地方法规和行政法规范例6篇

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地方法规和行政法规范文1

为了正确认识合同的效力,有必要对与合同效力有关的几个概念加以阐明。合同的成立与生效是两个不同的概念,合同的成立与否,属于事实判断范畴。合同双方经过要约、承诺,意思表示达成一致时,合同成立。合同的生效与否,是法律判断的范畴。未成立的合同,当然不发生合同是否生效的问题,但是,已经成立的合同,并不当然生效,其可能是无效的、可撤销的、或暂未生效(效力待定)的。因此,在审判具体的合同纠纷案件中,不仅要查明合同是否成立,还要依法对合同的效力作出评判。只有在对合同效力作出正确评判的基础上,才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务(责任)。

根据合同法的规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;(二)以合法形式掩盖非法目的;(三)损害社会公共利益;(四)违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同,当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同,合同法规定,此类合同损害国家利益的,为无效合同,未损害到国家利益的,为可撤销合同,但只有受损害方才有权请求撤销。

原经济合同法规定,违反法律和行政法规的合同,属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制,造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定,合同才能被确认为无效,违反法律、行政法规的一般性规定的合同,不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是,对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定(例如有关外汇、外贸管理方面的规定),在未上升为法律或行政法规之前,有司法解释的,应依照司法解释的规定,确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的,也应根据具体情况,以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由,一概宣告合同有效,在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下,将会产生极为恶劣的社会影响。

判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定,是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词,但是,由于合同法颁布较晚,此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份,使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”,其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”,如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定,将会造成大量的合同被确认为无效,不符合合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为,法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的,一般可以认定为强制性规定;使用“应当”的,不一定属于强制性规定;未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词,不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定,应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑,不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。

根据合同法的规定和合同法理论,有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。

1、旧机动车交易未过户。以往,对于机动车交易未过户的,一般都认定买卖合同无效。现在,根据合同法规定,买卖双方经过要约、承诺,意思表示一致时,买卖旧机动车的合同行为即成立。目前,法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的,买卖合同无效或不生效,买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形,因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的,每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止,没有法律或行政法规规定,公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记,其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定,应自交付时起机动车所有权转移。

2、房屋买卖未过户的。出卖人将自有房屋出卖给他人的,在认定合同的效力方面,与旧机动车交易相同,房屋买卖合同不因房屋未进行过户登记而无效或不生效。但不同的是,根据房地产管理法的规定,房屋过户登记属于所有权变更的登记,发生物权变动的效力,房屋所有权自进行过户登记之日起转移,而非自交付时起转移,因此,第一买受人在未进行过户登记之前,其对房屋不享有所有权,其如再次出卖,属于合同法第五十一条规定无权处分行为,再次出卖房屋的合同属于效力待定的合同,而非当然有效的合同。如原出卖人(房屋产权证上登记的房主)又与第三人签订买卖合同,并将房屋过户给第三人,则第三人享有房屋所有权。第二买受人享有的只是追究第一买受人违约责任的权利。

地方法规和行政法规范文2

论文摘要对行政执法实践中的3个问题,即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析,以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项,前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类,而第7项只是笼统地规定:“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类,即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责,申明其行为违法,教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒,而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制,因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁,迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚,如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施,而罚款是处罚违法相对人的合法收入,这是罚款与没收的主要区别。行为罚(能力罚)是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚(人身罚)是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制,也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由,如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外,许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等,下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见,有的人认为责令改正不是一种行政处罚,因为《行政处罚法》中没有规定,因此它只是行政措施或行政命令,或者是行政强制,而有的人认为,它是一种行政处罚,因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的,并且对行政相对人具有约束力,要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外,还规定:法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正,处以1000元以上10000元以下罚款:①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢?笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前,单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚,只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用,具有教育意义;如果单行法条款中规定了责令改正,行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的,那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢?如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定,违法本条例第6条第2款规定,未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的,由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正,没收种子和违法所得,处以违法所得1倍以上3倍以下罚款;没有违法所得的,处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规,只能规定6种基本的处罚种类,但是该条例的第1条规定,根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。《行政处罚法》第11条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定,实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外,在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的,应一并如上理解。2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评,在法学界也有不同的看法,有的人认为通报批评不是行政处罚的一种,而是一种机关内部指出错误的方法,不具有处罚性,有的人认为通报批评是一种行政处罚,一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为,通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级,或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人,这时只是一种行政处分,不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时,是否是行政处罚呢?按照《行政处罚法》的第8条第(7)项规定,先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定,被审计单位违反本法规定,拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的,或者提供的资料不真实、不完整的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,依法追究责任。这条规定中包含警告,也就是行政处罚的一种,笔者认为,单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时,不是行政处罚,只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示,利用其声誉对其施加压力,迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中,并在一定范围内书面通报批评的,就是行政处罚。因此,通常有人把通报批评同警告一起,作为申诫罚的2种最重要的形式。其实,警告通常仅限于直接告知违法行为人,而通报批评告知的范围较广泛,不仅限于告知行为人自己,还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

