作者：康燕 陈伦远 单位：安徽省蚌埠市人民检察院
一、农村土地承包权法律属性
农村土地承包权（本文以家庭承包方式中的承包权为研究对象，不含其他承包方式）的法律属性，是农村土地承包法律关系中的根本问题。正确认定农村承包权法律属性具有非凡意义。试以我市办理的一起农村土地承包权纠纷抗诉案件为例，对农村土地承包权的法律属性进行分析。
（一）案情介绍
陈美某与陈侠某、陈某、陈林某为周某子女。1981年第一轮土地承包时，周某及四子女为本市黄山村村民，陈美某与陈侠某、陈某、陈林某的土地在周某户内。陈美某于1986年出嫁到山东省某农村，长期在该地生活，其户口仍在黄山村。1995年，黄山村进行土二轮承包，周某户分成三户，即陈侠某户、陈某户、陈林某户，黄山村委会分别与三户签定土地承包合同书。2000年12月，陈美某离婚回黄山村生活。陈美某在山东省农村未分到承包地。2008年，陈美某以黄山村委会、陈侠某为被告，以陈某、陈林某为第三人，向法院提起民事诉讼，认为自己在黄山村的土地承包权受到侵犯，要求法院判决两被告之间签订的耕地承包合同中侵犯其权利的内容无效。法院审理认为，我国《农村土地承包法》第十五条规定，农村土地承包的基本形式是家庭承包，承包方是本集体经济组织的农户。该户家庭成员享有该户的土地承包权。陈美某于1986年出嫁长期在山东省农村生活，应为夫家户内成员和嫁入地集体经济组织成员，享有该户土地经营权。1995年二轮土地承包时，陈美某仍在夫家生活，黄山村委会未与其签订土地承包合同，没有侵犯其合法权益。故陈美某要求判令黄山村委会与陈侠某签订的耕地承包合同中侵犯其权利的内容无效并返还其承包耕地的诉讼请求不能成立。法院判决驳回诉讼请求。检察机关抗诉认为，农村土地承包权是农村集体经济组织成员的法定成员权，不依附于家庭，法院认定陈美某享有其夫家户内土地承包权，系错误认定土地承包权法律性质，属适用法律错误，且陈美某在山东省农村未分得承包地，其在黄山村的承包地依法不应收回。上级法院采纳检察机关抗诉意见，再审做出改变裁判。
（二）农村土地承包权系成员权
民事权利体系中，成员权（亦称社员权）是与人身权、财产权、知识产权并列的权利类型，典型的如股东权。成员权是基于成员身份产生的权利，主要内容包括从组织中获取自身利益的权利和参与组织管理的权利。从权利性质上讲，农村集体经济组织成员对于农村集体经济组织享有的权利属于成员权，具有一定的人身属性。我国《农村土地承包法》第五条第一款规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第四十八条第一款也规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。以上规定表明，土地承包权是指本农村集体经济组织成员（即农民）依法享有承包本集体经济组织发包的农村土地的资格。从法理上分析，土地承包权具有以下法律特征：
1．土地承包权其性质应为民事权利能力。民事权利能力是指民事主体取得民事权利，承担民事义务的资格。没有民事权利能力便不能成为民事主体。土地承包权就是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力，是一种取得农村土地承包经营权的法律资格。这种法律资格是任何农村集体经济组织成员都享有的。
2．土地承包权主体只能是发包方的成员（即农民），且这种土地承包权主体的法律地位平等。只要是农村集体经济组织的成员，不论男女老少，都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。可见，农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的，并不得被剥夺和非法限制。同时，土地承包权的存在具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离，不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的，亦不能产生法律效力。
3．土地承包权是一种期待权。土地承包权是法律上的客观权利（即民事权利能力），仅具有可能性，即在农村土地发包前，只有可能性而不具有现实性，可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系，因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的，但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权，除了这个一般前提外，尚需农村土地承包合同生效这个民事法律事实的发生。可以看出，土地承包权是律赋予农村集体经济组织成员的成员权利。只要具有本农村集体经济组织成员资格，就享有承包该集体经济组织发包的农村土地的权利。土地承包权不依附于任何组织或个人。上述案例中，法院认为陈美某的土地承包权利是其户的土地承包权，把陈美某作为黄山村集体经济组织成员而享有的土地承包权置于其户之内，认为农村土地承包权的主体是以户为单位，显然错误认定了农村土地承包权的法律属性。当然，农村土地承包权只是一种权利能力，是一种资格，农民实际取得承包土地必须要通过家庭承包来实现土地承包经营权。
