法规与法律的区别范文1
随?一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。
二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。
《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据?最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。
关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”
中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与
四、澳门特别行政区规范的位阶
在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：
1. 《基本法》；
2. 法律；
3. 行政法规；
4. 行政命令；
5. 规范性批示。
而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：
1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；
2. 一般国际法及法源条约；
3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；
4. 澳门立法会法律与总督的法令；
5. 形式为训令的行政规章；
6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。
在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：
1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；
2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；
3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。” 而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。” 〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为?“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题?第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1. 第11/1999号行政法规；
2. 第6/1999号行政法规；
3. 第30/2000号行政法规；
4. 第36/2000号行政法规；
5. 第5/2001号行政法规；
6. 第6/2001号行政法规；
7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ m号训令。
法规与法律的区别范文2
摘要： 2013年（上海）自贸区的设立和全国人大常委会授权“废法”，引发了自贸区法律适用如适用机构的设置、适用依据的确定等诸多需要解决的基本问题。目前，自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院;知识产权法院跨区管辖模式的确立，致自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要。建议在未设知识产权法院的自贸区所在地增设知识产权法院。一审案件主要应由基层法院管辖。自贸区必须正确适用国内法与国际法并处理好二者的关系;既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区法律适用的基本问题关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色性的重大法治课题，需加强研究。
中图分类号： D922.295文献标志码： A文章编号： 10012435（2015）02014007
Basic Issues of Law Application in China FTZ
PENG Fenglian （School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China）
Key words： China FTZ; law application; application institution; application basis
Abstract： The establishment of China （Shanghai） FTZ and “abolition of some laws” authorized by the Standing Committee of the National People's Congress initiate the basic issues of law application in China FTZ， such as application institutions and application basis. Currently， it is difficult for China FTZ to establish complete institutionalized lower courts or higher courts; it is impossible and unnecessary to establish intellectual property courts because the establishment of the model of Cross regional jurisdiction of it. Intellectual property courts should be added to FTZ in area without the intellectual property court the first trial cases are mainly administered by the lower courts. Both Chinese laws and international laws should be applied in FTZ and well manipulated with each other; the basic principles of Legislation Law should be respected and the role of local legislation should be exerted without conflicting with higherlevel laws. The basic issues of law application in FTZ are connected with the significant legal subject of the unity of the country under the rule of law and specialty of regional rule of law in the process of rule of law in China， which should be further studied
中国自贸区法律适用的基本问题 安徽师范大学学报（人文社会科学版）2015年第43卷中国（上海）自由贸易试验区于2013年8月22日经国务院批准设立，于同年9月29日挂牌。2014年12月，国家又批准设立了中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区，并对中国（上海）自由贸易试验区进行扩区。建立自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是在新形势下推进改革开放的重大举措。自贸区是根据中国法律法规在中国境内设立的系统性改革试验区，既是经济试验区，[1]也是法治试验区。法治创新是建设中国自由贸易试验区的前提和基础，[2]自贸区法律适用问题会面临一系列挑战，需要积极探讨和回应。
一、问题的提出
2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2013年10月1日起施行，以下称《决定一》），规定：对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。调整的行政审批试行期为三年，“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”该决定暂时调整了11项审批项目，由行政审批改为备案管理。2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2015年3月1日起施行，以下称《决定二》），在调整内容上增加了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。全国人大常委会在特定区域授权“废法”后，如何处理法律在我国境内的一体遵循？
2013年9月18日，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》公布，该方案将“完善法制领域的制度保障”作为自贸区五大任务之一，并对如何完善法制保障提出：“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系。针对试点内容，需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，按规定程序办理。”“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。” 一些全国性法律、行政法规、国务院文件的部分内容在自贸区内不实施，会不会引发区内、区外的法律适用冲突？