地方法规和行政法规范文3

关键词: 法理学 体育教学 课时系数

从中小学到中等职业学校、高职院校乃至部分高校中,体育教师课时系数“打折”、课时费“打折”现象普遍存在。在对江苏若干所高校、高职院校的走访调查发现,目前体育教师课程时系数“打折”是个普遍现象,所不同的只是折扣的问题。进一步深入调查,发现一个很遗憾的现象:在这些知识分子聚集的地方,“打折”政策的制定者固然认为打折是合理的,根本不知不解《体育法》、《学校体育工作条例》及《普通中小学和中等职业学校落实〈学校体育工作条例〉检查评估细则》中有关“体育教师的职务聘任、工资待遇应与其他任课教师同等对待”“……体育课时费计算和其他课同等对待”的明文规定,就连“打折”政策的被执行者——体育教师对此也存在不知不解,或知而不解,或知、解而默认此种不合理现象的存在。那么,这种对体育教师课时系数“打折”的现象合情与否?合理与否?合法与否?现从法理学的角度进行简单分析。

一、体育教师课时系数“打折”是否合情?

体育教师与其他专业教师、基础学科教师相比,从事的是室外工作。一年四季,风吹日晒,寒来暑往,每张脸都刻录无数的汗水与辛劳,每次课都付出艰辛的脑力劳动和体力劳动。为此,国家以法律条文的形式明确规定应“保障体育教师享受与其工作特点有关的待遇”,具体细化到不但在职务聘任、工资待遇、课时费计算与其他课同等对待,连工作服装、粮食定量问题也考虑进去。而到了具体的操作阶段,对体育教师的课时系数计算采取“打折”政策,显然是不合情的。

二、体育教师课时系数“打折”是否合理?

有人说,体育教师课前不用备课,课后不用改作业,考试不用改试卷,从事的是一项简单的工作,自然要给体育教师的课时系数“打折”。这是一种偏见,一种学科的歧视,是完全没有把体育当成一门学科。持这种观点的人是以自己的浅薄之见对待一门学科,这显然是不合理的。体育教师并不像人们想象的那么简单,除了要掌握本学科的基本知识、技能以外,还要掌握诸如运动生理学、心理学、教育学、人体解剖学等专业理论知识。如果说医生的工作是如何拯救一个病体的话,那么体育教师的工作就是如何进一步地完善一个健康的活体——人。体育教师不仅要备好课,还要备好自己的身体技能,让自己的动作示范尽量做下去。体育教师肩负着强壮一个民族体魄的重任,对待从事这一伟大工作的体育教师实行课时费“打折”,这显然是有悖常理的。

三、体育教师课时系数“打折”是否与法?

