非法经营罪范文1
案例：从2011年6月至2012年3月案发为止，上海兴东建筑装潢有限公司的共同经营者方骏与李颖娟（方骏母亲）为十多位客户进行了多起银行卡的POS机套现，共计2000多万元，其中信用卡套现41万余元。
2012年10月，方骏与李颖娟以“涉嫌非法经营罪”，被指控“采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套现并收取手续费”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“两高”司法解释）第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
若要将其定以“非法经营罪”，那么需要符合上述条件。被告究竟有无信用卡套现？是否虚构交易？有没有向信用卡持卡人直接支付过现金？情节严重与否？寥寥数十字，成了法庭上双方争辩的缘由。
借记卡套现同属信用卡套现？
辩护人查阅所有证据后发现，被告利用P0s机套现的违法行为主要是套现借记卡，而非信用卡。在讯问中，方峻与李颖娟也再三确认，“公司安装了3台POS机，其中兴业银行的POS机是拉信用卡的，光大银行、民生银行是拉借记卡贷款的”。
在这次案件中，只有1人进行了信用卡套现，共计41万余元，其余2000多万元的套现都属于借记卡套现。辩护人表示，被告只是为借记卡持卡人套现了他本人从银行贷来的装修贷款而已，罪不当此。
然而，公诉人认为商业银行发行的具有消费支付功能的电子支付卡都是信用卡，无论是用储蓄卡还是借记卡套现，都应当视为信用卡套现。
借记卡套现究竟算不算是信用卡套现，法庭上双方一时争执不下。
被告没有虚构交易、没有直接支付过现金
辩护人查阅了公安机关所有的讯问被告笔录和本案十余个被讯问人的笔录，发现被告既无虚构交易也没有向信用卡持卡人直接支付过现金。
一般而言，虚构交易行为流程通常是先签订虚假的装修合同，再虚开进行交易的发票。按照银行发放装修贷款的规定，没有装修合同和装修发票，银行不能放款。在该案件中，被告并没有签订虚假的装修合同，也没有虚开交易发票，仅仅让银行卡持卡人用POS机拉卡。如果诉其虚构交易，于理不合。
那么，被告有没有向信用卡持卡人直接支付过现金呢？在各次套现中，持卡人都是通过银行或者网上那个银行直接转账到户，没有所谓的“直接支付现金”行为。
银联评价：正常，未发现风险
近年来，许多银行为了拓展贷款业务，一方面鼓励商家安装可套现的POS机，另一方面鼓励借记卡持有人申请贷款。与此同时，信用卡套现现象日趋猖獗。早在2008年5月，银监会就针对这一问题下发过风险提示通知，对于防范信用卡套现提出了一些要求，如严禁将POS机具布放在个人名下，对商户交易行为进行不定期抽查等等。
然而，因为相关法律法规缺位，银行卡的套现问题花样百出，纷争不断。
在该案件中，套现行为人大多是缺乏流动资金的中小企业主，在以产权房申请装修贷款后被介绍到套现处，也就是本案的上海兴东建筑装潢有限公司。
据悉，该公司的3台POS机都是被银行积极推销而安装的，而在安装之前，银行都对该公司做过风险调查。
《兴业银行上海分行特约商户入网审批表》中，拓展人员意见一栏写明：“该商户经营正常，操作流程规范，且经营状况良好”，对其风险评级为“低风险客户”，并审核了中国银联可疑商户名单后判断：正常，未发现风险，而且也顺利通过了风险商户分行收单业务管理部门负责人的审批。
兴业银行不仅审核了该公司的风险资质，而且积极鼓励使用POS机进行交易。在《兴业银行特约商户协议书》上明确表示，如果在3个月内未使用POS机交易，银行有权终止协议并收回设备。同时，协议规定在使用POS机交易时，必须经过银行实时授权并核准。
从2011年6月该公司开始为他人套现，不仅每一笔套现都是得到银行实时同意的，而且直到2010年10月13日已套现1700多万元——中国银联，作为中国最高等级的银行卡管理专业机构，对该公司的评价依旧是：正常，未发现风险。
“两高”司法解释第7条对于“情节严重”做出规定：数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为“情节严重”。
辩护人认为，被告为信用卡持卡人套现仅41万余元，不足100万元的下限，而且被告的行为至今没有造成任何金融机构的经济损失，即不构成司法解释所说的“情节严重”。
非法经营罪应予取消
这次案件中，两名当事人方骏与李颖娟被指控“采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套现并收取手续费”而涉嫌“非法经营罪”。
非法经营罪是个口袋罪，任何行为都有可能被装进去，任何人都可能被判刑，因此自该罪名产生以来就受到众多的非议和质疑。1997年修改刑法时，曾被非议无数的“投机倒把罪”被废止，但又换成了包罗万象的“非法经营罪”。
不可否认，这些年来，一些地方的司法机关已经将“非法经营罪”作为最愿意解释的罪名之一，任由法官作解释，这项罪名正不断拓展领域。
最高人民法院和最高人民检察院多次对非法经营罪的罪状进行明确定义，对被告使用刑法时，如果不能严格遵守罪刑法定原则，把没有明确的非法经营行为简单认定为犯罪，就会让无辜者蒙受冤屈。
罪刑法定是刑法上一个很重要的原则，指在法律没有明文规定的——不仅仅是有此规定，而且是意义明确的规定——就不能定罪处刑。
在该案件中，被告的行为实质上是将银行卡持有人申请的装修贷款通过银行实时授权而在POS机上套现。即便这种行为也被归类于信用卡套现，根据罪刑法定原则，现行法律并没有明文规定这种通过银行转账的套现行为是犯罪行为，那么就不应该对其定罪处罚。
根据《刑法》第13条规定，只有危害社会的行为才是犯罪行为。本案中被告的行为并没有给任何一家银行或者金融机构造成损失，不存在社会危害性，自然不该认定为犯罪行为。
非法经营罪范文2
一、一起颇具争议的非法经营案
我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