（三）农村土地承包经营权为用益物权
明确农村土地承包经营权（法律上称为农户土地承包经营权）的法律属性意义重大，它是我国农村土地承包经营权制度的理论基础，对我国农村土地承包经营制度的科学构建有着深远的影响。
1．根据我国《农村土地承包法》、《物权法》等法律规范内容分析，法律对家庭承包的土地实行物权保护，即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。农村土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。#p#分页标题#e#
2．农村土地承包经营权具有完全的用益物权法律属性。首先，农村土地承包经营权虽然是由农村土地承包经营合同进行设定，表现出合同权利的外在形式，但是我国《农村土地承包法》明确规定了农村土地承包合同的内容和形式，是否订立农村土地承包合同及合同内容都由法律做了明确的规定，当事人意思自治的契约原则在农村土地承包合同中无法体现或者体现很少。这种对合同内容的强制性规定完全符合我国《物权法》的物权法定原则，表现出了物权的法律属性。其次，我国《物权法》的公示公信原则在农村土地承包经营权中得到了体现。我国《农村土地承包法》规定了农村土地承包经营权要经过登记和颁发使用权证，经过登记的农村土地承包经营权具有对抗善意第三人的法律效力。通过在物权登记簿上记载权利，对权利进行公示使其具有公信力，显然是物权的公示方法。再次，我国《农村土地承包法》对农村土地承包经营权的保护方式体现为物权保护方式。我国《农村土地承包法》第五十四条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任”，这一规定显然是侵害物权的责任承担方式，而不是违反合同义务所承担的违约责任。最后，立法已将农村土地承包经营权确定为物权。我国《农村土地承包法》在立法意图上体现为农村土地承包经营权的物权属性，《物权法》更是在第三编第十一章中将农村土地承包经营权明确规定为用益物权。
二、农村土地承包权与土地承包经营权法律属性比较
为准确理解农村土地承包权的法律性质，正确处理农村土地承包权与农村土地承包经营权的关系，下面对二者进行比较研究。
（一）农村土地承包权与土地承包经营权的联系农村土地承包权与农村土地承包经营权紧密联系，相辅相成，不可分割。可以说，农村土地承包权是农村土地承包经营权的前提和基础。没有农村集体经济组织成员土地承包权的存在，也不会有农村土地承包经营权的实现。农村土地承包经营权的实现必须要求农民有农村土地承包权。同时，农村土地承包权只是一种权能、可能性、是一种期待性权利。农民要想现实获得农村集体经济组织发包的土地，必须把农村土地承包权者种权能转化为农村土地承包经营权。当然，这种转换必须通过生效的土地承包合同来实现。值得注意的是，农村土地承包经营权是以农户为单位实现的，但这绝不是说农户之间承包的农村土地在数量上必须相等。农民个体土地承包权平等，在集体经济组织内无大小之分。农民通过农户这种承包方式来实现土地承包经营权，由于每个农户人口数量可能不等，因此各个农户承包的农村土地的数量有可能不同。当然也存在例外，如果农户只有一个家庭成员，则他的土地承包权和土体承包经营权存在完全的竞合。
（二）农村土地承包权与土地承包经营权区别农村土地承包权与农村土地承包经营权无疑是有很大的区别。首先，二者主体不同。农村土地承包权的主体是农村社区范围内的个体农民，是农村集体经济组织成员。农村土地承包经营权的主体已突破农民个体的限制，随着土地经营权的流转，其主体已扩大到一切从事生产的自然人或集体。也就是说，除了农村集体的成员，其中包括本村集体经济组织的成员，也包括其他村集体的成员，或者是本村与他村集体的成员的联合。在有些情况下，经营权的主体也可以是非农村集体的成员。当然，在农户承包方式中，农村土地承包经营权的主体是农户。其次，二者的权利内容不同。农村集体经济成员的权利既包括集体财产、福利、收益的分配，也包括对集体组织的集体事项作出表决，参与决策等政治性的民主权利。而农村土地承包经营权仅仅是一种财产权利，也体现了物权性。其本身离不开对土地本身的权利行使。第三，二者取得方式不同。农村集体经济组织成员资格的取得是由于血缘、出生、死亡、婚姻或收养、因法律或政策规定迁入迁出、移民等，而土地承包经营权既可以通过集体经济组织取得，也可以通过流转方式继受取得。