十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门指出：“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件的地方发展自由贸易园（港）区。”“可复制、可推广”的经验中当然也包括法律适用方面的经验，所以中国（上海）自由贸易试验区的法律适用的探索同样带有“先行先试”的试验与示范作用。如果中国所有的自贸区都能突破诸多法律的适用，那么如何处理中国法制的统一性与区域法治的关系？
2013年9月26日，《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市地方性法规有关规定的决定》由上海市人大常委会通过（2013年10月1日起施行），决定停止实施《上海市外商投资企业审批条例》，这是地方性法规。2014年7月25日，《中国（上海）自由贸易试验区条例》由上海市人大常委会通过（2014年8月1日起施行），这也是地方性法规。2013年9月22日，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》由上海市政府常务会议通过，这是行政规章。根据该管理办法，上海市成立中国（上海）自由贸易试验区管理委员会作为管理机构，管委会为市政府派出机构，“具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协助自贸区有关行政事务”。国家战略由地方落实，那如何处理国家立法与地方立法的关系？除了新设立的最高人民法院巡回法庭、知识产权法院外，我国法律适用机关通常都是与行政区划相对应的，那与自贸区管委会相对应的法律适用机关是什么？该如何设立？
司法保障是法制保障的最后环节，如何完善自贸区的司法保障是关系自贸区法制环境是否规范的重要问题。“从法治的视角看，自贸区为中国法治建设开启了新的议题。”[3]不少法律界专家学者主张自贸区“制度创新”需要法律保障，但是法律保障需要依靠确定的法律机关和明确的法律依据，所以，对于自贸区法律保障而言，法律适用机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等是首先需要解决的基本问题。
二、中国自贸区法律适用机构
法律适用，在广义上与法的实施同义，在狭义上特指司法机关及人员依法将法律规范应用于具体案件。本文从狭义上使用这一概念，并探讨自贸区司法适用机构问题。机构，可以泛指机关、团体或其他工作单位，也可以指机关、团体等的内部组织;机关，是指办理事务的部门。可见，“机构”比“机关”的外延大，有时又可以是同义。比如浦东区人民法院既可以称机构，也可以称机关;而上海自贸区法庭是浦东区人民法院的内部组织，通常称为机构。典型意义上的法律适用机构（机关）是指各级人民法院和人民检察院。限于篇幅，也因为法院所具有的最后定分止争的地位，本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问题。
根据宪法和法院组织法、检察院组织法，我国法律适用机关分为四级，以人民法院系统为例，从低到高依次为：基层法院、中级法院、高级法院、最高法院。人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相对应设立的，如上海市高级人民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的，但到乡镇政权，就没有相应的司法机关了。自贸区作为一个新生事物，虽然它有区域范围，但是其并非行政区划，（上海）自贸区管委会定位于市政府派出机构。由此带来的一个问题是：与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么？一审案件由谁管辖？自贸区成立伊始，这些问题就引起了关注，而且意见分歧较大。就自贸区制度创新而言，目前最重要的是“法治的形成，特别是基于司法独立原则的审判机构的重构”[4]，所以，自贸区的法律适用机构的设置是一个现实而重要的问题。
（一）自贸区是设专属法院还是派出法庭
有人从“自贸区的改革深度、广度及时间长度”，主张在自贸区设专属法院，可以是基层法院或中级法院;有人则主张设派出法庭。 [5] 反对设派出法庭的主要理由是：第一，如果自贸区只配备一个基层法院的派出法庭，或相关事项还是简单归并由属地基层法院处理，“会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性，令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制，与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。”故而，建议最高法院和地方人大不妨审时度势，“至少在自贸区设置专属的基层法院”。第二，新设基层法院与原辖区所属基层法院各有分工，前者“可专注于与自贸区功能相关的、基于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷，并可以考虑下设商贸、金融、投资、税务等特别审判庭”，自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事纠纷仍由原辖地的基层法院受理。第三，自贸区是设置在上海、广东、天津、福建等省级行政区划的部级自由贸易区，司法权由更高级别的法院享有，在现实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡。故此，“有权机关可以考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级法院”。[6]在自贸区设立专属法院，涉及政权架构性的组织和职权配置，属于《人民法院组织法》规定的事项，“不容地方置喙”[7]。因此，在上位法没有做出相应调整前，自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院。
主张自贸区设立较高级别法院者主要是担心低级别的法院会影响对自贸区的司法保障效果。不能说此担心毫无根据，因为从中国法院的现实看，通常是级别越高，其法官队伍整体专业素质与水平也越高，司法力量也越强，自贸区需要优质高效的司法保障。同时，中国的文化讲究级别与对等，四个自贸区是国家批准设立的，属于“部级”，而只在原属地基层法院下设派出法庭（如“上海自贸区法庭”只是浦东新区法院的派出法庭），与自贸区的“部级”不相称，关键是由于级别低而与相关部门的沟通协调不顺畅。
相较于管辖权设定的高度法定化，人民法院审判机构的设立则具有相对的灵活性。例如就有学者认为，在自贸区试验期间，设立自贸区法庭是有可行性的，建议“在自贸区内设立商事派出法庭处理认缴资本制下的公司法律纠纷及相关法律争议” [8]。上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日，上海浦东新区人民法院自贸区法庭正式挂牌成立。根据《人民法院报》报道，上海自贸区法庭成立7个月中，共收案243件，其中投资贸易类商事案件204件，金融类14件，知识产权类15件，房地产类9件。“新类型”“疑难”“独特”成为这些案件共有的标签。[9]上海市一中院制定了《关于为中国（上海）自由贸易试验区提供司法保障的方案》，设立专项合议庭，依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。
自贸区的改革首先是法律规则的改革。而目前高级别国家试验区与低级别派出法庭的科层机构体系之间确实不相匹配。因为自贸区管委会不是一级政府，所以设立与之相对应的专属法院甚至高级别缺乏法理依据;但自贸区管委会是市政府的派出机构，自此言之，似乎在原有高级法院而不是基层法院中设置自贸区派出机构才是合理的，然而根据《人民法院组织法》第19条，只有基层法院才可以设立派出法庭。从当下看，“自贸区人民法院机构建设的重点应放在创新思路、探索司法改革具体措施，以及专业人才培养、培训和调查研究上，不应放在增加机构人员和提高级别上。” [10]且行且探索且研究，这也符合自贸区作为“试验田”的特征。
（二）自贸区是否设立知识产权法院或者知识产权法庭
我国正在实施创新驱动战略，建设国家创新体系。国家通过确立建设创新型国家、科技强国的宏伟目标，确立自主创新、原始创新、集成创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的科技发展方针，确立加速企业成为技术创新主体的科技改革的重点与方向，正在加速实现由跟踪追赶向自主创新的根本性转变。在这一转变过程中，知识产权的运用和保护至关重要。自贸区在建设发展中，其知识产权海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法、知识产权保护水平等问题会日益突出。[10]那么为应对挑战，在知识产权保护的司法适用上，能否建立一个统一的平台？《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”，此项改革目标能否在自贸区率先实现，受到各方关注。“自贸区有必要未雨绸缪，根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神，提前规划在自贸区筹建知识产权法院或知识产权专业法庭。”[11]“设立专门机构，能充分体现对知识产权保护的重视，以及降低成本、提高效率。”[12]2014年4月29日上海市第一中级人民法院《涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》（2014年5月1日试行），分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面，对自贸区知识产权的保护进行了规定;对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化，如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法，不断完善技术事实查明的手段”“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法，提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”。但是，该《审判指引》是浦东新区法院在自贸区设立派出法庭的框架下“为法官审理相关案件提供思路”的，没有提及是否设立知识产权法院或知识产权法庭的问题。
