非法集资相关法律范文1
关键词：非法集资；非法经营；表现形式；法律规制
一、非法集资行为的司法认定
如今非法集资行为规避法律对集资活动的管制，对我国法律监管秩序形成严峻挑战。从目前我国司法判例的情况来看，非法集资花样繁多，却不能形成有效规制，非法集资大体上可分为债权、股权、商品营销、生产经营等四类。其中，非法公开发行股票、债券或非法吸收公众存款集资的行为，根据现有的有关规定都比较容易定性。但随着市场经济的多样化发展，非法集资活动的形式也越来越多样化，为了规避法律监管，往往表现为：披上了合法的外衣，大多采用商品营销（有实质商品或无实质商品）、生产经营活动等形式，以此合法形式来掩盖其非法目的，这也使得非法集资的行为认定比较困难，与合法融资的行为缺少明确的界限，这也是非法集资行为广受争议的原因之一。
现阶段下我国对非法集资行为的法律规制不甚完善，罪名相对单一，一般适用“非法吸收公众存款罪”处理多数的非法集资活动。
《中华人民共和国刑法》对非法集资适用的罪名大体上有三类：
1、非法吸收公众存款罪
“此项罪名是指违反国家金融管理法规，非法或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序的行为”。
2、集资诈骗罪
集资诈骗罪也是我国刑法明文规定的一项罪名，此项罪名的特征是：以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规，进行非法集资的方式多为诈骗，不仅扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，并且还数额较大，造成严重后果。是否“以非法占有为目的”是判断集资活动是否非法的标准，该罪要求必须证明被告非法集资者是否具有占有的故意，这一点构成了能否适用本罪的关键点。
3、擅自发行股票、公司、企业债券罪
《中华人民共和国刑法》第179条规定，不可擅自发行股票或者公司、企业债券，倘若数额巨大、后果严重或者造成其他严重情节的，将承担刑事责任。在实践运用中，该罪较为严格的地方是对于犯罪的客体这个方面，必须是股票、公司、企业债券等形式作为非法集资的工具，方可构成本罪。
二、非法集资行为的法律规制
对于非法集资行为法律责任的法律规制方面，我国法律比较分散，主要分布于《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《商业银行法》、《证券法》等的相关条文中①。主要有民事责任、行政责任、刑事责任，但是大多数的此类案件都以刑法规制，且以非法吸收公众存款罪居多。
1、民事责任
我国合同法第58条、《民法通则》106条、108条以及近期最高法、最高检、公安部对“非法集资”的最新解释都规定了追缴财物、证据收集等相应的民事责任及诉讼程序。
2、刑事责任
《刑法》第176条、179条、192条分别规定了非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪。依目前情况来看，刑法并没有对非法集资行为做出明确的规定，其他法律也没有确切的定论，非法集资的罪名适用的规定也比较分散，除了上述罪名外，非法经营罪、欺诈发行股票、企业、公司债券罪等也同样属于非法集资的范畴，学界观点不一。
3、行政法律责任
非法集资行为的行政法律责任包括调查、取缔与清退以及处罚。需要指出的是行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资做出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、和审判。
三、我国现有制度下对非法集资行为的理性思考
（1）我国法律对非法集资犯罪行为的法律规制极其单一
实践中，将非法集资与非法吸收公众存款混为一谈存在着逻辑性缺陷，越是用非法吸收公众存款罪来遏制不正当集资行为却越扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，违背了刑法基本的罪刑法定原则，原因在于盲目地将非法吸收公众存款罪僵硬地应用于绝大多数的非法集资类犯罪中去。
（2）非法集资行为法律规制倾向的偏失
非法集资是随着我国改革开放的历史进程出现在公众生活中的，金融市场的开放与深化与集资类犯罪范围的扩大密不可分。当构建市场经济体制的实践逐步取代计划经济体制时，资金成为了企业的血液，不可避免的成为市场主体激烈争夺的稀缺资源，由于政府政策导向的原因，国有经济、国有企业凭借其企业性质获得了资金争夺战的胜利，更是凭借着与政府之间的先天利益联系，确定了自己在政府构建的金融体系中合法融资的优势地位，此种情形下非公有制经济就面临着这样一个困境：无法公平地享受到政府主导下体制融通的资金，为了解决资金短缺的问题，继而转向民间融资，却无奈发现头上已然扣上了非法集资的帽子。
（3）法律规制的不规范导致刑法对正常民间融资活动的打击面扩大
金融业是国民经济的重要领域之一，建国以来的很长一段时间，一直是被国家当作一项特许经营的行业存在，现实中存在着大量的民间个人和机构，它们打着“私募基金”的旗号从事公开募集投资资金的活动，或是披着“私募股权基金”外衣从事非法集资行为。针对这类情况，一旦其行为具备了较为严重的情节，依照我国刑法适用刑罚制裁理论上是成立的。②但是，考虑到目前我国刑法规定的非法集资犯罪行为仅包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票债券罪以及集资诈骗罪，因此，将一些情节恶劣的民间集资行为纳入非法集资的范畴予以制裁，从某种程度上来说是法律规制不健全下的次优选择。
四、小结
资金是企业的命脉，合理有效的融资制度是为企业增长流通基金的重要渠道。在经济已经飞速发展的中国，建立一个合理有效的处理非法集资活动的法律框架具有重要的时代意义，是促进民营经济发展的重要途径。对非法集资活动如何给予刑法规制的讨论，虽然只涉及对非法集资罪名范围的调整，却事关民营企业发展与壮大，关乎中国经济的持续增长，应慎之又慎。
法律要基于过去着眼未来，需要预见未来可能发生的这些情况，现代社会发展变化速度极快使刑法修改跟不上，因此法律总是有部分粗糙和不足的地方。由此可见，法律制度的规范与健全是完善法制社会的系统工程，我们如果缺少了制度的配合和协助将会使法制建设难以为继，更难以想象会存在一部独立于其它法律规范之外的法律。（作者单位：西北政法大学）
注解：
① 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载于《清华法学》，2009年第3期。
② 黄韬：《刑法完不成的任务――治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载于《中国刑事法杂志》，载于2011年第11期.