某些学校套用当地教育行政主管部门所制订的政策性文件制订本校的课时费发放政策。以南京某一直属于南京市教育局的国家级重点职业中专为例,其所采取的课时费发放政策为:以专业课每周八节为标准满工作量,体育课核定每周十二节课满工作量。以此规定,单节体育课时费计算为:8/12职称课时费,也就是说单节体育课时费为专业课的2/3。在该校,一个具有高级职称的体育教师单节体育课时费还抵不上一个具有初级职称的专业课教师单节课时费,极大地挫伤体育教师的积极性。在上海的中小学也存在一些学校对体育教师的工作量计算不太科学的现象,一节体育课只是其他学科的0.8至0.5,甚至0.2个系数,而且对体育教师课外工作量,如广播操、课外体育活动和运动队训练等存在少算甚至不算的情况。

这种现象从法理学的角度讲,是一种严重的违法侵权行为。《中华人民共和国体育法》第二十一条规定:“学校应当按照国家有关规定,配备合格的体育教师,保障体育教师享受其工作特点有关的待遇。”《学校体育工作条例》第十九条规定:“对体育教师的职务聘任、工资待遇应当与其他任课教师同等对待,按照国家有关规定,有关部门应当妥善解决体育教师的工作服装和粮食定量。”《普通中小学和中等职业学校落〈学校体育工作条例〉检查评估细则》(以下简称《检查评估细则》)第三项评估要素、第十一条评估内容与标准规定:“体育课时费计算和其他课同等对待。”

从法理学来看,《体育法》是法的形式体系中法律地位和效力仅次于宪法的二级大法,是相关的行政法规和一般性地方法规的立法依据或基础,后两者不得违反它,否则无效。《学校体育工作条例》是学校体育工作的基本法规,它是一部行政法规。行政法规在中国法的形式体系中具有承上启下的桥梁作用,它处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位,地方性法规则不得与行政法规相抵触,否则无效。从《立法法》看,下位法不得违反上位法。由此可见,在体育教师课时费计算的问题上凡与《体育法》、《学校体育工作条例》、《检查评估细则》相违背的各种政策,均是无效的。体育课时系数的“打折”现象是一种违法、侵权行为,理应受到法律的制裁,广大体育教师的合法权益理应受到法律的保护。

四、结语

从情理上讲,对体育教师课时系数进行“打折”,也就是对课时费进行“打折”,是不尊重广大体育教师的辛勤劳动,是一种浅薄的学科性歧视行为,是一种不道德的行为,理应受到谴责。

从法理上讲,是一种严重的违法侵权行为。体育教师付出了辛勤的劳动,尽了应尽的义务,理应得到与其他学科教师同等的报酬,这是一种权利。权利的绝对值总是等同于义务的绝对值,该关系式的原理适用于每一个社会主体。一个为社会履行义务量多的人,必然社会应赋予其更多量的权利,这种量的对等关系是社会公正与正义的基本标准。如果允许没有贡献的权威存在,如果允许没有劳动的财富存在,那么必然是作了贡献的人反而受制于人,付出劳动的人反而成为愈加贫穷的人,这种社会便是容忍罪恶存在。虽然社会权利的总量与义务的总量不因罪恶而失衡,但总量平衡关系在具体主体身上的不公却能证明社会实体的不正义。此种侵权行为应得到法律的制止,以慰所有工作在一线的体育教师们。

参考文献:

[1]中华人民共和国体育法[M].北京:法律出版社,1995.

[2]中华人民共和国立法法[M].北京:法律出版社,2000.

地方法规和行政法规范文4

加强对现有河道堤防工程和水库的除险加固,恢复其设计标准

一方面对水毁工程要加快恢复建设,另一方面,对渗漏严重的堤段要进行防渗处理,对堤防断面高度、宽度不足的要按设计要求达标,对现有的病险水库要抓紧除险加固。这些措施的目的是使现有的已建防洪减灾工程达到和恢复原设计的防洪调控能力。

退田还湖,清淤除障,整治河道,恢复河道和湖泊的行洪和调蓄能力

将湖区一些近年围垦的地区退田还湖,以恢复其调蓄洪水的能力是可行的。同时,为保证当地群众的生产、生活,可以通过发展水产养殖和一些小型企业等来增加群众收入,并将这部分入集中迁到安全地区建一些小集镇。对清淤除障问题,一方面对水土流失地区要加强治理,另一方面对已经下到河道内的泥沙要抓紧清除(特别是卡口部分),以恢复河道、湖泊行洪和调蓄能力。而人为设置的一些行洪障碍,则应坚决清除。