2000 年12月，犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下，从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克，冒充某种子公司销售人员，以每听57 元的价格，销售给我地某镇农技站，销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农，因质量问题导致670户近三千亩棉田减产，造成直接经济损失 200余万元的严重后果，在群众中造成了恶劣的社会影响，多次上访，该镇为平息事态，被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定，无照经营、无经营许可证经营，经营数额达到追诉标准，情节严重等犯罪构成要件，以施某涉嫌非法经营案立案侦查，对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清，证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案，检察机关承办人的意见很明确，施某构成犯罪，但结合刑法条文和种子法的规定，对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件，行政违法行为与犯罪是否有必然联系，有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营，是否就是刑法意义上的非法经营，无司法确认依据，在一定程度上存在某些认识上的模糊性。然而，公、检、法都有同样的认知前提：施某涉嫌犯罪。这样一起典型的非法经营案，为何侦办过程又如此曲折、艰难？法律制度有待完善的地方？侦办人员主观认识的问题？笔者结合此案，对非法经营罪的认定试作分析。
二、非法经营罪的现行法律界定
非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
与此同时，《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》对违反国家规定，非法经营，扰乱电信市场管理秩序、扰乱金融市场秩序、非法出版扰乱出版管理秩序、非法经营证券、期货或者保险业务以及其他所有非法经营活动作了明确具体的应予追诉的数额规定。
在司法实践中，正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪，关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件。第一，侵犯的客体是市场管理秩序。第二，客观方面表现了违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第三、犯罪主体为一般主体，单位和个人均可构成本罪的主体。第四、主观方面表现为故意，且具有非法获利目的；过失不构成犯罪。
显然，这些都是我们侦办人员应该掌握的基本原则和基本规定，也是我们侦办人员的行为准则。然而，也是这些过于原则的规定，缺乏实实在在的可操性，给侦办案件工作带来了诸多棘手的不必要的麻烦和若干争议。
三、对非法经营罪的理解与认定
在司法实践中，侦办人员对《刑法》第225 条（一）至（三）项的认识相对比较统一，操作中分歧较小，对第（四）项之规定，不属叙述性罪状，有“口袋罪”之嫌，在认识上争议较大，除目前有明确司法解释的非法传销能够予以认定以外，几乎没有其他具体的执法操作依据和成功的案例。即便是认识相对统一的款项，也存在一定的分歧。就施某非法经营案而言，其明知自己无经营资格而进行非法经营，扰乱市场管理秩序，且后果严重，是勿用置疑的，但也有以下几点认识上的分歧值得在研讨中依法确定：
1、对“违反国家规定”的理解。
通常说来，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。为了正确的理解和保障国家法律法规的实施，相应出台了部门规章和地方政府规章。部门规章、地方政府规章能否作为刑事执法的依据，也是值得探讨的问题。有人认为，法律法规代表国家意志具有很高的强制力，是刑事执法的必要依据，部门规章、地方政府规章则是根据实际情况而制定的可行性、具有可操作性、便于国家法律法规实施的工作细则和规定，强制力较弱，违反有关工商行政管理的部门规章、地方政府规章，只是一般行政违法行为，部门规章、地方政府规章不能成为刑事执法的依据。笔者认为，非法经营者必然违反有关工商行政管理法规、规章，没有行政违法性就不存在刑事违法性，刑事违法性和行政违法性是高度一致的。部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据，只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施，而且向社会大众公布的部门规章、地方政府规章，既然是行政执法的依据，就可以成为刑事执法的依据，违反国家法律、法规是违反国家规定，同样，违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。施某无工商营业执照非法经营的行为违反了《城乡个体工商户管理条例》、《城乡个体工商户管理条例实施细则》、《无照经营查处取缔办法》、《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，违反了《种子法》的规定，触犯了《刑法》，达到追诉标准，其行为必然就是“违反国家规定”，构成犯罪，就应当受到刑事追究。
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2、对“非法经营”的理解。
所谓非法就是不合法或属于在法律制止范围之内，非法经营就是不合法的经营或超出法律许可范围以外的经营。任何经营者都必须把自己的经营活动置于国家法律法规的范围内。《城乡个体工商户管理条例》的规定，“从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当向所在地工商机关申请执照，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后方可营业。”《城乡个体工商户管理条例实施细则》规定，“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属于非法经营。”《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，“无照经营属于非法经营，应当予以取缔。”