从已经探讨的情形看，基本观点是在自贸区设立知识产权法院或知识产权法庭可以提前规划。2014年8月31日，全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》的颁布，标志着设立知识产权专门法院的方案正式出台，同时表明在自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要，因为知识产权法院跨区域的管辖模式能包括但不限于自贸区的知识产权案件。自贸区若知识产权案件数量多则可考虑设自贸区知识产权法庭。北京大学国际知识产权研究中心主任易继明教授认为，在中国大陆，“设立10至13个跨行政区划的相对集中的知识产权专门法院，或许是一个较为合理的布局”[13]。就目前知识产权法院架构与分布看，建议较短时间内在天津自贸区、福建自贸区所在地城市新增知识产权法院，统一管辖包括但不限于自贸区的知识产权案件。
（三）自贸区一审案件是由基层法院管辖还是由更高级别的法院管辖
有人提出，鉴于自贸区的重要性，有必要提升涉自贸区案件的级别管辖，即由中级人民法院或高级人民法院管辖一审案件。有人则反对之，反对的理由是：其一，民事案件的级别管辖系由《民事诉讼法》明文规定，要提升级别管辖，依照《立法法》的规定必须由全国人大予以变更。其二，《民事诉讼法》的“指定管辖”制度（上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件），针对的是个案而不是一个区域内所有案件，实践中不可能让中级法院或高级法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级。其三，自贸区需要重点司法保障的政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。其四，我国加入WTO之初，最高法院曾经司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度，但这一司法解释在经历了数年后逐渐与我国国情不符，而依旧回归到基层法院管辖的思路上来。因此，按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则，自贸区内案件的一审法院应当由基层法院行使管辖权。[14]此法理分析、现实理由都有其合理性，但其分析均基于民事案件。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要类型，然而从自贸区转变政府职能、负面清单管理模式的推行以及综合执法权设置与运行从而导致的行政诉讼案件也会逐渐增多，还有自贸区新型经济犯罪案件也不容忽视。在民事、行政、刑事三大类诉讼案件自贸区都会涉及的情况下，单单只讨论一审民事诉讼案件的级别管辖未必合适。笔者认为自贸区一审案件的级别管辖由基层法院管辖还是更高级别的法院管辖的问题，根据《人民法院组织法》和三大诉讼法确定即可，没有必要突破，同时认为三大诉讼案的一审主要应由基层法院管辖。
三、自贸区法律适用的依据
《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》提出自贸区的愿景是“具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，自贸区又是“境内关外”，所以自贸区适用的法律相当一部分会是相关的国际条约、国际规则与国际惯例。因此，自贸区派出法庭如何处理国际法与国内法的适用是本部分探讨的基本问题之一。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，由此又引发了自贸区法律适用中的国家法与地方法的关系问题。
（一）自贸区法律适用之国际法与国内法
根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（上海市人民政府令第7号），自贸区积极发展总部经济，鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国际贸易、仓储物流等基础业务转型升级，发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务等。与上述业务相关的我国已经加入的国际条约是要遵循和适用的，没有国际条约的，要遵照国际惯例。例如，保理业务我国尚未有相应的法律规定，这就要尊重国际金融交易的惯例;[15]在知识产权法律适用方面，中国已经加入的相关知识产权国际公约是重要的法律依据。
国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题，也是涉及到各国实践的问题。在国际法与国内法关系的理论上，西方国际法学者自19世纪以来提出了三种主张：即“一元论”的国内法优先说、国际法优先说，以及“二元论”的国际法与国内法平行说。我国学者一般认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制定者，又是国际法制定的参与者，所以两者之间联系密切，彼此渗透，相互补充，而非互相排斥和对立。国家在制定国内法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制定国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。反映到实践上，一国在国内如何适用国际法、如何履行其承担的国际义务是处理国际法与国内法关系的核心。此问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法，以及当国际法与国内法冲突时如何适用法律的问题。我国宪法对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定，对条约与国内法的关系也未直接表明。但从宪法关于缔结条约的程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看，条约和国内法在中国法律体制内有着同等的效力。1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。”第105条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这表明了我国对国际条约和国际惯例的立法倾向和适用倾向。
但我国现有法律与国际经贸规则，尤其是全球新兴的“自由贸易区”规则仍有诸多冲突之处，在涉及国际经贸、货币、服务业等方面的法律规范与国际规则不统一之处甚多。[16]这是全国人大常委会授权国务院在中国（上海）自贸区调整有关法律规定的重要因由，对此，有研究中国问题30多年的资深学者认为：其一，这显示了64年来中国法律与国际经贸规则、特别是全球新兴的“自由贸易区”相冲突;其二，尽管中国改革开放35年，但一些经贸规则依然明显不兼容。 [17]上海自贸区法庭至2014年7月审理的案件，“多数涉及国际条约的直接或转化适用”[9]。因此，从司法机关的现实做法来看，其基本遵循的原则是国际法优先。今后，四大自贸区的国际投资贸易等涉外案件将迅速增长，因此，“必须正确适用国内国际两种法律渊源，同时积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项”[14]，以维护自贸区的国际声誉。在自贸区处理好国际法与国内法的关系将会面临一个较长的调适期。
（二）自贸区法律适用之国家法与地方法
中国自贸区设立于中国境内，根据法律适用的理论，全国人大及其常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规，应普遍适用于大陆（内地）的所有领域。全国人大常委会授权国务院暂时停止部分法律（条款）的适用，引发了自贸区法律适用之国家法与地方法关系的处理问题。
根据《立法法》的规定，涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”以及犯罪等内容时，必须由国家制定法律。经全国人大常委会关于自贸区的《决定一》与《决定二》的授权，自贸区实行部分法律豁免。[18]关于这两个“决定”，有几点需要明确：一是“暂时调整”意即暂时停止实施;二是暂时停止实施的并不是“三资企业法”与《台湾同胞投资保护法》的整体，只是其中规定的有关行政审批，并在附录中明确了哪些行政审批，在此之外的四部法律的内容在自贸区并没有暂时调整（停止）适用，亦即继续有效;三是“暂时调整”的“暂时”以三年为限;四是“暂时调整”的结果可能是正反两方面：“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中国务院根据全国人大常委会授权批准了三资企业法中有关行政审批的暂时调整适用。从法理上看，除了上述四部法律的部分内容暂时调整适用外，其他国内法都应该在自贸区内适用，但实际情况比较复杂，比如因为自贸区实行特殊的外汇管理制度，因此逃汇罪在很多情况下不适用，类似的情形在2014年11月3日上海市人民检察院的《上海检察机关涉中国（上海）自由贸易试验区刑事法律适用指导意见（一）》中予以了明确。
停止某些法律（条款）在某地区适用，是否有立法依据，是否会破坏国家法制统一？会不会对其他地区产生不良影响？这也是关注的热点。全国人大常委会授权国务院决定在自贸区“暂停法律实施”的行为是否存在合法性？《立法法》第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。第8条的事项是中央专属立法事项，第9条是授权国务院“立”法，而关于自贸区是授权国务院“废”法。此“废”法授权有无依据呢？《宪法》第89条对国务院职权在具体列举了17项之后，第18项规定了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”，据此开放式规定，只要全国人大及其常委授权后，国务院便可获得相应权利，因此授权本身是有法律依据的，而且此次有关自贸区的授权并非是开“废”法之先河，已在自贸区之先的《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》于2012年由第十一届全国人大常委会第三十次会议上通过，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的25项行政审批目录。
