍然在集体手中，即便在使用权转让之后，集体也可以对承包经营权的受让人依据法律和合同的规定享有一定的权利。
并可以对受让的承包经营权形成一定的制约。
第二、取消转让农地使用权必须要发包人同意的条件。根据《农村土地承包法》的规定。承包人将承包合同转让给第三者须经发包人同意，这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转让的特征，而不是物权转让的特征。基于土地承包经营权的物权属性，农户当然享有自主流转其物权性质的土地承包经营权的权利，无须发包方的同意。物权性质的土地承包经营权设立之后，居于法律和承包合同被赋予发包方身份的组织只享有承包合同的权利。而不能干涉他物权享有人的处分行为，除非合同这一设立行为不得转让土地承包经营权。
4 关于土地承包经营权的入股。《土地承包法》第42条规定：承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。此条规定用词不太科学。按法理与实践分析，为了保护农民的土地承包经营权，保证在公司破产时，农民的土地承包经营权不至于流失，这里的土地承包经营权人股是指承包方(即入股者)在保留物权性质的土地承包经营权的前提下，从物权性质的土地承包经营权中依法分离出来的部分权能(农地的使用权)转移给股份合作社的行为。因此，土地承包经营权入股是物权性质土地承包经营权保留下来的流转形式，股份合作社并不能取得物权性质的土地承包经营权，只能取得农村承包地的使用权。
5 关于土地承包经营权的抵押。以家庭承包方式取得的土地承包经营权部分可以作为抵押标的。诚然，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不能全部作为抵押标的。因为，无论何种抵押贷款都存在着债务人不能还本付息的可能。如果允许从家庭承包方式取得的土地承包经营权全部抵押。当土地承包经营人遭遇自然灾害或市场风险，不能按时履行债务时，则会导致土地承包经营权的全部移转。在这种情况下，势必危及到土地承包经营人的生存。
(二)创新我国农村土地承包经营权流转的方式一构建农村土地承包经营权信托制度。根据我国《信托法》对信托的定义，笔者认为，所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方(以下简称承包方)基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。农村土地承包经营权信托必须在坚持集体所有权和土地承包经营权不变的前提下进行。
1 我国建立土地承包经营权信托制度的合理性和可行性。我国农村土地资本市场的核心和关键在于土地承包经营权流转市场的建立和完善。尽管土地承包经营权的流转已经获得了政策上以及法律上的认可和支持，但是并没有达到我们确立政策以及制定法律的初衷和目的。在这种情况下，将信托制度引入土地承包经营权流转市场，不仅符合我国农村土地流转市场的现实需要，而且对于农村土地资本市场建立和完善具有推动作用，还可以避免在传统的诸如转包、互换、转让等土地承包经营权流转中发包方的肆意介入，以及因此而损害承包方合法权益。
另一方面，农村土地承包经营权信托制度的确立和推行，对于推动土地流转，遏制土地抛荒，实现土地规模化经营，促进农村产业结构调整，保障农民权益以及提高土地投资效益都有积极的意义和价值。因此，笔者认为，农村土地承包制度下的土地承包经营权可以成为信托财产。浙江绍兴、河南安阳等地土地承包经营权流转中引入了信托制度，将信托制度在管理财产方面的天然优势与我国农村土地承包经营权流转市场的发展结合起来。笔者认为，农村土地承包经营权的信托不仅是可行的，而且是合理的，并且必将成为我国农村土地资本市场中流转中的亮点。
土地承包经营权登记制度范文3
农民融资难是制约农村经济发展的因素之一，而土地承包经营权作为农民一项基本的财产权利，具有独立交换
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土地承包经营权登记制度范文4
一：土地承包经营权的概念
在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：
（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。
（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现
使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。
（二）债权说
近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
（三）对土地承包经营权的性质分析。
1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。
2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。
三：关于土地承经营权流转的问题
现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。
（一）土地承包经营权流转的必要性问题
关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。
（二）上地承包经营权流转制芳设计
虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承
包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。
此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。
四：土地承包经营的行政管理
（一）农村承包经营公司的管理
农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。
（二）农用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自主权，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。
五：关于土地承包经营权保护的问题
土地承包经营权登记制度范文5
关键词：土地承包经营权、抵押物权说
农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识,都是支持土地流转,但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议,本文将做具体分解。
一、土地承包经营权的性质论文
土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,是农民对土地的一项基本权利。在法学界,对土地承包经营权有两种争议,分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系,承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束,承包人未经发包方的同意,不能转包,有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人,反介入的权能低,不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定,以承包合同的形式确立,承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制,利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权,能更好保护承包经营人的权利,可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系,能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。
二、土地承包经营权抵押的困境和可行性
土地承包经营权的抵押,是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下,为担保自己或他人债务的履行,不转移土地占有,将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时,抵押权人(即债权人)依照担保法规定,拍卖、变卖该承包经营权,并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议,对于争议将做具体的分解。
(一)禁止土地承包经营权抵押的理由
我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押,原因如下:(1)土地保障说。在中国,土地不仅是生产资料,而且具有社会保障功能,农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地没有了土地承包经营权,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现,将导致权利的流转,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并,很容易造成农村的两极分化,导致很严重的社会问题。