《无照经营查处取缔办法》第四条规定，“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”第十四条规定，“对无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑事的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”有人认为，行政法规、部门规章、地方政府规章规定的非法经营与刑法意义的非法经营不是一个概念，含义不同，非法经营的认定不能依据行政法规、部门规章、地方政府规章，即使违反行政法规、部门规章、地方规章的规定，无照经营，数额达到追诉标准的，也只是行政违法，不具有刑事违法性，不能认定为非法经营罪。笔者认为，孤立地看待行政违法性和刑事违法性是不妥的，也是不客观的。任何事物都有一个发展的过程，都有一个从量变到质变的转变过程。非法经营罪的含义只有一个，只有情节较重、罪与非罪的界限，经营数额的大小是衡量情节严重与否的重要标准，当非法经营的一般违法行为达到一定的“量”，就会发生“质”的变化，即由行政违法转化为刑事违法，从而演变为犯罪。
3、非法经营罪与相关犯罪的界限。
非法经营往往也采取虚构事实或隐瞒真相，甚至假冒他人名义等手段，或者因质量问题产生严重的后果等等，各相关执法机关及其工作人员在办案过程中，容易与合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪混淆起来而引发争议。非法经营罪与合同诈骗罪都属于扰乱市场秩序的犯罪，二者的区别有：第一，侵害的客体不同。非法经营罪侵害的客体是市场管理秩序，而合同诈骗罪侵害的客体是公私财产所有权和国家的合同管理制度。第二，客观行为不同。非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。合同诈骗罪是虚构事实或隐瞒真相，使对方当事人“自愿”地签订、履行合同骗取对方数额较大的行为。第三，主观方面不同。非法经营罪是以非法获利为目的，合同诈骗罪是以非法占有为目的。非法经营罪与生产、销售伪劣商品罪的区别在于：第一，侵害的客体不同。生产、销售伪劣商品罪侵害的客体是国家正常的商品质量管理秩序和消费者的合法权益。第二，客观方面不同。生产、销售伪劣商品罪是行为人违反国家有关商品质量管理法律法规，生产、销售伪劣商品，数额较大或情节严重的行为。
4、对施某非法经营案的认定
《中华人民共和国种子法》第26 条第1款规定，“种子经营实行许可证制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商管理机关办理或变更营业执照。”第29条第 2款规定，“种子经营者专门经营不再分装种子的，或者具有种子经营许可证的种子经营许可证。”有人认为，种子虽是国家限制经营的商品，施某未能取得工商营业执照，但没有违反《种子法》的规定，经营的是不需要分装的包装种子，无照经营不过是行政违法行为，认定非法经营罪的依据不足，且没有相关的司法解释，不能构成非法经营罪，但由于质量问题导致严重后果，并有假冒他人名义的欺诈行为可以考虑构成合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪。笔者认为，由于该案的特殊性，棉种的质量问题是种植后现铃并结果才得以发现的，失去了鉴定种子的真伪的有效时机，更何况施某并不明知是假种子或劣质种子而销售，不能认定生产、销售伪劣商品罪。施某虽有欺诈手段，但主观上不具有非法占有的目的，而是以非法牟利为目的，认定合同诈骗罪明显不当。施某既未获取种子经营许可证，也非专门经营再分装的包装种子的种子经营者或者受具有种子经营许可证的种子经营者委托的种子经营者，更不具有作为任何经营者都应当具备的前置性要求的经营资格（未领取工商营业执照），且经营数额已超过追诉标准，造成非常严重的后果和恶劣的社会影响，产生了社会危害性，情节严重，其行为显然具有刑事违法性，已触犯了刑法，构成非法经营罪，应以非法经营罪追究其刑事责任。
四、侦办案件后的反思
非法经营罪范文3
一、兜底条款罪状的适用情况
本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。
（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。
（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。
二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因
（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。
（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。
（三）程序简单化：刑罚实质侵犯被程序的合法形式所淹没1．简易程序的合法适用，实际阻却了慎用兜底条款罪状的可能性。根据刑事诉讼法相关规定，对于基层法院管辖的案件，只要事实清楚、证据充分，被告人认罪且对指控的犯罪事实无异议，被告人对适用简易程序无异议的，即可适用简易程序。仅从此规定来看，调研样本中并无违法适用简易程序的现象。从判决是否适用简易程序来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪的57件案件中，有20%适用简易程序，有5%在判决中标明系经过审判委员会讨论决定。考虑到非法经营罪兜底条款罪状存在上述诸多问题，虽然不能断言这些案件在定性上缺乏必要且充分的论证，但事实呈现出的表象会引发这样的忧虑。2．辩护意识的增强，实际转化为入罪后不能适用缓刑的风险。从聘请辩护律师的情况来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款的57件109人中，有22件39人聘请了辩护律师。从是否适用缓刑的角度看，适用缓刑的被告人有80%未聘请辩护律师，而被实际执行刑罚（主刑）的被告人中有20人聘请辩护律师，占此类被告人的83%，占聘请律师的被告人的51%。从文化程度来看，109人中，初中以下学历的占70%，大学以上学历的占10%。大学以上学历的12名被告人中有67%聘请了辩护律师。这反映出两个现象：一是辩护意识与文化程度呈正相关关系。此类犯罪的文化程度普遍较低，辩护意识不强；文化程度较高的被告人，辩护意识也相对较强。二是辩护与缓刑适用呈负相关关系。辩护意识往往将被告人引向不利境地，有辩护律师的反而难以获得适用缓刑的机会；反之，适用缓刑的概率较高。据统计，针对定罪依据的辩护意见，主要焦点有二：一是违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，而被告人所违反的国家规定到底是什么？二是违反“国家规定”、违反“国家禁止规定”和违反“国家有的规定”三者之间的界限是什么？认定被告人的行为属于前者的理由充足吗？在兜底条款罪状适用存在诸多问题的情况下，应当对辩护律师参诉提供保障，并对辩护意见给予应有的重视。进一步讲，保障被告人的辩护权利，确保辩护律师参诉，直接影响到非法经营罪的收缩或扩大，足以改变非法经营罪的弹性空间。