《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》由上海市政府和商务部联合递交，经由国务院批准，是自贸区的基础性法律文件。但它不是由国务院制定而是由国务院批准的，所以其法律效力如何，不是很明确。由于自贸区先行先试的是国家事权，非经国务院同意不能运行，所以该方案应当定位于商务部和上海市政府共同制定的行政规章，又由于其经过了国务院的批准，所以其与通常意义上的行政规章又有所不同。此规章与地方性法规又是什么关系？根据《立法法》，它们法律位阶相同，若发生冲突，则需由国务院审定。因此，涉及到具体问题时，如何处理国家法与地方法、地方性法规与政府规章的关系并不十分清楚明了。
2013年9月26日上海市第十四届人大常委会通过的《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》规定：对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。同时还规定了一个概括性的条款，即“凡法律、行政法规在中国（上海）自由贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施”;上海市“其他有关地方性法规中的规定，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》不一致的，调整实施。”这是节省立法资源的表现，随着自贸区发展的推进，全国人大及其常委会如果有新的授权国务院调整法律（条款）的事项，上海市地方立法则无需出台相应规定了。此立法经验可供其他自贸区复制。
2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》共有9章57条，全面规范了自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理，以及综合监管、法治环境等。预留制度创新空间，处理好法规适时性与改革的阶段性之间的关系是其亮点之一，通过“列举加概括”的方式增强立法的前瞻性和包容性。该条例被誉为自贸区“基本法”，是自贸区最重要的地方性法规。随着实践的深入，自贸区会在各领域形成一些新的法规规章，如果经过三年的试验证明可行，将来则可能上升为法律，由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍，“为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考，进而为我国参与全球治理提供理论支撑”[16]。因此，关于自贸区，不管是国家立法还是地方立法，任务都很繁重。
如何在自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题，基本原则是：既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一提出了挑战，在边行边试中尚需要继续研究，以便为自贸区法律问题的处理积累经验。
自治区法治建设是法治中国建设的组成部分，同样面临法律体系仍需完善、依法行政水平有待提高、司法体制改革滞后于发展要求等一系列重大挑战。[19]然自贸区的法治创新实践，构成了当代中国区域法治发展的鲜活样本，进而提出了国家法律局部性的因地调整的重大法律课题。[20]自贸区法律适用的基本问题同样关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色性的重大法治课题。自贸区是中国法治建设的先导区，是全面推进依法治国的先行者，在落实国家法治发展战略、推进国家治理体系和治理能力现代化中具有示范作用。
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法规与法律的区别范文3
[关键词]粤港合作 粤港合作框架协议 性质 法理分析 立法建议
[中图分类号]D920.1；F127 [文献标识码]A [文章编号]1000―7326(2011)06―0038―07
《粤港合作框架协议》(以下简称《框架协议》)是我国内地省份与香港特别行政区之间签署的首份综合性合作协议，在《框架协议》的序言中，明确表明此协议是“为落实《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008―2020年)》(以下简称《规划纲要》)和《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议(以下简称CEPA协议)，促进粤港更紧密合作”，由广东省人民政府和香港特别行政区政府协商一致制定的。可见，《框架协议》是以《规划纲要》和CEPA协议为订立基础的。然而，根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定来分析，《规划纲要》难以成为《立法法》所确定的法律渊源，CEPA协议在国内法上的效力也不甚明确，从而使得明确确定《框架协议》的法律性质、定位及其效力受到影响。为促进《框架协议》目标的顺利实现，有必要从法理上重新评价《规划纲要》和CEPA协议的性质，进而明确《框架协议》的性质与效力，并针对在这一问题上现行法的缺失提出相应的立法建议。
一、《规划纲要》性质与效力的法理分析
首先，《规划纲要》不属于行政法规和部门规章等法律文件。《规划纲要》是国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)针对当前国内外经济形势发生深刻变化，珠江三角洲地区正处在经济结构转型和发展方式转变关键时期的特定历史条件下，从国家战略全局和长远发展出发，为促进珠江三角洲地区增创新优势，进一步发挥对全国的辐射带动作用和先行示范作用，特别为该地区制定的改革发展规划纲要。《规划纲要》前言明确指出：“该规划纲要的规划范围是，以广东省的广州、深圳、珠海、佛山、江门、东莞、中山、惠州和肇庆市为主体，辐射泛珠江三角洲区域，并将与港澳紧密合作的相关内容纳入规划。本规划纲要是指导珠江三角洲地区当前和今后一个时期改革发展的行动纲领和编制相关专项规划的依据。”显然，国家发改委是将《规划纲要》作为国家指导珠江三角洲地区在2008―2020年这一特定时期的改革发展工作的重要文件。然而，依据我国《立法法》第2条的规定，我国目前的法律形式主要包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。依据该法第56条、第71条和第73条的规定，我国的行政法律规范是指国务院根据宪法和法律制定的行政法规；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，存本部门的权限范围内制定的规章；以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规章。此外，根据《立法法》第71条的规定，除法律和国务院的行政法规外，国务院各部、委及直属机构制定行政规章的依据还包括国务院的决定和命令，则国务院的决定和命令这两种不属于《立法法》第2条规定的法律形式的规范性文件，由此也成为具有法律效力的行政规范性文件。显然，我国有权制订和行政法规、规章的国家行政机关并不多。此外，由于《立法法》对行政法规和规章的内容和制订、程序有着严格的规定，在不符合法律规定的情况下，即使是有立法权的行政机关的文件也不属于行政法规或规章，《规划纲要》就是其中较为典型的范例之一。
按照《立法法》的规定，行政法规只能由国务院制订，《规划纲要》的制订机关是国家发改委，该文件显然不可能是行政法规。尽管依据《立法法》国家发改委有权制订部门规章，但国家发改委制订的文件并不都是部门规章，要成为部门规章这一行政法律规范，该文件在内容和制订、程序上必须符合《立法法》的相关规定。《立法法》第6条规定了立法文件应具备的基本内容：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”，但《规划纲要》既没有为公民、法人或其他组织设定权利与义务，也没有为国家机关设定权力与责任，完全不具备法律规范应有的基本内容。从程序上看，《立法法》第76条规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布”，而《规划纲要》是以国家发改委的名义直接的。可见，根据我国现行法律规定，《规划纲要》无论在内容方面还是在程序方面，都不符合部门规章的立法要求，该文件不属于部门规章，不应具有法律效力。
其次，《规划纲要》属于行政指导性文件，不应具有法律强制力。尽管《立法法》对行政立法作出了严格的限制，但为了确保法律、行政法规和规章的实施，包括国务院在内的具有行政立法权的各级人民政府及其职能部门和不具备行政立法权的各级人民政府及其职能部门都制订了大量的行政措施等行政管理文件，这些文件虽不属于行政法律文件，但在制订机关的管辖范围内被普遍适用，是我国各级行政机关依据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)进行行政管理的重要工具。由于《宪法》和《立法法》对此类行政管理文件没有作出相应规定，我国行政法学界通常将之称为其他规范性文件。包括除行政法规、规章以外的，由行政机关在法定权限范围内制作的所有具有普遍约束力的书面文件。所谓其他规范性文件，是指此类文件相对于规范性法律文件而言，不具有法律上的约束力，其典型特征在于制订该文件的机关不具有立法权或有立法权的机关没有按照法定程序制订该文件。实践中往往将此类行政管理文件简称为行政规范性文件或规范性文件。行政规范性文件按不同标准可划分为不同类型。以行政规范性文件的法律效果为标准可分为四种类型：行政创制性文件、行政解释性文件、行政指导性文件和行政告知性文件。其中，行政指导性文件是指行政主体对不特定的多数相对人实施行政指导时所形成的书面文件，也是一种规范性文件。在我国，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。行政相对人可以是公民、法人或其他组织，也可以是包括国家行政机关在内的国家机关。在日本，著名行政法学家盐野宏把这种行政指导性文件称为“指导纲要”。“指导纲要可以在地方公共团体层次看到实例，从概念上说，国家行政机关制定的指导纲要，也是能够成立的”；“现实中的行政指导实际上是按照纲要实施的”。