加快骨干防洪工程建设,尽快提高防洪标准

要增加投入,加快防洪工程实施步伐,特别是要加快控制性骨干工程的建设,以尽早发挥其防洪减灾效益。三峡水库的防洪库容有221亿立方米,如果已经建成的话,在去年大洪水中,可以实施有效的拦洪调度,控制沙市水位不超过分洪下限水位,大大减轻长江中下游干流的防洪压力。还要加快蓄滞洪区安全建设,以便使蓄滞洪区能灵活运用。

加快城市防洪工程建设,尽快改变城市防洪减灾工程与经济发展水平极不协调的现状

全国共有城市670座(不含港、澳、台地区),其中有防洪任务的城市639座,占城市总数的95%.由于城市一般为某区域的政治、经济、文化中心,防洪堤的建设要有较高的标准。而现有2/3的城市防洪标准不到20年一遇,要尽快提高城市防洪工程的标准。同时,应对一些老的城市防洪堤的基础进行全面勘探,对有可能发生渗透破坏的堤段进行防渗处理。对一些没设防的城市应抓紧做出防洪规划,并尽快立项建设防洪减灾工程。

坚持不懈地提高防汛抗洪的现代化水平

我国防汛抗洪历史悠久,积累了很多经验。但是要适应今后新的防汛要求,当前的防汛抗洪手段和科学技术水平还存在着相当大的差距。

因为防汛抗洪工程措施不可能,也没必要做到全部达到很高的标准,因此加强非工程措施是非常必要和有效的。应尽快建设计算机广域网络、气象卫星通信系统、水情自动测报系统、卫星遥感、卫星定位观测等科学技术手段构成的防洪指挥决策系统。

现有的防汛抢险技术还远远不能满足需要,特别是在查险方面,要尽快研制检查、探测堤防内部和基础部分渗漏、滑坡等险情的科学仪器,研究抢险用的新材料、新方法和新工具。

另外,堤防决口后也缺乏尽快堵口的技术。不同的河流、不同的水位差、不同的堤防土质和基础需要有不同的堵口技术,因此有必要大力开展堵口技术的研究,以提高我国防汛抢险的技术水平,减少洪涝灾害造成的损失。

地方法规和行政法规范文5

第一章 总则

第二章 定义与解释

第三章 特许经营权授予和取消

第四章 特许经营协议的终止

第五章 燃气设施建设、维护和更新

第六章 供气安全

第七章 供气质量和服务标准

第八章 收费

第九章 权利和义务

第十章 违约

第十一章 不可抗力

第十二章 争议解决

第十三章 附则

第十四章 适用法律及标准语言

第十五章 附件

第一章 总则

1.1 为了规范________城市、地区管道燃气特许经营活动,加强市场监管,保障社会公共利益和公共安全,根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和________________________(地方法规名称),由协议双方按照法定程序于_______年____月____日在中国____________省(自治区)________市签署本协议。

1.2 协议双方分别为:经中国________省(自治区)_____市(县)人民政府授权(注:该授权可以通过以下二种形式,1、该人民政府规范性文件;2、该人民政府就本协议事项签发授权书),中国省(自治区)市(县)人民政府局(委)(下称甲方),法定地址:_________,法定代表人:_________,职务:_________;和_________公司(下称乙方),注册地点:_________,注册号:_________,法定代表人:_________,职务:_________,国籍:_________。

1.3 特许经营原则

甲乙双方应当遵循以下原则:

(1)公开、公平、公正和公共利益优先;

(2)遵守中国的法律;

(3)符合城市规划及燃气专业规划;

(4)使用户获得优质服务、公平和价格合理的燃气供应;

(5)有利于保障管道燃气安全稳定供应,提高管理和科技水平;

(6)有利于高效利用清洁能源,促进燃气事业的持续发展。

第二章 定义与解释

本协议中下列名词或术语的含义遵从本章定义的意义或解释。

2.1 中国:指中华人民共和国,仅为本协议之目的,不包括香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。

2.2 法律:指所有适用的中国法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释及其它有法律约束力的规范性文件。