参考文献：
[1] 刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载于《公安研究》，2010年第3期。
非法集资相关法律范文2
关键词：非法集资；民间融资；金融体制改革
中图分类号：F842文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2012)03－0070－03DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.03.17
一、非法集资活动的现状
近年来，我国非法集资活动较为盛行，全国公安机关每年立案侦查非法集资案件平均约2000起，涉案金额约200亿元。同时，相关部门保持了打击非法集资的高压态势。分析发现，非法集资案件具有如下特征：一是披着合法外衣，以生产经营、含权消费、期货交易、产权式商铺为名，行非法集资之实，迷惑性较强。二是承诺高额回报，并且在初期往往按时足额兑现承诺本息，骗取更多人参与。三是利用亲戚、朋友、同乡等关系进行诱骗，有的甚至利用传销方式迅速扩大集资规模。
在宏观经济形势趋紧的背景下，非法集资风险急剧增加，鄂尔多斯、包头、温州等民间金融活跃地区已暴露出多起非法集资案件。此外，非法集资也出现了一些新的动向，创业投资公司、担保公司、保险机构成为非法集资的重要载体，借贷型、投资型、虚拟产品营销型等各种非法集资形式层出不穷，打击非法集资的形势非常严峻。
二、打击非法集资的主要进展及其成效
（一）建立了多层次的政策法规体系，对非法集资的法律界定日渐明晰
笔者根据不完全统计，1995年以来，全国人大、国务院、最高人民法院、中国人民银行以及金融监管部门出台的打击和遏制非法集资活动的规范性文件、司法解释达10余项。从1995年起，全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，开始从刑法角度对非法集资活动进行规制。2010年，最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法集资概念做了具体和明确的规定，首次厘清了非法集资与合法融资的边界、非法吸收公众存款与集资诈骗罪的区分。
（二）构筑了统一的组织领导体系，初步形成齐抓共管的局面
为加强有关方面的协调配合，提高打击非法集资的工作效率，2007年，我国成立了由银监会牵头、18个部门组成的处置非法集资部际联席会议。2008年，《处置非法集资工作操作流程》（简称《操作流程》）进一步明确了政府主导、属地管理、协作配合等工作原则，对部门职责、监测预警、案件受理、调查取证、立案侦查、性质认定以及善后处置程序做了规定。2010年，为贯彻落实国务院办公厅《关于严厉打击非法集资有关问题的通知》，地方打击非法集资的组织领导体系得到强化。以陕西省为例，成立了由省政府分管领导任组长、22个单位组成的打击和处置非法集资工作领导小组，各市（县）也成了相应的机构，把预防和打击非法集资摆在了重要议事日程。
（三）初步构建长效工作机制，适时开展专项打击行动
各地普遍将预防和打击非法集资工作纳入了政府经济社会综合评价体系和领导干部综合考评体系，对于工作失职、管理监督不力以及不作为造成严重后果的，对有关责任人实行问责制。此外，针对当前民间借贷暗流涌动、民间融资活跃地区非法集资活动相继曝露的态势，一些地区开展了规范整治专项行动。
三、打击非法集资活动的难点与障碍
尽管各级政府对非法集资活动的打击力度很大，但非法集资大案要案仍时有发生。通过深入分析相关案件，笔者发现打击非法集资活动存在三大难点和三大障碍。
（一）打击非法集资的难点
1.发现难。非法集资形式多样，欺骗性较强。早在1999年，中国人民银行在其的《关于进一步打击非法集资等活动的通知》中就归纳了七种主要非法集资形式。2007年，国务院法制办进一步总结出四大类、十二种非法集资类型。当前，非法集资已从直接吸收公众资金演变为形式多样的产品销售活动、生产经营活动。同时，非法集资从发展实业为名转向投资理财、期货交易等虚拟经济形式[1]。参与者则存在“击鼓传花”心理，在犯罪嫌疑人尚未完全失去兑付能力前一般不愿意主动报案。因此，发现非法集资线索较为困难。
2.预防难。非法集资往往以合法的形式为外衣，一些非法集资活动最初表现为民间借贷，特别是在民间金融相对活跃的地区，大量社会资本流入民间融资中介机构牟取暴利，游走在法律的边缘。但是，由于目前对民间融资的监测、规制尚缺乏有效的手段，预防非法集资存在一定难度。
3.处置难。非法集资具有涉及群众多、时间跨度大、异地作案等特点，给非法集资的处置带来一定难度。一方面，由于公安机关的介入存在滞后性，造成查封扣押资产往往与集资款数额相差很大。另一方面，犯罪分子在骗取群众资金后，往往迅速转移、隐匿甚至大肆挥霍，在参与者损失惨重的情况下，易引发。按照1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，参与非法集资造成的损失由参与者自担，所以现实中一些非法集资活动败露后，受害者频繁上访。
（二）打击非法集资的障碍
1.体制。当前我国金融体制改革正在推进，还存在较大程度的金融抑制。近年来，我国不断加大金融支持“三农”、中小企业和民生领域的力度，大力培育金融市场主体，但无论是间接融资还是直接融资的制度安排仍具有向国有企业倾斜的特征，金融市场还缺少有吸引力的、适合各层次投资者的投资品种。根据北京大学国家发展研究院等机构于2011年6月的《小企业经营与融资困境调研报告》显示，在2011年信贷紧缩的背景下，50％左右的小企业通过民间借贷完成融资。投资渠道狭窄、融资渠道不畅是非法集资活动屡禁不止的体制性根源。
2.机制。尽管各级政府已经建立了打击和遏制非法集资的组织体系，初步确立了相关工作机制，但在形成打击和处置非法集资合力方面仍存在机制。一方面，根据《操作流程》规定，联席会议在省级政府领导下负责处置非法集资工作的组织协调和监督指导，因此省级联席会议办公室理应肩负起日常工作中沟通协调、信息传递等工作。但在地方政府“打非”工作领导小组中，又规定由当地金融办负责协调工作。因此，实际工作中的沟通协调机制需要进一步完善。另一方面，尽管联席会议制度建立了相关的监测预警机制，但限于部门职责，各部门的监测手段、监测范围有限，监测预警一定程度上仍依赖于群众举报、媒体监督，相关部门间的信息共享程度也有待进一步提高。
3.法律。在成熟市场经济国家（如美国），法院可以通过对“投资合同”（investment contract）做较为宽泛的解释，将所有不在传统证券范围内的投资安排，囊括在证券的定义之中，从而将其视为直接融资，利用证券法律法规进行规范[2]。在我国，《证券法》采取了相对狭隘的证券定义。由于大量非法集资活动并不是直接采用股票或债券形式进行筹资，无法适用《证券法》，结果只能视其为间接融资，一律予以取缔。如果能扩大《证券法》对证券的定义，将非法集资界定为擅自发行证券，一些合理的集资安排就存在符合相关证券发行豁免条件的可能性而获得合法性，参与者的利益也可以得到保护[3]。
四、政策建议
（一）深化金融体制改革，降低金融抑制
从长期来看，打击非法集资“疏”胜于“堵”。一是鉴于民间融资的区域性特征，应加强地方政府对民间金融的监管力度，探索金融管理部门和地方政府相结合的双线监管模式。二是要逐步放松民间资本进入银行业的准入门槛，大力发展小额贷款公司、典当行、村镇银行等融资主体，进一步放宽民间资本设立产业投资基金、参股金融机构等方面的政策限制。三是要有序推进利率市场化改革，使资金价格能够真实反映市场供求，引导社会资金主动投向正规金融体系。四是拓展完善国债、证券、基金、保险等投资渠道，丰富适合各层次投资者参与的投资品种。
（二）加强立法建设，正确界定民间融资的法律地位
当前，《证券法》对证券的界定较为狭窄，对所有未经批准的融资活动都简单地采取一律取缔的方式，无法应对大量合理的融资需求，无法为民间金融的合法化预留空间。另一方面，需要适时出台诸如《放贷人条例》、《反高利贷法》等法律法规，从法律上明确民间借贷与非法集资的法律界定、行为规范、利率区间、抵押担保、纠纷处理等，为民间借贷构筑一个合法规范的经营平台。
（三）进一步完善工作机制，加强部门间的协调力度
一是进一步明确联席会议办公室和地方金融办的工作重心，以统一领导和有效协调各方力量。二是完善相关统计分析制度，建议由联席会议办公室牵头，对各年度非法集资案件进行统计分析，并将分析结果在成员单位之间共享。三是加强监测预警，不仅需要建立健全群众举报、媒体监督等信息渠道，而且各行业主管部门和监管部门要定期开展排查，工商部门要加强对企业的日常监管，金融部门要加强可疑交易线索调查和风险预警。四是在落实行业主管和监管部门一线把关职责的同时，赋予其相应的处置权限，前移处置关口。
（四）加大舆论宣传工作，增强群众防范风险意识
运用各类宣传工具和载体，采取多种形式，将典型非法集资的方式、特点、鉴别方法等及时告知广大群众，以增强群众自我保护意识，增强参与非法集资风险自担意识，自觉抵制非法集资活动。大力开展金融知识进社区、进农村等活动，加快金融知识普及，帮助群众树立正确的理财观念。同时，建立非法集资举报奖励激励制度，发动广大群众积极举报非法集资活动线索，充分发挥社会力量的监督作用。
参考文献：
[1]孙开锋.非法集资犯罪调查[J].公安研究，2010(3).