(二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性
1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少,在许多农村,土地是无法养活整个家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他们的生活保障不是靠农村的土地,而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了,《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设,不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情,我国是社会主义时期,土地属于公有制的,土地承包经营权的抵押只是一个融资方式,不是一个兼并的方式,在农民不能到期付款的时候,可以与银行协商继续承包,或以其他方式保留使用土地承包经营权,让农民在有能力的时候再还款,不可能出现大量兼并的问题。
2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”,《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让,而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍,但并不存在法理障碍。因为,如前所述,无论是《农村土地承包法》,还是《物权法》,都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权,而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。
3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地,不属于四荒就没有权利进行抵押,有违法律公平的价值。
4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中,一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示,希望拥有抵押权的达到三成,而在江苏省个别市区,已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押,事实上,农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村,土地的收入严重减少,很难养活一个家庭,大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活,农民对土地的依赖性正在降低。另外,土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径,农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区,大部分的农民都按时还款,所以,土地抵押有较强的现实基础,有很大的可行性。
三、土地承包经营权抵押制度的设计
由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金,其投向具有周期长且利润低的特点,因此,土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验,建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构,由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外,还要考虑其它因素,制度具体内容如下:
(一)设立政策性银行,实行专款专用
我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行,其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策,以国家信用担保为基础,筹集农业政策性信贷资金,承担国家规定的农业政策性金融服务,财政性支农资金的支付,为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现,目的是为了农业发展,改良土地筹措资金,本金偿还的时间长,利息低,抵押物的受限多。所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押,应设立农业专门政策性的银行,专门从事土地承包经营权的抵押,抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土地承包经营权的抵押实行无息贷款,帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押,实行低息贷款或是无息贷款,这样做就是为发展农业和农村经济,对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值,给农民一个融资的途径。农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。
(二)村委会监督承包抵押人款项用途
为使土地承包经营权的抵押能落到实处,发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中,承包人所在的村委会是最合适的主体。因为村委会和承包人联系非常紧密,而且随时能掌握抵押人的资金动向,让村委会监督承包人的抵押款的资金动向,防止土地承包经营权人乱用抵押款,降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向,定时向农业政策性银行报告,防止抵押款的乱用风险。
(三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况
土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记,防止不登记乱贷款,损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押,一地多抵押。对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向,保证土地承包经营权抵押的资金动向安全,确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候,政策性银行可以向法院申请财产保全措施。
(四)土地承包经营权抵押其它相关规定
土地承包经营权登记制度范文6
土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情形下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为被抵押人。通过翻阅不同的法条可以发现，对于土地承包经营权有不同的规定。首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》，该法第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。但对于通过家庭承包取得的土地承包经营权，该法第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
在流转方式中，并未明确规定可以对土地承包经营权进行抵押。我国《物权法》第113条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。我国《民法通则》第80条明确规定，土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，但是没有规定上地承包经营权不能抵押。根据《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得进行抵押，但是以下两类可以进行抵押：
（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（2）以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。土地承包经营权是否可以抵押,法学界历来存在不同的观点。
以梁慧星教授为代表的学者认为，应该用社会保障来解决农村发展过程中的相关问题，而不是用土地承包经营权流转的方式来获得资金、满足农民实际生产需求，从而促进农村的快速发展。一方面，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障职能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，这不仅不利于农村经济的发展，更不利于维持农村社会的稳定与和谐。另一方面，有关土地承包经营权抵押的问题缺乏相应的配套制度，抵押权的成立一般以登记作为其公示方式，而关于土地承包经营权的抵押登记在我国农村还未建立。因此，应在立法中明确规定禁止对土地承包经营权进行抵押。我国《物权法》第113条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。这是国家对土地承包经营权流转的承认,从中可以明确看出土地承包经营权可以用于抵押。主要原因包括：