总之，《规划纲要》是国家发改委基于国家战略全局和长远发展的目标，对珠江三角洲地区的改革 发展实施行政指导所制订的规范性文件，其详细规划了珠江三角洲地区在2008―2020年期间的具体发展方向，但没有规定各地政府机关不服从其行政指导时的行政处罚措施，是典型的行政指导性文件，不应产生法律强制力。
二、CEPA协议性质与效力的法理分析
首先，在国际法上，CEPA协议是我国一国下的不同单独关税区之间订立的经贸合作协定，具有国际法上的约束力，但不属于国际条约。内地与香港缔结CEPA协议是两地政府在“一国两制”方针下，在世界贸易组织(简称WTO)框架内为建立更紧密经贸关系作出的特殊安排，无论在WTO中还是在中国国内，这一合作形式都是一种创新。由于WTO的成员资格实质上是以关税区而不是以国家为适格条件，香港和澳门早在1995年就以单独关税区的身份成为WTO的创始国。在CEPA中，“内地系指中华人民共和国的全部关税领土”。所谓“中华人民共和国的全部关税领土”是指除香港特别行政区关税领土、澳门特别行政区关税领土及台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区以外的中国大陆地区全部关税领土。由此，CEPA实际上是WTO的两个正式成员之间的经贸合作，CEPA关于贸易自由化方面的规定必须符合WTO法的相关规定，WTO的其他成员方也负有基于世贸组织规则尊重CEPA之义务，因此CEPA也就具有了国际法上的拘束力。但因国际条约必须是由不同国家之间、隶属于不同国家的非实体之间或一国家与另一国家的非实体之间缔结的协定，香港作为中国的非实体，它与外国之间或与外国非实体之间缔结的协定属于国际条约，而它与中国国家主体之间或中国其他非实体之间缔结的协定则不属国际条约，而是一国国内的区际协定。需要强调的是，CEPA的性质不同于香港与内地签订的一般的区际协议，其并不类似于国际私法中的国内“区际”，这里是在WTO框架内的“单独关税区”的区际，其更多是适用WTO的协议规则，因此，不能简单用国内法的思维来定位和解释CEPA的性质。换而言之，CEPA是我国不同关税区之间订立的经贸合作协定，其中与贸易相关的约定需遵守WTO规则，具有国际法上的约束力，但它不属于国际条约，也有别于传统意义上仅仅基于不同法域所形成的国内区际协议。
其次，从现行同内法来看，商务部代表内地与香港特别行政区缔结CEPA协议的行为面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议的效力被质疑。CEPA协议是商务部代表内地与香港特别行政区有关经贸主管机构签订的经贸合作协定，从形式上看，其缔约主体分别是内地和香港特别行政区的经贸事务行政主管机构，因此，CEPA协议是内地政府与香港政府之间缔结的经贸合作协定。由于目前我国国内法上没有关于内地与特别行政区缔结政府间合作协定的相关规定，使得CEPA协议在现阶段难以成为内地法的法律渊源。
商务部代表内地签约的依据是国务院办公厅下发的《商务部主要职责内设机构和人员编制规定》第2条第12项的规定。根据该规定，商务部负责拟订并执行对香港、澳门特别行政区和台湾地区的经贸政策、贸易中长期规划；与香港、澳门特别行政区有关经贸主管机构和台湾授权的民间组织进行经贸谈判并签署有关文件；负责内地与香港、澳门特别行政区商贸联络机制工作；组织实施对台直接通商工作，处理多边、双边经贸领域的涉台问题。然而，依据《宪法》第89条第3项的规定，各部和各委员会的任务和职责应由国务院规定。从性质上说，国务院办公厅只是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构，其作用主要是充当国务院领导的参谋助手和国务院的运转枢纽。而国务院各部委是国务院的组成部门，其任务和职责依宪法规定应由国务院作出规定，国务院办公厅作为协助国务院领导同志处理国务院日常工作的机构，不能以自己的名义代替国务院行使相关职权，这一做法显然违反了宪法的相关规定。此外，由于国务院办公厅规定各部委职责的行为缺乏法律依据，即使其的文件已经国务院批准，但因其不具备此类文件的主体资格，该行为自始至终就不具备法律效力，则从法理上分析，国务院各部委目前并没有法律规定的职责，各部委依照国务院办公厅规定的职责范围从事的履职行为在客观上都会因缺乏法律依据而面临良性违宪的尴尬。显然，商务部副部长依国务院办公厅规定的商务部职责代表内地与香港特别行政区有关经贸主管机构(即香港特别行政区财政司)负责人签署经贸合作文件――CEP协议的行为已经面临良性违宪的尴尬，致使CEPA协议在国内法上的效力也因此存在质疑。
三、《框架协议》性质与效力的法理分析
首先，《框架协议》是政府间合作协定，既不同于内地各省之间缔结的政府间合作协定，也不同于CEPA建立的一国之内不同单独关税区之间的政府合作协定。改革开放以来，中央政府向地方政府进行放权让利的“行政性分权”改革，逐渐使地方政府成为地方利益的主体，该变革不仅使中央与地方这一纵向的政府问关系发生了变化，而且也使在传统体制下被阻隔的政府间横向联系变得日益密切。”政府间合作协定正是在地方政府间的横向合作过程中产生的。1992年建立的长江三角洲15个城市的协作部门主任联席会议是我国第一个区域合作协调机构，为推动和加强长江三角洲地区经济联合与协作，1997年经15个城市协商一致，将该组织升格为长江三角洲城市经济协调会，通过了《长江三角洲城市经济协调会章程》，在我国开创了以政府间合作协定加强地方政府间合作的先例。此后，我国内地各地方政府之间开始采用各种形式进行区域合作，出现了多种形式的政府间合作，如高层领导联席会议、城市政府联合体、区域内经济贸易协调会、跨经济区的地方政府联合等，这其中既有同级地方政府之间的省际或市际合作，也有不同级别地方政府之间的合作，最为典型的是长江三角洲城市经济协调会，其成员既有省级直辖市如上海，也有省会城市如南京、杭州等，还有地级市如苏州、宁波等；既有双边合作，也有多边合作。广东省人民政府与香港特别行政区政府建立的粤港合作联席会议制度是一种双边不同级别地方政府间的合作形式。该合作机制建立于1998年，是内地省级政府与香港特别行政区政府之间建立的第一个高层次、经常性的协调组织机构。此次粤港两地政府缔结的《框架协议》是两地政府为落实CEPA协议，在粤港合作联席会议制度基础上进一步加强粤港深度合作所缔结的协议，其法律性质与此前内地各省之间缔结的政府间合作协议有所不同。由于香港是单独关税区，也是一国两制下的特别行政区，粤港之间的合作协议是不同级别不同法域地方政府之间缔结的合作协定，既不同于内地各省之间缔结的同一法域内省级地方政府之间的合作协议，也不同于美国等联邦制国家内同一级别不同法域地方政府之间缔结的区际政府间合作协定，是一国之内不同级别不同法域的地方政府之间缔结的区际政府问合作协定。在适用法律方面，广东省作为内地的一个省份，其与香港特别行政区缔结的《框架协议》既不能违反内地的相关法律，也不能违反香港的相关规定，其中与贸易相关的内容还不能违反WTO的相关规则，而内地各省之间缔结的省际合作协议只要不违反内地的相关法律就可以了。
需要特别说明的是，《框架协议》与CEPA协议在性质上虽然都是国内不同法域不同级别政府之间缔结的区际政府间合作协定，协议中与贸易相关的内容都受WTO相关规则的约束，但二者有着根本的区别。如前文所述，CEPA协议在性质上属于区际政府间合作协定的主要原因是香港与内地属于同一个国家之内的不同法域，但由于香港与内地都是WTO的成员，在WTO中具有完全平等的地位，该协议中与贸易相关的内容必须遵守WTO的相关规定，因此，CEPA协议是在WTO框架内的不同关税区之间形成的区际政府间合作协定，在法律适用方面也更多地考虑WTO的相关规则，从而令这一合作形式与传统上的仅仅基于不同法域所形成的区际政府间合作协定有着很大的不同。《框架协议》是广东省与香港特别行政区签订的经济合作协议，由于内地与香港同是WTO成员，而广东是内地的组成部分，WTO规则由此具有了对《框架协议》中与贸易相关的内容的法律约束力，但广东省作为《框架协议》的缔约主体，其本身并不具有WTO的成员资格，这是《框架协议》与CEPA协议在缔约主体身份方面存在的根本区别。此外，由于《框架协议》是粤港两地为落实CEPA协议、促进两地更紧密合作而签订的经济合作协议，因此，CEPA协议是《框架协议》订立的前提和基础，二者地位不可混同。
其次，《框架协议》因法律依据上的欠缺，妨碍了其法律效力的产生。如前所述，《规划纲要》和CEPA协议是《框架协议》订立的基础，而根据现行内地法律这两份文件都不具有法律效力，因而不能成为《框架协议》订立的法律依据。加之，粤港两地政府订立《框架协议》的行为本身并没有法律的明确授权，从而使该文件很难成为国内法渊源。我国《宪法》第89条第4项规定：“中央政府(国务院)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。”《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(简称《地方组织法》)规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生等事务；(《宪法》第107条、《地方组织法》第59条第5项)县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。(《宪法》第108条，《地方组织法》第59第2、3项)可见，我国宪法和地方组织法只授权各级政府管理其辖区范围内的事务，对于地方政府能否自主缔结跨行政区划的合作协定，以及缔结协定的权限、程序及法律效力等问题，都没有任何规定。此外，《香港特别行政区基本法》也没有对香港特别行政区政府与内地各省之间缔结区际合作协定的权限作出规定。这一立法上的缺失导致内地已经大量存在的政府间合作协定因缺乏法律依据而难以成为法律渊源，无法产生法律效力，《框架协议》也不例外。
四、明确CEPA及《框架协议》的性质与效力的立法建议