非法集资相关法律范文3
关键词：非正规金融；中小企业融资；法律规范
文章编号：1003-4625(2012)02-0062-04 中图分类号：F830.5 文献标志码：A
非正规金融，是相对于正规金融而言的，在我国主要是指非金融机构的自然人，企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。有调查表明，全国中小企业约有1／3的融资来自非正规金融途径，主要表现为亲戚朋友等个人之间的借贷、企业之间的借贷、私募筹集资金等，而建立相关的法律引导监管体系也成为急需解决的问题。
一、中小企业融资中非正规金融的现有法律规范
目前中小企业融资中非正规金融活动的存在尚未有专门的、统一的立法，相关的法律规范主要分散在各个法律、司法解释、行政法规和规章中，详见表1。
二、中小企业融资中非正规金融现有法律规范的问题
(一)有关中小企业与个人之间借贷的法律冲突
我国现代经济生活依然保留着农业经济时代的“熟人社会”的特征，人与人之间通过血缘、工作单位、居住地等方式成为“熟人”并彼此信任，这种道德层面上的信任为中小企业通过非正规途径融资奠定了基础，当中小企业特别是其中的家族企业资金不足时，首先想到的就是向亲戚朋友及其“熟人”融资，同时，中国的文化传统使得民众普遍有节俭和储蓄的习惯，而近年来物价不断上涨的现实使得银行储蓄不再能实现利益的最大化，越来越多的人开始将手中的资金进行投资，首要的选择便是身边熟人的介绍或是自身熟悉的中小企业所提供的投资渠道。因此在民间，中小企业与个人之间的借贷便成为了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。
但在法律的层面上显然并非如此。国务院1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行1998年的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》中，都把是否“经中国人民银行批准”作为判断金融活动是否合法的重要标准，如果单一的以这一标准来判断，绝大部分中小企业与个人间的借贷都未经批准，都是非法的。但是在现实生活中，对中小企业而言，向个人而不是银行借贷重要原因恰恰是因为非正规金融的手续简单甚至完全无需审批，这一规定明显不符合经济发展的要求。
2007年《物权法》实施后，国务院和中国人民银行的这一规定也与《物权法》的相关规定相冲突。《物权法》第三十九条规定：“所有人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。”第六十五条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”根据《物权法》的这两条规定，财产所有权人可以依法对自己的财产行使所有权，那么财产所有权人将自己拥有的财产投入到中小企业中并获取利息的行为，实质上就是行使财产所有权的行为，只要不违反国家有关利率、平等自愿等方面的法律规定，均受到法律的认可和保护。按照我国法律效力层级的划分，《物权法》是上位法，行政法规、规章是下位法，这种上下位法之间的冲突，使得行业监管和司法审判对企业与个人之间的借贷问题观点往往不一致，不利于法律监管和引导。
(二)有关中小企业间借贷的法律冲突
由于中小企业融资难，关联企业或者有良好合作关系的企业之间，常常会互相借款，用于短期周转，但对其是否合法没有明确的、统一的规定，现有法律规范也存在着冲突。中国人民银行1996年的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院l990年的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款：……(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”从上述两个规定可以看出，我国对企业间借贷是明令禁止的。
但1999年《合同法》出台后，上述规定就与《合同法》的相关规定相冲突。《合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。”根据上述两条规定，企业依法可以成为借款合同的主体，企业之间所签订的借款合同，只要不存在《合同法》所规定的无效合同或被撤销合同情况，并符合《合同法》第一百九十七条有关合同形式规定的要求，就应当受到《合同法》的保护。这种法律规范之间的冲突给中小企业的利益保护带来了障碍，也无形当中增加了司法的成本。
(三)引导、监管机制面临的困境
根据1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定：民间融资的监管主体是中国人民银行。而2003年12月出台的《银行业监督管理法》将监管权限赋予了银行业监督管理委员会，也就是我们俗称的银监会。这实质上确立了一种以行政管理为主、以刑罚惩罚为辅的管理模式，时至今日，这种管理模式面临着两个方面的困境：第一，银监会如何掌握中小企业通过非正规途径融资的情况?非正规途径对中小企业融资的利弊是什么?哪些非正规金融活动是要重点打击的?诸如此类的问题得不到梳理，也就无法得出制定相关法律制度的第一手资料；第二，我国没有专门的、统一的监管制度和准入制度，通过哪些法律制度来引导和制约非正规金融?哪些非正规金融机构可以在监管下从事活动?这些问题都没有办法回答。这两个方面的困境带来的后果就是：一方面对非正规金融更倾向于打压和管制，忽视了非正规金融对中小企业融资的有利之处；另一方面把刑罚惩罚作为“最初的”而不是“最后的”防线，“出了事才去管”，对非正规金融中的非法行为没有有效的预防。
(四)对利率的限制过严带来更大的风险和成本
最高人民法院1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的3倍。”而2001年4月《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》中规定：“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)3倍的为高利借贷行为”。由上述规定可见，按照我国目前法律规定，利率超过同期贷款利
率的3倍即为高利贷，而超过4倍即为非法所得，超出的部分不受法律保护。以2011年为例：银行五年以上贷款年利率为7.05％，以此为基数，年利率超过28.2％的即为非法，超出部分不受法律保护。
但在现实生活中，大部分借贷利率要远远高于这一规定，同样以2011年为例：2011年6月，温州民间借贷综合年利率水平为24.4％，对于一些急需资金的中小企业来说，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常见，江苏浙江部分地区甚至达到过月息30％。这些数字表明，放贷方对于利润的预期值已经大大超过了法律规定的标准，由于超出的部分不受法律保护，对放贷方来说无疑是一种风险，因此，其会竭尽所能将这种风险转嫁到借款人身上，例如将“高利息”事先从借贷本金中扣除，或者将“本息合计后的数字”写在借据上，这就使得借款方的风险增加；甚至可能出现一些连带性的负面影响，例如甲、乙、丙原本都有资本放贷，甲、乙期望的利率为40％，而丙期望的利率为60％，由于40％的利率超过了现有法律的规定，而降低利率甲、乙又觉得与所承担的风险不符，因此甲、乙决定放弃放贷，那么作为唯一放贷方的丙，面对急需资金的中小企业，会毫不犹豫地要求60％甚至更高的利率……这样恶性循环下去，会使得本来已经不堪重负的中小企业雪上加霜，甚至会使得资本更多的流向那些善于规避法律的主体，增加法律执行的成本。
(五)家族企业的特点给定罪量刑带来的阻碍
我国的中小企业中有相当大一部分是家族企业或以家庭为单位进行经营，“夫妻店”、“父子厂”比比皆是，很多中小企业的经营活动和企业主的个人活动往往是交织在一起的，这给集资诈骗罪的定罪量刑带来了一定的阻碍。根据我国《刑法》第一百九十二条的规定，集资诈骗罪的首要构成要件就是“以非法占有为目的”，最高人民法院在2011年11月了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”对于家族企业通过非正规途径募集到的资金，究竟是用于生产经营活动还是个人活动，往往在司法实践中难以界定，以轰动全国的“吴英案”为例：吴英以募集来的资金购买了法拉利在内的大量高级轿车，公诉方认为吴英此举是为了个人的享受，符合“以非法占有为目的”的要件，而吴英的辩护律师则辩称，吴英所购买的这些轿车是给本色集团下的婚庆公司做业务时使用的，是用于生产经营活动的，这种争议成为吴英是否构成集资诈骗罪的焦点。由此可见，如何区分家族企业或个人独资企业中企业主的个人行为和生产经营行为需要进一步的确定标准。
三、中小企业融资中非正规金融法律规范的完善
(一)细化《中小企业促进法》的相关规定，鼓励中小企业利用民间资本