三、严格适用兜底条款罪状的必要性及几点建议
（一）符合刑法谦抑性的精神实质刑法的谦抑性，又叫刑法的补充性，是指只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才能发动刑法。①如果某一行为能够通过刑罚之外的手段加以规制，就不要动用刑罚；只有在民法、行政法等法律手段穷尽仍然不能规制的情况下，才能运用刑罚的手段加以规制。通过前文论述可见，非法经营罪的兜底条款罪状在适用时正日益背离刑法的谦抑性原则。究其原因，不仅因为非法经营罪源自投机倒把罪，主要是因为该罪第（四）项兜底条款罪状的表述方式具有极大的不确定性。近年来，一系列的单行刑法、司法解释以及相关案例对兜底条款罪状进行了扩张解释，引发学术界争议和司法困惑，甚至有人直言不讳地指出：“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更合适的具体罪名，均可认定为非法经营罪。”②非法经营罪已然从原来的“口袋罪”走向另一个“口袋罪”，从扩张走向了变异。③非法经营罪系经济犯罪，刑法在介入经济领域时需要更充足的理由，以确保刑法相对于其他法律手段的优越性。刑法对经济领域的介入程度必然影响着经济活跃程度，因此，应当严格适用兜底条款罪状，能够通过民法、行政法进行规制的违法经营行为，就不要认定为非法经营罪，只有这样才符合刑法谦抑性原则的精神实质。
（二）符合市场经济发展的内在要求虽然非法经营罪的立法现状有它存在的客观背景，但是，随着市场经济的深入发展，我国将加快完善现代市场体系。十八届三中全会决定明确提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由“先证后照”改为“先照后证”，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化经营环境。随着改革的深入，新的经济犯罪查处将逐渐减少，行政审批事项将进一步缩减，个体权利保障将进一步加强，在市场调控领域运用刑事手段应当更加谨慎。非法经营罪不同于严重暴力犯罪，既有案例已充分表明，绝大多数被告人系初犯、非暴力、社会危害性小，故在适用兜底条款罪状时，应优先考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对能不入罪的被告人尽量不入罪。严格非法经营罪的入罪标准，就必须更谨慎地适用兜底条款罪状。只有这样，才不至于让经营者在不可预知的法律风险中开拓市场，才不至于扼杀经营者的创造性，从而培养和保护市场的经济活力。
非法经营罪范文4
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 堵漏条款
一、非法经营罪概述
（一）非法经营罪的概念
根据《刑法》第225条规定，非法经营罪，是指未经许可经营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪的本质在于未经批准，经营了需要国家有关部门特许经营的活动，或者国家禁止的经营的活动。犯罪对象为国家专营，专卖物品，如食盐，烟草，军工产品等或者限制买卖的物品如化肥，种子等。
（二）非法经营罪产生的背景
非法经营罪是1997年修订《刑法》在取消投机倒把罪的基础上增设的，是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的罪名。投机倒把罪名作为一个“大口袋罪”，在法律实践中与刑法精神相违背，所以将其分解并且具体化，从而演化出了非法经营罪。我国《刑法》第225条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式对本罪的行为方式做了具体规定。但其第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，仍然保留了“口袋罪的特征”，在无具体的司法解释限制下，它是一个极富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地。
二、刑事立法和司法解释规定的非法经营罪
我国现行《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
在1997年《刑法》第225条规定中，只有三项内容，前两项与现行刑法一致，最后一项为兜底条款。《刑法修正案》（一）中第八条，刑法第225条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。《刑法修正案》（七）中第五条，将《刑法》第225条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
非法经营罪是我国刑法修订后变动最多的罪名，最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及到外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。仅最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪的处罚就有六个，这些构成犯罪的非法经营行为分别是居间介绍骗购外汇行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇行为，无出版业经营资格而从事出版业务的行为，未经许可经营电信业务的行为，非法传销行为，生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为和哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的行为。