作为依法行政原则组成部分的法律保留原则认为，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。这正是致使CEPA协议及《框架协议》在内地法律效力受到质疑的原因所在。我国《宪法》和《地方组织法》都没有赋予县级以上人民政府缔结政府间合作协定的权力，《立法法》上也没有对政府间合作协定的法律地位作出规定，地方政府间的缔约行为缺乏法律授权，其行为的法律效力自然受到影响。从我国实践来看，地方政府缔约权的适宪性及适法性的缺失问题，已经成为阻碍区域合作和区域一体化的瓶颈。要改变政府间合作协定在我国所面临的法律困境，首要的是解决政府间合作协定的法律依据问题。
美国宪法中的“协定条款”及联邦最高法院对该条款的最终解释权制度可为我国解决政府间合作协定的法律依据问题提供有益的借鉴。美国州际协定的法律基础是《联邦宪法》第1条第10款第3项的“协定条款”(Compact Clause)：“任何一州，未经国会同意，不得与他州或外国缔结协定或盟约”，这一条款表明，美同宪法允许各州在国会同意的前提下缔结协定，赋予各州间缔结州际协定的权力。州际协定对成员州的所有公民都具有约束力。经国会批准的州际协定既是成员州的法律，也是它们之间的契约，其效力如同国家之间的条约，相关的州和公民都要严格遵守。美国联邦最高法院具有州际协定的终极解释权。1938年“欣得里德诉拉普拉塔＆切利河灌溉公司”案中州际协定被定位为州法，但1981年的“凯勒诉亚当斯”案的判例中，联邦认定了“国会的批准将州际协定转变为合众国的法律”，从而确立了经国会批准的州际协定属于联邦法律的观点。“州际协定既然是联邦法律，自然要服从联邦的解释”，联邦最高法院确立了其终极裁判者的地位，剥夺了各州法院在这个领域中解释本州宪法的绝对权力，州际协定是否违反成员州的宪法、是否与成员州的相关法律冲突，要由联邦最高法院做最终的裁决。联邦最高法院这种权威阻止了不少成员州单方面放弃协定或拒不履行相关义务的行为，有效确保了州际协定的顺利实施。
法规与法律的区别范文4
随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。
二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。
《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。
关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”
中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。
澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。
总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：
1.混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。
2.殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。
3.政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。
自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。
三、法令和行政法规的法律性质
（一）法令的法律性质
回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的传统，只有对葡国传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。
《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个国家的权力进行「分割，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能，并把该等职能分配予各机关行使。”机关分立在宪法上被视为机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免机关出现「人员联合。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。
职能及机关上的分立不但没有排除各机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各机关的本身管治方式建基于机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoriadonúcleoessencialdasfunções）尤为重要，根据该理论，任何机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。
《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转予其它机关，但《宪法》规定「移转时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各机关权力的尺度，则不得透过「授权或「移转以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如机关向地区机关作出一般性授权）。
另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituiçõesoitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislaçãodeditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。
综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的原则混淆。
《宪法》第一百一十五条（规范）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范，但明显地是一条关于规范渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。
在低于《宪法》的规范中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第
五、
六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第
二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。
《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。
回归前澳门的模式基本上仿照葡萄牙的模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：
1.一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。
2.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第
四、五款所规定的事宜采取立法行为。
3.获许可的权限──总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。
4.专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。
而立法会的立法权限则分为：
1.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第
四、五款所规定的事宜采取立法行为。
2.相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。
3.绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。
（二）行政法规的法律性质
《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poderregulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（leimaterial），并非是实质兼形式法律（leimaterialeformal）。
行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：
“1）必须从《基本法》的整体规定，尤其是结合关于「政治体制的规定，来理解行政法规。2）从本条（第十一条）的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《基本法》第五十条（五）项之职权制定的行政法规。3）《基本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4）行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式，是政府制规权的重要体现。5）特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕“第二，忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《基本法》之性质有关（《基本法》是一部原则法律，细则性内容有待立法机关充实）。典型例子为《基本法》第五十条（四）及（五）项述及之「行政命令及「行政法规，皆为泛指名称，然现在郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。”〔10〕
总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：
1.训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。
2.章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。