现行的《中华人民共和国中小企业促进法》和各省的实施办法包含很多弹性、原则性条款，而且已经实施了近十年，在目前社会经济、文化等各个方面都已经发生了巨大变化的情况下，首先应进一步细化中小企业融资的相关规定，例如允许中小企业间的相互借贷，以实现资本的有效流转；特别是对其中的非正规金融活动制定详细的法律规定，鼓励中小企业利用合法的非正规途径融资，有效的利用民间资本实现自身发展。
(二)尽快出台专项性法律法规，有针对性的解决现有法律规范中的问题
我国应尽快出台《放贷人条例》、《高利贷法》、《民间金融管理法》、《中小企业融资法》等专门性的法律法规，并针对现有法律规范中的问题，汲取经过实践检验行之有效的经验，参考中国香港《放债人条例》、南非的《高利贷豁免法》等内容，在以下方面进行重点规定：
1.建立专门性的监管机构
根据中国香港《放债人条例》的相关规定：香港设立有专门的放债人注册处对民间放债行为进行监管；放债人注册处处长由公职人员担任，主要负责放债人资格的审查、管理和牌照的发放；放债人在提出申请是除提交必要的资料外，还要经过警务处处长的调查。我国法律可以参考其规定，由中国人民银行设立专门的非正规金融监管机构，在各省和各市设立二级、三级非正规金融监管机构，建立统一的监管系统。
2.建立监管制度和配套措施
第一，实行准入制度。非正规金融主体想要从事相关活动，必须经过申请、审查和登记。各级非正规金融管理机构在进行审查时，可以充分利用人民银行的征信系统和公安机关的联网系统，对申请人的信息特别是信用记录进行审查，以保证那些遵纪守法、信用度高的放贷人能够从事非正规金融活动。
第二，实行培训制度。在各级非正规金融监管机构下设专门的“培训拓展处”，为获得审批的非正规金融主体提供人员培训和能力建设支持，拓宽其融资渠道，实现规模经营。
第三，实现信息支持制度。逐步建立“中小企业信息库”，对中小企业通过非正规金融融资的对象、资金用途等信息进行登记。一方面为获得审批的非正规金融主体开展活动提供必要的信息支持，实现非正规金融机构和中小企业的信息对接，协调各地区非正规金融主体间的合作和信息共享；另一方面，为司法部门打击非正规金融活动中的犯罪行为提供证据支持，特别有利于集资诈骗罪等需要确定资金去向的罪名的定罪量刑。
3.建立以市场为导向的、多层次的利率形成机制
非法集资相关法律范文4
【关键词】非法集资罪；必要性；可行性
对于非法集资犯罪活动，我国《刑法》中适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。近年来，非法吸收公众存款罪在司法适用中有进一步扩大化的趋势，已然成为打击非法集资活动的“万能罪名”。然而，用非法吸收公众存款罪惩治非法集资行为一直饱受学界及社会各界的诟病。事实上，非法吸收公众存款罪应从保护商业银行金融业务的本质含义出发，回归到其原来的规制轨道，用以打击间接融资模式的非法集资行为，而对属于直接融资模式的非法集资行为应设立“非法集资罪”来进行规制，以此才能构建合理有效的刑法体系来规制非法集资犯罪活动。本文将着重从设罪的必要性和可行性进行分析，来论证在刑事立法中设立“非法集资罪”是历史与现实所共同的选择。
一、非法集资罪设立的必要性分析
（一）弥补立法漏洞的需要。通过立法演变的考察，非法集资概念在非法吸收公众存款概念出现之前已经存在，其基本含义为：未经有权机关批准，向社会不特定对象募集资金。具体而言，非法集资广泛地涵摄非法吸收公众存款、擅自发行股票、公司、企业债券、集资诈骗等不法的集资行为。[1]1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》和《关于惩治违法公司法的犯罪的决定》对当时典型的非法吸收公众存款行为、擅自发行股票、公司债券行为及集资诈骗行为做了犯罪化处理。但当时这样一种选择性的设罪模式看似合理，却存在着极大的漏洞。由于相关立法部门对非典型的属于直接融资的非法集资行为的社会危害性认识不足，在1997年现行《刑法》颁布时，并没有设置专门的罪名对这类非法集资行为进行规制，这实质上是一种立法上的疏漏。并且令人遗憾的是，在一次次的刑法修正案中，相关立法部门也没有对这一明显的疏漏作出弥补，而是继续强化用非法吸收公众存款罪来打击直接融资的非法集资犯罪，以致在错误的道路上越走越远。
（二）法益保护的现实选择。近年来，各种非典型的非法集资行为不仅扰乱金融市场秩序，而且严重侵犯出资者的财产权益和社会公共资金的安全甚至社会稳定。应当看到，目前各种非典型的非法集资犯罪行为已从危害传统的金融业务秩序向危害公民法人的财产权益、公共资金的安全和社会稳定延伸和转移。因此，规制这类属于直接融资模式非法集资行为应更多的从保护出资者的财产安全和社会公共资金安全及社会稳定出发。而非法吸收公众存款罪是一种间接融资制度安排，其立法目的仅强调保护商业银行吸收存款和运用资金的金融业务。因此，用非法吸收公众存款罪去打击属于直接融资的非法集资行为，并不是其法益保护上所应做出的选择。对出资者财产安全、社会资金安全和社会稳定的侵犯日益严重和凸显的非典型的非法集资行为，理应有其专门的罪名对其进行保护。换言之，设立非法集资罪是法益保护选择的必然要求。
（三）构建非法集资犯罪框架的必然要求。非法集资活动有其特定的规制范围，用非法吸收公众存款罪来覆盖所有非法集资行为实际上是扩大非法吸收公众存款罪的适用范围，违背了最基本的罪刑法定原则，不利于构建合理有效规制非法集资活动的法律框架。因此，为构建合理有效的规制非法集资活动的法律框架，非法吸收公众存款罪的司法适用必须进行限制，并且回到其原来应该规制的轨道。不难看出，所有的非法集资活动本身可以构成一个犯罪圈。非法吸收公众存款罪及擅自发行股票、公司、企业债券罪是其中较为典型的罪名，因其不同的立法目的和融资模式有其特定的规制范围。而对其他的社会危害性日益严重的非法集资行为，也理应设立“非法集资罪”为其正名。
二、设立非法集资罪的可行性探讨
事实上，2010年《集资解释》的出台标志着非法集资罪设立的条件已经相当成熟，只是相关部门因种种原因，并没有在立法上做出突破。而综合考察非法集资内在含义的演变，《集资解释》规定的内容其实就是非法集资罪所应具有的内容。
（一）非法集资罪构成要件。从刑法设罪的应然角度来看，非法集资罪是规制非法集资行为的普通罪名。在构成要件方面，非法集资罪具有非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的一般特征。在客观特征方面，本罪主要表现为违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。同时具备下列四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
（二）非法集资罪入罪标准。非法集资行为并不必然构成犯罪。由于我国刑事立法对行政犯犯罪概念的界定一般采取“定性加定量”的立法模式，因而只有严重违反行政法规，对社会的危害达到严重程度的行为才可能被刑法规定为罪，可谓“出行入刑”。哪些行政违法行为需要规定为犯罪，还需要由刑事立法根据一定的标准进行选择。[3]关于非法集资罪的入罪标准，最为合理和可行的，是参照非法吸收公众存款罪的入罪标准。因非法集资罪是一般罪名，而非法吸收公众存款罪是特殊罪名，因此应该设置相较于非法吸收公众存款罪更高的入罪标准。通过提高门槛，将一部分对存款人的财产、社会资金的安全和社会稳定的危害不是很严重的犯罪行为排除出去，以体现刑法的罪刑相适应原则。
（三）非法集资罪法条设置。非法集资罪是作为非法集资犯罪圈中的普通罪名来适用的，这与《刑法》分则中另一条罪名极为相似，即2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（3）》第三十三条所增设的“虚开发票罪”。因此，在设置非法集资罪的条文时，可以结合非法吸收公众存款罪的规定并借鉴参照这一做法。
本文建议：1、将非法集资罪的罪状设置为：违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，数额巨大或者情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额特别巨大或者情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2、以刑法修正案的方式将非法集资罪单列一条，作为第176条（非法吸收公众存款罪）之一。
三、余论
应该看到，设立非法集资罪不存在刑法理论上的障碍。非法集资罪的设立在于打击近年来越来越严重的属于直接融资模式的非法集资，但要真正解决非法集资所带来的问题，不仅要从刑法规制出发上作出努力，更应从金融体制的改革、相关行政法律法规的完善主要方向做出突破，从而对一些没必要惩处的非法集资行为合法化，在刑事法律上作出罪处理。
【参考文献】
[1]李有星，范俊浩.论非法集资概念的逻辑演进及展望[J].社会科学，2012（10）.