对非法经营罪内容的一次次填充，使其步“投机倒把罪”的后尘，渐渐沦为“口袋罪”。
三、非法经营罪沦为“口袋罪”的原因及产生的问题
（一）非法经营罪沦为“口袋罪”的原因
由于我国经济发展的多变性和多面性，法律无法一次性归纳出所有的非法经营行为，留有余地的兜底条款不无不当。但是研读《刑法》第225条对非法经营罪的规定，确有不妥之处。
第一，“违反国家规定”的内容分范围不好把握。根据刑法第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”如此看来，国家规定的内容太过宽泛，也就达不到限制的目的。
第二，堵漏条款过于弹性和抽象。正是由于《刑法》第225条第（四）项高度抽象的空白罪状的设置，使得司法机关可以几次将非法经营罪扩张至更大的空间。这种特殊空白罪状的设置方式，实际上还将决定某种行为是否构成非法经营罪的权利部分让渡给了行政法规。司法机关依自己职权，不断扩充非法经营罪的内容。这些加入的新鲜内容有些合理而有些则需要继续推敲。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往带有强烈的主观色彩，其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认定为非法经营罪。
（二）不断扩张而引发的问题
1.违反罪刑法定原则
罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。
较之在刑法典中确立罪刑法定原则，更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限；对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。只有正确认定犯罪和判处刑罚，正确进行司法解释才能使我国法律法规稳健发展，更好的规范法律受众的行为。
目光转回非法经营罪，它不是先法定罪行后再在实践中严格执行而是在实践中遇到某种情形将其补充到该罪中，使其具有法定的身份。与我国罪刑法定原则的初衷刚好背道而驰。无疑，这是不利于法律的发展和完善的。
2.难以确保法律的稳定性和可信度
法律的完善本就是一个不断探索不断追求的过程，法律法规在设立后一般比较稳定，如果设立的法律与实践不能良好的对接，可对法律法规进行修正或者进行司法解释以补充明细其内容。但是若对修正和司法解释等改变法律法规的方式没有明确的规范和要求标准，则难以确保法律的稳定性，势必影响法律受众对该法的信赖，那么所立法律法规就不会达到其预定的目标，发挥其应有的价值。
3.执法空间大，模糊行政行为与犯罪的界限
越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障技能。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，都是违反有关行政法规的。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，均是由于某种行为达到了相当严重的程度，不得不用刑法来加以制止。随着社会经济的发展，犯罪的形式也呈现出复杂多样化，而且行政职权的膨胀化使得法律的如实落实变得艰难。我们不能因为行政执法的过度越权而打乱整个法律法规的布局，不能专门为行政犯罪而调整法律法规。应从源头上来制止行政越权，保障法律法规的稳定。
四、去“口袋罪”化的途径
通过对非法经营罪沦为“口袋罪”的原因以及所引起的问题的分析，笔者认为从严限制非法经营罪地适用已是刻不容缓。我们需要为其摆脱“口袋罪”的命运来寻求途径。
（一）对“国家规定”的内容进行限制
“国家规定”包括的内容十分庞杂，而且它们的等级也存有差异，如法律的等级就高于国务院制定的行政法规。而实际上，《刑法》第225条规定的非法经营罪的构成有很大一部分是违反了行政法规的规定，而不是其上位法法律的规定，违背了我国规定犯罪与刑罚的只能是法律的法律保留理论。这样会有损于法律的严肃性，也不利于公民权利的保护。所以，笔者认为，应该严格限制“国家规定”的范围，就将其限定在法律层面，而不应该是笼统的包含行政法规，行政措施、命令等内容。
（二）对司法解释进行限制
司法解释是造成非法经营罪不断扩张的罪魁祸首之一。司法解释成为了变相立法，从另一个角度来看，制止司法解释的变相立法就是限制对非法经营罪不断进行扩张的解释主体。我们应该始终清楚立法权力属于立法机关，要将立法权力完整的交回给立法机关手中，而不是分散给司法机关。我国虽不是三权分立，但司法与立法是要绝对分开互不干扰的。笔者认为，司法机关要严格按照罪刑法定原则对法律进行细节性的补充解释，决不可自行补充空白条款。若在实践中遇到某种未被法律规范的违法行为，应该报立法机关备案，由立法机关决定是将该行为归入某项条款来进行规制、重新定罪还是不定罪。
（三）对堵漏条款的正确认识
1.堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质
无论是该罪规定的四项条款中的哪一项，它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性，这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。堵漏条款也强调指出，其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质，如果是与经营无关的行为，自然不能认定为非法经营罪。从非法经营罪客观方面考察，以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。
非法经营罪范文5
一、关于国有公司、企业的范围是否包括国有控股公司、企业。
一种意见认为，国有公司、企业是指财产完全属于国家的从事生产、经营活动的经济组织，包括两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司，国家控股、参股公司不属于国有公司。理由是：国家控股、参股公司融入了社会其他成分的资本，无论国有资产所占比例多高，都存在非国有经济成分，因而都不是真正意义上的国有公司，如果认定为国有性质，则否认了其他经济成分的存在。