3.批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。
由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。
四、澳门特别行政区规范的位阶
在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：
1.《基本法》；
2.法律；
3.行政法规；
4.行政命令；
5.规范性批示。
而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：
1.适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；
2.一般国际法及法源条约；
3.澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；
4.澳门立法会法律与总督的法令；
5.形式为训令的行政规章；
6.形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。
在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：
1.共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；
2.但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；
3.政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定“特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。”〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。”〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……”〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。”〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuumlegis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1.第11/1999号行政法规；
2.第6/1999号行政法规；
3.第30/2000号行政法规；
4.第36/2000号行政法规；
5.第5/2001号行政法规；
6.第6/2001号行政法规；
7.第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/M号训令。
六、问题的解决方法
经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令降格为「行政法规，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
七、结论
澳门的地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。
澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。
另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。新晨注释：
〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。
〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。
〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「机关以及第一百一十四条第一款明确规定了机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。
〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。
〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。
〔6〕议会的休会期较运作期长。
〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。
〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。
〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。
〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。
〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。
〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。
〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。
〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。
〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。
〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。
〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。
〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
参考文献：
1.萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。
2.骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。
3.黄显辉，《澳门政治体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。
4.《澳门的制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。
5.《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。
6.《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。
7.赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。
8.赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。
法规与法律的区别范文5
关键词：区际法律冲突；理论途径；解决模式
1 我国解决区际法律冲突的现实困难
根据我国现行做法，中国内地、香港、澳门、台湾分别类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突，但这在实践中难度较大。如我国《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。如果当事人在合同中约定适用香港法律，因此香港法应作为处理本案的准据法。但适用香港法解决实体问题，对法院来说是一个难以逾越的障碍，因为：
1、中国香港的法律制度属英美法系，其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等，对我们了解香港法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。
2、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国的使领馆提供；④由该国驻我国使领馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。在审判实践中，如果适用的外国法律属成文法，上述途径应能够起到一定的作用，但对于主要使用判例法的国家或地区，就存在相当的困难。
2 解决区际法律冲突的理论途径
2.1 比较国际法律冲突来解决区际法律冲突
即不分区际冲突和国际冲突，都视同涉外法律冲突，运用同样的规则解决法律冲突问题。这种方法简单容易，不必为解决区际法律冲突再劳神费心，也不必寻求与其他法域的协调。但这种方法无疑是最初级的方法，未能看到区际法律冲突和国际法律冲突的区别。毕竟区际法律冲突是位于一国范围之内的法律冲突，各区域的协调相对于国际法律冲突更容易些。通过努力协商、礼让，是可以避免法律冲突带来的识别、法律规避、管辖权冲突等问题的。在我国的区际法律冲突中，大陆方面，香港和澳门方面，都是比照国际法律冲突的处理方法来处理区际法律冲突的。这样，识别问题、管辖权冲突问题、规避法律和挑选法院问题都不可避免。毕竟香港澳门已经回归，和大陆同处于一个之内。目前这种状况不利于案件的公正、迅速解决。
2.2 各法域分别制定区际冲突法
这种方式将国际法律冲突和区际法律冲突予以区分，分别使用不同的规则进行解决，即各区域各自制定区际冲突法来解决区际法律冲突。由于各自制定区际冲突法缺乏协调，各区域的区际冲突法之间可能出现冲突，并仍然存在反致、管辖权冲突、法律规避等问题。有学者认为“这种做法的效果并不好，无可取之处”但是，这毕竟已经将区际法律冲突和国际法律冲突区别开来，比比照适用国际冲突法更进了一步。在国际司法的发展中，出现了一些共同认可的规则和理念，如最密切联系原则、婚姻的成立适用婚姻缔结地法、意思自治选择法院和准据法，等等。这些共同认可的规则有利于各法域区际法律冲突法的趋同，如果各区域都能按照国际上的普遍做法来制定本区域的区际冲突法，那么它们之间的规则就可能是一致的，最终会导致出现全国统一的区际冲突法。
2.3 统一冲突法解决方式
即是制定一部全国适用的区际冲突法，用以解决区际法律冲突；或者虽然各区域都有自