非法集资相关法律范文5
一、强化领导，明确工作职责
供销社高度重视此次防范非法集资宣传教育“六进”工作，成立了领导小组，针对干部职工开展宣传。专门召开了全体机关干部职工会议，会上对关于推动全市防范非法集资宣传教育“六进”工作常态化的通知进行了再度学习，要求干部职工要充分认识当前形势下防控非法集资的严峻性和紧迫性，把防控非法集资风险放到更加重要的位置；要站在讲政治、讲大局的高度，本着对党和人民的事业高度负责的态度，迅速行动起来，全力以赴做好防范非法集资宣传工作。
二、加强宣传，营造良好氛围
6月11日，通过集中学习的方式，向全中心干部职工普及非法集资相关法律知识，对非法集资案例进行剖析，增强干部职工对非法集资行为的法律约束意识和风险防范意识；在加强学习的基础上，组织全中心干部观看防范和打击非法集资宣传片，以此增强干部职工风险防范意识，引导干部职工自觉远离和杜绝参与非法集资；要求干部职工要教育自己身边的亲朋好友，引导他们理性投资、合法理财，宣传非法集资活动的危害性，特别是帮助提高老年人法律金融知识和风险防范意识，帮助老年人等群体维护自身财产安全；要提高认识，切实增强防范非法集资宣传教育工作的责任感；要帮助广大群众提高法律金融知识水平和风险识别能力，培育理性投资、盈亏自负、风险自担的正确理念，培养理性表达诉求、依法维护权益的意识，自觉远离和抵制非法集资。
三、形式多样，宣传成效显著
非法集资相关法律范文6
一、适用扩张：非法吸收公众存款罪适用现状透视
自1997 年入罪至2016 年末，非法吸收公众存款罪犯罪案件数量连年攀升。尤其是伴随着互联网金融的兴起，非法集资从传统的线下借贷向P2P 网络借贷、股权投资以及境外上市等新领域延伸。据相关数据统计，2013 年非法吸收公众存款罪结案数量为413 件，2014 年结案数量为1266 件，2015 年结案数量为1622 件。非法吸收公众存款犯罪高发，既折射出民间借贷在现行金融垄断机制下的生存困境，又凸显了作为刑事司法适用规则的教义解释的局限。同时，非法吸收公众存款罪适用扩大化也违反了刑法的谦抑原则，侵犯了刑法罪刑法定原则下的公平与正义，制约了民间融资市场的繁荣与发展。
(一)非法吸收公众存款罪适用扩大化表征
非法吸收公众存款罪在国家垄断金融的政策导向下加以适用， 促成了民间借贷违法的必然性。以传统刑法理论中规制标准来定性民间借贷，造成了非法吸收公众存款罪在司法实践中适用扩大化。尤其是在国家整治互联网金融乱象大背景下，司法机关因民间借贷缺乏有效规范而提前介入，监管部门权力过度扩张等因素，更使得本罪成为规制非法集资犯罪的口袋罪。归纳起来，本罪在实践中适用扩大化主要表现为：一是将本罪构成要素中的公众存款等同于社会资金。按照我国《存储管理条例》对于存款定性逻辑，社会上流动的资金要成为存款必须要经过商业银行存储这道关卡。因此，非法吸收公众存款罪中的公众存款与社会资金是两个不同的概念，且前者的范围明显小于后者。由于《刑法》第176 条对于非法吸收公众存款罪的描述属于简单罪状，所以司法认定本罪的主要标准为国务院于1998 年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)。根据《取缔办法》第4 条对于本罪中的公众存款的界定：所谓非法吸收公众存款，是指行为主体未经央行批准，向社会不特定对象吸纳资金并承诺在特定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指行为主体未经央行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸纳资金，但承诺履行的义务与吸纳公众存款性质相同的活动。显然，《取缔办法》将非法吸收公众存款罪中的公众存款泛化为社会资金。如学者邱有全认为，由于非法吸收公众存款罪的行为主体不具备商业银行资格，因此也就无所谓的存款，可见法条中将存款和资金的概念混同。何况，本类型行为主体往往通过商品经营、委托理财等间接融资方式开展犯罪，所以司法如果对行为主体吸纳存款的用途与主观目的不加区分，而仅仅凭借套用《取缔办法》对本罪犯罪特征行为主体未经央行批准公开吸纳社会资金承诺还本付息描述来定性行为主体的行为，必然会在实践中将公共存款放大至社会资金。
二是将合法民间借贷混同于非法吸收公众存款犯罪。非法吸收公众存款罪因罪状设置不合理及其在构成要件上核心概念认定的模糊，而与以P2P 网络借贷为代表的民间借贷在行为方式上高度契合， 致使司法将那些在形式上符合吸纳公众存款行为的合法民间借贷纳入本罪的规制范畴。尽管有学者提出以利率上限规则这一客观标准来判断行为主体是否具有非法集资的主观恶意，但是现行司法机关通常以行政法规《取缔办法》第4 条对于本罪主要特征行为主体未经央行批准公开吸纳社会资金承诺还本付息等描述来定型行为主体行为是否构成犯罪。需要强调的是，这种由行政法规来替代涉及公民重大基本权利的刑事法律依据的做法，既违背了法律位阶原则，也在客观上减损了作为直接对公民基本权利产生重大影响的刑事法律的权威性。即便最高院于2011 年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《集资解释》)与两高一部于2014 年联合颁布的《关于审理非法集资刑事案件适用若干问题的意见》(以下简称《集资意见》)在立法设计上企图通过对非法吸收公众存款行为进行类型化与兜底式限定，如《集资解释》将非法吸收公众存款行为归纳为非法性、公开性、利益性、广延性等特征，以及免责情节的但书设定;《集资意见》对于该行为公开性的补充界定，但还是没有摆脱《取缔办法》遵循行为表征来认定行为的思维惯性。
三是将行政法中非法吸收公众存款外延扩张传导至刑法领域。非法集资与非法吸收公众存款原本是两个内涵与外延不同的法律概念。基于二者的行为主体具有扩大经营状况与虚构投资理财前景的共性特征，《集资意见》在《集资解释》的基础上虽有所创新，但尚未摆脱《取缔办法》的逻辑窠臼，其仍将非法吸收公众存款 概括与笼统描述为非法集资，并以非法集资的违法概念来理解本罪所涉及的前提法行为的规制范围。在司法实践中，《集资意见》以行为主体是否具有占有他人资金的目的作为认定非法吸收公众存款罪的判断标准，这种由危害后果逆向推定行为主体主观态度的做法看似简单，实则放大了非法吸收公众存款罪的规制犯罪，糊化了本罪与集资诈骗罪在犯罪表征与构成要件上的差异性。
(二)非法吸收公众存款罪适用扩大化负效应
非法吸收公众存款罪的适用扩大化，严重冲击了刑法谦抑性原则。司法机关对于本罪有关条款理解与适用上的利益分歧，也进一步助推了这种适用扩大化趋势，致使本罪偏离了其维护金融管理秩序与广大投资者利益的立法初衷。尤其是在互联网金融兴起的背景下，此罪的适用扩大化也抑制了深化金融改革的前进步伐。具体负面效应如下：