另一种意见认为：国有公司、企业除包括国有独资企业外，还应包括国有控股的公司和企业。理由是：一、按照国际惯例，对国有资产或者股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家对该公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。二、我国审计法第22条对“国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即审计法将国家控股企业视为国有企业进行监督管理。三、随着现代企业制度的建立，我国企业组织形式已由过去单一的国有、集体、个体等组织形态发展为有限责任公司，股份有限公司等组织形式，这些新的经济组织大多打破了所有制界限重新优化组合而成多种所有制经济成分并存的混合体。据统计，目前，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70％。因此，将国有控股企业纳入国有企业范畴，是保护国有资产安全的现实需要。否则，将给国家控股公司、企业的高级管理人员规避法律，利用经营管理职权，进行恶意竞争，谋取非法利益，造成可乘之机，违背立法的精神。笔者同意第二种意见。
二、关于“公司经理”的范围是否包括“副经理”、“分公司经理”、“项目经理”等其它高级管理人员。
本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理才能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，由于董事会的成立要履行特定的法律程序，因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。“经理”因其在日常生活中被广泛使用，如副经理、分公司经理、项目经理等，因而外延不甚明确，因此在实践中对“经理”的理解存在较大分歧，主要存在两种观点。
一种意见认为，刑法第165条关于非法经营同类营业罪的规定是与公司法中竞业禁止相对应的，其主体范围与公司法也应是一致的。公司法所述的“经理”，具有特定的内涵和外延，根据公司法第50条、119条的规定，公司经理是指由董事会聘任和解聘，对董事会负责，在董事会授权范围内从事日常经营工作的管理人员，是特定的法律概念。“副经理”虽然由经理提名后，也由董事会聘任或解聘，但刑法对其非法经营罪的犯罪主体地位并未作出明确规定，根据刑法谦仰性和罪刑法定原则，不应列入犯罪主体范畴。至于“分公司经理”，公司法中“公司”与“分公司”是不同的法律概念，根据公司法第2条、第10条、第61 条的规定，“公司是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，“可以设立分公司”，“分公司不具有企业法人资格”，“所得收入归公司所有”，可见“公司”与“分公司”具有不同的法律人格和组织形态、两者不能混同，相应地“分公司经理”在产生方式、职权范围上与“公司经理”也存在很大差异，分公司经理不由董事会聘任，而是由经理聘任或解聘，且无法定职权，因此“分公司经理”不能成为该类犯罪的犯罪主体。对于项目经理、部门经理、业务经理等公司法未涉及的非规范用语，更不能列入犯罪主体的范围。
因此，按照刑法规制的合理性和必要性的要求，对“经理”一词不宜作出扩大解释，本罪中的“经理”应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，包括总经理和具有法人资格的子公司经理，其职权是依照法律程序赋予的，它的性质和范围受到公司法的严格规定和约束。
另一种意见认为，以刑法第165条的立法本意看，其所禁止的是国有公司、企业董事、经理利用职务之便的同类竞业行为，因此，对该犯罪主体的理解，不应以身份论，而应以职权论，即依职权行使国有公司，企业决策以及经营管理的人员，均可成为该犯罪的主体。
笔者同意第二种意见。理由是：在特殊主体的犯罪中，要求特殊主体的构成要件，一般都与犯罪客体有密切联系，评价非法经营同类营业罪主体的设定是否适格，应该首先从犯罪客体入手，充分考察立法者的意图，才能比较科学准确地理解主体的范围。
非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司的竞业管理制度以及国有公司、企业的财产权益。从法理上讲，凡是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的高级管理人员，其行为都对竞业管理制度以及公司权益造成了侵害，都能够成为该罪的犯罪主体。公司“副经理”、“分公司经理”及其它经营管理人员均符合上述特征。
首先，从职务及管理权限上来讲，虽然上述主体在国有公司、企业中决策权限有限，但作为对公司决策能够施加影响的重要经营人员和经营管理的重要实施者，掌握着公司企业资产状况、技术力量、经营方略和其它重要信息，而且往往在其职权范围内，对某一部门、某一项目、某一分支机构的经营和决策具有决定性的作用，拥有竞业行为能力，如果违反竞业禁止义务，谋取私利，完全有可能对国有公司企业的权益造成损害。
其次从社会危害性上来讲，随着现代企业制度的建立，一些国有公司、企业的高级管理人员利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权、非法经营与本公司同类的营业，把有竞争优势的营业机会全部转移至自己或他人的企业，凡是亏损项目都转移到本公司，造成国有公司、企业的严重亏损，其行为已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征——严重的社会危害性，而且其危害程度往往达到甚至超过公司董事、经理犯该罪所造成的社会危害，如果对于这些高级管理人员的非法竞业行为，只追究其民事责任和行政责任，而不能追究其刑事责任，这就难以从根本上禁止国有公司、企业的非法竞业行为，违背立法的宗旨。
再次从司法操作层面上来讲，司法实践中遇到的常常是国有公司、企业下设的分公司、分支机构或部门经理实施的非法经营同类营业行为，具体表现为利用自己所掌握的物力、资金、信息来源、客户渠道，为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场，或者垄断供货渠道，或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的产品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业，或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销，残次商品等，如果不对上述行为实施有效打击，势必会放纵犯罪，导致法律上的漏洞，突出表现在一些特殊行业，如电信、供电等部门，如果狭义理解“经理”的范围，那么符合犯罪身份的只有省、市一级公司的经理，对于不具备法人资格，只具备分公司经理身份的县级分公司及其经营管理人员，如果严重违反竞业禁止行为，且给国有企业造成重大损失的，将无法追究其刑事责任，不利于对国家利益的保护。