己的区际冲突法，但由于各区域的区际冲突法都遵循一些共同的理念，对识别问题作出统一规定，并运用相同的冲突规则。这样的解决方式有几大优势：第一，消除了管辖权冲突。由于统一区际冲突法对管辖权作出规定，具有管辖权的法院才能审理相关案件，这就避免了管辖权冲突问题，使判决容易执行。第二，避免了反致、转致，使当事人不能规避法律、不能挑选法院。由于全国统一的区际冲突法对法律适用问题以及法院的管辖权问题作出了统一的规定，在案件的审理中就可以避免当事人的投机取巧，使得无论哪个法院审理案件，都适用相同的准据法。第三，准据法同一，容易使判决达到公正，并容易执行。无论哪个法院审理案件，最终都会适用相同的准据法，这样就使得判决的实体结果是一致的。这为其他法院承认该判决打下基础。第四，很重要的一点是，它能保证各法域的实体法能不被消灭，各法域的实体法能够继续存在和发展。由于只是统一了区际冲突法，各地的实体法保持不变，这样，一些关于结婚、继承等具有特色的地方实体法仍然得以保存和发展。
2.4 统一实体法方式
即将各法域的实体法进行统一，在全国适用一样的实体法，和统一以后的实体法冲突的原区域法则被废除。这等于完全消除区际法律冲突，使得在全国都是适用一样的实体法，不必再进行法律的选择，使法律适用得到简化和统一，案件的审理也在国内实现公正。但这种方式对一些国家来说困难重重，是不现实的。并且，统一实体法方式可能是通过一方兼并另一方，或者是强行把一方的法律加给它方，从而消除区际法律冲突。这种方式在小国可得到实现。但大国中，由于各地民族、风俗、经济水平不一样，急切以统一实体法方式解决冲突会泯灭竞争价值，不利于各法域法律的发展和相互借鉴。
3 我国区际法律冲突的的解决模式
3.1 立法途径：平等协商签订区际法律协议
首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《香港基本法》和《澳门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协议，是指一国范围之内各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，强调的是坚持“一国”宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成法律协议。
其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现法域平等原则。法域平等是中国“一国两制”政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《香港基本法》的规定，大陆与香港已通过平等协商签订了若干个法律协议。
3.2 司法途径：积极合作开展区际司法协助
一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。
目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司法协助协议。例如，最高人民法院与香港高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和相互执行仲裁裁决的协议。 第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事法律领域。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法协助范围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与香港、澳门、台湾四法域之间司法联系和合作的现实需要。
参考文献
[1] 丁克鸿，《浅析中国区际法律冲突》，[J]，黑龙江史志
[2] 韦鸿翰，《试论我国区际法律冲突的解决模式》，[J]，哈尔滨学院学报
[3] 邓路遥，王威，《泛珠三角合作背景下的区际法律冲突》，[J]，特区经济
法规与法律的区别范文6
“一国两制”条件下多法域的出现是我国产生区际刑事法律冲突的直接原因和前提条件。中国政府在1997年7月1日、1999年12月20日分别对香港、澳门恢复行使，收回这两个地区。香港、澳门回归后，成立了特别行政区，允许其保留资本主义制度。香港和澳门分别制定了基本法，基本法的制定使得内地与港、澳三地的法律冲突表现的更加明朗，从基本法可以看出：
1．在立法权方面，立法权由特别行政区立法会行使，立法会可以依据基本法，按照法定程序制订包括刑事法律在内的所有法律，报全国人民代表大会常务委员会备案。立法会制订的法律凡符合《基本法》的均有效。
2．从法律制度方面来看，以香港为例，根据《香港基本法》第8条规定：香港原有的法律即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法除与本法相抵触或者香港特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。澳门基本法亦有类似规定。
3．从司法系统来看，在香港、澳门设置的司法系统除设立终审法院外，原有的司法体制予以保留，实行独立审判，享有终审权，国家最高法院对其无拘束力。
这样一来，我国恢复对香港澳门行使后，无论从立法、还是从司法体制、刑事法律制度等方面来考虑，香港、澳门将形成独立的法域。多法域的出现为产生法律冲突创造了前提条件。
二、我国区际刑事法律冲突的表现形式
1．在刑事立法方面的冲突。各法域都享有独立的立法权，又都有各自的立法模式、立法程序、立法原则。这种差异在长时间内都很难改变，将直接导致在广义上各法域刑事法律规范的冲突。就立法情况来看，大陆、澳门都有自己的刑法典，而香港则与这两地有较大的差别。在香港，普通法起一定的作用，法院审判刑事案件有遵循先例的原则，一些罪行仍然依靠法院案例来阐释和规范。香港至今仍没有一部系统的刑法典，相关规定散见于200多个法例内。
2．在刑事管辖权方面的冲突。其比较特殊的就在于刑事管辖权既涉及刑事实体问题又涉及刑事诉讼程序问题。从一定意义上来说，解决了刑事管辖权冲突也就确定了刑事法律适用及刑事诉讼程序问题。在管辖权方面，大陆刑事法实行属地原则为主，属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。澳门刑法则规定当国际协约或属司法协助领域之协议另有规定者不适用，但在澳门内不论行为人属何国籍，或在澳门注册之船舶或航空器内，澳门刑法均得以适用。至于香港则严格地执行属地原则，对于在香港以外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权才可适用。
3．在刑法适用方面的冲突。刑法的基本原则不同、刑事责任年龄的规定也不同、有关未遂、预备犯罪也有着差异等等。从定罪上来看，各法域关于犯罪概念的规定和分类也有所不同：在罪与非罪的区分上，许多在一法域看来是犯罪的行为在其它法域就不属于刑事犯罪，如香港刑法中的渎神罪、游荡罪、堕胎罪、罪等罪名在大陆刑法中就没有；在此罪和彼罪的冲突上，对同一行为，四个法域的刑法均认为是犯罪，但是在罪名的规定上却有不同。如有关剥夺他人生命的犯罪，在大陆刑法中分为故意杀人罪和过失致人死亡罪，而香港刑法中分为谋杀罪和误杀罪；在轻罪和重罪的冲突方面，同一行为，会出现大陆刑法认为是较轻犯罪要判处较轻刑罚，而香港、澳门刑法认为是较重的罪要处以较重刑罚的情况。
三、解决区际法律冲突的原则
1.维护国家统一原则
中国的区际刑事法律冲突是在不同的社会制度、法律制度、不同法系下产生的，香港、澳门各特别行政区在对内对外活动中有许多特权，故维护国家统一在解决法律冲突中显得尤为重要。根据这一原则，首先要把握的一点是，内地、香港、澳门都是中华人民共和国领土不可分割的组成部分，特别行政区的自治权力再大也是中央赋予的，不是本身固有的。它们是直辖于中央政府的地方行政区域，但不同于内地的地方行政区域和民族地方的自治行政区域。其次，各特别行政区尽管有独立的法律体系(包括刑事法律体系)和独立的司法体系，但不得在法律中有违反统一的规定，解决各法律区域刑事冲突的途径、步骤要有利于的统一。
2.坚持“一国两制”原则
“一国两制”既是方针也是原则，是解决我国区际刑事法律冲突的前提和基础。这个原则的完整内容是：一方面国家只有一个，必须统一；另一方面在一国内有不同的社会制度。两种制度至少在今后40多年内并存共处，要相互尊重彼此的社会制度、生活方式。在区际刑事法律冲突的解决途径上，不能操之过急地采用各法域统一的实体法来消除和解决各种刑法、刑事诉讼法冲突，而应当实事求是，根据各法域不同情况，多用冲突规范来解决。
3.各法域平等互助原则
这一原则是“一国两制”方针、原则的体现和延伸。将来我国形成的大陆、香港、台湾、澳门法域，其法律地位是平等的，互不隶属。内地法域不能以执行中央法域自居，处于优越地位，强迫其他法域接受自己的法律。港澳台法域亦不能过分强调其独立性，把自己的法律意识强加于内地法域。
4.及时、有效地打击刑事犯罪原则
解决区际刑事法律冲突的最终目的，是为了打击跨法域的刑事犯罪活动，保障各法域人民的人身和财产权益，维护各法域的社会安定，顺利进行刑事诉讼，使犯罪分子得到应有的惩罚，不至于由于各法域独立存在而使犯罪分子有机可乘，避免犯罪分子将一方法域作为犯罪活动的“庇护所、避风港”。所以及时、有效地打击刑事犯罪活动，也是我们应遵循的一项基本原则。按照这个原则，我们在制订刑事冲突规范时不必过于繁琐。遇到管辖冲突、适用法律冲突时，应从这个原则出发，及时有效地解决冲突。在司法协助时，避免规定过多的程序和手续，避免中介机构插入使问题复杂化，多采用直接途径解决逃犯移交、证据转移等问题，消除犯罪分子的侥幸心理，确保共同打击刑事犯罪目的的实现。
【摘要】香港、澳门回归后，“一国两制”伟大构想的落实是我国单一制国家结构下多元法系格局形成的现实基础，也是内地与港、澳三地之间产生法律冲突的根本原因，给实务界带来了许多崭新、复杂且亟待解决的课题。我们应当在坚持“一国两制”的前提下，有的放矢地解决此冲突维护国家法制的统一。
【关键词】一国两制区际刑事管辖冲突原则
参考文献：
[1]高铭暄，王秀梅.试论我国区际刑事管辖冲突的内涵及其解决原则.中国区际刑法与刑事司法协助研究，2000.
[2]赵秉志，孙力.论香港特别行政区与内地间互涉的刑事法律问题.改革开放与刑法发展，1993.