一是违背了刑法谦抑性原则。按照刑法谦抑性逻辑，刑法不是以积极的对等回报策略来应对危害行为，而是通过寻找刑法以外或者能够替代刑法的以最小的经济成本获取最大社会效益的手段来预防和打击犯罪。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。因此，对于典型行政犯的非法吸收公众存款具有行政与刑法双重违法性特征，司法机关启动刑法规制非法吸收公众存款犯罪，必须遵循经济与行政手段规制本罪无效这一前提。对于非法吸收公众存款行为，应当首先由政府强制干预或者行业自主规制。因此，对于作为需求侧的民间借贷与作为供给侧的国家金融机制之间冲突，而引发的非法吸收公众存款罪适用扩大化现象，在未穷竭经济路径及行政路径前提下，发动刑罚对于非法吸收公众存款行为进行严惩显然违背刑法的谦抑性要求。
二是侵犯了罪刑法定原则下刑法的公平与正义。对于刑事程序安定性而言，犯罪构成要件的调整必然会触及刑事立法既有规则的改变，进而影响刑法所保护的既定程序利益。因此，非法吸收公众存款罪在实践中适用扩大化必然引发本罪构成要件的改变。从犯罪客体来看，本罪所保护的法益为商业金融机构进行存款业务的秩序;从犯罪构成客观要件来看，尽管《刑法》第176 条及其司法解释对本罪作了进一步完善，但这并未明确本罪与集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别;从犯罪构成主观要件来看，无论是《刑法》第176 条及其司法解释，还是《商业银行法》《取缔办法》等行政法规并未就本罪在构成要件上主观方面进行详细界定。因此这种立法无疑增加了行政监管与司法机关规制非法集资活动的灵活性，为本罪在实践中适用扩大化提供了可能性空间。
三是抑制了新兴金融形态的成长发展。长期以来，政府一直坚持金融垄断主义来管理金融市场，并在这种政策下更强调作为金融活动主体的金融机构身份认可的重要性。因此，我国《商业银行法》设置了对金融行业严格的市场准入制度和特许经营制度，规定只有经过国务院银行业监督管理委员会批准设立的金融机构才能从事金融业务。尽管伴随着金融市场准入门槛放低与市场监管放松，立法者不断向金融领域倾斜立法资源，但刑事立法并未体现金融改革方向。刑法在将互联网金融等新型金融形态纳入规制范畴的同时，也因其部分条款与市场发展脱节而抑制了金融新形态的成长发展。民间金融在如此严密的防范之下十分脆弱，一旦出现资金链断裂或其他难以实现承诺回报利益时，大量民众财产受损就会有损社会秩序的稳定。这种监管政策导向的不明确,加大了民间融资的刑事法律风险,不利于培育民间金融体系。所以在对民间融资行为进行规制时，政策与行政命令的易变和过于原则导致市场主体对民间融资没有稳定预期,反过来进一步加大了民间融资的风险,从而形成相互促退的恶性循环。
二、成因检视：文义解释在非法吸收公众存款罪中适用局限
法律解释是法律适用的前提，对于任何法律规范的适用都要进行解释。由于《刑法》第176 条以空白罪状来设定非法吸收公众存款罪， 因此正确适用本罪的必然路径是对其构成要件进行合理解释。将法律解释运用于罪状模糊且在认识上存在较大分歧与争议的本罪，有助于明确其与合法民间借贷的界限。从司法解释现状来看，无论《集资解释》还是《集资意见》，对于非法吸收公众存款罪的解释，无不遵循教义解释路径来诠释非法吸收公众存款罪的具体意涵。然而，这种意欲通过明确本罪主要特征来确保其得到理性适用的做法，却因方法自身的局限而在司法实践中的效果适得其反。
(一)教义规则在非法吸收公众存款罪认定中的应用
当法律制定者的合理法律能够涵射所有社会现象的完美假设照进法律语言有限表现力的骨感现实、司法机关在适用法律条文时，必然要对于表述不清、文义模糊甚至彼此之间相互冲突、重叠的法律条文进行解释。司法解释在法律适用中居于不可或缺的地位，所有法律解释的运用都要从文义解释开始，文义解释是法律解释规则运行的逻辑起点。所谓文义解释，又称教义解释，是指按照正常的语法逻辑与文字使用习惯对法律条文的内容，尤其是对于其中的疑难字句明确界定。按照文义解释规则逻辑，司法机关在解释刑法条文时，必须要根据刑法规定犯罪的实质性与正义性标准，在刑法用语可能具有的含义内来确定犯罪的内涵与外延，并要就其对刑法用语的诠释符合实质性与正义性标准。从现有司法解释来看，《集资解释》与《集资意见》对于非法吸收公众存款罪的解释属于文义解释，都是遵循这种文义解释的法律适用规则来诠释其犯罪构成要素。对于《刑法》第176 条的叙明式表述，《集资解释》将非法吸收公众存款罪阐释为：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位与个人)吸收资金，且同时需要具备非法性、公开性、利诱性、广延性四个条件的行为。即该解释第1 条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176 条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：a.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;b.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;c.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;d.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在此基础上，《集资意见》对于本罪中的公开性特征作了进一步的细化规定。由此可见，这种通过诠释非法吸收公众存款罪非法公众存款以及吸收(或者变相吸收)等罪状的要素来明确其犯罪构成的法律解释，显然属于法律解释学上的教义解释。
(二)教义规则在非法吸收公众存款罪认定上的局限