需要指出的是，在我国还有很多企业未实行公司改制，其负责人也没有经理名称，而往往被称之为厂长或者总裁，这类主体和已实行公司改制的经理相比，往往缺乏董事会的领导和监事会的监督，实际权限比公司经理还要宽泛，对于他们利用职务便利，经营同类营业的行为，如果仅从经理一词的字面意思理解，似乎不符合该罪犯罪的主体特征，但从本质分析，此类主体的职权、地位又与经理、董事相似，因而也应履行禁止竞业义务，承担相应责任，如果对他们利用职务便利，非法经营同类营业的行为不追究刑事责任，虽然有失公允，同时也不利于保护国家资产和维护国有企业的正常管理秩序。
非法经营罪范文6
关键词：非法经营罪；堵截条款；国家规定；情节严重
刑法第225条采取了列举和概括相结合的方式来描述非法经营罪的罪状，其中前三项具体列举了构成该罪的几种行为方式，学界称其为“一般条款”，第四项是概括性的规定，以此来弥补前三项规定以外的非法经营行为，具有堵塞法律漏洞的目的，因此被称为“堵截条款”。从法条规定来看，其完整表述应该是：违反国家规定，严重扰乱市场经济秩序的情节严重的非法经营行为。
一、非法经营罪堵截条款与一般条款的联系与区别
非法经营罪堵截条款与一般条款都是非法经营罪的表现形式，都是其罪状表述内容，因此两者既有一定的区别，也有相近的本质属性。两者的区别在于：一般条款是立法者采用直白具体的语言来规定实施某种特定的行为会触犯非法经营罪，而堵截条款则采用的是概括性语言，其内涵比较宽泛，具体到哪种行为应该纳入堵截条款，法律没有很具体的规定。相对于一般条款来说，在适用堵截条款时，法官的自由裁量权更大。一般条款针对的非法经营行为有三种：第一种是非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品，第二种是买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件；第三种是非法经营证券、期货、保险业务或者其他资金支付结算业务。由此可以看出，以上三种行为的内涵和外延都比较确定，不容易造成认定上的混乱。相比较而言，堵截条款由于其概括性极强，在司法实践中容易被扩大化。
当然，堵截条款与一般条款都属于非法经营罪的构成内容，都是其罪状之一，因此两者具备相同的本质属性，这也是正确适用堵截条款必须把握的一点，这种相同的属性就是两者都侵犯了同一种客体，即市场准入制度和市场经营管理秩序。具体来说，符合堵截条款的规定而触犯非法经营罪的行为必须具有以下两个特征：首先，必须违反了国家有关市场准入制度的相关规定。其次，违反堵截条款涉及的犯罪行为必须具有经营性质，必须具有破坏市场经营管理秩序的社会危害。由非法经营罪堵截条款和一般条款的关系可知，并不是除了第225条前三项规定以外，一切违反国家规定，情节严重的扰乱市场经济秩序的行为都构成非法经营罪，还要看该行为是否具有以上两个特征，这样才能在司法实践中正确认定该罪。
二、“违反国家规定”的理解
触犯非法经营罪的前提条件是违反了国家规定，那么此处“国家规定”的具体含义是什么？刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”由此可知，违反的规定必须是由全国人民代表大会及其常委会颁布的法律，或者是由国务院颁布的行政法规、行政措施、决定和命令，由地方各级人大及其常委会、地方政府颁布的法规、行政措施等不属于“国家规定”的范围。
国家规定种类庞杂，那么触犯非法经营罪所涉及的是哪一类国家规定？根据第225条的前三项内容，有学者认为，这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。 也有人认为，其是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，关于证券、期货、保险业务，以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。 笔者认为，第一种观点不当的缩小了有关非法经营罪的国家规定的范围，并不可取。第二种观点也存在同样问题，《刑法修正案（七）》出台之后，该国家规定还应包括其他资金支付结算业务的相关法律法规，并且这种观点虽然对触犯非法经营罪的前提条件的“国家规定”作了较为详尽的解释，但是这仅仅是基于该罪罪状得出的结论，并不能表明这种犯罪行为违反的国家规定实质上是哪一类。笔者认为，非法经营行为违反的国家规定，实质上是国家对特定的市场进入资格所制定和颁布的一系列法律法规，行政措施，决定和命令，颁布的主体只能是全国人大及其常委会以及国务院。堵截条款作为非法经营罪的组成部分，其违反的必定也是同样性质的国家规定。因此在援引第四项来对非法经营行为定罪量刑时，必须首先查明该行为是否违反了国家有关市场准入的相关规定。
对于“国家规定”的内涵，另外一个值得注意的问题是有关其授权问题。比如《行政许可法》第16条第2款、第3款进行的“第二次授权”，使地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出具体规定（当然，不能违背上位法的基本原则）。 从刑法第96条的内容来看，各地方人大及其常委会通过的地方法规，以及地方政府颁布实施的政府规章，两者都不是“国家规定”。假如否认“第二次授权”，若行为人违反了地方法规和政府的规章制度，但是国务院并没有对此进行详细的规定，而是授权给地方制定具体规定，那么也不能根据这一点来追究行为人的刑事责任。这种否认“第二次授权”的做法，就会使相关刑法规定如同虚设，刑法根本不可能介入到该行为的规制范围之内。因此笔者认为，国务院颁布的行政法规和规章是针对全国具有普遍约束力的规范，但是由于各地的实际区别，对某一种具体情况难以作出总体规定，因此在遵循行政立法权的基础上允许地方作出具体的规定，这种规定当然也属于“国家规定”的范畴。当然，假如国务院对某种行为（在此是指市场准入制度）都未规定，地方政府基于管理需要制定了相应的规章，那么其不属于“国家规定”的范畴。