2.3 燃气:是指供给民用生活、商业经营和工业生产等使用者使用的液化石油气、天然气、人工煤气及其他气体燃料。

2.4 管道燃气:以管道输送方式向使用者提供燃气。

2.5 管道燃气业务:提供管道燃气及相关服务的经营业务。

2.6 燃气管网设施:指用于输送燃气的干线、支线、庭院等管道及管道连接的调压站(箱)和为其配套的设备、设施。

2.7 市政管道燃气设施:市政规划红线外所有燃气管道设施。

2.8 庭院管道燃气设施:市政规划红线内所有燃气管道设施。

2.9 影响用户用气工程:是指如果出现下列情况,则视为影响用户用气的工程:

(1)造成_________户以上用户供气中断或供气压力显着降低,影响用户使用_________小时以上;

(2)阻碍主干、次干道路车辆和行人通行_________小时以上;

地方法规和行政法规范文6

一、双方的法律法规依据

1、《商业银行法》第二十九条第二款规定:对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第三十条规定:对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。

不难看出,根据《商业银行法》只有“法律”规定才能实施冻结措施,而且这里法律是指狭义上的法律,不包括行政法规、地方法规和规章等等。例如:《刑事诉讼法》117条规定:人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。《民事诉讼法》第221条规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

2、《条例》第七条第二款规定:对投机倒把行为人的银行存款,经县级以上工商行政管理局局长批准,可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付。与之对应,《条例施行细则》第十三条第二款规定:对投机倒把行为人的银行存款,必要时经县级以上工商行政管理局局长批准,工商行政管理机关可以书面通知其开户银行暂停支付。暂停支付的数额不得超过违法金额的数额。暂停支付的时间不得超过三个月。

这里有两个不同的法律用语,即《商业银行法》中规定的是冻结,而《条例》中规定的是暂停支付。根据现行法律,工商部门的确无权冻结个人和单位帐户内的存款,但是否有权暂停支付呢?

二、暂停支付和冻结

我们认为,要搞清楚这个问题,关键是看暂停支付和冻结是不是一个概念,有人认为暂停支付就是冻结,从而认定工商部门无权采取此项措施,但我们认为二者既有相同之处又有实质不同:

1、对冻结最新和最权威的解释,是根据中国人民银行关于《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》的通知(银发[2002]1号)第二条规定:协助冻结是指金融机构依照法律的规定以及有权机关冻结的要求,在一定时期内禁止单位或个人提取其存款帐户内的全部或部分存款的行为。同时,第十六条规定:冻结单位或个人存款的期限最长为六个月,期满后可以续冻。有权机关应在冻结期满前办理续冻手续,逾期未办理续冻手续的,视为自动解除冻结措施。

2、 《条例》及其《细则》规定的暂停支付:对投机倒把行为人的银行存款,…可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付。暂停支付的数额不得超过违法金额的数额。暂停支付的时间不得超过三个月。

可以看出二者相同之处是冻结和暂停支付的对象都是当事人的部分或者全部存款;但冻结的时限可以延长,即续冻;暂停支付的时限是三个月而且不可延长。二者在形式上类似。

冻结实质上是一种财产保全措施,可以实施冻结措施的是法院、税务机关、检察机关、公安机关、安全机关、海关走私侦察机关、军队保卫部门和监狱保卫部门,它们采取的冻结措施是由于可能对当事人追究刑事责任引起的执行罚的财产保全,或者是诉讼一方当事人可能被执行的财产保全,或者是纳税扣缴义务人可能偷逃税收的财产保全。这可以从两大诉讼法、海关法和税收征管法的立法本意上看出来。比如:《税收征收管理法》第38条规定税务机关书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款是税收保全措施的一种。冻结的财产的法律后果,除解除外要么是直接扣划,如法院、税务机关和海关,要么是进入司法程序后最终由法院执行,如公安机关、安全、军队保卫部门、监狱保卫部门和检察机关。

工商机关的暂停支付措施是一种附期限的行政强制措施,最多执行三个月不能延长,而且与执行财产没有直接的联系。通俗地说,如果实施暂停支付之后,三个月之后案件仍没有调查结束,此措施仍然自行解除,即使是三个月内定案之后,如果当事人不执行处罚决定,也必须申请法院强制执行当事人的财产,而不能直接扣划。