按照文义解释逻辑，凡是在形式上符合四个特征的吸纳公众存款的行为，无需明确行为主体的集资目的与用途，均以本罪论处。这种不做实质考察的刑罚运用规则看似便于操作，实则将那些在形式符合本罪且仅构成行政违法的民间借贷统统认定为犯罪。因此，这种单纯依靠诠释法条文义的司法解释虽实现了其在维护国有金融机构垄断地位的价值发挥，但却成为金融机制深入改革的桎梏。文义解释在非法吸收公众存款罪认定上的局限，表现为：一是单凭犯罪构成核心要素难以界定罪质。由于对犯罪构成要件的解释不能只停留在法条文义诠释上，而必须要以保护法益为指导，使行为的违法性达到科罚程度。因而，如果只从非法吸收公众存款罪的核心法律概念切入，无法从文义规则来明确本罪的表现特征，遑论界定其法律适用标准。首先，司法解释并未厘定非法性内涵。《集资解释》将非法解释为：一是行为主体非法且行为非法，即吸收存款的主体资格未经批准而从事融资行为;二是行为主体合法但行为非法，即吸收公众存款主体经过批准但融资行为违反国家相关规定。探究作为行政犯的本罪的非法标准，必须以金融法律制度与刑事法律制度两条脉络展开。然而，由于司法解释并未就本罪的前置性法律予以明确规定，因而司法实践因缺乏相关指导而极易将本罪适用范围扩大。其次，并未限定行为对象的社会性外延。相较于最高检与公安部于2010 年联合下发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对于本罪成立的吸收存款对象30 户的门槛要求，《集资解释》却要求犯罪主体吸收资金对象为30 人。这种从户到人的转变，使得本罪规制范围发生了根本性地扩大。何况，这种以集资对象数量为标准来认定社会公众内涵，在推动刑法提前介入民间金融的同时，也让作为前置性法律的行政法规或者金融法规形同虚设。
二是在探求刑法规范立法目的上存在技术性短板。首先，作为典型行政犯的非法吸收公众存款罪，其认定依据的刑法及其司法解释主要是《人民银行法》《商业银行法》以及《取缔办法》等行政(金融)法规的刑事责任条款在刑法中的细化。因此，司法机关只能依据行政法规范《取缔办法》有关非法吸收公众存款罪的规定来判断与认定该犯罪行为。然而，《取缔办法》对于非法吸收公众存款与非法集资概念混同的逻辑思路自然也传导至刑事司法领域，必然引发非法吸收公众存款罪的规制范围扩张，将本不属于其规制的非法集资类型的其他范围纳入该罪的适用范围。尽管司法机关为了扭转局面，最高院在2011 年颁布的《集资解释》中确立了犯罪构成要素：非法性、公开性、利诱性及社会性，但这只是对《取缔办法》等行政规范重述与细化，并无任何实质性突破。其次，司法解释对于作为本罪行为方式的公开界定不明确。尽管司法机关在司法实践中意识到这种不明确，并兜底规定通过《集资意见》来细化公开宣传的内容。暂且对于这种公开宣传内涵不予置喙，但如果只是依靠这种宽泛抽象的概念来界定行为方式，必然会在司法实践中适得其反。
三是因死守金融垄断而未能同步平衡秩序规范与金融创新。对经济犯罪的规范，不能单就刑事政策方面考虑，而应就整个经济生活做全面性考虑，加以刑罚与否的利害权衡，以避免刑法过分限制经济自由。因此司法机关在民间借贷入罪上，要谨慎引用非法吸收公众存款罪。然而，根据刑法解释规则，文义解释虽然关注更多的是《刑法》第176 条规定内容的形式性，但因其自身无法探究刑法关于非法吸收公众存款罪的立法目的， 而在司法实践中无法探究随着国家金融管理政策变迁而带来的刑法规范意蕴改变。恰如学者张明楷所言：直至如今，刑事立法和学界依然认为，此罪系未经主管机关批准，扰乱金融秩序的行为。按照传统刑法教义学逻辑，任何刑法规范的创设，都旨在以刑事政策的表现形式来保护其所指向的法益;整个刑法体系的创设，也是以其所保护的法益为导向。需要强调的是，这种由刑法规范所保护的法益并非亘古不变，而是随着国家政策变动或者被从刑法保护范围除名或者列为保护对象。据此，将文义解释运用于非法吸收公众存款中，其只能明确非法吸收公众存款罪在国家金融垄断体制背景下所要保护的所在，而不能体现国家政策由金融垄断向金融创新的转变。
三、回归路径：以目的解释限定非法吸收公众存款罪适用
立足于国家金融垄断的文义解释因其放宽对犯罪构成的认定标准， 致使非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的界限糊化。这种主观主义的刑法解释规则在偏离金融创新多元化与市场化发展轨道的同时，也将所有在形式上类似的违法行为纳入本罪规制范围，致使作为本罪构成要件的主观方面形同虚设。尤其是以互联网金融为代表的民间借贷与本罪构成要件高度契合，更为司法机关在认定非法集资上提供了机动空间。由于非法吸收公众存款罪在系统性民间借贷调整规范尚未形成背景下具有不可替代的作用，因此需要遵循刑法解释规则进阶来引入目的解释。
(一)目的解释是非法吸收公众存款罪适用的必然选择
非法吸收公众存款罪适用扩张既偏离了立法目的，也严重制约了民间借贷的规范化发展。尽管本罪在国家逐步承认民间借贷背景下的法理衰微，但在保护金融创新的刑事政策影响下其废除与否存在两难境地。一方面本罪在没有替代方案背景下废除，势必致使那些靠欺骗手段、虚假宣传等手段获得公众存款但不能证明其主观不具有非法占有目的的犯罪行为逍遥法外; 另一方面在金融创新政策引导下听任此罪的扩张适用，也必然阻碍金融机制深化改革，挤压市场经济下民营金融的发展空间。作为解决问题方案的选项，以现行《刑法》第179 条擅自发行股票、公司、企业、债券罪来代替非法吸收公众存款罪。这种制度安排看似巧妙地解决了本罪扩张适用的难题，实则因场景转换而同样招致擅自发行股票、公司、企业、债券罪适用扩张风险。由于任何法律都是基于一定目的而制定，因此，探求立法目的的解释方法是法律解释中具有终极意义的方法，其他所有刑法解释的方法，当其结论有冲突或歧义时，必须由目的解释方法来最终确定。相较于刑法总则的抽象化目的，刑法分则中各罪的目的则具体明确，并随着国家政策的发展变化同步增加新的内涵。同样，非法吸收公众存款罪的成立标准与立法目的具有必然关联，因此实现本罪适用的理性回归路径必然要以其目的为导向。目的解释在非法吸收公众存款罪的应用，也是刑法解释规则逻辑的必然要求。按照这种规则逻辑，正确的解释方法是得出正确解释结论的前提。如果进行语义解释仍不能得出符合刑法目的的结论，则要进一步开展目的解释，探求立法目的，或者在上述方法已经初步确立法律的意义后，再做目的解释，检查是否符合立法的目的。
所谓目的解释， 是指围绕法律适用对象问题范围中的现实要求或者法律本身的基本精神及其立法目的，合理地解释其规范意义方法。这里所讲的法律目的，其范围既包括立法目的与从法律中推断出的目的，又延及包括立法者立法时的立法目的或者立法者在当下可能具有的目的。因此，法律目的探究成为这一方法的关键，并受到学者的重视。值得注意的是，对于非法吸收公众存款罪的法律目的，透过国家新时期的金融政策导向可以窥知：本罪的法律目的已从传统的国家金融垄断向金融创新转变，且在这种转变过程中同时兼顾推动民间金融发展与规范金融秩序衡平。从近年来国家对待新型金融模式的态度变化来看，国家于2016 年4 月14 日启动的为期一年的互联网金融领域专项整治便是显例。正如学者高晋康所言，在非法吸收公众存款罪方面，对民间金融监管应采用消极自由的制度取向，结合当前的金融政策，探究本罪的边界，对达到规制标准边界内的行为予以规制，并确认边界外民间金融的自由地位。