三、“外嫁女”的土地承包权保护
我国农村外嫁女（包括离婚女）土地权益受损无法得到有效保护的问题，长期以来一直困扰着各级政府。为此，2001年中共中央办公厅特下发了《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》；随后出台的《中华人民共和国妇女权益保障法》及《中华人民共和国农村土地承包法》也对农村外嫁女的土地权益保障问题作出了具体规定。但由于我国现行法律仍然存在诸多空白及已有规定过于笼统、可操作性差等问题，加之部分农村仍然保留大量封建传统风俗等因素，致使我国农村外嫁女的土地权益仍频遭侵害。笔者认为，解决“外嫁女”的土地承包权益保护问题的关键仍在于对农村土地承包权的法律性质的正确把握上。试对几种较为典型的“外嫁女”土地承包权保护问题进行分析。
（一）“外嫁女”居于农村夫家，户口未迁又可分为两种情形：第一，如果“外嫁女”出嫁到本农村集体经济组织的，住在婆家与丈夫生活，户籍没有迁出的，因其依然是本集体经济组织成员，当然具有本集体经济组织成员资格，享有土地承包权。如其在夫家未分得承包地，则享有娘家户的土地承包经营权。第二，如果“外嫁女”出嫁到其他农村集体经济组织的，住在婆家与丈夫生活，但户籍没有迁出的仍在娘家户的，因户籍作为判断是否为农村集体经济组织成员资格的重要标准，“外嫁女”此时依然是娘家集体经济组织成员，不是夫家所在的集体经济组织成员，具有娘家所在本集体经济组织的土地承包权，享有娘家户的土地承包经营权。此种情形下，如“外嫁女”在夫家也分得承包地，则享有夫家户的土地承包经营权。因农民个体不应享有两个集体经济组织的土地承包权，其在娘家土地承包权自然消失，不享有娘家户的土地承包经营权。
（二）“外嫁女”居于城镇夫家，户口未迁此种情形下，因“外嫁女”并没有取得非农业户口，她在娘家户承包地亦保留，应当认定为娘家所在的集体经济组织成员，依然享有娘家户的农村土地承包经营权。对出嫁到其他农村集体经济组织的妇女，户籍已迁到婆家，居住生活在婆家，在婆家没有分得承包土地，在原娘家户保留有承包土地的，该“外嫁女”已不是娘家户的本集体经济组织成员，不能享有该集体经济组织的土地承包权。但我国《农村土地承包法》对这种情形的“外嫁女”的土地权益做了特殊保护性规定。我国《农村土地承包法》第三十条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。依照该规定，如果“外嫁女”在夫家未取得承包地，其在娘家户的承包地依然受到法律保护。在上述案例中，陈美某出嫁后长期在山东省农村与丈夫生活，但是其户口未迁到夫家，在夫家也未分得承包土地。根据上述法律规定和理论分析，她在娘家黄山村的承包土地就不能剥夺，法院认定其不享有娘家黄山村的土地承包权，显然是错误的。#p#分页标题#e#
四、立法完善建议
（一）修改我国《农村土地承包法》，明确土地承包权成员权法律性质我国《农村土地承包法》第五条规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。该规定是农村集体经济组织成员具有土地承包权的法律依据。为了进一步明确农村土地承包权的成员权法律性质，建议将此条修改为“农民具有农村集体经济组织成员资格的，有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的成员权利”。做这样的修改，既可明确农村土地承包权的成员权法律性质，也明确了取得农村土地承包权的前提是农民必须具有农村集体经济组织成员资格的，同时也与农村土地承包经营权的法律性质做了区分。
（二）修改我国《村民委员会组织法》，明确集体经济组织成员概念判断农民能否取得农村土地承包权，前提是其是否具有农村集体经济组织成员资格。可以这样说，农村集体经济组织成员资格是农民土地承包权的前提。如何判断农村集体经济组织成员资格，理论上存在多种学说。我国现有的法律法规如《农村土地承包法》《物权法》《村民委员会组织法》《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定、适用法律问题的解释》及一些地方法规，对农村集体经济组织成员都没有明确的界定。立法相对滞后的状况已经成为解决农村集体经济组织成员资格认定纠纷的一大障碍。笔者建议应修改完善我国《村民委员会组织法》，对“村民”与“集体经济组织成员”的概念做出明确界定，明确“村民”和“集体经济组织成员”在集体土地的承包经营权、参与集体收益分配、土地征用补偿、享有宅基地等方面的不同权利和义务。同时出台有关法律法规，明确对“集体经济组织成员”的资格条件做出具体的界定，消除理论分歧，正确指导行政和司法活动。