对触犯非法经营罪时违反的“国家规定”，是否要求其中必备刑事责任条款，即是否要求该国家规定中明确表明“违反以上规定需要追究刑事责任的，依法追究刑事责任”的类似表述，有肯定说和否定说之争。肯定说认为，基于刑法谦抑性原则的精神，应该赋予有关国家规定法律文本的“刑罚处罚后果”以限缩空白刑法的机能，行为人即使违背了有关国家规定的禁止性规定，如果该国家规定的罚则部分对该行为没有做出追究刑事责任的规定，则不能以非法经营罪追究刑事责任，而只能追究行为人的有关行政责任。否定说认为，行为人违反有关国家规定的禁止性规定，只要情节严重，就可以依据非法经营罪追究其刑事责任，而不需要有关国家规定的法律文本有追究刑事责任的照应性规定。 从目前司法界的观点来看，“否定说”是占主流地位的。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定对采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但是作为行政法规性质的《电信条例》中，仅仅规定了该行为的行政责任，并没有指出假如实施这种行为，情节严重的时候，应该依据刑法的相关规定追究行为人的刑事责任。这就直接证明即使国家规定中没有指明必须对某一非法经营行为追究刑责，假如其符合了非法经营罪的构成要件，也可以将其纳入该罪规制范围。
笔者支持否定说的观点。按照肯定说的观点，假如某一国家规定的罚则部分没有规定对某一非法经营行为可以处以刑罚，刑法就被当然的排除在规制这种行为的范围之外，这样的话，实际上是放纵了犯罪，也许有些投机分子就会抓住法律的空子，进行非法经营行为。肯定说的出发点，即为了最大限度的保护社会公众的合法权益、调动社会的积极性来进行市场经济建设而不处罚实施了被行政法规规章所禁止、但没有明确规定必须承担刑事责任的行为人，这种观点实际上是站不住脚的。因为假如这种非法经营行为不断的出现，社会危害性也越来越大，必须由刑法出面干预的情况下，总有一天，最高司法机关会出台新的司法解释将这种行为纳入非法经营罪的规制范围之内，这时候，实务界和理论界必定又是一片骂声，认为司法机关又一次扩大非法经营罪的适用范围，认为该罪正一步一步的滑向“口袋罪”的深渊。与其出现这种情况，不如就认可在相关国家规定当中，即使没有指明非法经营行为情节严重时应该用刑罚手段来进行惩戒，在其危害性较大时也应该由刑法来规制该行为，这样才是真正意义上实现刑法的谦抑性，而不是像肯定说的学者们那样被狭隘的刑法谦抑性所蒙蔽。
三、“其他非法经营行为”的理解
有人认为堵截条款的诟病在于其“其他非法经营行为”的规定，认为此处将形形的需要打击、但是刑法中找不到相关条文的违法进行经济活动的行为都纳入该罪规范之下，这种说法是不准确的。非法经营罪的客体是市场准入制度和市场经营管理秩序，违反的“国家规定”是涉及市场准入制度的规定，堵截条款作为该罪第四项，虽然其表述不如前三项具体，但是必须与前三项具有相同的本质特征，因此此处的“其他非法经营行为”不是毫无边界的，而是不具备市场进入资格的主体，违反国家有关某种市场的特定准入制度，实施了只有在获得特定的许可之后才能从事的经营行为。有学者指出“这是立法者为了防止法律修改的频繁性，在明确本罪只涉及‘许可’类犯罪行为的前提下，在法律还没有逐一列举（罪行法定原则的完美体现）时的一种过渡性处理手段”。
四、“情节严重”的理解
非法经营罪属于情节犯，司法者在依据堵截条款定罪量刑时，不仅要求行为人违反了国家规定，扰乱了市场经济活动秩序，而且要求非法进行经营活动情节严重，这样才可能构成本罪，因此“情节严重”是区分罪与非罪的重要标准。定罪情节是指刑法中明确规定的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的一系列主客观事实情况。 在非法经营罪当中，定罪情节是指未经许可实施了某种非法经营行为，扰乱了正常的市场经营活动，破坏了国家有关市场准入制度的相关法律法规，采取民事、行政手段已经无法遏制这种现象，必须通过刑法来予以规制的一切主客观事实情况。
对于非法经营情节严重的具体内涵，刑法中并无具体的界定标准。一般认为，由于本罪是一种贪利性犯罪，行为人在实施非法经营活动时都具有谋取非法利益的目的，因此一般以非法经营的犯罪数额来判断其情节是否严重。具体到司法实践当中来说，犯罪数额是以违法所得额和非法经营额两重标准来界定，有关审理非法出版物刑事案件的解释就采取了这种标准。实施非法经营行为，妨害突发传染病等灾害的预防、控制，判定其情节是否严重采取的是“违法所得额”的标准。非法经营食盐，判定其是否情节严重采取的是“经营数额”的标准。
笔者认为，刑法设置非法经营罪的目的是维护国家特定的市场准入制度，维护正常的市场经营管理秩序。从本罪法益保护的角度来说，其并不是为了禁止行为人获得非法利益，而是为了维护市场准入制度所要保护的公共利益。因此，其不应该强调行为人通过某种非法经营行为获取了多少非法利益，以此作为判定是否情节严重，是否构成本罪的依据，而应该着眼于行为人的行为给社会造成了多大损害。因此，判定其情节严重的重要标准应该是非法经营的数额。只要行为人实施了非法经营行为，扰乱了市场经营管理秩序，违反了国家有关市场准入制度的规定，不管其违法所得数额大小，不管其是盈利或者是亏损，都不影响成立非法经营罪。这一点在司法解释中也有体现，比如《非法经营食盐刑事案件的解释》中规定：“行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。”非法经营数额是本罪“情节严重”的重要标准，但却不是唯一标准，除此以外还应综合考虑其他情节，假如行为人非法经营数额较小，但是有其他行为的，也构成非法经营罪，应予以追诉，概括起来有以下几种情况：
（1）实施了多次非法经营行为，经过行政机关处罚以后仍然不思悔改；
（2）非法经营活动的首要分子；
（3）成立犯罪集团进行非法经营活动；
（4）利用职务便利从事非法经营的；
（5）抗拒检查，销毁证据，殴打执法人员的。
同时，基于刑法理论和司法实践的全面考虑、综合评价的习惯，在认定“情节严重”时还应考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪时间、犯罪对象、造成的后果以及悔罪表现等等，仅仅考虑经营数额是片面的。
五、结语