综上，非法吸收公众存款罪适用扩大化，归根于司法机关对于本罪的适用范围及其位阶界定不当。从本罪司法实践来看，司法机关主要基于其犯罪构成核心要素非法公众吸收存款等法律概念的文义解释而认定本罪成立与否的标准。这种以内容形式定罪逻辑看似便于司法实践，实则将在外观上符合吸纳公众存款、游离于合法与非法边界的民间借贷一刀切式地界定为本罪。与国家承认民间借贷政策相适应，刑事司法必然要选择以目的解释为路径来认定犯罪构成要件，并要在保障民间借贷健康发展与规范金融秩序的同时，实现刑法的适用张弛有度。
(二)目的解释在非法吸收公众存款罪中的适用路径
作为刑法规制破坏金融管理秩序犯罪的基础性罪名， 非法吸收公众存款罪在应对以互联网金融为代表的民间金融创新发展时，必须回归至其保护金融创新与发展的立法目的上来。即行为主体吸纳公众存款从事货币经营，才是真正意义上的扰乱金融秩序，才能以本罪论处。这种回归的最恰当路径便是以目的解释为向导来梳理与重新界定本罪构成的核心要素。
1.设定本罪所保护的法益内涵
非法吸收公众存款罪所要保护的法益，是正确解释其犯罪构成的导向。对犯罪构成要件的解释结论， 必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪条款所意欲保护的法益，从而使刑法制裁该犯罪的目的得以实现。对于非法吸收公众存款罪所保护的法益认定， 需要从刑法与行政法出发来认定本罪的形式违法性， 进而捕捉这些刑法规范背后所保护的法益。
首先，要基于非法吸收公众存款罪的二重违法性来梳理其认定依据的法律位阶。本罪典型行政犯的属性定位决定了作为认定依据的刑法规范必然要以行政法规为基础，同时司法机关对于这种认定本罪依据的刑事法规范或者前置金融法的援引必须符合法律位阶要求。因此，认定本罪行为主体的形式违法标准理应为《商业银行法》，而不是位阶较低的规范性文件《取缔办法》。随着社会经济的发展，国家金融政策经历了由严格监管向体制创新的转变;尤其是在互联网+背景下金融领域趋于错综复杂状态，这些涉及金融管理秩序的行政法规因无力应对这种变化因而需采取一种开放式立法模式，将违法标准设定为非法或者违反特定类型的法律，并在司法实践积累的基础上以司法解释形式进行不断补充，以完善司法机关在定性破坏金融秩序类型犯罪的参照标准。
其次，探究成文法规范背后所保护的法益，要从形式违法向实质违法推进。《刑法》第176 条在《取缔办法》的基础上对本罪实质性违法标准内容增加了扰乱金融秩序。笔者认为，在国家金融政策的重心已由金融监管向金融创新转变， 该条款所讲的金融秩序不是传统金融垄断观念的监管秩序，而是国家鼓励金融创新与金融监管并举下对商业银行吸纳公众存款的管理秩序。如果行为主体吸收公众存款没有侵犯商业银行的货币经营权，没有出现融资者和出资者以外的第三人，那么就不会出现资金的中转，也就不会影响到金融行业的秩序。所以本罪无论是行为犯抑或结果犯定性，均不影响其保护商业银行在吸储业务中的特许地位。因此，非法吸收公众存款罪所要保护的法益为商业银行金融业务特许经营权。在此基础上，认定本罪是否构成实质性违法，要注重考察其是否具有从事资产负债业务的实质，是否对商业银行的核心负债业务产生了冲击，从而判断其是否对国家金融秩序产生了干扰。
2.界定公众范围及其角色担当
作为非法吸收公众存款罪的行为对象，公众有其特殊的法律内涵。刑法对于公众的认定主要从身份与数量两个维度展开。从身份维度来看，尽管《集资解释》第1 条第2 款企图以身份补强性规定来解决因供需两端信息不对称而引发的投资安全风险，但因其忽视契约社会对身份依附性降低而致使界定公众时存在技术困境与逻辑缺陷。同时，这种以内涵与外延都不确定的亲友身份来界定经济行为的方式，也势必引发公正裁判的危机。所以在界定刑法意义上的公众内涵上理应根据经济联系的程度、频率以及经济行为目的的要件来认定非法吸收公众存款罪行为对象的特定与否;从数量维度来看，对于公众概念的众也要求行为对象必须具有广泛性与不特定性。因此，本罪中公众必须是不特定与多数的有机结合。需要强调的是，尽管本罪中公众必须是行为对象身份的不特定性质与数量的不确定性，但仍要强调行为主体单位与个人差异而引起的行为对象认定上的不同。
在非法吸收公众存款罪中，公众作为本罪行为对象的角色界定事关案件定性。针对当前学界对于作为公众的投资者角色认定分歧，应该从以下三个方面予以论证：首先，从立法目的来看，本罪所保护的法益是金融管理秩序而非投资者的私人财产权。从《刑法》第176 条行文来看，该条款并未涉及投资者权益保护。同时，作为本罪的前置性法律《商业银行法》第11 条与《取缔办法》第4 条明确规定对于参与非法吸收公众存款犯罪活动的投资者权益不予保护。其次，从刑事案件被害人认定来看，投资者的权益并非刑法所保护的被害人合法权益范围。投资者在明知高危风险的前提下做出这种投机押注，必然要求其承担这种投资的后果。再次，从设定投资者为被害人司法成本来看，如果承认投资者被害人地位，通过投入大量的调查取证、司法侦查等司法资源来为其追回损失，势必将有违刑法惩恶扬善的最朴素价值。同时，这种设定也在客观上助长了投资者在后续从事类似违法但不犯罪的活动。因此，作为非法吸收公众存款罪中的投资者不能设定为被害人角色。
3.明确存款内容及其异化形态
存款概念的内涵与外延，事关行为主体的资金来源、去向及其用途认定。所谓存款是指经国家金融监管机构批准的金融机构以保本付息或者其他相似方式向社会不特定对象吸纳存款的行为。作为最基本的投资工具，存款因其具有其他投资工具无法比拟的流动性与安全性，这就要求司法机关在诠释其概念时必须充分照顾这两种特性。既要对作为静态维度存款内涵进行阐释，也要对作为动态流变的存款外延(去向与用途)进行限定。首先，从存款的刑法概念来看，《集资解释》将存款定义为以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的融资工具，且对于这种概念外延的诠释必须要以《商业银行法》等行政法规为依据。还本付息或者给予回报固然是存款的重要特征，但其并非存款的本质，更不是认定非法吸收公众存款罪成立与否的依据。其次，在明确存款常态的同时，《刑法》第176 条也以兜底性条款规定了其异化形态。即行为主体不以吸收存款的名义向社会公众吸收资金，同样实现与存款常态同样目的的资金也属于存款范畴。除了包括常态意义上商业银行吸纳的社会资金，本罪中的存款外延还囊括金融法中特定含义的存款， 以及其他作为犯罪对象的被非法集资者吸收的以其他名目出现的且类似于存款的资金。因此，对于作为存款后续环节的资本运营必然是其应有内容。它既要求运营主体及其形式必须经过国家批准，也要求运行形式必须在刑法解释范围内能够合理预见。
